Pr†Tica de Direito Constitucional - OAB Segunda Fase

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PRÁTICA DE

DIREITO

CONSTITUCIONAL

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SUMÁRIO

1. Reclamação Constitucional.................................................................................….… 2

2. Mandado de Segurança................................................................................................ 14

3. Habeas Data..........................................................................................……………... 24

4. Ação Cível Pública..................................................................................................…. 26

5. Mandado de Injunção....................................................................................................33

6. Ação Direita de Inconstitucionalidade....................................................................….. 41

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1. Reclamação Constitucional

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMPRESA TAL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF nº

xxxxxxxxxxxxxxxxxx, com sede na (endereço completo), por seus procuradores judiciais

infra-assinados, instrumento de mandato incluso, vem, mui respeitosamente, à presença de

Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, inciso I, alínea “f” da Constituição

Federal de 1988 e Resolução do STJ nº 12/2009, e ainda com base no que fora decidido no

MS 33.155 MA (incidente de repercussão geral), propor:

RECLAMAÇÃO COM PEDIDO DE LIMINAR

em face do V. acórdão proferido pela xª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado

do Paraná, nos autos do processo nº xxxxxxxxxxxxxxxxx, o que faz consubstanciada nos

fundamentos fáticos e jurídicos a seguir delineados.

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I – DA TEMPESTIVIDADE

A Reclamante foi intimada da decisão em 26/06/12, e conforme disposto no artigo 1º da

resolução 12/2009, a Reclamante tem o prazo de 15 dias para oferecer Reclamação contados

da ciência da decisão que impugna.

Desta forma mostra-se tempestivo o protocolo da presente Reclamação, visto que o prazo

final findar-se-á em 11/07/12.

II - DO CABIMENTO DA MEDIDA

A presente Reclamação Constitucional tem como fundamento o artigo 105, inciso I, alínea

“f” da Constituição Federal, na Interpretação que lhe atribuiu o Superior Tribunal de Justiça

no julgamento do Mandado de Segurança nº 33.155 MA, tendo em vista que o ato atacado

ignorou as decisões em casos análogos, que visam a redução de “astreintes” para patamares

compatíveis com o caso em questão.

Todavia, a grande maioria das ações judiciais com fundamento nesta questão de direito

tramitam perante os juizados Especiais, cujas decisões, por falta de previsão constitucional,

não permitem o controle de legalidade por este C. Superior Tribunal de Justiça via Recurso

Especial (Súmula 203 do STJ).

Neste sentido, assentou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Mandado de

Segurança nº 33.155 MA, devendo os Juizados Especiais respeitarem o entendimento

firmado pelo órgão competente, sob pena de incorrerem em ofensa aos artigos 5º caput

(segurança jurídica e isonomia), e 105, inciso III da Constituição Federal (competência do

STJ para promover a uniformização de interpretação da legislação federal) de tal forma que

o remédio jurídico cabível, caso persistisse a insurgência, se daria pela propositura de

Reclamação.

Assim, de modo a garantir a autoridade das decisões proferidas por este C. Tribunal na

qualidade de Guardião da Legislação Federal, interpõe-se a presente RECLAMAÇÃO, nos

termos do art. 105, I, “f” da CF/88, tendo como reclamada a xª Turma Recursal dos Juizados

Especiais do Estado do Paraná, nos autos do processo nº

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xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, que decidiu de forma contrária ao entendimento

proclamado pelo E. Superior Tribunal de Justiça na resolução da mesma controvérsia.

III – DOS FATOS

Ingressou o interessado Marcelo Marcos Cardoso com ação reclamatória, cujo trâmite

ocorrera perante o 1º Juizado Especial Cível da comarca de Iporã – PR, alegando em síntese

ter solicitado a portabilidade numérica dos acessos 44 xxxxxxxxxx e 44 xxxxxxxxxxxxx da

empresa TIM para a empresa Reclamante em dezembro de 2010.

Alegou que passados alguns dias recebeu o chip relativo ao acesso 44 xxxxxxxxxxx bem

como teve a portabilidade do mesmo concluída, porém, relatou que o outro acesso não fora

portado, o que inviabilizou o cancelamento contratual com a empresa Vivo. Afirma ainda

que em contato com a Reclamante foi orientado a efetuar o cancelamento do acesso portado

e requerer a ativação de novo contrato.

Segundo seu relato, após o pleito de cancelamento nada fora solucionado, e sendo assim

ingressou judicialmente pleiteando antecipação da tutela para reativação imediata do

terminal 44 xxxxxxxxxxx sob pena de multa diária, bem como indenização por supostos

danos morais sofridos.

Ante o pedido formulado, foi deferida tutela determinando à ora Reclamante, que reativasse

a linha telefônica no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ 300,00.

Inconformada com tal decisão a Reclamante impetrou Mandado de Segurança, sendo o

mesmo indeferido de plano, ante o entendimento da Turma Recursal, que entendeu não ser

cabível Mandado de Segurança contra decisão interlocutória em sede de Juizado Especial.

Ato contínuo após apresentação da defesa, sobreveio sentença julgando procedente o pedido

inicial, confirmando a tutela anteriormente deferida.

Irresignada, a Reclamante apresentou Recurso Inominado, alegando em síntese o

cumprimento da determinação judicial, sendo portanto necessário a reforma da sentença,

sendo o mesmo ao final negado provimento.

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Desta forma a parte interessada iniciou a execução alegando o descumprimento da liminar

deferida nos autos, executando o valor de R$ 68.262,22 (sessenta e oito mil, duzentos e

sessenta e dois reais e vinte e dois centavos), o que foi objeto de impugnação pela

Reclamante, cuja sentença manteve tal valor, sendo tal sentença objeto de Recurso

Inominado.

Ao final sobreveio acórdão, acolhendo parcialmente os argumentos da parte Reclamante,

para o fim de reduzir a multa inicialmente fixada em R$ 300,00 (trezentos reais), para R$

150,00 (cento e cinqüenta reais), totalizando o importe de R$ 36.484,55 (trinta e seis mil,

quatrocentos e oitenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos).

Não obstante todo o embate processual ocorrido, verifica-se que a questão de fundo não foi

analisada, uma vez que o valor fixado em sede de “astreintes”, configura hoje o valor de R$

36.484,55 (trinta e seis mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e cinqüenta e cinco

centavos), o que afronta o principio da razoabilidade e promove o enriquecimento sem causa

do interessado.

IV– DA NECESSIDADE DE GARANTIR-SE A AUTORIDADE DA DECISÃO

PROFERIDA PELO STJ NO TOCANTE A FIXAÇÃO DE MULTA COMO

ESTABELECIDA

Inicialmente cumpre esclarecer que a presente reclamação não tem o escopo de discutir o

mérito da ação ou se a aplicação da “astreinte” foi ou não devida.

Observar-se-á, apenas, o seu montante final que tornou-se extremamente excessivo.

Conforme as considerações acima já feitas, tem-se que a manutenção do valor em questão

está em total desconformidade com o que preconiza o nosso ordenamento jurídico.

Sobre a matéria em questão, é pacifico na doutrina e jurisprudência que a multa deve atender

aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de guardar certa proporção com a

obrigação inadimplida e que esta desempenhe o papel de coercibilidade em consonância

com os critérios da suficiência e compatibilidade, a fim de, principalmente, evitar-se o

enriquecimento ilícito (patente no presente caso)

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Ressalta-se ainda, que a aplicação do artigo 461 do Código de Processo Civil, parágrafo 6º,

assegura ao juiz, de ofício, a modificação do valor ou a sua periodicidade quando verificar

que se tornou insuficiente ou excessiva.

Nesse sentido LUIZ GUILHERME MARINONI:

“Ora, se a multa já assumiu valor despropositado, e assim não se constituiu mais em meio de

pressão sobre a vontade do réu, não há razão para não admitir a redução do seu valor,

tornando-o compatível com a situação concreta posta em juízo. Reduzindo-se o valor da

multa que se tornou despropositado, e dando-se ao inadimplente nova oportunidade de

adimplir a sua obrigação, reafirma-se a função da multa, que é a de compelir o demandado a

adimplir, e não de retirar patrimônio do demandado para – o que é pior – permitir o

enriquecimento sem qualquer justificativa ao autor” .

Ainda, corroboram a tese defendida pela executada, as astreintes não podem servir de

propósito para enriquecimento ilícito, devendo tal valor ser reduzido, considerando ainda

que não existe coisa julgada nestes casos, como segue o entendimento da Quarta Turma, in

verbis:

PROCESSO CIVIL. MULTA. ALTERAÇÃO DE VALOR. INSUFICIENTE OU

EXCESSIVO. NÃO CONFIGURADA COISA JULGADA.

1. A multa prevista no art. 461, § 6º, do Código de Processo Civil não faz coisa

julgada material, podendo ter seu valor alterado pelo juiz a qualquer tempo, desde

que tenha se tornado insuficiente ou excessivo.

2. Agravo regimental desprovido.

Frisa-se ainda que a opção pelo procedimento da Lei nº 9.099/95 implica na

renuncia do valor excedente ao teto do Juizado que eventualmente a parte possua.

Pois é o que determina o art. 3º, §3º da Lei nº 9.099/95, vejamos:

“A OPÇÃO PELO PROCEDIMENTO PREVISTO NESTA LEI IMPORTARÁ

EM RENÚNCIA AO CRÉDITO EXCEDENTE AO LIMITE ESTABELECIDO

NESTE ARTIGO, EXCETUADA A HIPÓTESE DE CONCILIAÇÃO.”

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Ou seja, a única oportunidade de ser negociado um valor superior à alçada do Juizado, seria

em caso de conciliação entre as partes, o que não é o caso em comento, visto tratar-se de

multa (astreintes).

Desta, forma qualquer valor superior a 40 salários mínimos, estaria confrontando

diretamente com a lei que regulamenta as ações perante os juizados especiais, sendo

portanto vedada a presente execução no valor que se encontra.

V – DA VALORAÇÃO EM CASOS ANALOGOS

Em que pese a explanação acima, o que por si só caracteriza o absurdo jurídico ocorrido na

presente ação, segue abaixo considerações acerca dos parâmetros utilizados para a questão

em comento.

Ressalta-se, mais uma vez, que a obrigação determinada em decisão que concedeu a liminar

não é o cerne do presente recurso.

Conforme decisão proferida pela Ministra Maria Isabel Gallotti, relatora do Julgamento do

Mandado de Segurança nº 33.155 MA (2010/0189145-8), cópia da integra em anexo:

“...Passo ao exame do mérito, a saber, a competência para execução de decisão cominatória

de multa em fase de cumprimento de sentença, que excedequarenta salários mínimos....

O valor da alçada é de quarenta salários mínimos calculados na data da propositura da ação.

