QUESTÕES ATUAIS DE DIREITO EMPRESARIAL o Crédito em Casos de Perda, Quebra 259 ou Perecimento 259...

QUESTÕES ATUAIS DE DIREITO EMPRESARIAL

VOLUME II

ALAE_Questoes_Atuais_Direito_Empres_VolII.indd 1 19/6/2009 17:22:27

QUESTÕES ATUAIS DE DIREITO EMPRESARIAL

MIGUEL HILÚ NETO

COORDENADOR

Aline Cardoso de Barros

Bruno de Abreu Faria

Bruno Herrlein Correia de Melo

Bruno Monteiro Elias

Bruno Pinheiro Barata

Camila de Morais Leite

Carlos Eduardo Lemos de Oliveira

Carolina Ribeiro Botelho

Clarissa Castro Jaegger

Daniel Gonzalez Cotelo

Daniel Marcelino

Eder Fasanelli Rodrigues

Eduardo Magalhães Machado

Eduardo Simões Lanna

Elísio Vitor Figueiredo Júnior

Emmanuel Casagrande

Gabriella Matarelli Pereira Calijorne

George Lippert Neto

Germano Costa Andrade

Gladson Mota

Guilherme Mallmann Lippert

Gustavo Amorim

João Pedro Eyler Póvoa

Jorge Luís Coelho Batista Júnior

José Henrique Cabello

Juliano Langaro da Silva

Luciano Valentim de Castro

Luís Eduardo Neto

Luís Flávio Neto

Luís Hasegawa

Luiz Carlos de Andrade Júnior

Luiz Geremias de Aviz

Luiz Gustavo A. S. Bichara

Marcell Feitosa Correia Lima

Marcelo França Azeredo

Marcelo Henrique Brabo Magalhães

Marcelo Nogueira Reis

Marcia Sanz Burmann

Marcos Viana Costódio

Maria Laura Santos

Maria Victoria Santos Costa

Marília Jardini Mäder

Marina Testa Pupo Nogueira

Maurício Saraiva de Abreu Chagas

Paula Andrade R. Chaves

Paulo Roberto Coimbra Silva

Rafael Korff Wagner

Ricardo Carneiro Mendes Prado

Ricardo Lacaz Martins

Santiago L. Montezanti

Teresa Nobre

Ubirajara Costódio Filho

Valton Dória Pessoa

Vinicius Feliciano Tersi

VOLUME II

ALAE_Questoes_Atuais_Direito_Empres_VolII.indd 2-3 19/6/2009 17:22:28

Todos os direitos desta edição reservados a

© MP EditoraAv. Brigadeiro Luís Antonio, 2482, 6. andar

São Paulo-SP 01402-000

Tel./Fax: (11) 3101 6191

[email protected]

www.mpeditora.com.br

Revisão Júlia Carolina de Lucca

Capa Veridiana Gomes de Freitas

Edição Veridiana Gomes de Freitas

Diretor responsável Marcelo Magalhães Peixoto

Gráfica Júlia Carolina de Lucca

ISBN 978-85-7898-018-4

Q54

Questões atuais de direito empresarial / Miguel Hilú Neto, coordenador ; Antonio Carlos Nogueira Reis... [et al.]. – São Paulo : MP Ed., 2007.

Inclui bibliogra%a. ISBN 978-85-98848-65-5

1. Direito comercial - Brasil. 2. Sociedades comerciais – Legislação – Brasil. 3. Empresas – Legislação – Brasil. I. Hilú Neto, Miguel. II. Reis, Antonio Carlos Nogueira. III. Aliança de Advocacia Empresarial.

07-2573. CDU: 347.7(81)

fonte MINION

papel PÓLEN SOFT 70 g/m2

gráfica RR DONNELLEY MOORE / BARUERI-SP

edição 1ª EDIÇÃO - PRIMAVERA DE 2007

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

CONTRATOS ELETRÔNICOS. NORTEADORES APLICÁVEIS FRENTE À AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO 17Aline Cardoso de Barros

Maria Victoria Santos Costa 1. Introdução 19 2. Conceito 21 3. Classi%cação dos contratos eletrônicos 22 4. Validade jurídica 23 5. Validade jurídica do contrato eletrônico 26 6. Formação dos contratos eletrônicos 29 7. Local de formação dos contratos eletrônicos 31 8. Valor probante do contrato eletrônico 32 9. Principais legislações estrangeiras 38 10. Conclusão 39 11. Referências bibliográ%cas 41

AS NOVAS TECNOLOGIAS INFORMÁTICASREFLETIDAS NAS HIPÓTESES LEGAIS DE DISPENSA POR JUSTA CAUSABruno Herrlein Correia de Melo

João Pedro Eyler Póvoa

1. Breves linhas introdutórias 45 2. Da dispensa por justa causa 46 3. Informatização da demissão 48 4. Linhas Finais - O Direito e as Novas Tecnologias 58 5. Bibliogra%a 59

O TAG ALONG NAS OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃOBruno Monteiro Elias

Eduardo Simões Lanna

Paula Andrade R. Chaves 1. Introdução 63 2. Breve histórico do Mercado de Capitais Brasileiro 64 3. A OPA obrigatória 69 4. A regulação do mercado de controle societário 70 5. Histórico, Fundamentos e Finalidade do Tag Along na Legislação Brasileira 73 6. O Tag Along na Incorporação 74 7. Regras de Governança e Segurança jurídica 78


OS FUNDOS DE INVESTIMENTO E DE DESENVOLVIMENTO E A RENEGOCIAÇÃO DE DÉBITOS DECORRENTES DA SUBSCRIÇÃO DE DEBÊNTURES - O PROBLEMA DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIABruno Pinheito Barata 1. Introdução 83 2. Histórico 83 3. As debêntures e suas características 85 4. O Problema: utilização de índice de atualização diverso daquele inicialmente pactuado 87 5. Ato jurídico perfeito; impossibilidade de utilização de outro critério que não aquele originariamente ajustado 89 6. A questão vista pelos Tribunais 92 7. Conclusão 94

A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO E O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSOBruno de Abreu Faria

Luiz Gustavo A.S. Bichara 1. Introdução 99 2. A razoável duração do Processo Administrativo Tributário – art. 5º, LVIII, da Constituição Federal 99 3. A prescrição intercorrente no Processo Administrativo Tributário e o princípio da Razoável Duração do Processo 103 4. Conclusões 108 5. Bibliogra%a 109

A POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO E APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE PRODUTOS SUJEITOS À INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DE PIS E COFINSCamila de Morais Leite

Maurício Saraiva de Abreu Chagas

1. Introdução 113 2. A não-cumulatividade da contribuição do PIS e da COFINS 113 3. O regime da incidência monofásica da contribuição ao PIS e da COFINS 115 4. Da inconstitucionalidade da exclusão dos produtos sujeitos à incidência monofásica do regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS 116 5. Do reconhecimento dos créditos obtidos com a aquisição pelo revendedor de produtos submetidos ao regime da monofasia 118 6. Da necessidade de ajuizamento de ação judicial 124 7. Conclusão 124 8. Bibliogra%a 125

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 789 DA CLT - CUSTAS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO TRABALHISTACarolina Ribeiro Botelho

Germano Costa Andrade 1. O caos tributário nacional 129 2. A disciplina tributária prevista pela constituição de 1988 e o enquadramento das custas judiciais como espécie de tributo, modalidade taxa 130 3. Custas do processo de conhecimento trabalhista, de%nidas no art. 789 da CLT 133 4. Conclusão 141

A AUSÊNCIA DO EFEITO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA NAS DCTF´S DECLARATÓRIAS DE COMPENSAÇÃO ENVIADAS ANTES DA EDIÇÃO DA MP 135/03Carlos Eduardo Lemos de Oliveira

Marcelo Nogueira Reis

1. Contextualizando a questão 2. A DCTF não con%gura instrumento de con%ssão de dívida quando o contribuinte declara que o débito foi quitado por meio de compensação. Legislação anterior à MP N. 135/03. Precedentes do superior tribunal de justiça 146 3. A irretroatividade da alteração imposta pelo art. 18 da MP n. 135/03 às compensações declaradas em DCTF no período anterior. Princípio do tempus regit actum. Entendimento com amparo na solução de consulta interna COSIT n. 03, de 08 de janeiro de 2004, do Ministério da Fazenda, e no parecer PGFN/CDA/CAT n. 1499/05. 154 4. Re�exo prático: a provável ocorrência da decadência. Extinção do “crédito” tributário decorrente da não homologação da compensação informada em DCTF 163

PROTEÇÃO LEGAL ÀS MARCAS DE ALTO RENOMEClarissa Castro Jaegger

Eduardo Magalhães Machado

Teresa Nobre 1. De%nição da marca de alto renome 168 2. Reconhecimento do alto renome da marca 170 3. Consequências do reconhecimento do alto renome da marca 176 4. Conclusão 177

TRIBUTAÇÃO DE CALL CENTER NO URUGUAYDaniel Gonzalez Cotelo

Maria Laura Santos

1. Prestação de serviço do território nacional não franco 181 2. Prestação de serviços da Zona Franca 184 3. Dividendos 185


ANEXO 186

O DIREITO INTERNACIONAL E OS DESAFIOS DO COMÉRCIO EXTERIOR. BARREIRAS ADUANEIRAS EM ÉPOCA DE CRISE GLOBAL E A POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO PREVENTIVA NA OMC E NO MERCOSUL.Daniel Marcelino

1. Introdução 2. A Realidade de con�itos no Direito Internacional 190 3. Porque e como atuar preventivamente nos Atos Internacionais de Comércio Exterior. 193 4. Conclusão 196

MÉTODOS DE PAGAMENTO NO COMÉRCIO INTERNACIONAL – RECONHECIMENTO DOS MEIOS DE COBRANÇA E SUA EFICÁCIAEder Fasanelli Rodrigues

Ricardo Carneiro Mendes Prado 1. Introdução 201 2. Meios de pagamento – características – vantagens e desvantagens 202 3. O contrato de compra e venda internacional – meio de segurança jurídica indispensável aos meios de pagamento – Direito brasileiro 208 4. Os meios de pagamento e o reconhecimento da sentença 210 arbitral estrangeira 210 5. Conclusão 215 6. Referências 216

AMPLIAÇÃO DO CONSÓRCIO DE EMPREGADORES ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS TRABALHISTAS URBANAS: CONTRAPONTO À DESARTICULAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASILElísio Vitor Figueiredo Júnior

Jorge Luís Coelho Batista Júnior

Marcelo França Azeredo 1. Introdução 219 2. Breves considerações sobre o consórcio de empregadores rurais 219 3. Aplicabilidade do consórcio de empregadores do meio urbano 225 4. Aplicabilidade do consórcio de empregadores no meio urbano 229 5. Conclusão 235 6. Bibliogra%a 236

CONTRATO BUILD TO SUIT – ASPECTOS JURÍDICOS E A POSSIBILIDADE DE SUA REVISÃO JUDICIALEmmanuel Casagrande

Luís Hasegawa

1. Introdução 239 2. Evolução do direito contratual 239

3. Considerações %nais 255 4. Referências 255

DO CRÉDITO DE ICMS EM CASOS DE PERDA, QUEBRA OU PERECIMENTO DE MERCADORIAS DO ESTOQUEGabriella Matarelli Pereira Calijorne

Paulo Roberto Coimbra Silva

1. A não-cumulatividade do ICMS e a previsão legal que 259 restringe o Crédito em Casos de Perda, Quebra 259 ou Perecimento 259 2. Da caracterização da não-cumulatividade como 259 Regra ou Princípio 259 3. Da impossibilidade de restrição à não-cumulatividade por norma infraconstitucional 261 4. Do modelo de não-cumulatividade adotado em matéria 264 de ICMS 264 5. A neutralidade tributária e os impactos da tributação indireta sobre o consumo 265 6. Do ICMS enquanto técnica de antecipação parcial do recolhimento do tributo sobre o consumo 267 7. Da não-vinculação do aproveitamento de créditos à saída da mercadoria correspondente 268 8. Da tributação indireta das mercadorias não-consumidas 270 9. Conclusão 271 10. Bibliogra%a 272

O DESCABIMENTO DA PENA DE PERDIMENTO NOS CASOS DE SUBFATURAMENTO NA IMPORTAÇÃO George Lippert Neto

Rafael Kor( Wagner 1. Introdução 275 2. O conceito de subfaturamento em operações de importação 275 3. A aplicação de multa nas hipóteses de subfaturamento 277 na importação 277 4. A ilegalidade dos arts. 65 e 66 da IN/SRF n. 206/2002 280 5. A aplicação da pena de perdimento para os casos de 284 subfaturamento e a ofensa aos princípios da 284 proporcionalidade e razoabilidade 284 6. Conclusão 287

GOVERNANÇA TRIBUTÁRIA – UM DIFERENCIAL COMPETITIVO NA GESTÃO E GERAÇÃO DE RESULTADOS ECONÔMICO-FINANCEIROSGladson Mota

Marcell Feitosa Correia Lima

1. Conceito e Gênese 291 2. Objetivo 293


3. Implementação 294 4. Governança Tributária como um diferencial competitivo na gestão e na geração de resultados econômico-%nanceiros 296 5. Conclusão 298

BREVES REFLEXÕES SOBRE OS PRINCÍPIOS DA LEI 11.101/2005 E SOBRE OS ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESASGuilherme Mallmann Lippert

Juliano Langaro da Silva1. Introdução 301 PARTE I – OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA LEI 302 PARTE II – ASPECTOS GERAIS SOBRE A RECUPERAÇÃO JUDICIAL 317 Conclusão 327

EXECUÇÕES FISCAIS - REFLEXOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 E DA LEI 11.382/2006 - A PENHORA ON-LINE E OSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAGustavo Amorim

1. A lei de execuções %scais e as recentes alterações legislativas 331 2. A problemática da penhora on-line na execução %scal 331 3. A Lei de Execuções Fiscais – Lei 6.830/1980 e a aplicação subsidiária do CPC – Lei n. 5.869/1973 332 4. As fases legislativas e os posicionamentos emanados do STJ 335 5. Análise comparativa das Llegislações em tese con�itantes 340 6. A instabilidade jurídica processual e a incumbência constitucional do Superior Tribunal de Justiça 345 7. Conclusões 349 8. Referências bibliográ%cas 350

A “OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE” NOS PROCESSOS DE IMPORTAÇÃO E A PENA DE PERDIMENTO FRENTE ÀS GARANTIAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIALJosé Henrique Cabello 1. Introdução 353 2. Dos meios pelos quais as empresas podem importar bens e mercadorias, segundo a legislação: o surgimento das %guras da importação por conta e ordem de terceiros e importação por encomenda 354 3. Dos atos administrativos de retenção de mercadorias e de aplicação da pena de perdimento: A “%scalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, em todo o território aduaneiro” 358 4. Do necessário controle destes atos administrativos pelo Poder Judiciário 362 5. Da ausência de “interesse fazendário” pela inexistência de “dano ao erário”: inconstitucionalidade do artigo 79, da Medida Provisória

n. 2.158-35/2001 e artigo 13, da Lei n. 11.281/2006 365 6. Da necessária preservação do Direito de Propriedade e do livre exercício da atividade empresarial. 372 7. Conclusões 377

O MANEJO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO NA DEFESA DA PROPRIEDADE IMÓVEL E DA JUSTA POSSELuciano Valentim de Castro

1. Considerações iniciais acerca da propriedade e os direitos a ela inerentes 381 2. A turbação ou esbulho do bem por força de atos judiciais – pressuposto indispensável à ação de embargos de terceiro 383 3. O artigo 1.046 do Código de Processo Civil – posição doutrinária e jurisprudencial 384 4. O registro imobiliário como presunção de legalidade da aquisição da propriedade 387 5. Conclusão 391

UM PARECER SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DA COBRANÇA DE ISS DAS SOCIEDADES COOPERATIVASLuís Eduardo Neto

Luís Flávio Neto

1. A consulta 395 2. A veri%cação da regularidade da Cooperativa X 396 3. A tributação sobre as Sociedades Cooperativas 405 4. Conclusões e Respostas aos quesitos 417

IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVOS COMO DECORRÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITASLuiz Carlos de Andrade Júnior

Marília Jardini Mäder 1. Introdução 421 2. Os limites da questão à luz da distinção entre presunções simples e presunções legais 422 3. Perguntas a serem respondidas 425 4. Em síntese 436 5. A Inovação trazida pela Medida Provisória n. 449/08 437 6. Conclusão 438

CONTRATAÇÃO REGULADA OU LIVRE DE ENERGIA ELÉTRICANO DIREITO BRASILEIROLuiz Geremias de Aviz

1. Introdução 443 2. O setor elétrico brasileiro e a noção jurídica de regulação 445 3. Contratação de energia elétrica no ambiente regulado 451 4. Energia elétrica no ambiente de contratação livre 455


5. Conclusão 460

COMPATIBILIDADE OU INCOMPATIBILIDADE DA LEI DE IMPRENSA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL?Marcelo Henrique Brabo Magalhães

O MONITORAMENTO ELETRÔNICO NO AMBIENTE DE TRABALHOMarcia Sanz Burmann

1. Introdução 483 2. O poder de direção do empregador 484 3. O direito à intimidade e à privacidade do empregado 489 4. Do con�ito de direitos 493 5. Limites ao monitoramento 494 6. Conclusão 495 7. Referências 496

A EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS PARA O ARQUIVAMENTO DE ATOS SOCIETÁRIOS PERANTE AS JUNTAS COMERCIAIS À LUZ DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 173 E 394Marcos Viana Costódio

1. Introdução 499 2. Análise da decisão 501 3. Da declarada inconstitucionalidade do inciso III da Lei n. 7.711/1988 – Arquivamento de Atos perante as Juntas Comerciais 505 4. Conclusões 509

A LIBERDADE DA ATIVIDADE ECONÔMICA E A REGULAMENTAÇÃO DA PROPAGANDA – A POSSIBILIDADE DE AS INDÚSTRIAS FARMACÊUTICAS REALIZAREM MARKETING INSTITUCIONAL NO CONTEXTO DA RDC 96/2008Marina Testa Pupo Nogueira

1. Introdução 513 2. As agências reguladoras: breves comentários 514 3. A liberdade da atividade econômica e a inexistência de con�ito com a regulamentação da Publicidade/Propaganda 518 4. A norma que regulamenta a publicidade de medicamentos - A RDC 96/2008 521 5. A controvérsia derivada da RDC 96/2008 e a possibilidade de as empresas realizarem propaganda institucional 522 6. Conclusão 530 7. Referências bibliográ%cas 531

DESCONSTRUINDO O PIS/COFINS: COMO AS RECEITAS DO SETOR IMOBILIÁRIO SÃO TRIBUTADASRicardo Lacaz Martins

Vinicius Feliciano Tersi

1. Introdução 535 2. Surgimento e evolução do PIS/COFINS 535 3. PIS/COFINS no setor imobiliário 540 3.1. Regime aplicável: cumulativo ou não-cumulativo? 540 4. Teses referentes ao PIS/COFINS 546 5. Conclusões 548

LA DEDUCCIÓN DE INTERESES EN SUPUESTOS DE COMPRA APALANCA-DA DE EMPRESASSantiago L. Montezanti

1. Introducción. Planteo del problema 551 2. Análisis crítico del fallo “Entertainment Depot” 552 3. Deducibilidad de los intereses de préstamos contraídos para %nanciar la compra de acciones. Distinción entre renta “no computable” y renta “exenta” o “no gravada” 557 4 Otros argumentos a favor de la deducibilidad de intereses en supuestos de compra apalancada de empresas 567 5. Conclusiones %nales 569

O DEVER DE PUBLICAÇÃO ANUAL DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DAS SOCIEDADES LIMITADAS DE GRANDE PORTE, À LUZ DA LEI N.º 11.638/2007Ubirajara Costódio Filho

1. Introdução 573 2. Breve nota sobre a interpretação das leis 574 3. O mérito da questão 578 4. Conclusão 582

O DIREITO FUNDAMENTAL AO CONTRADITÓRIO NA EXECUÇÃO TRABALHISTA Valton Dória Pessoa

1. Introdução 589 2. Liquidação da Sentença – requisito prévio para início da execução 590 3. Da ordem imperativa do art. 879, caput, da CLT 593 4. Da violação ao direito fundamental ao contraditório 596 6. Considerações %nais 600 Referências bibliográ%cas 602


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APRESENTAÇÃO

Prezado Leitor,

É com muita honra que, na qualidade de Presidente da Aliança de Ad-

vocacia Empresarial – ALAE, neste ano de 2009, apresento esta obra voltada

para discutir as principais questões jurídicas relacionadas ao Direito Empre-

sarial. Este livro, o terceiro da biblioteca da Aliança, é também um re�exo do

que somos e de como atuamos desde o início da nossa fundação, em 2002.