Se, quando da execução, o título ostentar valor superior, em decorrência de encargos

inerentes à condenação, tais como juros, correção monetária e ônus da sucumbência, tal

circunstância não alterará a competência para a execução e nem implicará a renúncia aos

acessórios e consectários da obrigação reconhecida pelo título. A renúncia ao crédito

excedente à alçada, imposta pelo art. 3º, § 3º, é exercida quando da opção pelo ajuizamento

da ação no Juizado e, portanto, o valor deve ser aferido na data da propositura da ação, não

perdendo o autor direito aos encargos decorrentes da demora na solução da causa (correção e

juros posteriores ao ajuizamento da ação e ônus da sucumbência). Merece, a meu sentir,

tratamento diferenciado a questão da multa diária cominatória, a despeito da conclusão que

se poderia extrair dos precedentes citados acima, os quais cuidaram de multas de valores

bastante inferiores ao caso ora em exame.

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Já a multa cominatória não é estimada segundo critério objetivo correspondente ao conteúdo

material da obrigação que busca compelir o devedor a cumprir. Penso que a interpretação

sistemática dos dispositivos da Lei 9.099/95 conduz à limitação da competência do Juizado

Especial para cominar - e executar - multas coercitivas em valores consentâneos com a

alçada respectiva (art. 52, inciso V). Se a obrigação é tida pelo autor, no momento da opção

pela via do Juizado Especial, como de "baixa complexidade" a demora em seu cumprimento

não deve resultar em valor devido a título de multa superior ao valor da alçada. Anoto que,

na linha de reiterada jurisprudência do STJ, o valor da multa diária cominatória não faz coisa

julgada material, podendo ser revisto, a qualquer momento, se se revelar insuficiente ou

excessivo, conforme dispõe o art. 461, § 6º, do CPC (cf., entre

muitos outros, o acórdão da 4ª Turma já citado, no REsp 691.785/RJ, Rel. Ministro RAUL

ARAÚJO, unânime, DJe de 20.10.2010). O valor executado a título de multa excedente à

alçada deve ser suprimido, sem que tal constitua ofensa a coisa julgada. Considero, portanto,

que o valor da alçada previsto no art. 3º, inciso I, da Lei 9.099/95, o qual tem em mira o

valor da obrigação principal na data do ajuizamento da ação (quarenta salários mínimos),

deve ser aplicado, por analogia, como o valor máximo a ser executado contra o devedor, a

título de multa cominatória...

Em face do exposto, dou provimento ao recurso ordinário para conceder, em parte, a

segurança para o fim de reduzir o valor executado a título de multa a quarenta salários

mínimos da época em que iniciada a execução com correção e juros a partir de então.”

No mesmo sentido em decisão Recente, na Reclamação 7746 do STJ publicada em

02/03/12, a Ministra Maria Isabel Gallotti, manteve seu posicionamento acerca do tema,

vejamos:

Conforme acórdão da 4ª Turma no RMS 33.155, de minha relatoria, tratando-se de Juizado

Especial, a interpretação sistemática dos dispositivos da Lei

9.099/95 conduz à limitação da competência do Juizado Especial para cominar – e executar -

multas coercitivas em valores consentâneos com a alçada respectiva (art. 52, inciso V). Se a

obrigação é tida pelo autor, no momento da opção pela via do Juizado Especial, como de

"baixa complexidade" a demora em seu cumprimento não deve resultar em valor devido a

título de multa superior ao valor da alçada. Reitero que, na linha de pacífica jurisprudência

do STJ, o valor da multa diária cominatória não faz coisa julgada material, podendo ser

revisto, a qualquer momento, se se revelar insuficiente ou excessivo, conforme dispõe o art.

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461, § 6º, do CPC (cf., entre muitos outros, o acórdão da 4ª Turma já citado, no REsp

691.785/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, unânime, DJe de 20.10.2010). O valor

executado a título de multa excedente à alçada deve ser, pois, suprimido, sem que tal

constitua ofensa a coisa julgada. Considero, portanto, que o valor da alçada previsto no art.

3º, inciso I, da Lei 9.099/95, o qual tem em mira o valor da obrigação principal na data do

ajuizamento da ação (quarenta salários mínimos), deve ser aplicado, por analogia, como o

valor máximo a ser executado contra o devedor, a título de multa cominatória. O periculum

in mora está claro na possibilidade de ser a reclamante compelida a pagar, a qualquer

momento, multa que, em outubro de 2010, já ultrapassava trezentos mil reais (e-STJ fls.

123/124)

Havendo, portanto, divergência jurisprudencial a ser dirimida, na inteligência do art. 1º da

Resolução n. 12/2009-STJ, admito a presente reclamação, nos termos do art. 2º do referido

ato normativo. Verificando, ainda, a presença dos requisitos da medida de urgência

pleiteada, concedo, parcialmente, a liminar, para o fim de limitar a execução da multa ao

valor equivalente a quarenta salários mínimos. Oficie-se à Segunda Turma Recursal Mista

da 3ª Região Judiciária da Comarca de Anápolis/GO, comunicando da decisão liminar e

solicitando informações, nos termos do art. 2º, II, da citada Resolução. Notifique-se a autora

da ação principal, Lúcia Aji Koumboz Gadia, para que se manifeste, querendo, no prazo de

cinco dias. Após, publique-se, na forma do inciso III, do art. 2º, da mesma Resolução, para a

ciência dos interessados e manifestação no prazo de 30 dias.”

Dessa forma, tendo em vista ter o direito envolvido natureza coletiva (individual

homogêneo), cumpria a Turma Recursal dos Juizados Especiais adotarem o entendimento

firmado pelo Órgão que constitucionalmente tem função de Guardião da Legislação Federal.

Percebe-se da conduta da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná,

que este prestigia seu livre convencimento em detrimento do dever do Estado em promover

a prestação jurisdicional de forma isonômica e, por conseqüência justa.

Mais que isto, não reconhece a autoridade do entendimento firmado pelo E. Superior

Tribunal de Justiça na aplicação da legislação federal, nos termos da Interpretação dada pelo

Supremo Tribunal Federal ao artigo 105, inciso III, da CF/88.

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Tal conclusão e corroborada pelo fato de que o próprio E. Supremo Tribunal Federal

assentou que a controvérsia reside na adequada aplicação da legislação Federal.

Em demonstração a transcendência dos efeitos da decisão prolatada pelo STJ no julgamento

do MS nº 33.155 MA, no que tange ao controle das decisões proferidas pelos Juizados

Especiais por parte do STJ, registra/se que esta E. Corte vem discutindo, inclusive, alteração

regimental para melhor processar os feitos advindos do Micro Sistema, conforme noticiado

no Informativo de Jurisprudência do STJ nº 416 (Rcl. 3.752-GO).

VI – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR

Conforme autorizado pelo artigo 188, inciso II, do Regimento Interno do STJ, assim como

pelo próprio poder geral de cautela positivado no artigo 798 do CPC, cabe ao Min. Relator

da presente Reclamação determinar, para evitar dano irreparável, a suspensão do ato

impugnado.

Para tanto, necessária a demonstração do fumus boni júris e do periculum in mora. O

primeiro dos requisitos se manifesta pela razoável probabilidade da presente reclamação vir

a ser julgada procedente, enquanto o segundo se revela diante dos prejuízos suportados pela

Reclamante caso a interessada prossiga a execução do valor de R$ 36.484,55 (trinta e seis

mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos), valor este superior a

alçada dos juizados especiais, enquanto esta ação não é definitivamente julgada

Dessa forma, diante da impossibilidade de ascensão de Recuso Especial ao STJ (súmula

203), vislumbrou que, em caso análogo, a única solução jurídica constitucionalmente

adequada à controvérsia foi a vislumbrada por esta Corte Superior, o que fez com base em

uma interpretação sistemática do artigo 5º, caput (isonomia e segurança jurídica), e artigo

105, inciso III (competência do STJ para promover a interpretação da legislação federal)

todos Constituição Federal.

Indo ainda mais além, aplicando o artigo 105, inciso I, alínea “f”, da Constituição Federal,

que outorga competência ao STJ para processar Reclamação destinada a garantir a

autoridade de suas decisões, asseverou que o entendimento firmado por esta Colenda Corte

teria o condão de vincular os Juizados Especiais, possibilitando a revisão de suas decisões

pelo Superior Tribunal de Justiça por meio de RECLAMAÇÃO.

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Assim, presentes os requisitos autorizadores a concessão de medida liminar, deve este

Exmo. Ministro Relator determinar a suspensão do ato impugnado, assim como o próprio

curso do processo até o julgamento definitivo da presente Reclamação.

VII – DOS PEDIDOS

Pelo exposto, a Reclamante, postulando o recebimento desta Reclamação, com fundamento

no artigo 105, inciso I, alínea “f”, da Constituição Federal de 1988, vem REQUERER:

a) Seja liminarmente determinada a suspensão dos efeitos do ato impugnado, com base no

art. 2º da Resolução 12/2009 do STJ, sobrestando a presente ação, com expedição do

competente ofício ao presidente da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do

Paraná;

b) Sejam as autoridades reclamadas intimadas para prestar as informações que entenderem

pertinente a elucidar os fatos aqui articulados;

c) A intimação do Ministério Publico para que se manifeste no feito;

d) Por fim, seja provida a presente Reclamação para garantir a autoridade do entendimento

firmado por este C. Superior Tribunal de Justiça, para que seja analisada a questão de forma

a minorar-se o valor determinado a título de multa em R$ 36.484,55 (trinta e seis mil,

quatrocentos e oitenta e quatro reais e cinqüenta e cinco centavos), valor este que ultrapassa

a alçada dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, cassando-se a decisão proferida pela 2ª

Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná reclamada, e adequando a

solução jurídica tida pelas Cortes Superiores como justa, que corresponde fixação de

“astreintes” ponderadamente de acordo com os ditames de razoabilidade.

Requer-se, outrossim, que todas as intimações sejam realizadas EXCLUSIVAMENTE em

nome da DRA. SANDRA REGINA RODRIGUES, OAB/PR 27.497, sob pena de nulidade.

Dá-se a causa o valor de R$ (...)

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Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]

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2. Mandado de Segurança

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA

FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....

FULANA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º

....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada

neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional

da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu

advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório

profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe

notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência

impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

contra, SENHOR DIRETOR REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por ato praticado por este, podendo ser

encontrado na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., pelos motivos

de fato e de direito a seguir aduzidos.

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I- DOS FATOS

A Empresa ora impetrante tem seu objeto social destinado ao comércio atacadista de

produtos alimentícios, conforme se comprova pela certidão anexa, expedida pela Junta

Comercial do ........

No exercício de suas atividades comerciais, a Impetrante necessita de parceria com

Instituições Financeiras, necessitando de capitais de giro, financiamentos e de outras formas

de captação de recursos, pois, tal parceria, é imperiosa para qualquer atividade comercial,

principalmente nos dias de hoje.