Esta publicação busca, por meio de artigos assinados por advogados integran-

tes dos diferentes Escritórios aliados, mostrar as experiências vivenciadas no

nosso dia-a-dia, os problemas enfrentados e as soluções encontradas a %m de

gerar os melhores resultados aos nossos clientes.

Nestes sete anos de atividades, a ALAE se consolidou como uma compe-

tente aliança de Escritórios de Advocacia Empresarial com sedes em diferentes

cidades de diferentes regiões do Brasil e também do Mercosul, possibilitando

uma atuação, a partir desta aliança, em âmbito nacional e continental. A ado-

ção e o desenvolvimento deste modelo têm como foco principal a plena satis-

fação de nossos clientes e parceiros, valorizando a experiência e a trajetória

jurídica de cada um de nossos Escritórios e também a expertise de estar pre-

sente nos poderes públicos locais, resultando em melhor atendimento e maior

agilidade a todos os envolvidos nos processos.

A ALAE reúne hoje 21 escritórios no Brasil e em pontos estratégicos

do Mercosul. Desde o seu início, já realizamos 20 encontros com advogados

dos Escritórios aliados, permitindo a troca de experiências, a análise de no-

vidades jurídicas e de estratégias de ação conjunta, sempre com o objetivo de

prestar serviços jurídicos de excelente qualidade e dentro de um padrão ético

inquestionável.

A realização do 2º Simpósio de Direito Empresarial ALAE, em São Pau-

lo, em 2009, reforça o compromisso de todos os integrantes da Aliança em

contribuir para o aperfeiçoamento jurídico de nossos clientes, convidados e

aliados. O entendimento do atual momento político e econômico é essencial

quando formos desenhar o cenário jurídico com o qual estaremos trabalhan-

do em um futuro nem tão distante.


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GLADSON MOTA / FEITOSA CORREIA LIMA

Gostaria de agradecer a todos que contribuíram para a realização deste

livro e, em especial, ao amigo e advogado Miguel Hilú Neto, cuja dedicação e

comprometimento foram fundamentais na edição e publicação deste livro.

Uma boa leitura a todos!

George Lippert Neto

Presidente da ALAE

CONTRATOS ELETRÔNICOS. NORTEADORES APLICÁVEIS FRENTE À AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO

Aline Cardoso de BarrosAdvogada. Pós-graduanda em Direito dos Contratos. FGV/RJ.

Maria Victoria Santos CostaAdvogada. Especialista em Direito Empresarial CPED/UERJ.

MBA em Direito Empresarial. IBMEC.

ALAE – RIO DE JANEIRO


350

GUSTAVO AMORIM

8. Referências bibliográ�cas

ASSIS, Araken de. Manual da Execução, 11. ed. Revista Ampliada e Atualizada com a Reforma Processual 2006/2007, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

DINAMARCO, Cândido Rangel, Execução Civil, 6. ed., São Paulo: Editora Malheiros Editores, 1998.

FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Execução Fiscal – Doutrina e Jurisprudência, São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004.MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Execução Fiscal, São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, Centro de Extensão Universitária, 2008.PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Dou-

trina e da Jurisprudência, 10. ed., Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, ESMA-FE, 2008.

PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em juízo, 2. ed., Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006.

ROCHA, Valdir de Oliveira (Org.). Grandes questões do Direito tributário, 12º volume, São Paulo: Editora Dialética, 2008.

SANTOS, Ernane Fidelis; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JR, Nelson e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Execução Civil – Estudos em homenagem ao professor Humberto !eodoro Júnior. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

ALAE – CAMPINAS

A “OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE” NOS PROCESSOS DE IMPORTAÇÃO E A PENA DE PERDIMENTO FRENTE ÀS GARANTIAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DO LIVRE

EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

José Henrique CabelloAdvogado (ALAE Campinas/SP), Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia

Universidade Católica de Campinas (PUC/CAMP) e Especialista em Direito Constitucional, também pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC/CAMP).


353

A “OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE” NOS PROCESSOS DE IMPORTAÇÃO E A PENA DE PERDIMENTO FRENTE ÀS GARANTIAS DO DIIREITO DE...

1. Introdução

A forma de atuação da Administração Pública nos procedimentos de "s-

calização instaurados para veri"car a regularidade das operações de importa-

ções praticadas pelas empresas tem causado, no mínimo, grande perplexidade

dentre aqueles que militam nesta seara do Direito, bem como às empresas

importadoras, que não raras vezes se veem privadas de seus bens por força

de Autos de Perdimento de Bens lavrados em razão da suposta ocultação do

“real adquirente” das mercadorias, mas cujos prejuízos são experimentados

pelas empresas muito antes, quando da retenção das mercadorias pelo "sco

enquanto tem trâmite o procedimento de "scalização.

Frequentemente estes procedimentos de "scalização vêm sendo condu-

zidos, bem como lavrados os referidos autos de infração, de forma #agrante-

mente inconstitucional e ilegal, havendo grande probabilidade destes serem,

ao "m e ao cabo, declarados nulos de pleno direito pelo Poder Judiciário.

Ocorre que os prejuízos experimentados pelas empresas com a retenção

e posteriormente o perdimento das mercadorias revestem-se na qualidade de

penalidades irreversíveis para as empresas, muitas vezes culminando com o

encerramento de suas atividades, e não raras vezes, antes mesmo do término

do procedimento administrativo, experimentarem os sócios destas empresas

"gurarem na condição de réus em ações criminais, conforme tem sido fre-

quentemente divulgado pela imprensa, o que certamente causa danos irrever-

síveis não apenas à empresa como aos seus sócios.

Assim, este trabalho analisará, primeiramente, como se põe a legislação

quanto às formas em que as empresas podem atuar no mercado internacional

como importadoras de bens e mercadorias, bem como as inovações legislati-

vas que equipararam as empresas “reais adquirentes” à industrial para "ns de

incidência do imposto sobre produtos industrializados.

Após, analisaremos como estas questões vêm sendo trabalhadas pela

Administração Pública bem como a responsabilidade do Poder Judiciário no

controle dos atos administrativos, objetivando preservar as garantias constitu-

cionais do direito de propriedade e do livre exercício da atividade empresarial.

E por "m, como estes direitos podem ser preservados durante o procedimento

de "scalização, já que, ao "nal, poderão ser julgados nulos pela própria admi-

nistração por força do princípio do autocontrole da legalidade, prescrito no

artigo 48 da Lei n. 9.784/1999.


354

JOSÉ HENRIQUE CABELLO

355


2. Dos meios pelos quais as empresas podem importar bens e mercadorias, segundo a legislação: o surgimento das �guras da importação por conta e ordem de terceiros e importação por encomenda

Segundo a legislação, atualmente existem três formas de uma empresa

operar no mercado internacional, importando bens e mercadorias, a saber: (1)

por conta própria; (2) por conta e ordem de terceiros; e (3) por encomenda.

A importação por conta própria ocorre quando a própria empresa adqui-

rente dos bens ou mercadorias os importa, com recursos próprios, para poste-

rior revenda no mercado interno, a clientes não predeterminados. É a compra

e venda, pura e simples, no mercado internacional, objetivando a revenda no

mercado interno, varejista ou atacadista.

Desde já importante registrar que é condição para prover importação

a prévia habilitação destas empresas, pela Secretaria da Receita Federal, no

denominado Sistema Ambiente de Registro e Rastreamento da Atuação dos

Intervenientes Aduaneiros (Radar), do Ministério da Fazenda, na forma da

Instrução Normativa SRF n. 650, de 12 de maio de 2006 e Ato Declaratório

Executivo Coana n. 3, de 1º de junho de 2006.

Por certo, em razão destas importações, há a incidência de diversos tri-

butos, importando ao presente caso o imposto sobre produtos industrializa-

dos, cuja competência para instituir foi atribuída à União Federal, na forma

do artigo 153, IV, da Constituição Federal,1 e que por força do Princípio da Re-

cepção (artigo, 34, § 5º, do ADCT),2 suas normas gerais (artigo 146, III, alíneas

“a” e “b”, da Magna Carta)3 encontram-se enunciadas no artigo 46 e seguintes

1. Constituição Federal de 1988 - Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; (...) IV - produtos industrializados.

2. ADCT: Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Cons-tituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores. § 3º. Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pode-rão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto. § 4º. As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional previsto na Constituição. § 5º. Vigente o novo sistema tributário nacional, "ca assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3º e 4º.

3. Constituição Federal de 1988: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) de"nição de tri-butos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Cons-

do Código Tributário Nacional, e a incidência do imposto, disciplinada na Lei

n. 4.502/1964 e regulamentada pelo Decreto n. 4.544/2002.

Ocorre que em razão do fenômeno da “terceirização”, muito comum

hoje em dia, muitas empresas que revendem produtos importados, objetivan-

do “descentralizar” suas operações, optaram por contratar outras empresas

(prestadoras de serviços) para o desenvolvimento da “atividade-meio”, obje-

tivando focar-se no exercício da “atividade-"m” para o qual foi constituída

(compra e revenda), reduzindo seus custos operacionais.