Para tanto, é necessário apresentar para os bancos, semestralmente, certidões atualizadas dos

Órgãos Públicos, demonstrando que não há qualquer pendência junto a estes, para que as

Instituições Financeiras possam fazer atualizações cadastrais e, a partir daí, entabularem as

liberações de recursos ou concederem cartas de crédito para importações de produtos no

exterior, que também faz parte do objeto social da Impetrante.

No entanto, uma das certidões solicitadas pelo Banco Oficial, sem a qual as negociações não

podem prosperar, é a Certidão Negativa de Débito (CND), expedida pelo INSS.

Assim sendo, a Impetrante veio a requerer junto ao INSTITUTO NACIONAL DO

SEGURO SOCIAL - INSS, o aludido documento e, através do Senhor Chefe do Posto de

Arrecadação e Fiscalização/....., a Autoridade Impetrada veio, arbitrariamente, DENEGAR a

emissão de tal certidão, sob alegação de que a Impetrante deixou de recolher a Contribuição

Previdenciária referente ao 13º salário de ......., conforme expressado no documento em

anexo.

A não concessão do referido documento adentra aos limites da arbitrariedade e da

ilegalidade, ficando a empresa impossibilitada de realizar financiamentos e obter cartas de

créditos para importação de produtos e, consequentemente, impossibilitada de exercer suas

atividades mercantis a contento, o que fez com que a mesma impetrasse o presente

"mandamus", com objetivo de ver salvaguardado os seus direitos líquidos e certos, a fim de

obter a pronta emissão da CND, uma vez que inexistem débitos que possam ensejar a não

concessão da aludida certidão. A negativa constitui óbice abusivo e manifestamente ilegal

para que a impetrante continue a exercer as suas atividades comerciais.

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II- DO DIREITO

Por assim o ser, fica evidenciado que o ato da Autoridade Impetrada, negando o

fornecimento da CND, está eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade, pois impede, sem

fundamento juridicamente válido e ou lógico, que a impetrante obtenha documento assaz

necessário para que continue a desenvolver, normalmente, suas atividades, como está a lhe

garantir a Constituição Federal, no diploma citado no preâmbulo da exordial.

"A exigência do crédito tributário será formalizada em autos de infração ou notificação de

lançamento distinta para cada tributo"

Portanto, verificada a existência de crédito tributário, se houvesse, é imprescindível que sua

exigibilidade seja formalizada, através do respectivo auto de infração ou notificação de

lançamento, o que, "in casu", não ocorreu.

No mesmo sentido, manifesta-se A.A. Contreras de Carvalho, em doutrina abaixo

colacionada:

Formalizar a exigência de um crédito tributário é tornar viável, segundo as regras da Lei, a

cobrança do tributo que lhe corresponde, é dar forma aos instrumentos pelos quais a

exigência se concretiza. Esses instrumentos são o auto de infração e notificação de

lançamento.

Quando estabelece a lei certas formalidades e que considera indispensáveis à eficácia do ato,

a validade deste passa, evidentemente, a depender de sua observância, tanto mais que o

legislador fez questão de tornar expressa essa obrigatoriedade." (In Processo Administrativo

Tributário, 2ª Edição, Ed. Rezenha Tributária, 1.978.)

Como o Auto de infração ou o Lançamento visam a documentar a verificação de um fato

que constitui uma infringência à lei, criando ao infrator a obrigação de pagamento de

determinado tributo acrescido das devidas cominações legais, a falta de tais atos impede a

efetiva constituição do crédito tributário, inexistindo assim, qualquer obrigação de

pagamento.

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Por outro lado MM. Juiz, apenas como argumento, a Constituição Federal de 1.988, ao

dispor sobre o financiamento da Seguridade Social, assim prescreveu:

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e

indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro" (grifos

nossos).

É por demais sabido que a Constituição Federal não cria tributos, mas apenas e tão somente

dá autorização aos entes competentes para instituí-los, com fundamento nos estritos limites

do Texto Magno.

E, nesse caso, sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro, a partir da vigência da

Constituição Federal de 1988 foram criadas as contribuições sociais respectivas, sendo que,

algumas já existentes anteriormente, foram recepcionadas pelo atual regramento jurídico

(princípio da recepção da norma que não colide com outra de hierarquia superior).

No caso específico das contribuições previdenciárias, foi editada pelo legislador

infraconstitucional a Lei n.º 7.787/89 e Lei n.º 8.212/91, onde estabeleceu-se as obrigações

tributárias dos empregadores, com fundamento no art. 195, I, do Texto Magno, no que tange

à folha de salário.

Em especial, foi criada a contribuição previdenciária incidente sobre o 13º SALÁRIO, com

fundamento constitucional no art. 195, I, da Constituição Federal.

Questão relevante é saber se o 13º salário confunde-se efetivamente com o conceito de

salário, para o efeito de tributação.

É que o art. 110 do Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a "interpretação e

integração da legislação tributária", afirma categoricamente, que:

"Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,

conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela

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Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito

Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias" (grifos nosso).

Tal vedação nasceu com o intuito de limitar competências tributárias dos entes políticos que,

de forma alguma, poderão alterar os conceitos e o alcance de institutos provenientes do

direito privado.

No caso em apreço, a legislação ordinária que criou a incidência da contribuição

previdenciária sobre o 13º salário ampliou o conceito da palavra "salário", para fins de

tributação, o que é vedado pelo art. 110 do CTN.

Na acepção de MARIA HELENA DINIZ, o termo salário tem o seguinte significado:

"Remuneração paga pelo empregador ao empregado, como contraprestação do serviço que

lhe prestou".

Já 13º SALÁRIO, para a mesma professora, tem o seguinte significado:

"Pagamento anual obrigatório que o empregador deve efetuar até o dia 20 de dezembro.

Consiste numa modalidade de abono ou gratificação salarial".

Melhor explicando, o conceito de 13º salário não equipara-se, de forma alguma, ao de

salário. Aquele representa uma GRATIFICAÇÃO (natalina), enquanto que esse último

caracteriza-se como uma remuneração mensal ao trabalho desenvolvido.

Ora, em sendo verdadeira gratificação, de cunho indenizatório, não pode o 13º salário ser

tributado com base no art. 195, I, da CF, que elegeu como base de cálculo a folha de salário.

Melhor explicando, se salário não é, mas sim mera gratificação natalina, não há base

constitucional para criação do tributo incidente sobre essa verba anual devida ao empregado.

Sabe-se que a legislação tributária deve ser interpretada restritivamente, de acordo,

inclusive, com entendimento do Senhor Ministro Marco Aurélio de Mello, cujo pensamento

foi reproduzido em Agravo de Instrumento que determinou a remessa de Recurso

19


Extraordinário para apreciar questão similar à presente, cuja notícia foi veiculada pelo

periódico ".........."

Na interpretação do ilustríssimo Ministro do STF, "o salário mencionado na Constituição

deveria ser entendido de forma restrita, ou seja, apenas como contraprestação pelo trabalho

ajustado sob as regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)".

Aliás, pela própria exposição de motivos da legislação ordinária que criou a gratificação

natalina denominada "13º salário" é possível denotar que a intenção do legislador foi a de

proporcionar ao trabalhador o recebimento de uma verba, anualmente, para cobrir as

despesas extraordinárias de final de ano.

Destarte, se interpretado restritivamente a amplitude do termo "salário", não há como

suportar a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º SALÁRIO, nos termos ora

impugnados.

E nem se diga que a legislação em apreço foi recepcionada pela atual Constituição Federal,

já que, como prevê o § 4º do art. 195 do Texto Magno, "a lei poderá instituir outras fontes

destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto

no art. 154, I", que trata da exigência de lei complementar.

Pelo exposto, patente está a ilegalidade da exigência em questão, decorrente da

inconstitucionalidade da lei que criou a contribuição previdenciária sobre o 13º SALÁRIO.

Ainda, inexiste no presente caso, qualquer formalidade que torne exigível o crédito

tributário, aludido no despacho do Senhor Chefe de Arrecadação, razão pela qual não pode o

INSS, sob pena de violação a direito líquido e certo, se negar a conceder a respectiva

certidão negativa. Pelo simples motivo de que, SE NÃO HÁ NOTIFICAÇÃO DE

LANÇAMENTO, NÃO HÁ OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO.

Assim, não existe qualquer obstáculo lógico e condizente que possibilite fundamentar a

denegação da CND pelo INSS, assentando-se, portanto, que a impetrante tem o direito

líquido e certo de obter tal documento.

20


A certidão ora negada pela Autoridade Coatora, ocasiona à impetrante, problemas para que

se continue a desenvolver as suas atividades comerciais, no que se refere a obtenção de

recursos para capital de giro e carta de crédito para importação de produtos alimentícios, os

quais são comercializados pela mesma, possuindo ainda a premente necessidade de praticar

atos mercantis inadiáveis, cuja demora está a lhe causar enormes e irrecuperáveis prejuízos,

evidenciando-se assim, incontestavelmente, o "periculum in mora" pelo não fornecimento da

CND.

Quando a Autoridade Coatora dá origem a ato administrativo inconstitucional, de imediato

este ato, devido ao princípio da auto executoriedade, fere direito individual líquido e certo.

Necessário, então, que o "mandamus", antes de ser apreciado em seu mérito, seja precedido

de medida liminar que faça de imediato cessar a auto executoriedade do ato administrativo

para que não atinja um direito individual líquido e certo, garantido pela norma

constitucional. O que se tem por escopo é apenas fazer com que a autoridade coatora paute

sua conduta em consonância com os preceitos legais.

Desse modo, faz-se imprescindível a concessão da medida liminar, pois ela é o remédio

eficaz para impedir a auto execução do ato administrativo, que já nasceu com o vício da

ilegalidade e não está revestido da forma preceituada pela lei, e que, por este fato, fulmina

direito líquido e certo.

III- DOS PEDIDOS

Isto posto, revestindo-se de liquidez e certeza do direito que tem a impetrante de obter de

imediato a Certidão Negativa de Débito (CND), requer a Vossa Excelência a concessão da

segurança pleiteada, bem como a concessão de MEDIDA LIMINAR, determinando-se que a

Autoridade Impetrada, em não havendo débito da impetrante, regularmente lançado,

conceda-lhe a certidão negativa reclamada, uma vez preenchidos os requisitos essenciais que

a autorizam, pois tal negativa por parte da autoridade coatora poderá trazer à parte prejuízo

de difícil e incerta reparação, bem como a ineficácia da segurança, se for, somente no final,

concedida.

21


Requer, ainda, seja oficiada à D. Autoridade Impetrada, no sentido de dar integral

cumprimento às determinações de Vossa Excelência, inclusive com relação à liminar, acaso

deferida, bem como para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias.