Assim é que as empresas comerciais, na qualidade de “reais adquiren-

tes” dos produtos importados, passaram a contratar empresas especializadas

para que lhes fossem prestados os serviços de importação, compreendendo a

execução e gerenciamento dos aspectos operacionais, logísticos, burocráticos,

"nanceiros, tributários, entre outros.

Inequívoco que esta terceirização decorre do próprio Princípio Consti-

tucional da Legalidade, que implica na garantia literal de que se não há proi-

bição, permitido está, principalmente considerando que o exercício de toda e

qualquer atividade econômica é plenamente assegurada, de forma livre, con-

soante os princípios gerais vigentes da ordem econômica constitucional (nos

termos do artigo 5º, II e XIII, e artigo 170, caput e parágrafo único da Consti-

tuição Federal de 1988).4

Conforme bem relembra Roque Antonio Carraza,5 o conteúdo do Prin-

cípio da Legalidade já constava do artigo 6º da “Declaração de Direitos de

1789”, enunciado:

tituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.

4. Constituição Federal de 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou pro"ssão, atendidas as quali"cações pro"ssionais que a lei estabelecer; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por "m assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qual-quer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

5. Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ed.. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 222.


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A liberdade consiste no poder de fazer tudo o que não ofende outrem;

assim o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites

além daqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo destes

mesmos direitos. Estes limites não podem ser estabelecidos senão pela lei.

O Governo Federal, por força de sua insaciável voracidade "scal, em 27

de agosto de 2001 (data do D.O.U.), através do artigo 79 e seguintes, da Medi-

da Provisória n. 2.158-35, fez introduzir no ordenamento jurídico a "gura da

Importação por Conta e Ordem de Terceiro, equiparando a denominada “real

adquirente” à empresa industrial,6 motivo pelo qual, a partir de então, tanto

a importadora (empresa terceirizada prestadora do serviço de importação)

como a “real adquirente” (empresa comercial que está adquirindo efetivamen-

te os bens) passaram a ser contribuintes do imposto federal sobre produtos

industrializados (IPI).

Segundo o artigo 27, da Lei n. 10.637/2002 (D.O.U. 31.12.2002 - Edição

Extra),7 a realização da operação de importação com recursos "nanceiros da

própria empresa “real adquirente” presume-se tratar de “importação por con-

ta e ordem de terceiro”.

O artigo 80, desta mesma MP, atribuiu à Secretaria da Receita Federal a

competência para “estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa

jurídica importadora por conta e ordem de terceiro”, o que foi feito por meio da

Instrução Normativa n. 225, de 18 de outubro de 2002 (D.O.U. 22.10.2002), onde

constou expressamente, em seu artigo 3º,8 que o CNPJ da empresa “real adqui-

rente” deve constar em campo próprio da Declaração de Importação, devendo a

fatura comercial internacional indicar a empresa “real adquirente” da mercado-

ria, re#etindo a transação efetivamente realizada com o exportador.

6. Medida Provisória n. 2.158-35/2001: Artigo 79. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estran-geira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.

7. Lei n. 10.637/2002: Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utiliza-ção de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para "ns de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória n. 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.

8. Art. 3º O importador, pessoa jurídica contratada, devidamente identi"cado na DI, deverá indicar, em campo próprio desse documento, o número de inscrição do adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ). § 1º O conhecimento de carga correspon-dente deverá estar consignado ou endossado ao importador, con"gurando o direito à re-alização do despacho aduaneiro e à retirada das mercadorias do recinto alfandegado. § 2º A fatura comercial deverá identi"car o adquirente da mercadoria, re#etindo a transação efetivamente realizada com o vendedor ou transmitente das mercadorias.

Ocorre que muitas importadoras passaram a importar os produtos a pe-

dido de suas clientes, com recursos próprios para posterior revenda, ou seja,

sem que houvesse a antecipação dos recursos "nanceiros pelas “reais adqui-

rentes” e independentemente de um contrato de prestação de serviços. Estas

empresas “reais adquirentes”, por não se enquadrarem na "gura da “importa-

ção por conta e ordem de terceiros”, operavam no mercado internacional sem

estar previamente habilitada no Radar, sem ser mencionada na Declaração

de Importação e sem ser equiparada à industrial pela legislação para "ns de

incidência do IPI.

Assim é que o Governo Federal, previsivelmente, em 21 de fevereiro de

2006 (data do D.O.U.), através da Lei n. 11.281/2006, fez introduzir no orde-

namento jurídico a "gura da “Importação Por Encomenda”, prescrevendo que

a “importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mer-

cadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não con-

"gura importação por conta e ordem de terceiros” (artigo 1), equiparando-a,

também, à empresa industrial (artigo 13),9 sujeitando-a, assim, à incidência

do imposto IPI, bem como atribuiu à Secretaria da Receita Federal (§ 1º) a

competência para estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa

jurídica encomendante.

Motivo pelo qual sobreveio a Instrução Normativa n. 634, de 24 de mar-

ço de 2006 (D.O.U. 27.03/2006), disciplinado a obrigatoriedade do CNPJ da

empresa “real adquirente - encomendante” constar em campo próprio da De-

claração de Importação, bem como estar previamente habilitada no Radar.

Segundo artigo 11, § 3º, da Lei n. 11.281/2006,10 considera-se “importa-

ção por encomenda” a operação de compra e revenda realizada com recursos

"nanceiros próprios da pessoa jurídica importadora.

Em síntese, seja na importação por conta e ordem de terceiro ou na im-

portação por encomenda, atualmente, por força das inovações legislativas,

tanto as importadoras quanto suas clientes – empresas “adquirentes predeter-

9. Lei n. 11.281/2006: Art. 13. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.

10. Lei n. 11.281/2006: Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não con"gura importação por conta e ordem de terceiros. (...) § 3 Considera-se promovida na forma do caput deste artigo a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais re-lativas à aquisição dos produtos no exterior.(Incluído pela Lei n. 11.452, de 2007)


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minadas”, precisam estar previamente habilitadas no Radar, para controle e

"scalização da Secretaria da Receita Federal, bem como se sujeitam à incidên-

cia do IPI. Estas na condição de empresas industriais e aquelas na condição

de empresas importadoras, nos exatos termos do artigo 51, I e II, do Código

Tributário Nacional.11

3. Dos atos administrativos de retenção de mercadorias e de aplicação da pena de perdimento: A “�scalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fa-zendários nacionais, em todo o território aduaneiro”

É sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 237, atribuiu

ao Ministério da Fazenda, a competência para promover a “"scalização e o

controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendá-

rios nacionais”. Trata-se, pois, do legítimo exercício do Poder de Polícia, na

forma do artigo 78, do CTN.12

Diante destas recentes alterações legislativas promovidas pela Medida

Provisória n. 2.158-35/2001 bem como pelas Leis n. 10.637/2002 e 11.281/2006,

a Secretaria da Receita Federal passou, com larga frequência, a instaurar pro-

cedimentos de "scalização13 por entender (com critérios quase que exclusi-

vamente subjetivos) que referidas regras estavam sendo descumpridas pelas

empresas, através de procedimentos tendentes a ocultar a existência das em-

11. Código Tributário Nacional: Art. 51. Contribuinte do imposto é: I - o importador ou quem a lei a ele equiparar; II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar.

12. Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da admi-nistração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à seguran-ça, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempe-nhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

13. Importante registrar que o artigo 15, do Decreto n. 6.759/2009, na forma do artigo 237, da Constituição Federal de 1988, prescreve expressamente que o “O exercício da admi-nistração aduaneira” é essencial “à defesa dos interesses fazendários nacionais, em todo o território aduaneiro”.

presas “reais adquirentes”, seja na condição de encomendante ou na de contra-

tante dos serviços de importação por sua conta e ordem.

E isto porque segundo artigo 105, do Decreto-Lei n. 37/1966, bem como

artigo 23, IV e V, § 1º, do Decreto-Lei n. 1.455/1976, na forma da redação dada

pela Medida Provisória n. 66, de 30 de agosto de 2002 (DOU), convertida na

Lei n. 10.637, de 31 de dezembro de 2002 (DOU), esta “ocultação” tem como

implicação sujeitar os bens importados à pena de perdimento (além de outras

infrações sujeitas à esta penalidade, que fogem do objeto deste trabalho), por

caracterizar “dano ao erário”. Transcrevemos:

Art. 23. Consideram-se dano ao erário as infrações relativas às mercado-

rias:

(...)

IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas a e b do parágrafo

único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-Lei nº 37, de

18 de novembro de 1966;

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipó-

tese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de res-

ponsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição

fraudulenta de terceiros.

§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste

artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

Art. 105. Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

(...)

VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qual-

quer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsi"-

cado ou adulterado;

Provavelmente a "m de viabilizar a execução da pena de perdimento (a

qual, registramos, se encontra expressamente prevista no artigo 5º, XLVI, da

Constituição Federal de 1988)14, foi atribuída à Secretaria da Receita Fede-

ral a competência para proceder à retenção das mercadorias importadas (ou

14. Constituição Federal – Artigo 5º - (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.


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seja, permitiu-se a temporária privação da garantia fundamental ao direito de

propriedade)15 quando houver “indícios de infração” punível com a referida

penalidade, pelo artigo 68, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001,16 cujo pra-

zo máximo da retenção é de 90 dias, prorrogáveis justi"cadamente por igual

período, na comprovada a hipótese de fraude (artigo 65 e seguintes da Instru-

ção Normativa n. 206/2002)17.

Assim, constatando o "sco, durante o procedimento de conferência

aduaneira,18 haver indícios da ocultação da empresa real adquirente, pela em-

presa importadora, poderão ser as mercadorias retidas pela Administração

até termino do procedimento de "scalização ou no máximo pelo prazo de 180

dias, sendo que, se ao "nal, for con"rmada a prática da infração (ou seja, ter o

importador ocultado o fato de ser uma importação por conta e ordem ou por

encomenda), deverá será lavrado o pertinente auto de perdimento de bens,

fulminando, em de"nitivo (ao menos na esfera administrativa), a garantia do

direito de propriedade.

Segundo argumenta, repetidamente, a Administração Pública, os moti-

vos que sempre levam as empresas a efetuarem a ocultação das reais adquiren-

tes, são, dentre outros possíveis:

· impede a equiparação, do real adquirente, à condição de estabelecimento

15. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)XXII - é garantido o direito de propriedade.

16. Medida Provisória n. 2.158-35/2001: Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de "scalização. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do pro-cedimento de "scalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela "scal.

17. IN/SRF n. 206/2002: Art. 69. As mercadorias "carão retidas pela "scalização pelo pra-zo máximo de noventa dias, prorrogável por igual período, em situações devidamente justi"cadas. Parágrafo único. Afastada a hipótese de fraude e havendo dúvidas quanto à exatidão do valor aduaneiro declarado, a mercadoria poderá ser desembaraçada e entre-gue mediante a prestação de garantia, determinada pelo titular da unidade da SRF ou por servidor por ele designado, nos termos da norma especí"ca.

18. Decreto n. 6.759/2009 – Regulamento Aduaneiro vigente: Art. 564. A conferência adua-neira na importação tem por "nalidade identi"car o importador, veri"car a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classi"cação "scal, quanti"cação e valor, e con"rmar o cumprimento de todas as obrigações, "scais e outras, exigíveis em razão da importação.

industrial, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados – IPI

(veja, aqui, os “interesses fazendários” – bem jurídico tutelado);

· impede que uma determinada empresa (adquirente) seja submetida ao

procedimento de habilitação, no Sistema Ambiente de Registro e Rastre-

amento da Atuação dos Intervenientes Aduaneiros (Radar);

· impede a aplicação das restrições e determinações previstas na legislação

de “valor aduaneiro” e de “preços de transferência”;

· impede o conhecimento da verdadeira origem dos recursos;

· impede atribuir ao adquirente a condição de responsável solidário pelos

tributos incidentes na importação;

· impede o devido registro contábil da propriedade dos bens, incluindo a

composição de custos destes bens;

· propicia o aproveitamento indevido de incentivos "scais estaduais, quan-

to ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias

(ICMS);

· impede o efetivo controle aduaneiro e "scal;

Registre-se que, com exceção da primeira acusação, todas as demais im-

plicam, no máximo, em irregularidades passíveis de auto de infração de cré-

dito tributário e imposição de multa.

Ao lavrar o auto de perdimento de bens com base no fato de a empresa

importadora estar “ocultando” a empresa real adquirente, a Administração

acusa os responsáveis legais da empresa importadora, e eventualmente tam-

bém os da empresa “real adquirente”, de preencherem a Declaração de Impor-

tação (documento base do despacho de importação, na forma do artigo 551,

do Regulamento Aduaneiro)19 com informações ideologicamente falsas, bem

como apresentarem documentos com o mesmo ilícito, e consequentemente

de praticarem, ao menos, o crime tipi"cado no artigo 299, do Código Penal.20

19. Decreto n. 6.759/2009: Art. 551. A declaração de importação é o documento base do despacho de importação (Decreto-Lei n. 37, de 1966, art. 44, com a redação dada pelo Decreto-Lei 2.472/88, art. 2º). § 1 A declaração de importação deverá conter: I - a identi-"cação do importador; e II - a identi"cação, a classi"cação, o valor aduaneiro e a origem da mercadoria. § 2 A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá: I - exigir, na declara-ção de importação, outras informações, inclusive as destinadas a estatísticas de comércio exterior; e II - estabelecer diferentes tipos de apresentação da declaração de importação, apropriados à natureza dos despachos, ou a situações especí"cas em relação à mercadoria ou a seu tratamento tributário.

20. Código Penal: Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser


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Conforme já visto, o número do CNPJ da empresa “real adquirente” deve

ser indicado, em campo próprio, na Declaração de Importação, e no caso da

“importação por encomenda”, os documentos internacionais devem estar em

nome da referida empresa (fatura comercial e conhecimento de transporte).

E em razão disto, também é lavrado, concomitantemente ao auto de perdi-

mento de bens, uma Representação Fiscal para Fins Penais a ser encaminhada

ao Ministério Público, na forma do artigo 740, do Regulamento Aduaneiro.21

4. Do necessário controle destes atos administrativos pelo Po-der Judiciário

Destarte, inequívoca a gravidade das acusações, não podendo ser levada a

efeito pelos Auditores Fiscais da Receita Federal de forma irresponsável, caben-

do, todavia, ao Poder Judiciário, o controle destes processos de "scalização.22

Carlos Mário da Silva Velloso,23 nota que “a República (...) fez do Judici-

ário brasileiro poder político, inspirando-se no modelo constitucional norte-

americano”. E neste tocante, leciona Dalmo de Abreu Dallari que

a consagração do Judiciário como verdadeiro Poder, capaz de interferir

e"cientemente na vida política do Estado, tornou-se de"nitiva com o famoso

caso Marbury vs. Madison, decidido pela Suprema Corte em 1803. Nessa opor-

tunidade, um voto magistral do então presidente da Corte, John Marshall, a"r-

escrita, com o "m de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.

21. Decreto n. 6.579/1999: Art. 740. Sempre que o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil constatar, no exercício de suas atribuições, fato que con"gure, em tese, crime contra a ordem tributária, crime de contrabando ou de descaminho, ou crimes em detrimento da Fazenda Nacional ou contra a administração pública federal, deverá efetuar a correspon-dente representação "scal para "ns penais, a ser encaminhada ao Ministério Público, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Art. 741. A representação "scal para "ns penais relativa aos crimes contra a ordem tributária será encaminhada ao Ministério Público após ter sido proferida a decisão "nal administrativa, no processo "scal (Lei no 9.430, de 1996, art. 83, caput).

22. Constituição Federal de 1988 – artigo 5º: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

23. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O poder judiciário como poder político no Brasil do Século XXI. Revista do TST. Vol. 65, n. 1, 1999, p. 17.

mou a doutrina do amplo poder de controle judiciário sobre atos do Executivo

e do Legislativo, através de interpretação das normas constitucionais, podendo

até declarar nulos os atos dos demais Poderes julgados inconstitucionais. Essa

doutrina deu fundamento a uma ampla atuação política de todos os juízes e

teve, desde logo, enorme in#uência na vida dos Estados Unidos.24

Obviamente, este controle partirá sempre dos princípios constitucionais,

que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus

postulados básicos e seus "ns, pois é a síntese dos valores mais relevantes da

ordem jurídica. E já está paci"cado também que nenhum princípio tem mais

validade que outro, vislumbrando-se necessário realizar uma ponderação de

valores para se aferir qual prevalece na situação concreta.

De um lado estão as empresas, que têm garantido pela Constituição Fe-

deral de 1988 e que deve ser protegido a todo custo pelo Poder Judiciário, o

Direito de Propriedade bem como o Direito ao Livre Exercício da Atividade

Econômica, nos termos do artigo 1º,25 artigo 5º, XII,26 artigo 170, caput, II e parágrafo único.27

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal,28 “o princípio da livre

iniciativa, inserido no caput do art. 170 da Constituição Federal, nada mais é

do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo

artigo”, sendo que o inciso II é categórico ao enunciar o direito à “propriedade

privada”, o qual tem o inequívoco condão de impedir que o proprietário seja

usurpado de seus direitos sobre a coisa, usurpação esta que, invariavelmente,

só conduz à desagregação social. Neste sentido, a garantia ao direito de pro-

24. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 91.25. Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...).

26. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou pro"ssão, atendidas as quali"cações pro"ssio-nais que a lei estabelecer; (...).

27. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por "m assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justi-ça social, observados os seguintes princípios: (...) II - propriedade privada; (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, indepen-dentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

28. AC 1.657-MC, voto do Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-07, DJ de 31-8-07.


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priedade está diretamente ligada à própria tranquilidade da vida em socie-

dade, vislumbrando-se, portanto, instituto que privilegia o próprio interesse

público, vez que não existe o social sem o individual.

Por outro lado, está a Administração Aduaneira, que instaura procedi-

mentos de "scalização, no exercício do Poder de Polícia para a “defesa dos

interesses fazendários nacionais”, nos exatos termos do artigo 237, da Consti-

tuição Federal e artigo 15, do Decreto n. 6.759/2009.

É evidente que este “interesse fazendário” não se confunde com “interes-

se público”, para argumentar a supremacia dos interesses da Administração

sobre o das importadoras, conforme bem pondera Roque Antonio Carraza.29

Ocorre que não raras vezes estes procedimentos de "scalização, instau-

rados inicialmente com a retenção dos bens ou mercadorias que culminam

com o auto de perdimento, privando as empresas da propriedade destes até

"nal do procedimento administrativo, poderão ser declarados nulos pelos

próprios órgãos com função jurisdicional do Ministério da Fazenda, na forma

do artigo 34, da Lei n. 9.784/1999,30 que “regula o processo administrativo no

âmbito da Administração Pública Federal”, hipótese em que as garantias fun-

damentais do Direito de Propriedade e do Livre Exercício da atividade empre-

sarial estarão sendo afrontadas, no período em que as cargas permaneceram

retidas, de forma #agrantemente inconstitucional e desnecessária.

29. Diz o jurista: “Convém neste ponto afastarmos, de uma vez por todas, a superadíssima idéia de que o interesse fazendário (meramente arrecadatório) equivale ao interesse públi-co. Em boa verdade cientí"ca, o interesse fazendário não se confunde nem muito menos sobrepaira o interesse público. Antes, subordina-se ao interesse público e, por isso, só po-derá prevalecer quando em perfeita sintonia com ele. O mero interesse arrecadatório não pode fazer táboa rasa da igualdade, da legalidade, da anterioridade, en"m, dos direitos constitucionais dos contribuintes. Nem mesmo o objetivo, em tese louvável, de solucionar os ‘problemas de caixa’ das pessoas políticas tem força bastante para subverter os princí-pios fundamentais do sistema constitucional tributário brasileiro, que deitam raízes, em última análise, no próprio princípio da segurança jurídica” (Curso de Direito Constitucio-

nal Tributário.São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 428-9).30. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de

legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

5. Da ausência de “interesse fazendário” pela inexistência de “dano ao erário”: inconstitucionalidade do artigo 79, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e artigo 13, da Lei n. 11.281/2006

Quanto à pena de perdimento de bens, o Supremo Tribunal Federal31 já

decidiu quanto à sua Constitucionalidade desde que respeitado o princípio do

devido processo legal e outras garantias constitucionais dos administrados,

bem como tenha, de fato, ocorrido dano ao erário, e não reste caracterizado o

con"sco de bens.