Requer, finalmente, seja determinada a ouvida do Agente do Ministério Público,

protestando-se pela manifestação quanto a eventuais documentos que se façam acompanhar

das informações.

Dá-se à causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,

Pede Deferimento.




22


3. Habeas Data

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA

COMARCA DE .....

Distribuição por dependência ao Processo n.°: (...)

FULANO DE TAL....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de .....,

portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º

....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante

procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº

....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui

respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, inciso LXXII, da

CF,impetrar

HABEAS DATA

em face do Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., autoridade pública que negou o

fornecimento das informações de que necessita o Impetrante, pelos motivos de fato e de

direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

O Impetrante promove em face do Estado do .... ação de rito ordinário, onde almeja a

declaração de nulidade de ato administrativo que o desclassificou de concurso público, com

23


a conseqüente nomeação para o cargo de Agente Fiscal III (Autos nº ..../.... - ....ª Vara da

Fazenda Pública). O fundamento jurídico do pedido do Impetrante lastreia-se na completa

nulidade do exame psicológico/psicotécnico que o teria eliminado do referido certame.

Diante da identidade de objeto entre o presente Habeas Data e essa ação ordinária, impõe-se

a conexão das causas, nos moldes do art. 103, do CPC.

II- DO DIREITO

O Impetrante participou de Concurso Público promovido pelo Impetrado, para provimento

do cargo de Agente Fiscal III, nos termos do Edital nº ..../.... - DRH/SEAD. Sua eliminação

do certame ocorreu mercê de constatação por parte da respectiva comissão de concurso de

que:

"O candidato não apresenta no momento os requisitos necessários para o preenchimento do

cargo de agente fiscal, de acordo com resultados obtidos na avaliação psicológica a qual foi

submetido."

O mencionado documento ainda consignou que:

"Preservado o sigilo profissional, informamos que o candidato poderá receber orientação

através de entrevista previamente marcada, para ciência das informações constantes do laudo

psicológico a serem dadas pelo psicólogo ou psiquiatra desta Secretaria."

Logo após a ciência dessa decisão, iniciou a peregrinação do Impetrante na tentativa de ter

acesso aos motivos que o teriam levado à eliminação do certame face o referido exame

psicológico. Engendrou tentativas através de procurador judicial devidamente constituído,

não logrando êxito.

Após, enviou correspondência ao Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., expondo as razões

de seu pleito consistente no fornecimento do laudo com os motivos de sua eliminação no

exame psicológico.

Após tecer algumas considerações de ordem fática e jurídica, respondeu-se negativamente

ao requerimento do Impetrante, ressaltando o Exmo. Sr. Governador de Estado que:

24


"Como as informações são confidenciais, efetivamente os laudos somente poderão ser

exibidos judicialmente, com as cautelas da lei."

Diante dessa negativa por parte da Administração Pública, outra alternativa não resta ao

Impetrante senão promover o presente Habeas Data.

Em que pese o sigilo invocado pelo Impetrado para negar o fornecimento do documento

solicitado pelo Impetrante, tem-se que:

"Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou

de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo de lei, sob pena de

responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da

sociedade e do Estado."

(CF, art. 5º, XXXIII).

É certo que o sigilo no interesse da segurança da sociedade e do Estado constituem óbices

impeditivos à ampla publicidade outorgada ao cidadão brasileiro. Contudo, óbice dessa

espécie, não pode ser posto à frente do cidadão quando as informações almejadas, são de seu

exclusivo interesse particular, como ocorre no caso dos autos.

Assim, considerando-se a garantia constitucional outorgada ao cidadão acima enunciada, em

liame com o princípio da publicidade (CF, art. 5º, XXXIV, e 37, caput) e o remédio do

Habeas Data que objetiva dar efetividade às referidas regras constitucionais, é plenamente

cabível a presente medida, máxime pelo fato de ter havido a recusa de informações por parte

da autoridade administrativa competente (cf. Súmula nº 02/STJ). Imunidade tributária - Não

recolhimento de custas e despesas processuais - Habeas Data - (CF, art. 5º, LXXVII).

III- DOS PEDIDOS

Face ao exposto, é a presente para requerer a Vossa Excelência, digne-se em ordenar ao

Impetrado, para que preste as informações de que carece o Impetrante, consistentes no

fornecimento de laudo escrito fundamentado e demais documentos que tiver em seu poder a

25


respeito do exame psicológico/psicotécnico que o desclassificou no concurso público para

provimento do cargo de Agente Fiscal III, conforme Edital nº ..../.... - DRH/SEAD.

Requer-se, outrossim, seja ordenada a citação do Impetrado, para que preste as informações

supra, bem como para que apresente a defesa que tiver, no prazo e forma legais, sob as penas

da lei.

Requer-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos (CF, art. 5º,

LIV e LV).

Requer-se a condenação do Impetrado ao pagamento de honorários advocatícios a serem

arbitrados por Vossa Excelência.


Nesses Termos,

Pede Deferimento.




26


4. Ação Cível Pública

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE .....

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL por seu Representante neste Juízo, no

exercício de suas atribuições legais e na condição de Promotor dos Direitos Constitucionais

do Cidadão desta Comarca, com base nos artigos 127, caput, e 129, incisos III e IX, primeira

parte, ambos da Constituição da República, e 26, inciso V, alínea a, da Lei Complementar

Estadual n° ...../...., vem propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER

contra o ESTADO do ....., Pessoa Jurídica de Direito Público, representada, nos termos do

artigo 103, caput, primeira parte, da Constituição Estadual, pela Senhora Procuradora-Geral

do Estado, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

Através da Portaria n° .............., foi instaurado no âmbito desta Promotoria dos Direitos

Constitucionais do Cidadão, o Inquérito Civil Público n° ..../...., com o propósito de

demonstrar o ferimento ao direito constitucional dos comarcanos necessitados de Pedreiras

em ter assegurada, pelo Estado, a assistência jurídica integral e gratuita prevista no artigo

134 combinado com o artigo 5° , inciso LXXIV, ambos da Constituição da República.

27


Consoante apurado, desde ..... de ......., portanto há mais de cinco anos, encontra-se em vigor

a Lei Complementar Estadual no 19, que "dispõe sobre a organização e funcionamento da

Defensoria Pública do Estado", sem jamais haver sido realizado concurso público para

provimento dos oitenta e cinco cargos de Defensor Público, criados em seu artigo 59.

Não obstante a imprescindibilidade de tal providência, informou a Procuradoria-Geral da

Defensoria Pública do Estado do ............., já efetivamente em funcionamento, às fls. ... dos

inclusos autos de Inquérito Civil Público, que a Instituição já se encontra "praticamente

instalada, cumprindo assim o preceito constitucional de prestar assistência jurídica integral e

gratuita aos que são considerados por lei necessitados" (sic, fls. ...), aduzindo, ainda, que "a

despeito das dificuldades encontradas a Defensoria Pública do Estado já tem ramificações

nas cidades de ........., ........., ....., .... e ....." (sic, fls. ...), desenvolvendo, também, suas

atividades na Capital, ..........

É notório, entretanto, o que, pelo artigo 334, inciso I, do Código de Processo Civil,

dispensaria até mesmo a produção de qualquer prova, que as atividades a que se deveria

dedicar a Defensoria Pública, conforme disposto no artigo 134 combinado com o artigo 5° ,

inciso LXXIV, ambos da Constituição da República, não têm sido efetivamente cumpridas

neste Estado. E não poderia ser diferente, tendo em vista que o quadro de Defensores

Públicos antes referido não se encontra preenchido, não obstante o já mencionado lapso

decorrido desde o início da vigência da Lei que o criou.

Tal realidade, frustrando a efetivação de um comando constitucional, tem trazido sérios

prejuízos aos cidadãos residentes nesta Comarca de ........... não parecendo ser outra a

situação do restante do Estado, tendo em vista o teor das informações de fls. ..., ..., ..., ..., que

se vêem privados de ter possibilitado o acesso à prestação jurisdicional, uma vez que grande

parte da população se encontra em situação de hipossuficiência financeira e não conta com

qualquer serviço oficial, ainda que precário, de assistência judiciária ou jurídica, o que os

obriga, quando não lhes resta outra alternativa ou quando não se conformam com a própria

infelicidade, à humilhação de suplicar pela defesa ou o patrocínio gratuito de um ou outro

advogado militante na cidade, que, por não receber qualquer contraprestação por seus

serviços quer por parte do interessado desvalido, quer por parte do próprio Estado, muitas

vezes não se encontra em condições de oferecer a dedicação necessária (fls. ...).

28


A inexistência de um serviço organizado de assistência jurídica, por parte da Defensoria

Pública do Estado do ..........., cria, ainda, uma situação de aprofundamento da

estigmatização comumente sofrida pelos acusados em Ações Penais nesta Comarca,

materializada em deficiente defesa técnica a eles dispensada, através da nomeação de

advogados dativos que, pela razão acima exposta, aliada à grande demanda, não têm

condições de promover-lhes efetiva assistência.

Em pesquisa realizada entre os presos custodiados na Delegacia Regional de Polícia de

......... (fls. ....), chegou-se à conclusão de que a maioria (87,5%) manteve apenas um ou

nenhum contato com seu defensor, durante toda a instrução processual, sendo a atuação dos

mesmos expressivamente avaliada como de baixa qualidade (62,5%). Tais dados crescem

em importância quando se constata que 87,5% dos acusados têm renda familiar abaixo de

um salário mínimo, o que os identifica como destinatários em potencial dos serviços de

assistência jurídica que deveriam ser oferecidos pela Defensoria Pública, e que, das duzentas

e sessenta e cinco ações penais ajuizadas durante os anos de ..... a ........, atualmente em

tramitação nas três Varas que integram esta Comarca, excetuando-se os processos de réus

foragidos, cento e sessenta e três (61,51% do total) tiveram nomeação de defensor dativo aos

acusados, conforme informações prestadas pelas Escrivanias locais, às fls. .../..., .../..., .../...,

.../...

Acrescente-se, ainda, que a situação de falta de defesa técnica satisfatória, além de provocar

prejuízo direto aos acusados, também é causa, em grande parte, do atraso na prestação da

tutela jurisdicional, conforme observado em correição efetuada pela ..... Vara desta

Comarca, em cujo relatório observou o Magistrado que "os processos criminais são os que

estão com andamento mais atrasado, principalmente por falta de defensor".

Igualmente, em se tratando de ações de natureza cível, nota-se ser grande a demanda por

assistência jurídica. Assim é que, nesta Comarca de .........., de quatrocentas e dezessete

ações de prestação de alimentos, divórcio, guarda e retificação de registros públicos,

ajuizadas nos anos de ......., ......., ...... e ...., trezentas e trinta e quatro (80,09% do total)

foram oferecidas com pedido de assistência judiciária gratuita, o mesmo ocorrendo, quanto a

ações de concessão de alvará judicial e interdição, oferecidas entre os anos de ....... e .....,

quando, de cento e setenta, noventa e seis (56,47% do total) foram oferecidas com o mesmo

requerimento.