Quanto à necessidade de comprovação do dano ao erário, no mesmo

sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial

n. 602.615), fazendo referência expressa à existência de um “artifício fraudu-

lento que objetivasse reduzir ou burlar os encargos tributários”.

E não restam dúvidas quanto ao fato de que, este “dano ao erário” está

indissociavelmente ligado aos “interesses fazendários”, ou seja, à burla aos en-

cargos tributários.

Sabidamente, o objetivo precípuo do direito positivo é limitar o campo

de atuação do particular, para que estes realizem condutas desejáveis à comu-

nidade. Assim, é evidente que as normas jurídicas devem ser necessariamente

expressas em linguagem clara e acessível a esta mesma comunidade cujas con-

dutas se pretende regular.

Neste sentido, impõe-se como corolário lógico que, de forma proposital,

o Constituinte de 1988 utilizou a expressão “interesses fazendários” na medida

em que “há na comunidade jurídica um verdadeiro consenso acerca da signi"-

cação da base desta linguagem e referido acordo informa os limites da atividade

de construção de sentido das normas”.32

São as chamadas “regras de uso” de Ludwig Wittgenstein.33

31. RE 251.008-AgR, voto do Min. Cezar Peluso, julgamento em 28 de março de 2006, DJ de 16 de junho de 2006.

32. PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os limites da interpretação das normas tributárias. Dissertação de Mestrado da Faculdade de Direito da USP. 2005. Prelo.

33. Investigações Filosó&cas. Trad. M.S. Lourenço. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995.


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Reportando-se a Ferdinand de Sausure,34 Alf Ross35 e Humberto Eco,36

o Ministro Cezar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE

n. 346.084-6, em seu voto (vencedor), ponderou que:

Mostrou SAUSSURE que ninguém pode duvidar de que o termo (signo

lingüístico) não decorre da natureza do objeto (signi"cado), mas é estipulado

arbitrariamente pelos usuários da linguagem, mediante consenso construído

ao longo da história, em torno de um código implícito de uso. As palavras (sig-

nos), assim na linguagem natural, como na técnica, de ambas as quais se vale

o direito positivo para a construção do tecido normativo, são potencialmente

vagas, “esto es, tienem un campo de referencia inde&nido consistente em um foco

o zona central y uma nebulosa de incertidumbre”.5 Mas isso também signi"ca

que, por maiores que sejam tais imprecisões, há sempre um limite de resistên-

cia, um conteúdo semântico mínimo recognoscível a cada vocábulo, para além

do qual, parafraseando ECO, o intérprete não está “autorizado a dizer que a

mensagem pode signi&car qualquer coisa. Pode signi&car muitas coisas, mas há

sentidos que seria despropositado sugerir”. (grifos no original)

A conclusão que se tem é que

os termos utilizados pelo Constituinte são tomados no signi"cado verna-

cular da sociedade, segundo o que traduzem dentro do campo de uso onde são

colhidos , seja na área do próprio ordenamento jurídico, seja no âmbito das de-

mais ciências, como economia (juros), biologia (morte e vida), e, até em outros

extratos lingüísticos, como o inglês (so*ware, internet, franchising, leasing),

sem necessidade de processo autônomo de elucidação.37

Considerando que a Constituição utilizou a palavra “interesses fazen-

dários”, sem, contudo, prescrever expressamente os respectivos conceitos

34. SAUSSURE, Ferdinand de. Cours de lingustique générale. Paris: Payot, 1974, p. 100, § 2. A arbitrariedade do nexo entre signi"cado e signi"cante não quer dizer que este dependa de livre escolha do sujeito que fala, se não que é apenas imotivado, “c’est-à-dire arbitraire par

rapport au signi"é, avec lequel il n’a aucune attache naturelle dans la réalité” (p. 101).35. ROSS, Alf. apud CAPELLA, Juan-Ramon. El derecho como lenguaje. Barcelona: Ariel,

1968, p. 248.36. ECO, Humberto. Interpretação e superinterpretação. Trad.: MF. São Paulo: Martins Fon-

tes, 1993, p. 50.37. RE 346.084/PR.

jurídicos, inequívoco que o empregou, conscientemente, com o sentido prede-

terminado que a palavra possui para os jurisdicionados, conforme enunciou

o Ministro Cezar Peluzo, em seu conhecido voto no RE 346.084, quando da

análise do conceito de “receita” ou “faturamento” contido na Magna Carta.

E é exatamente o que ocorreu com a expressão “interesse fazendário”,

referindo-se ao erário público. Expressão esta que foi expressamente reprodu-

zida pelo artigo 15, do Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 6.759/2009 – que

fundamento o procedimento de retenção e perdimento),38 em atenção à prote-

ção dos encargos tributários.

Assim, para que possa ser aplicada a pena de perdimento, é necessário

que tenha ocorrido o dano ao erário, que no caso deste trabalho é representa-

do pela não sujeição das empresas ocultadas ao imposto sobre tributos indus-

trializados, por equiparação.

Corrobora com o a"rmado no artigo 83, da Lei n. 9.430/1990, mencio-

nado expressamente no artigo 740, do Regulamento Aduaneiro, que tratam

da Representação Fiscal para Fins Penais, reportar-se aos crimes contra a

ordem tributária.39

Ocorre que há grandes chances de o Poder Judiciário declarar a inconsti-

tucionalidade dos artigos 79, da Medida Provisória n. 2.158-35/200140 e artigo

13, da Lei n. 11.281/2006,41 que equipararam as empresas “reais adquirentes” à

empresa industrial, e consequentemente na nulidade das penas de perdimento

por inexistência de dano ao erário, preservando, assim, o Direito de Proprie-

dade e do Livre Exercício da atividade empresarial.

38. Art. 15. O exercício da administração aduaneira compreende a "scalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, em todo o território aduaneiro (Constituição, art. 237).

39. Art. 83. A representação "scal para "ns penais relativa aos crimes contra a ordem tribu-tária de"nidos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encami-nhada ao Ministério Público após proferida a decisão "nal, na esfera administrativa, sobre a exigência "scal do crédito tributário correspondente.

40. Medida Provisória n. 2.158-35/2001: Artigo 79. Equiparam-se a estabelecimento indus-trial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de proce-dência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.

41. Lei n. 11.281/2006: Art. 13. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimen-tos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, im-portados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.


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Importante registrar que, segundo o Anuário da Justiça 2009, no ano

de 2008, o Executivo foi o Poder que mais produziu leis inconstitucionais:

60% do total analisado pelo Supremo Tribunal Federal. O Legislativo produ-

ziu 54%. De acordo com a publicação, a qualidade das normas editadas no

Brasil é ruim. Em 2008, de cada 20 normas analisadas pelo Supremo Tribunal

Federal, 15 foram consideradas inconstitucionais.

É bem verdade que estas hipóteses de “equiparação legal” têm como

fundamento de validade o enunciado no artigo 46, II, do Código Tributário

Nacional.42 Nos termos do parágrafo único deste artigo, “considera-se indus-

trializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe

modi"que a natureza ou a "nalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo”.

Trata-se, pois, do aspecto pessoal da hipótese de incidência, de"nido por

Geraldo Ataliba43 da seguinte forma:

Sujeito passivo da obrigação tributária é o devedor, convencionalmente

chamado contribuinte. É a pessoa que "ca na contingência legal de ter o com-

portamento objeto da obrigação, em detrimento do próprio patrimônio e em

favor do sujeito ativo (...) será sujeito passivo, no sistema tributário brasileiro, a

pessoa que provoca, desencadeia ou produz a materialidade da hipótese de in-

cidência de um tributo (como inferida da constituição) ou ‘quem tenha relação

pessoal e direta’ – como diz o artigo 121, parágrafo único, I, do CTN – com essa

materialidade).

No mesmo sentido, são as sempre claras e pertinentes lições de Miguel

Hilú Neto:

Considerando que o aspecto material do antecedente é composto por um

verbo com sujeito, vislumbra-se que haverá, sempre, a indicação de um titular

de direitos a realizar a mencionada conduta. Assim, (...) ‘industrializar produ-

42. Código Tributário Nacional: Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produ-tos industrializados tem como fato gerador: (...) II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modi"-que a natureza ou a "nalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

43. Hipótese de incidência tributária, 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 86-7.

tos’ indica o sujeito de direitos que praticou a atividade, aquele que industria-

lizou produtos.44

Ocorre que a empresa “real adquirente” das mercadorias, seja na moda-

lidade “por conta e ordem” seja na modalidade “por encomenda”, equiparada

à industrial pela referida legislação, não pratica qualquer ato que constitua o

“fato gerador” do imposto IPI, que é a industrialização de produtos, ou seja,

ato que implique na modi"cação da natureza, da "nalidade, ou o aperfeiçoe

para o consumo, nos exatos termos do parágrafo único, do artigo 46, do Có-

digo Tributário Nacional.

Sequer há “relação direta e pessoal”, por estas empresas, com a situação

que constitua o respectivo fato gerador a que foram equiparadas – industriali-

zação de produtos, na forma do artigo 121, do Código Tributário Nacional.45 A empresa adquirente na “importação por encomenda” sequer integra o

vínculo obrigacional da exação imposta quando da importação de produtos in-

dustrializados, conforme bem elucida Danilo Monteiro Castro,46 a"rmando que

tal empresa não participa de nenhuma das etapas desta operação inter-

nacional, não existe motivação plausível a diferenciá-la da empresa que não

encomenda, mas adquire produtos importados da mesma empresa comercial

importadora (trading).