29


A necessidade de efetiva implantação da Defensoria Pública na Comarca de .........., e, por

extensão, em todo o Estado, bem como os prejuízos causados com sua inexistência, quer aos

acusados pobres, grande maioria da clientela do sistema penal, quer aos suplicantes

hipossuficientes, são, portanto, bastante visíveis, segundo ilustrado pelos dados estatísticos

acima expostos.

A existência de convênio entre o Estado do ........, através de sua Gerência de Administração

e Modernização, e da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, datado de .... de ..... de

....... (fls. .../...), não supre essa lacuna nem minimiza os danos verificados contra o exercício

da cidadania. A cláusula terceira desse instrumento limita a vinte e oito advogados,

acompanhados de vinte e oito estagiários, o número de profissionais destinados à prestação

de assistência judiciária gratuita, restrita, inicialmente, à cidade de ......, remetendo a um

incerto futuro a possibilidade de extensão do benefício a outras Comarcas.

Insofismável, por conseqüência, o dano ao direito e à garantia fundamental do cidadão de ter

possibilitado seu acesso à Justiça e o exercício de sua ampla defesa, assistido juridicamente

de forma ampla e gratuita, tratando-se de pessoa financeiramente necessitada.

II- DO DIREITO

A Constituição da República em seu artigo 129, inciso III, atribui ao Ministério Público

legitimidade, para ajuizar a Ação Civil Pública em proteção do patrimônio público e social,

do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Esta a redação do mencionado dispositivo:

"Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:

I - ...

II - ...

III - promover o inquérito civil e ação civil pública, para proteção do patrimônio público e

social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos."

Ademais, também é disposição constitucional, materializada no artigo 127, caput, da Carta

Política Brasileira, que o Ministério Público corresponde a "instituição permanente essencial

30


à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime

democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

Também a Lei n° 7.347/87, que disciplina a Ação Civil Pública, estabelece, em seu artigo 5º,

que poderá o Órgão Ministerial, dentre outros agentes legítimos, ajuizar ação principal e

cautelar para os fins de responsabilizar causadores de dano ao meio ambiente, ao

consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a

qualquer outro interesse difuso ou coletivo.In casu, a garantia de assistência jurídica integral

e gratuita, por parte do Estado, encontra-se prevista no artigo 134 combinado com o artigo 5,

inciso LXXIV, ambos da Constituição da República, e constitui interesse difuso da

sociedade, pela sua própria natureza: trata-se de previsão incluída dentre os Direitos e

Garantias Fundamentais, constantes do Título II da Carta Magna.

Consoante leciona MAZZILLI (in A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 7a ed. rev.

ampl. ataul., São Paulo : Saraiva, 1995, p. 8):

"Em sentido lato, ou seja, de maneira mais abrangente, podemos dizer que os interesses

coletivos compreendem uma categoria determinada, ou pelo menos determinável de pessoas,

distinguindo-se dos interesses difusos, que dizem respeito a pessoas ou grupos de pessoas

indeterminadamente dispersas na coletividade" (destaques constantes no original).

E continua o ilustre doutrinador:

"Tratando-se da defesa de interesses difusos, pela abrangência dos interesses, a atuação do

Ministério Público sempre será exigível. Já em matéria de interesses coletivos (...), o

Ministério Público atuará sempre que: a) haja manifesto interesse social evidenciado pela

dimensão ou pelas características do dano (mesmo o dano potencial); b) seja acentuada a

relevância do bem jurídico a ser defendido(...)" (op. cit., p. 116; destaques constantes do

original).

Dúvida não existe, portanto, quanto à legitimidade ativa do Ministério Público.

A Lei n° 7.347/87 limitou o universo de pessoas com legitimidade para propor Ação Civil

Pública, mas não o fez em relação àquelas que poderiam figurar no pólo passivo da relação

processual. Isto porque qualquer que seja o causador do dano ou do perigo de dano ao

31


interesse tutelado há de ser responsabilizado por sua atividade, seja ele ente particular ou

público.

A legitimidade passiva do ESTADO DO ........., na presente ação não oferece qualquer

dúvida. Estando vigente, desde .... de ......... de ....., a Lei Complementar Estadual n° ...., que

organiza a Defensoria Pública do ..............., jamais essa Instituição foi efetivamente

instalada nas várias Comarcas do Estado, tornando ineficaz o dispositivo constitucional que

determina a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.

O nexo de causalidade entre esta atitude do Poder Público Estadual, não implementação

efetiva da Defensoria Pública no Estado, e o dano causado ao direito constitucional que tem

o cidadão de contar com assistência jurídica integral e gratuita, nos moldes previstos no

artigo 134 combinado com o artigo 5o, inciso LXXIV, ambos da Constituição da República,

é claro o bastante e suficiente para fixar a responsabilidade que instala o ESTADO DO

........... no pólo passivo da presente relação processual.

Ademais, consoante observa REIS NETO (in A Responsabilidade Civil por Dano Moral no

Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Luís : UFMA, 1996, p. 23-24. Monografia

apresentada para obtenção do grau de Bacharel em Direito):

"A teoria objetiva, adotada no nosso Direito para caracterizar a responsabilidade do Estado,

se apoia no mandamento da igualdade dos encargos sociais. Para esta teoria é absolutamente

desnecessária a idéia de culpa para que seja determinada a responsabilidade pelo dano. O

que estriba a imputação da responsabilidade é o nexo de causalidade entre o evento danoso

ocasionado, enquanto fato consumado, e a conduta do causador do dano.

A responsabilidade objetiva consagrada na nossa Ordem Jurídica, através do artigo 37, § 6°

da Constituição Federal, existirá sempre que o dano for praticado por agente de pessoa

jurídica de direito público de ou direito privado prestadora de direito público" (sic).

Encontra-se perfeitamente demonstrada, portanto, a legitimidade passiva ad causam do ora

Réu.

Quanto à competência, se de âmbito regional (entendido aqui como um grande número de

comarcas de um mesmo Estado) a lesão (ou ameaça) proporcionada a determinado interesse

32


supra-individual, a competência será da justiça comum estadual e a demanda ajuizada no

foro da efetiva lesão ou ameaça, sempre considerando a ressalva feita acima, sobre a

prevenção" (Sublinhou-se).

No mesmo sentido é a lição de MANCUSO (in Ação civil pública em defesa do meio

ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo : Revista

dos Tribunais, 1994. p. 47), quando lembra:

"...um aspecto que por certo será ocorrente na tutela dos interesses difusos, considerando-se

duas de suas características: a indeterminação dos sujeitos e a indivisibilidade do objeto.

Trata-se da fixação do foro competente quando o dano ao interesse difuso se espraie para

além de uma circunscrição judiciária. A espécie veio lembrada por Galeno Lacerda: '...na

hipótese de um dano generalizado, um dano que abarque, suponhamos, uma extensão maior

do que uma comarca, como p. ex., o emprego de um defensivo agrícola nocivo, o emprego

generalizado, qual o juízo competente para esta ação? A meu ver o problema se resolve pela

prevenção. Se efetivamente a extensão do dano abranger área superior a uma comarca, a

ação poderá ser proposta em qualquer dos territórios afetados'. Parece-nos correta a

colocação, dado que a prevenção é, efetivamente, critério assegurador (não 'determinativo')

da competência, conforme a lição de Moacyr Amaral Santos: 'O juiz que conhecer da causa

em primeiro lugar, terá sua jurisdição preventa. Ele, que era cumulativamente competente

com outros juízes, igualmente competentes, para conhecer de determinada causa, pelo fato

de haver tomado conhecimento dela em primeiro lugar passou a ser o único competente. A

prevenção, portanto, firma, assegura a competência de um juiz, já competente'" (Sublinhou-

se).

Assim, inexistindo qualquer outro já prevento, não há qualquer dúvida de que cabe a este

Juízo o processamento e o julgamento da presente ação ainda que não restrito o dano a esta

Comarca.

A integralidade da assistência a cargo da Defensoria Pública abrange,como bem observado

pelo Juiz paulistano Álvaro Luiz Valery Mirra (nos autos da Ação Civil Pública nº 532/96,

fls. 182-183, da 1ª Vara da Comarca de Jaboticabal -SP), "desde a recepção e atendimento

dos necessitados que o procurem até o deslocamento do profissional junto àqueles que não

podem procurá-lo (como os detentos - art. 16 da Lei de Execução Penal), com dedicação

exclusiva, como previsto na Constituição (art. 134, p.u.), e com independência garantida

33


para litigar até mesmo contra o próprio Estado, se for o caso, como estabelecido na Lei

Complementar 80/94 (...)".

Nenhum serviço dessa natureza, porém, é oferecido no Estado do .........

III- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer digne-se Vossa Excelência a julgar procedente o pedido, citando-se

os interessados na forma da lei.

Protesta pela produção de todo gênero de provas admitidas em juízo, inclusive depoimentos

pessoais, juntada de novos documentos e perícia.


Nesses Termos,

Pede Deferimento.


[Assinatura]

34


5. Mandado de Injunção

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA

COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

FULANA LTDA....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º

....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada

neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional

da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu

advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório

profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe

notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

MANDADO DE INJUNÇÃO

contra o MUNICÍPIO DE ..............., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

A requerente, empresa prestadora de serviços de transportes via motocicleta, teve indeferido

pela autoridade impetrada, em data de ........ de ........... de ........, pedido de ALVARÁ DE

LICENÇA para a exploração da atividade denominada "moto-táxi".

35


Tal se deu pelo fato desta atividade não ter sido ainda regulamentada neste município, haja

vista a Resolução do CETRAN / MS n. 009 de 31 de março de 1997, e publicado no Diário

Oficial n. 4.498 de 03 de abril de 1997, que, em seu art. 1º, estabelece o que segue:

"art. 1º Fica proibido o serviço de transporte individual de passageiros prestado por

motocicletas, de forma remunerada, no Estado de Mato Grosso do Sul até que seja

regulamentado nos termos do art. 42 do Código Nacional de Trânsito".

Por seu turno, apregoa o art. 42 do CTN, atual 107:

"art. 42. Os veículos de aluguel, destinados ao transporte individual de passageiros, ficarão

subordinados ao regulamento baixado pela autoridade local e, nos Municípios com

população superior a cem mil habitantes, adotarão exclusivamente o taxímetro como forma

de cobrança do serviço prestado."

Corolário disso, o Secretário do Planejamento, Sr. .........., atendendo a requerimento da

Secretaria Municipal de Obras e Serviços Urbanos desta cidade, expediu parecer (doc.

anexo) contrário à concessão do ALVARÁ DE LICENÇA pleiteado pela requerente, tendo

nele deixado consignado o seguinte:

"Para conceder alvará é preciso a criação do serviço no âmbito do Município, o que ainda

não foi feito."

Cumpre-nos lembrar, Exa., que este não foi o primeiro requerimento pleiteando ALVARÁ

DE LICENÇA para possibilitar o exercício da atividade mencionada.

Com efeito, já em .........., foi denegado um pedido no mesmo sentido (doc. anexo), desta vez

levado a efeito pela empresa ...............

Na época, a referida empresa - .............. - tentou, junto ao Poder Executivo e Legislativo

local, a regulamentação de tal serviço, não tendo logrado o mínimo de êxito em razão do

"lobby" efetivado pelos taxistas locais, que se sentiram e se sentem, até hoje, ameaçados

com a possibilidade da referida atividade ser regulamenta, haja vista que em ocorrendo tal

fato a população desta cidade não mais precisaria se submeter aos preços não acessíveis

cobrados pelos mesmos, que malgrado, acreditamos, sejam lícitos, estão distantes do

importe permitido pela lógica e pelo bom senso.

36


Estes obstáculos, é da sabença geral, não são exclusivos desta cidade. Tal resistência é e foi

percebida em todas as cidades brasileiras onde se tentou regulamentar tal ofício.

Ora, a bem do Estado Democrático de Direito e dos mais comezinhos preceitos

constitucionais, o Poder Judicante não pode permitir que a requerente seja prejudicada por

esta omissão, que acreditamos voluntária, por parte principalmente do Poder Legislativo

local, que, "no passo que anda", pode chegar ao segundo milênio sem ter possibilitado o

exercício desta profissão em nossa urbe, enquanto que na cidade de Dourados, Campo

Grande e em várias outras de nosso Estado e de todo o país, tal atividade já é comum, sendo

certo que tem em muito beneficiado a população, notadamente a mais carente, pois, se por

um lado propicia uma prestação de serviço eficiente e de baixos custos, por outro oferece

empregos.

A requente, cumpre lembrar, vem bater às portas do Poder Judiciário no escopo único e

exclusivo de conseguir a chance de exercer a função que, segundo brocardo antigo,

"dignifica o homem", o trabalho. Isto quando, é forçoso reconhecer, muitos neste país

tentam, e no mais das vezes conseguem, viver do ilícito, à margem da lei.

II- DO DIREITO

Com efeito, não nos permite o bom senso deixar de olvidar as palavras da Lex Legum pátria,

que preconiza:

"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e

Município e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:

I - soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

37


IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;..." (grifo nosso)

Ainda, sob o título de DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, reza a CF/88:

"art. 5º. (Omissis)

"XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer;" (grifo nosso)

E incisivamente estabelece o seguinte:

"Art. 5º (omissis)

§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. "

(grifo nosso)

Outrossim, o art. 6º da CF erige o direito ao trabalho como um direito social, senão vejamos:

"Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a

previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na

forma desta Constituição." (grifo nosso)

Em seu art. 170 e 193, prega a CF:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e da livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça

social,..". (grifo nosso)

"Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-

estar e a justiça sociais." (grifo nosso)

No celebrado "Curso de Direito Constitucional Positivo", do ilustre JOSÉ AFONSO DA

SILVA, 8ª edição, Ed. Malheiros, 1992, encontramos os seguintes ensinamentos:

"O art. 6º define o trabalho como direito social, mas nem o art. 7º trazem norma expressa

conferindo o direito ao trabalho. Este, porém, ressai do conjunto de normas da Constituição

38


sobre o trabalho. Assim, no art. 1º, IV, se declara que a República Federativa do Brasil tem

como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho; o art. 170 estatui que a ordem

econômica se funda na valorização do trabalho, e o art. 193 dispõe que a ordem social tem

como base o primado do trabalho.

Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como condição da

efetividade de uma existência digna (fim da ordem econômica) e , pois, da dignidade da

pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). E aqui

se entroncam o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,

com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à

orientação e formação profissional, à livre escolha do trabalho, ..." (grifo nosso)

Outrossim, como para cada direito há uma ação correspondente e como, também, a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, a Carta da República

previu que quando um direito, in casu o direito ao trabalho, não puder ser exercitado em

função da ausência de uma norma regulamentadora, é cabível o MANDADO DE

INJUNÇÃO, senão vejamos.

A Carta da República, em seu art. 5º, inciso LXXI, estabelece o seguinte:

"art. 5º ... (omissis)

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora

torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas

inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;"

À respeito, encontramos respaldo, dentre outros, nos sábios ensinamentos de HELY LOPES

MEIRELLES, in MANDADO DE SEGURANÇA, Ed. Malheiros, 14ª edição, onde ensina:

"Mandado de injunção é o meio constitucional posto à disposição de que se considerar

prejudicado pela falta de norma regulamentadora, que torne inviável o exercício dos direitos

e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à

cidadania (CF, art. 5º, LXXI)."

"O objeto, portanto, desse mandado é a proteção de quaisquer direitos e liberdades

constitucionais, individuais ou coletivos, de pessoa física ou jurídica, e de franquias relativas

39


relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, que torne possível sua fruição

por inação do Poder Público em expedir normas regulamentadoras pertinentes."

"Entendemos cabível, eventualmente, até mesmo a medida liminar como providência

cautelar para evitar lesão a direito do impetrante do mandado de injunção, desde que haja

possibilidade de dano irreparável se se aguardar decisão final da Justiça. Se tal medida é

cabível para a defesa de direito individual ou coletivo amparado por lei ordinária, com mais

razão há de ser para proteger os direitos e prerrogativas constitucionais asseguráveis pelo

mandado de injunção, desde que ocorram os pressupostos do fumus boni iuris e do

periculum in mora."

"A liminar não é uma liberalidade da justiça, é medida acauteladora do impetrante, que não

pode ser negada quando ocorrem os seus pressupostos".

O E. Ministro Eduardo Ribeiro, ainda no TRF, nos agracia com o ensinamento seguinte:

"Consoante tenho explicitado em diversos outros casos, a lei estabelece que a liminar será

deferida, uma vez presentes os pressupostos exigidos". (MS n. 121.078 - fls. 202)

Isto posto, MM. Juiz, comprovado que está que a requerente teve e tem restringido seu

direito ao trabalho pela injustificável inação do Poder Público local em regulamentar tal

atividade, é de rigor a concessão do MANDADO DE INJUNÇÃO LIMINARMENTE,

inaudita altera parte, a fim de que possa a mesma, desde já, exercer sua atividade.

É de se reconhecer, MM. Julgador, que presentes estão todos os requisitos para a concessão

da medida liminar, senão vejamos:

"Fumus boni iuris"

Se revela nas normas invocadas e está assentado no direito ao trabalho agasalhado por

preceitos constitucionais, in casu restringidos pela falta de uma norma regulamentadora da

atividade da requerente, consoante já demonstrado.

"Periculum in mora"

40


Reside na possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação caso não seja deferido

liminarmente o mandamus requerido, haja vista que em razão da mora do Poder Legislativo

local, não pode a requerente laborar e colher os frutos de sua atividade, ainda mais após ter

montado toda uma estrutura para servir de modo proficiente a população desta cidade e

circunvizinhas, sendo que é certa, ainda, a presença do lucro cessante.

Se consubstancia, ainda mais, na impossibilidade de exercício dos direitos fundamentais

previstos na carta magna, o direito ao trabalho.

III- DOS PEDIDOS

Ante ao todo exposto, requer:

a.seja concedida a medida liminar, "inaudita altera parte", autorizando a requerente a exercer

sua atividade ("moto-táxi") até que seja a mesma regulamentada;

b.seja o presente mandado de injunção julgado procedente, condenando-se a suplicada nas

custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais;

c.seja citado o representante legal da suplicada para, querendo, contestar a presente;

d.Provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos;

Dá-se a causa o valor de R$ .........

Nesses Termos,

Pede Deferimento.




41


6. Ação Direta de Inconstitucionalidade

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EXCELSO

SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL.

FULANA LTDA, CNPJ n. ..........., com sede e foro em .........., ............ Quadra .....,

Bloco ...., Sala ...., e base territorial em todo o país, entidade sindical de terceiro grau do

sistema confederativo, representativa dos trabalhadores dos estabelecimentos de ensino na

forma de seus estatutos, neste ato representada por sua Coordenadora Geral e seus

advogados constituídos (m.j), vem respeitosamente e de conformidade com o disposto no

art. 103, inciso IX, da Constituição Federal à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO DIRETA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

COM PEDIDO CAUTELAR

de suspensão dos efeitos da norma questiona, pelas razões de fato e de direito a

seguir aduzidas.

I- DA LEGITIMIDADE "AD CAUSAM" DA CONFEDERAÇÃO. REQUISITO DA

PERTINÊNCIA TEMÁTICA.

A legitimidade da Autora decorre de preceito inserido no Texto Constitucional, artigo 103,

Inciso IX,

"Podem propor ação de inconstitucionalidade:

42


IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional".

A Autora é representante dos professores e dos auxiliares de administração escolares,

empregados em instituições particulares de ensino, em todo o Brasil, base territorial em todo

o país - entidade sindical de terceiro grau do sistema confederativo e de caráter permanente,

representativa dos trabalhadores dos estabelecimentos de ensino da educação básica

(infantil, fundamental e médio), superior e posteriores - exceto as das redes públicas

estaduais e federal, da educação infantil, cursos de arte e de formação, especialização

profissional, pré-vestibulares, supletivos e demais cursos livres.

A Requerente tem como filiados a ela as Entidades Sindicais de Primeiro e Segundo Graus,

do Sistema Confederativo Brasileiro a seguir descritas:

.........................................

De acordo com dados fornecidos pelo Ministério do Trabalho (anexo), as entidades filiadas

congregam em torno de quatrocentos mil trabalhadores na área de representação da Autora.

Atendido de igual modo, o requisito da pertinência temática, em estrita observância à

jurisprudência consolidada nessa Corte Suprema como visto na ementa a seguir transcrita,

"CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE:

SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA DO RELATOR (RISTF,

art. 21, § 1º; Lei 8.038, de 1.990, art. 38): CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA

DE INCONSTITUCIONALIDADE: LEGITIMIDADE ATIVA: PERTINÊNCIA

TEMÁTICA. I. - Tem legitimidade constitucional a atribuição conferida ao Relator para

arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente

e, ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua

incompetência (RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso -

agravo regimental, por exemplo - possam as decisões ser submetidas ao controle do

colegiado. Precedentes do STF. II. - A legitimidade ativa da confederação sindical , entidade

de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléias Legislativas e Governadores, para a

ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver

pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação . III. - Precedentes do

STF: ADIn 305-RN (RTJ 153/428); ADIn 1.151-MG ("DJ" de 19.05.95); ADIn 1.096-RS

("LEX-JSTF", 211/54); ADIn 1.519-AL, julg. em 06.11.96; ADIn 1.464-RJ, "DJ" de

13.12.96. IV. - Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas com os

objetivos da entidade de classe autora da ação direta. Negativa de seguimento da inicial.