E conclui este jurista:47

o legislador não pode, a seu bel-prazer, escolher quem será o sujeito passi-

vo a integrar uma determinada obrigação tributária se essa pessoa não guarda

qualquer relação com a hipótese de incidência da norma. E é exatamente essa

44. Imposto sobre Importações e Imposto sobre Exportações, Quartier Latin: São Paulo, 2003, p. 45/46.

45. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tri-buto ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuin-te, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

46. Ilegalidade e inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 11.281/06 - a Figura do Enco-mendante de Importação Equiparado a Estabelecimento Industrial. Revista Dialética de

Direito Tributário, n. 132, São Paulo, 2006, p. 132.47. Idem, p. 53.


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situação que se vislumbra quando da equiparação de estabelecimento comercial

(varejista ou atacadista), que adquire produtos importados por intermédio de

tradings, a estabelecimento industrial (...).

Entendemos que o mesmo ocorre com a empresa adquirente na “im-

portação por conta e ordem”, já que relação pessoal e direta que esta tem é

com a situação que constitui fato gerador da incidência do IPI sobre produtos

importados, na forma do artigo 46, I, do CTN,48 mas não com a situação ao

qual foi equiparada – se tratar de empresa que promove a saída de produtos

industrializados (inciso I).

Como nos ensina Paulo de Barros Carvalho, em referências a incidência

do IPI sobre (1) importação, (2) industrialização, e (3) arrematação, “as três

regras são juridicamente distintas” e que “é evidente que as hipóteses de inci-

dências são diversas”.49

Ora, se a hipótese de incidência do artigo 46, do Código Tributário Na-

cional, enunciada no inciso I (importação) não se confunde com a do inciso

II (industrialização), conclui-se que entre estas não há “relação” a justi"car a

aplicabilidade do artigo 121, I, do Crédito Tributário Nacional.

O que "zeram o artigo 79, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, e o

artigo 13, da Lei n. 11.281/2006, foi prescrever na legislação uma hipótese de

“equiparação” fundada em uma “"cção legal” que, no caso, vislumbra-se in-

constitucional por ofensa ao princípio da legalidade, na opinião de Roque An-

tonio Carraza e Eduardo Domingos Botallo:50

De efeito, o comerciante-importador não submete produtos a processo de

industrialização; tampouco pratica atos visando sua disponibilização no mer-

cado interno, eis que isso já ocorreu ao ensejo do desembaraço aduaneiro das

mercadorias importadas.

48. Código Tributário Nacional: Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produ-tos industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

49. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Edito-ra Noeses, 2008, p. 609.

50. A Não-incidência do IPI nas Operações Internas com Mercadorias Importadas por Co-merciantes (um Falso Caso de Equiparação Legal). Revista Dialética de Direito Tributário, n.140, São Paulo, 2007, p. 101.

Como se vê, nem instrumental, nem "nalisticamente, suas atividades, no

mercado interno, podem ser identi"cadas como as típicas de um industrial.

Daí não estarem presentes os imprescindíveis pontos de aproximação, en-

tre o comerciante-importador e o industrial, capazes de tornar tributariamente

irrelevante as diferenças secundárias que entre elas existem.

Insista-se: a atividade típica do comerciante-importador em nada se asse-

melha a de industrialização.

Portanto, não estão reunidos os elementos necessários e su"cientes para

que ocorra a equiparação, único fenômeno jurídico que pode render ensejo á

tributação por meio de IPI, a quem, no rigor dos fatos, não é industrial.

Segundo esses juristas,51 a legislação também é inconstitucional por

ofensa ao princípio da isonomia, enunciado no artigo 5º, caput, da Constitui-

ção Federal de 1988,52 já que “o comerciante que importa produto do exterior,

ao revendê-lo no mercado interno, "ca em situação de #agrante desigualdade,

em relação ao comerciante que, tendo adquirido, no País, o mesmo produto,

também o revendo no mercado interno”, já que “o importador suportará um

ônus adicional, que não teria, caso houvesse adquirido o mesmo produto in-

dustrializado, só que no Brasil”.

Ives Gandra da Silva Martins, de forma mais rigorosa, entende inclusi-

ve que as "cções não podem ser adotadas no Direito Tributário em face dos

princípios da estrita legalidade, tipicidade fechada, de vedação de integração

analógica impositiva e de benigna amplianda. Para este jurista, a "cção legal

não pode ser adotada porque a lei não tem o direito de criar “mentira o"cial”

em desacordo com o retrato constitucional e complementar da imposição.53

Há quem defenda, inclusive, como Edvaldo Brito,54 que é inconstitucio-

nal a própria incidência do imposto IPI quando da importação de bens ou

mercadorias, pela não recepção da Lei n. 4.502/1964, já que esta tributava o

consumo (permitindo a incidência na importação, já que o consumo dar-se-

51. Idem, p. 104.52. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...).

53. Presunções no Direito Tributário. Caderno de Pesquisas Tributárias, n. 9, São Paulo: Co-edição, CEEU e Resenha Tributária, 1984.

54. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 1, p. 379.


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ia no Brasil) e a Constituição Federal de 1988 somente permite a incidência

sobre produtos resultantes de “ato industrial” praticado no território brasi-

leiro. Transcrevemos:

Ela alcança não o consumo do produto resultante do ato industrial; ela

alcança não o ato industrial do qual resultou o produto; ela alcança o próprio

produto resultante do ato industrial. E, alcançando o produto resultante do ato

industrial, só pode ser aquele produto do ato praticado no território brasileiro

(elemento espacial; considerando que, entre nós – já foi dito linhas atrás – a re-

gra é a territorialidade da tributação). Nesses termos, pode-se a"rmar, de logo,

que não é possível, juridicamente, admitir a tributação, pelo IPI, do desembara-

ço aduaneiro de produtos de procedência estrangeira.

Todas estas interpretações quanto à inconstitucionalidade dos artigos 79,

da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e artigo 13, da Lei n. 11.281/2006, caso

con"rmados pelo Poder Judiciário, terão o condão de anular eventual auto de

perdimento de bens, caso tenha sido lavrado em razão do dano ao erário con-

sistir na não sujeição da empresa “real adquirente” ao imposto sobre produtos

industrializados – IPI.

6. Da necessária preservação do Direito de Propriedade e do li-vre exercício da atividade empresarial.

Diante de tudo o quanto foi visto, fácil concluir, por diversos motivos,

que é necessário encontrar mecanismos que garantam a preservação do Direi-

to de Propriedade e do Livre Exercício da atividade empresarial enquanto tem

trâmite o processo administrativo, sem prejuízo de garantir a penalização do

infrator caso venha a ser con"rmada, ao "nal, a ocorrência do dano ao erário,

já que, conforme leciona Élio Morselli, é

justamente através deste mecanismo de neutralização, ou de remoção do

alarme social, ativado com a punição do réu, que se alcançam os efeitos da con-

solidação e reforço dos sentimentos de justiça, de "delidade à lei e da consciên-

cia jurídica coletiva.55

É sabido que para um ato administrativo que imputa a prática de uma

infração e em razão disto aplica uma sanção (no caso, o perdimento de bens),

é necessário que haja um motivo. Trata-se do chamado “Princípio da Mo-

tivação”, verdadeiro elemento intrínseco do ato administrativo, que exige a

necessária descrição dos motivos de fato que ensejam a produção do ato ad-

ministrativo. A falta de uma motivação (ou ainda, a presença de uma motiva-

ção inconstitucional ou ilegal), torna o ato da autoridade administrativa nulo,

pois fere, frontalmente, o artigo 37, caput, da Lei Fundamental,56 bem como o

artigo 2º, caput, da Lei n. 9.784/99.57

Contudo, não basta seja enunciado qual é o motivo que justi"cou o ato

administrativo, como algo meramente descritivo ou expositivo. É necessário

que os motivos que o ensejaram sejam comprovados pelo "sco. Não basta

apenas a"rmar, é necessário fazer prova da acusação, com a explicitação das

respectivas razões, mediante a descrição dos fatos alegados e apresentação dos

anunciados probatórios correspondentes, sob pena de ofensa não só ao prin-

cípio da motivação, como também a diversos outros, como o da estrita legali-

dade, segurança jurídica e verdade material.

Nas sábias palavras de Fabiana Del Padre Tomé,58

para que a motivação se aperfeiçoe, entretanto, não basta o relato do mo-

tivo. Requer algo mais que um simples enunciado que subsuma à hipótese nor-

mativa. É necessário que sua enunciação seja efetuada com fundamento em

outra linguagem: a linguagem das provas.

55. Função da pena à luz da moderna criminologia. Revista Síntese de Direito Penal e Proces-

sual Penal, n. 03 - AGO-SET/2000, p. 5.56. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e e"ciência e, também, ao seguinte:

57. Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, "nalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, con-traditório, segurança jurídica, interesse público e e"ciência. Parágrafo único. Nos proces-sos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; (...) VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.

58. A prova no Direito Tributário. São Paulo: Editora Noesis, 2006, p. 285.


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Sobre o assunto, leciona Paulo de Barros Carvalho59 ser imprescindível

que o pressuposto de fato da incidência seja relatado

de maneira transparente e cristalina, revestido com os meios de prova

admissíveis nesse setor do direito, para que possa prevalecer surtindo os efeitos

de estilo, quais sejam, o de constituir o vínculo obrigacional, atrelando o parti-

cular ao Fisco, em termos da satisfação do objeto prestacional.

Mas não é só. É necessário que esta prova seja legal (válida), ou seja, tenha

sido produzida e obtida segundo o ordenamento jurídico vigente, sob pena de

ofensa ao princípio da legalidade. Há que se ponderar, ainda, a indispensável

análise dos fatos sob o enfoque do princípio da presunção de inocência, por

ser uma das mais importantes garantias constitucionais, enunciada na Cons-

tituição Federal de 1988, no inciso LVII, do artigo 5º.60

Ocorre que não raras vezes, não apenas os termos de retenção quando

do início dos procedimentos de "scalização, mas os próprios autos de perdi-

mento de bens são lavrados sem que haja qualquer prova contundente, ainda

que indiciária, da existência da infração. Nestes casos, caberá ao Poder Judi-

ciário afastar, de plano, a inconstitucionalidade da retenção das mercadorias,

ignorando as construções fáticas elaboradas de forma criativa (e muitas vezes

maquiavélicas) pelos agentes "scais, garantindo a preservação do direito de

propriedade e do livre exercício da atividade empresarial.