Agravo não provido".

43


No mesmo sentido a lição de Rodrigo Lopes Lourenço,

"Já se afirmou que o controle abstrato é o exercido no sentido da verificação da adequação

da norma jurídica impugnada as regras da Constituição da República, independentemente da

solução de qualquer caso concreto. Tal método, pois, pode ser utilizado ainda que a regra

jurídica impugnada nunca tenha sido aplicada.

"Ocorre que a jurisdição é a atividade de aplicação coativa definitiva (Constituição da

República, art. 5º, XXXV), mediante provocação e por órgão estatal independente de ato

normativo ao caso concreto, com o fim de solucionar uma lide".

Assim, demonstrado o requisito da pertinência temática, pois a norma violada dos preceitos

constitucionais, parágrafos 2º e 3º do art. 114 disciplinado pela Emenda Constitucional

45/2004, normatizam procedimentos sobre dissídios coletivos trabalhistas, matéria atribuída

às entidades sindicais, representando a categoria profissional - dos trabalhadores,

objetivando a solução através da negociação coletiva e esgotada toda a via negocial, se

socorrer da garantia constitucional de acesso à justiça pedindo a prestação jurisdicional.

II- DA NORMA CONSTITUCIONAL IMPUGNADA.

De acordo com o disposto no art. 1º da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de

2004, publicada em 31 de dezembro do mesmo ano, o art. 114 da vigente Carta Federal

sobre a competência da Justiça do Trabalho, parágrafo 2º. passou a ter a seguinte redação,

"Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às

mesmas, DE COMUM ACORDO , ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica,

podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais

de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente." (sem grifos no

original).

O artigo 114 da Constituição, parágrafo 3º. ficou assim redigido,

"§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse

público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à

Justiça do Trabalho decidir o conflito."

44


III- "EXTINÇÃO" DO PODER NORMATIVO DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA PÉTREA DA CONSTITUIÇÃO. IMPEDIMENTO

DE ACESSO À JUSTIÇA.

Ao prescrever a Emenda Constitucional 45, em disposição expressa o ajuizamento de

dissídio coletivo condicionado ao "comum acordo" das partes (entidade sindical da categoria

profissional - empregados e da categoria econômica - empregadores), excluiu pela via

indireta, o dissídio coletivo trabalhista, ´banindo´ do ordenamento jurídico as sentenças

normativas proferidas pela Justiça do Trabalho, mesmo sendo esse um meio de acesso à

Justiça garantido legalmente aos trabalhadores há tanto tempo - imprescindível na defesa dos

interesses coletivos dos trabalhadores e importante instrumento de justiça social e de

distribuição da renda nacional.

A extinção dos processos de dissídio coletivo ante o texto impugnado ocorrerá desde o

primeiro momento de vigência a norma, em face da exigência de ´comum acordo´ para

ajuizamento da ação. Não existe outra conclusão possível a quem tenham a menor

experiência com as relações entre o trabalho e o capital.

Nesse momento difícil que atravessa o nosso País, com a implementação de várias medidas

ainda ineficazes contra o desemprego, os baixos índices de crescimento da economia, o

achatamento salarial e os lucros como alvo do capital em meio à crise, é óbvio que, se o

empregador não estiver disposto a negociar, com mais razão irá negar o seu consentimento à

submissão de cláusulas assecuratórias de direitos e garantias trabalhistas, ao crivo da Justiça

do Trabalho.

E como conseqüência de sua recusa, não poderá ser ajuizada a ação coletiva pelo sindicato

profissional, cujos representados deverão contentar-se em perder as conquistas asseguradas

por instrumentos coletivos findos nas datas bases e não renovadas por negativa dos

empregadores, tanto ao processo de negociação quanto ao ingresso com o dissídio coletivo.

Isso significará o retrocesso dos trabalhadores que passarão a contar apenas com o mínimo

garantido em lei, no caso de salário - o mínimo estabelecido na legislação pertinente, perder

as correções salariais antes garantidas à categoria, perder benefícios como correção salarial,

aumento real, vale-refeição, auxílio-creche, estabilidade pré-aposentadoria, gestante,

representação sindical.

Não é necessário reforçar o quanto esse dispositivo da Emenda Constitucional 45 contribuiu

para o retrocesso do Direito Coletivo do Trabalho no Brasil e sem dúvidas afetará as

relações capital-trabalho causando transtornos, insatisfações e prejuízos aos agentes - tanto

aos trabalhadores quanto aos empregadores.

45


IV. DAS INCOSTITUCIONALIDADES DA EMENDA CONSTITUCIONAL

IMPUGNADA.

Está consolidado nessa Excelsa Corte o entendimento favorável ao acolhimento da

declaração de inconstitucionalidade, em ação direta e concentrada, de norma do constituinte

derivado em conflito com as cláusulas pétreas ou os princípios sistêmicos da Constituição

Federal.

A norma ora questionada, o parágrafo 2º. do artigo 114, acrescido à Constituição através da

Emenda Constitucional 45/2004 é flagrantemente inconstitucional e atentatório a preceitos

da Carta Magna, inclusive de garantia de direitos individuais não sujeitos a modificações

através de emenda.

Dispõe a aludida garantia de nossa vigente Carta da república que "a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

E vale ressaltar que a Constituição de 1988, conhecida por suas inovações como

Constituição Cidadã, trouxe grandes inovações e dentre elas, a que

o estendeu a tutela jurisdicional à ameaça de direito;

o não restringiu o direito tutelável a direito individual, porém estendeu o protecionismo a

todos os direitos, individuais ou coletivos, por não mais adjetivar e restringir, ou distinguir,

o termo "direito". Neste sentido é tranqüila a doutrina;

E nesse passo, não faria nenhum sentido a instituição constitcional do mandado de segurança

coletivo ou do mandado de injunção, se o acesso à justiça fosse reservado exclusivamente à

tutela dos direitos individuais.

Não seria razoável admitir a criação de embaraço insuperável, como a completa

inviabilização de ação coletiva trabalhista destinada à fixação de normas aos contratos de

trabalho, uma vez que submetido seu ajuizamento ao arbítrio do empregador ou de seu

representante da categoria sindical esse faltamente não assentirá, o que vulnera a cláusula

pétrea de acesso, salvaguarda tanto dos direitos individuais como coletivos. Assim, não

existe motivo que justifique a subsistência da modificação trazida pela Emenda 45/2004 ante

a garantia originária da Constituição.

46


V- OFENSA AO ARTIGO 5º., INCISOS II e XXXV, DOS DIREITOS E DEVERES

INDIVIDUAIS E COLETIVOS e ARTIGO 60, PÁRAGRAFO 4º., INCISO IV.

Mais especificamente, a Constituição Federal em seu artigo 5º., Inciso XXXV, tratando ´dos

direitos e deveres individuais e coletivos´ estabelece expressamente,

"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e estrangeiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à seurança e à propriedade, nos termos seguintes:

"II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"

A absoluta impossibilidade de extinção desses direitos através de emenda decorre do próprio

texto da nossa Constituição, artigo 60, parágrafo 4º., inciso IV,

"A Constituição poderá emendada mediante proposta: (...)

Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais".

Corrobora essa assertiva a reiterada jurisprudência dessa Excelsa Corte. Na doutrina, a lição

de José Afonso da Silva em referência doutrinária a respeito da limitação à reforma da

Constituição no que concerne às cláusulas pétreas assim definidas no artigo 60 da nossa

Constituição Federal,

"A Constituição, como dissemos antes, ampliou o núcleo explicitamente imodificável na via

da emenda, definindo no art. 60, parágrafo 4º., que não será objeto de deliberação a proposta

de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e

periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais.

É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolido o

voto direto"..., " ...ou ainda, "fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicação.... A

vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou do

voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade regliosa, ou de comunicação ou outro

direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que

remotdamente, "tenda" (emendas tendentes, diz o texto) para a sua abolição" (p.67, 2º. e 3º.

Parágrafos, sem grifos no original).

Na emenda constitucional, os dispositivos anteriores da Lei Fundamental que se mostrarem

incompatíveis são irremediavalmente inconstitucionais. É que as emendas devem absoluta

reverência ao Texto Constitucional. Em caso de violação sujeitam-se ao controle de

constitucionalidade e ao conseqüente pronunciamento de invalidade conforme tem decidido

com reiteração essa Excelsa Corte.

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VI- VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ARTIGOS 114, PARÁGRAFOS 2º. E 3º. E

ARTIGO 8º, INCISO III.

Além das violações apontadas, a norma legal introduzida pela Emenda Constitucional n.

45/200 viola frontalmente o artigo 8º., inciso III da Constituição Federal,

"Art. 8º.: É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

"III. ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,

inclusive em questões judiciais e administrativas".

A nova redação do parágrafo 2º do art. 114, da Constituição Federal da Emenda

Constitucional 45, exige para o ingresso com o dissídio coletivo de natureza econômica, o

mútuo acordo das partes, sob pena do Poder Judiciário não conhecer do dissídio por falta de

legitimidade do impetrante.

O parágrafo 3º do art. 114, da Constituição, aditado pela mesma Emenda atribui

exclusivamente ao Ministério Público do Trabalho a legitimidade para ajuizar o dissídio

coletivo, no caso de greve em atividade essencial, excluindo os legítimos representantes dos

trabalhadores, principais interessados em ver o deslinde do impasse provocador da

paralisação.

Além de conflitar, flagrantemente, com disposições constitucionais e com a lógica interna do

ordenamento jurídico nacional, a Emenda Constitucional 45/2004 se traduz em retrocesso,

além de se posicionar na contramão do ponto de vista da evolução histórica do Direito e do

Processo do Trabalho.

O acesso à Justiça hoje se dá de forma denodada através da criação dos juizados especiais

cíveis, criminais, federais e a justiça itinerante deixando de lado quaisquer restrições de

acesso a jurisdição, o que é totalmente contrário ao significado textual da referida Emenda

Constitucional, ao exigir o mútuo acordo entre as partes para a prestação jurisdicional. Está

em conflito com todo ordenamento jurídico vigente em nosso Estado Democrático de

Direito e com a realidade do nosso País.

Sem mais argumentações a respeito do mérito da restrição do direito de representação

atribuídos as entidades sindicais, haja vista ser flagrante a sua inconstitucionalidade ante a

Constituição Federal, deve-se observar que conceder tal prerrogativa exclusivamente ao

Ministério Público do Trabalho, além da inconstitucionalidade, representa desconhecer o

papel histórico e atual das entidades sindicais frente às conquistas e aos direitos das

categorias por elas representadas.

As conseqüências nefastas dessa disposição podem ser claramente extraídas da grande

quantidade de trabalhadores que ficarão sem qualquer representação judicial, eis que foi

48


tirada a legitimidade de representação das entidades sindicais para impetrarem dissídios

coletivos em defesa de direitos para toda categoria representada.

VII- DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E

O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS.

A análise de temas de igual relevância não prescinde do exame do Principio Hermenêutico-

Constitucional com freqüência aplicado por essa Magna Corte na relevante tarefa exegética

para adequar as normas infraconstitucionais como as emendas do poder derivado, ao sistema

lógico do direito positivo e do texto constitucional fundante - a razoabilidade exida de

qualquer comando normativo.

O Principio da R azoabilidade tem sua origem na história constitucional do direito dos povos

de várias nações, sempre ligado ao devido processo legal.

A Norma Constitucional impugnada afronta de forma explícita, por tudo que aqui foi

exposto, o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, o mesmo que ampara essa Excelsa Corte a

declarar inconstitucionalidades de normas legais, sem com isso interferir na esfera dos

diferentes Poderes da República.

Nesse passo, a lição de Luís Roberto Barroso

"O princípio da razoabilidade é um mecanismo de controle da discricionariedade legislativa

e administrativa. Ele permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou atos administrativos

quando: (a) não haja relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado; (b) a

medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo

resultado com menor ônus a um direito individual; (c) não haja proporcionalidade em

sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se

ganha.

Um certo positivismo arraigado na formação jurídica nacional retardou o ingresso do

princípio da razoabilidade na jurisprudência brasileira, por falta de previsão expressa na

Constituição. Inequivocamente, contudo, ele é uma decorrência natural do Estado

democrático de direito e do princípio do devido processo legal. O princípio, naturalmente,

não liberta o juiz dos limites e possibilidades oferecidos pelo ordenamento. Não é de

voluntarismo que se trata. A razoabilidade, no entanto, oferece uma alternativa de atuação

construtiva do Judiciário para a produção do melhor resultado, ainda quando não seja o

49


único possível ou mesmo aquele que mais obviamente resultaria da aplicação acrítica da lei"

(op.cit., p.245/6, sem grifos no original).

Não se pode admitir que uma das partes fique na dependência da outra (no caso em

comento, o trabalho dependendo da aquiescência do capital) para o exercício de seu direito a

obter do Estado-Juiz a entrega da prestação jurisdicional através da sentença normativa.

A exigência contida no parágrafo 2º do art. 114 viola o objetivo de preservação dos direitos

dos trabalhadores através da prestação jurisdicional e fomenta a solução dos dissídios

coletivos de natureza econômica extra judiciário, a ponto de condicionar o acesso à

jurisdição além da tentativa de negociação coletiva ou arbitragem, ao mútuo acordo entre as

partes conflitantes exigindo-se o consentimento do réu para a viabilização da demanda.

Todos os atos, legais ou administrativos devem ser razoáveis - manter certa

proporcionalidade entre os fins almejados e os meios empregados, sob pena de não coadunar

com a vigente Constituição da República e de conseqüência ter declarada a sua

inconstitucionalidade.

Nesse sentido preleciona Rodrigo Lopes Lourenço,

"Inicialmente, esclareça-se que a violação ao principio da razoabilidade seria causa de

inconstitucionalidade material, nunca formal ou subjetiva".

E mais,

"Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade baseada no fato de o ato do

legislativo ser desproporcional, por suplantar os lindes estritamente jurídicos, traduzindo, em

última instância, grave censura às opções políticas do legislador, deve ser realizada, apenas

no controle abstrato de constitucionalidade, isto é, pelo Supremo Tribunal Federal.

"O Supremo Tribunal Federal, sempre julgando ações diretas de inconstitucionalidade, vem

reconhecendo a obrigação, imposta pela Constituição da República, de o legislador produzir

atos que guardem proporcionalidade entre sua finalidade e os ônus deles decorrentes,

declarando alguns atos normativos contrários à Constituição pelos mesmos não obedecerem

ao principio da razoabilidade".

Assim, tanto o parágrafo 2º como o 3º., do art. 114 introduzidos pela Emenda Constitucional

nº 45/2004 são inconstitucionais por violar os princípios da: Autodeterminação,

Inafastabilidade do Poder Judiciário, Razoabilidade, Liberdade Individual, esculpidos no art.

5 o , II, XXXV, e inciso IV do § 4º do art. 60 da Lei Maior.

50


VIII- DA OFENSA AO INCISO XXVI DO ART. 7º DA CONTITUIÇÃO FEDERAL.

Assegura o preceito, como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais, o "o

reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho". Reconhecimento pelo

Estado, por meio da cominação - absolutamente legítima - de intervenção do Estado, para

estipulação das normas, substitutivas do acordo ou da convenção não alcançados pelas

partes. Está evidente que a partir da edição da norma impugnada os empregadores se

furtarão a negociar. Primeiro para não ter as cláusulas vigentes garantidas pelo Estado-Juiz,

depois, porque a única alternativa para os trabalhadores será negociar e esta fica

inteiramente na dependência da vontade do empregador, que por óbvio não terá nenhum

interesse em manter cláusulas de benefícios que findarão sem possibilidade de serem

renovadas ou de integrar os contratos individuais.

De nada adianta a consagração do direito material ou o reconhecimento constitucional das

negociações coletivas. Se o Estado não fornece ao jurisdicionado meios idôneos à sua

consecução. Sem um instrumento eficaz de coerção nenhum direito se materializa, tornando

a sua existência apenas abstrata. A partir da norma impugnada, é certo que não mais haverá

acordos ou convenções coletivas, visto que o Estado extirpou o instrumento eficaz ao seu

reconhecimento - o ajuizamento de ação, caso não celebrados acordos ou convenções

coletivas.

De outro lado, a norma impugnada criou um paradoxo ao estabelecer que, ajuizado o

dissídio (após a hipotética concordância do réu), a Justiça do Trabalho fixará cláusulas para

além das disposições mínimas legais de proteção ao trabalho e as convencionadas

anteriormente. Por certo, as disposições convencionadas anteriormente desaparecerão, dada

sua vigência contratual por tempo determinado.

É possível prever as graves tensões que em breve marcarão as relações trabalhistas no

Brasil, a persistir no ordenamento jurídico as normas impugnadas, e as tensões aumentarão

em muito à medida que os trabalhadores perceberem que irão fatalmente perder os

benefícios garantidos em normas coletivas por longos anos.

Será a parda pelos trabalhadores de benefícios trabalhistas consolidado ao longo de décadas,

e que agora não mais dispõem de mecanismo judicial para assegura-los.

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IX- REQUISITOS PARA A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA

Com amplamente exposto, presentes os requisitos para a concessão de liminar, no caso em

exame.

O atinente ao fumus boni juris decorre da flagrante violação aos preceitos constitucionais

supra-referidos, além de conflitar com a tendência nacional de ampliação do direito de

acesso ao Poder Judiciário.

O requisito de periculum in mora decorre de já estar em vigor a Emenda Constitucional

nº45/2004, cujas normas dificultam ou restringem a possibilidade de ingresso no Poder

Judiciário, conforme já deixou expresso o Tribunal Superior do Trabalho, in verbis :

"TST realiza audiência no dissídio com nova regra da Reforma

"A Casa da Moeda do Brasil (CMB) e o Sindicato Nacional dos Trabalhadores na Indústria

Moedeira e de Similares (SNM) inauguraram a mudança de regra nos dissídios coletivos,

estabelecida na Reforma do Judiciário. O vice-presidente do Tribunal Superior do Trabalho,

ministro Ronaldo Lopes Leal, conduziu ontem (16) audiência de conciliação com os

representantes das duas partes, com a adoção da nova regra que exige comum acordo para a

instauração do dissídio coletivo" . ( Processo: DC - 120773/2004-000-00-00.4 ).

A iniciativa de ingressar com o dissídio foi do sindicato, mas o ministro considerou que

houve anuência da Casa da Moeda quando esta pediu a retirada da última proposta e

anunciou a decisão de aguardar o julgamento do processo pelo TST." (grifado)

Com este entendimento o TST preconiza que é obrigatório o comum acordo entre as partes

nas negociações coletivas ou quando submetida a questão ao juízo arbitral, sob pena de,

apesar da lesão ou ameaça ao direito, não poder ser prestada a jurisdição.

Quanto ao juízo arbitral não se deve olvidar, desde que de acordo com o disciplinamento da

Lei 9.307/96.

Ocorre, contudo, que as partes apesar de não se terem recusado à negociação coletiva, que é

uma das opções dada pelo texto impugnado, não pode ser obrigada a chegar ao acordo

coletivo, independentemente do teor da negociação, isto é, sujeitar-se incondicionalmente ao

entendimento da parte ex-adversa, sob pena de ser admitido que se recusou à negociação, e

por esse motivo, só poderá ajuizar dissídio coletivo com o mútuo acordo da parte contraria.

Por óbvio é absurdo.

Existe ainda, a conveniência da suspensão das normas impugnadas em decorrência da

possibilidade iminente de abusos face às negociações coletivas, pois uma das partes estará

sabendo que a outra somente poderá ajuizar o dissídio coletivo de natureza econômica, com

seu consentimento e dificilmente manifestará o seu assentimento, com o que nada poderá

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fazer a parte ex-adversa, pois a norma constitucional exige o mutuo acordo para o ingresso

em juízo.

X- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino

- CONTEE, ora impetrante, requer:

a) a concessão de medida LIMINAR, de acordo com o art. 102, I, p, do texto constitucional,

initio litis et inaudita altera parte , para suspender, até decisão final da presente ação, a

eficácia dos § 2º e 3º do art. 114, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda

nº 45/2004, em especial:

1 - a supressão do texto constitucional da expressão "de comum acordo", constante do § 2º,

por criar obstáculo a prestação jurisdicional, restringindo os direitos individuais e coletivos;

2 - a supressão do parágrafo 3º do artigo 114, por retirar das entidades sindicais a

legitimação que permite o acesso ao judiciário, em dissídios coletivos de natureza

econômica, em situação de greve;

b) o conhecimento e processamento da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade para, a

final, ser julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do disposto no § 2º do

artigo 114 da Constituição Federal, na parte que refere a "de comum acordo", e do § 3º do

mesmo artigo, em sua totalidade, ambos com a redações dadas pela Emenda Constitucional

nº 45, de 2004;

c) a oitiva do Procurador-Geral da República;

d) a intimação para manifestarem, se assim o desejarem, do Presidente do Congresso

Nacional e do Advogado Geral da União;

e) a permissão de sustentação oral, a ser produzida na oportunidade adequada, por um dos

procuradores da autora.

Dá-se a causa para fins processuais, o valor de R$700,00 (setecentos reais).

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Nesses Termos,

Pede Deferimento.




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