E na pior das hipóteses, enquanto tramita eventual processo adminis-

trativo, tem a empresa o direito subjetivo público de obter a liberação das

mercadorias mediante apresentação de garantia su"ciente, considerando que

a própria legislação que fundamenta a aplicação da pena de perdimento enun-

cia a possibilidade da conversão desta em multa equivalente ao valor aduanei-

59. A prova no procedimento administrativo tributário. Revista Dialética de Direito Tributá-

rio. n. 34, p. 108.60. Art. 5º - (...) LVII: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de senten-

ça penal condenatória.

ro das mercadorias, conforme artigo 23, § 3º, do Decreto Lei n. 1.455/197661 e

artigo 73, § 1º, da Lei n. 10.833/2003.62

A única e correta restrição imposta pela legislação (artigo 23, § 4º, do

Decreto Lei n. 1.455/1976) é quando tratar-se de importação de produtos proi-

bidos para o consumo ou circulação no território nacional.

Luiz Roberto Barroso de"ne o princípio da razoabilidade como “um pa-

râmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão infor-

mados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça”.63

Destarte, se o bem jurídico tutelado pela norma é o erário público e a

própria legislação enuncia que esta tutela pode dar-se com a aplicação da pena

de perdimento ou, alternativamente, com a conversão desta em multa equiva-

lente ao valor aduaneiro das mercadorias, vislumbrar-se-á inconstitucional,

por ofensa aos princípios da livre iniciativa e da propriedade privada, manter

os bens importados retidos por tempo indeterminado, considerando que ao

"nal do procedimento administrativo, poderá ser constatada a regularidade

do processo de importação.

Inequívoco que o meio utilizado (restrição ao direito de propriedade e

do livre exercício da atividade societária) não é adequado à promoção do "m

(impedir a ocorrência do dano ao erário público) na medida em que existem

outros meios expressamente previstos na legislação para a proteção ao erário

(conversão da pena de perdimento em multa), e as desvantagens superam as

vantagens, considerando que para tanto, far-se-á necessário afrontar Princí-

pios Constitucionais Fundamentais.

61. Decreto-Lei n. 1.455/1976: Art. 23. Consideram-se dano ao erário as infrações relativas às mercadorias: (...) IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas a e b do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-Lei n. 37, de 18 de novembro de 1966; (...) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. § 3º A pena prevista no § 1º converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida. § 4º O disposto no § 3º não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional. (NR)

62. Lei n. 10.833/2003: Art. 73. Veri"cada a impossibilidade de apreensão da mercadoria su-jeita à pena de perdimento, em razão de sua não-localização ou consumo, extinguir-se-á o processo administrativo instaurado para apuração da infração capitulada como dano ao Erário. § 1º Na hipótese prevista no caput, será instaurado processo administrativo para aplicação da multa prevista no § 3º do art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002.

63. Apud CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade: um limite à discriciona-riedade administrativa. Campinas: Millennium, 2003.


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Noutras palavras, quando da veri"cação dos elementos ou grandezas que

incidem sobre o caso, denota-se ser a retenção das mercadorias desarrazoada

e desproporcional.

Esta liberação, mediante apresentação de garantia equivalente ao valor

das mercadorias, deve ocorrer, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia,

inclusive por força da aplicação do enunciado no artigo 7º, da Instrução Nor-

mativa SRF n. 228/2002,64 que trata do perdimento de bens com base em

ilícito muito mais grave, qual seja, a “interposição fraudulenta”, em que se

a"gura desconhecida a origem, disponibilidade e transferência dos recursos

empregados no processo de importação, que pode culminar, inclusive, com

a declaração de inaptidão do CNPJ da empresa e consequentemente o encer-

ramento de suas atividades, na forma dos §§ 1º, 2º e 3º, do artigo 81, da Lei

n. 9.430/1996 (redação dada pela Lei n. 10.637 de 31.12.2002) e artigo 29, IV,

42 e 43, da Instrução Normativa da SRF n. 200, de 13 de setembro de 2002 e

artigo 2º, IV, artigos 1º e 11º, parágrafo único da Instrução Normativa da SRF

n. 228, de 21 de outubro de 2002,65 da Instrução Normativa da SRF n. 350, de

16 de outubro de 2002.

64. Art. 7º Enquanto não comprovada a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva trans-ferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação "ca condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedi-mento especial. § 1º A garantia será equivalente ao preço da mercadoria apurado com base nos procedimentos previstos no art. 88 da Medida Provisória n. 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, acrescido do frete e seguro internacional, e será "xada pela unidade de despacho no prazo de dez dias úteis contado da data da instauração do procedimento especial. § 3º A garantia a que se refere este artigo poderá ser prestada sob a forma de depósito em moeda corrente, "ança bancária ou seguro em favor da União. § 4º A Coana poderá "xar, mediante Ato Declaratório Executivo, valores mínimos de garantia para tipos especí"cos de mercadorias.

65. IN/SRF n. 228/2002: Art. 1º As empresas que revelarem indícios de incompatibilidade en-tre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e "nanceira evidenciada "carão sujeitas a procedimento especial de "scalização, nos termos desta Ins-trução Normativa. § 1º O procedimento especial a que se refere o caput visa a identi"car e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior, como meio de di"cultar a veri"cação da origem dos recursos aplicados, ou dos responsáveis por infração à legislação em vigor. § 2º No caso de importação realizada por conta e ordem de terceiro, conforme disciplinado na legislação especí"ca, o controle de que trata o caput será realizado considerando as operações e a capacidade econômica e "nanceira do tercei-ro, adquirente da mercadoria. (...) Art. 11. Concluído o procedimento especial, aplicar-se-á a pena de perdimento das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos do art. 23, V do Decreto-Lei n. 1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de: I - ocultação do verdadeiro responsável pelas operações, caso descaracterizada a condição de real adqui-

Neste caso, a liberação da mercadoria não acarretará dano ao erário, vez

que ainda não seja possível executar a pena de perdimento, poderá a autori-

dade administrativa convertê-la em multa equivalente ao valor aduaneiro das

mercadorias e executar a garantia prestada, o que fará a empresa experimen-

tar prejuízo "nanceiro idêntico ao do perdimento dos bens, que é, a bem da

verdade, a "nalidade da legislação.

A execução da pena de multa, por meio desta garantia, pela administração,

terá a mesma natureza da aplicação da pena de perdimento, sem que seja ofendi-

do o direito de propriedade e do livre exercício da atividade empresarial.

7. Conclusões

O Governo Federal, por força dos artigos 79, da Medida Provisória n.

2.158-35/2001 e artigo 13, da Lei n. 11.281/2006, criando as "guras da “im-

portação por conta e ordem de terceiros” e “importação por encomenda”, pas-

sou a equiparar as empresas que adquirem produtos importados por meio de

tradings, à condição de industrial, sujeitando-as ao imposto sobre produtos

industrializados – IPI, na forma da Lei n. 4.502/1964, onerando o custo de

aquisição destes produtos.

Sob o argumento de que as importadoras, motivadas pelo interesse na

redução da carga tributária do IPI, estão “ocultando” a existência das em-

presas “reais adquirentes”, a Administração Aduaneira tem, com larga frequ-

ência, instaurado processos de "scalização, inaugurado com a retenção das

mercadorias e "nalizado com a lavratura de autos de perdimento dos bens.

Ocorre que não obstante a inconstitucionalidade dos artigos 79, da Me-

dida Provisória n. 2.158-35/2001 e artigo 13, da Lei n. 11.281/2006, que ine-

vitavelmente culminará com o cancelamento destes autos de perdimento de

bens, pela inocorrência de dano ao erário (cujos encargos tributários repre-

sentam o próprio interesse fazendário, na forma do artigo 237, da Constitui-

rente ou vendedor das mercadorias; II - interposição fraudulenta, nos termos do § 2º do art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455, de 1976, com a redação dada pela Medida Provisória n. 66, de 29 de agosto de 2002, em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, inclusive na hipótese do art. 10. Parágrafo único. Nas hipóteses previstas nos incisos I e II do caput, será ainda instaurado procedimento para declaração de inaptidão da inscrição da empresa no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).


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ção Federal e artigo 15, do Decreto n. 6.759/2009, Regulamento Aduaneiro),

estes termos de retenção e autos de infração muitas vezes são formalizados em

desacordo com as normas vigentes, especialmente sem a existência de provas,

sendo, portanto, nulos de pleno direito.

Desta forma, cabe ao Poder Judiciário garantir a preservação do Direito

de Propriedade e do Livre Exercício da Atividade Empresarial, permitindo

a liberação das mercadorias, ainda que mediante apresentação de garantia

idônea, já que a própria legislação que fundamenta a aplicação da pena de

perdimento permite a conversão desta em multa equivalente ao valor adua-

neiro das mercadorias, não havendo razão para se manter a retenção destas,

já que a execução da garantia fará com que a empresa experimente prejuízo

"nanceiro idêntico ao do perdimento dos bens, que é, a bem da verdade, a

"nalidade da legislação.

ALAE – GOIÂNIA

O MANEJO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO NA DEFESA DA PROPRIEDADE IMÓVEL E DA JUSTA POSSE

Luciano Valentim de Castro Pós-graduando em Direito Civil e Processo pela Universidade Católica de Goiás, e Pós-graduando em Direito Administrativo Contemporâneo pelo Instituto Goiano de Direito

Administrativo e Instituto Romeu Felipe Bacellar, Advogado.


QUESTÕES ATUAIS DE DIREITO EMPRESARIAL o Crédito em Casos de Perda, Quebra 259 ou Perecimento 259...

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