Provas no Processo do Trabalho1a edição — 2010 2a edição — 2011 3a edição — 2013 4a...

Provas no Processo do Trabalho

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1a edição — 2010







Mauro SchiaviJuiz Titular da 19a Vara do Trabalho de São Paulo.

Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Professor no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu do Mackenzie/SP.

Professor convidado do Curso de Pós-Graduação Latu Sensu da PUC/SP (Cogeae).

Provas no Processo do Trabalho

6a Edição

Revista e Ampliada


Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Schiavi, Mauro Provas no processo do trabalho / Mauro Schiavi. 6. ed. rev. e ampl. — São Paulo : LTr, 2018. Bibliografia.

1. Direito processual do trabalho 2. Direito processual do trabalho — Brasil 3. Prova (Direito) 4. Prova (Direito processual do trabalho) I. Título.

18-20430 CDU-347.941:331(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Provas : Direito processual do trabalho 347.941:331(81)

2. Brasil : Provas : Processo trabalhista 347.941:331(81)

Cibele Maria Dias - Bibliotecária - CRB-8/9427

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Outubro, 2018

Projeto Gráfico e Editoração Eletrônica: Peter Fritz Strotbek – The Best Page

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Impressão: Forma Certa

Versão impressa: LTr 6133.1 – ISBN 978-85-361-9848-4

Versão digital: LTr 9466.9 – ISBN 978-85-361-9864-4


Provas no Processo do Trabalho 5

Sumário

Nota à Sexta Edição ...................................................................................................... 11

Apresentação ................................................................................................................ 13

Capítulo I — Teoria Geral da Prova no Processo do Trabalho ................................... 15

1. Do conceito de prova .............................................................................................. 15

2. Do objeto da prova ................................................................................................. 17

3. Da verdade para fins processuais (a superação dos conceitos de verdade real e formal) .................................................................................................................... 18

4. Da finalidade da prova ............................................................................................ 23

5. Dos fatos que independem de prova ....................................................................... 25

5.1. Fatos notórios ................................................................................................ 25

5.2. Fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária ............... 27

5.3. Fato incontroverso ....................................................................................... 27

5.4. Presunção de existência e veracidade ............................................................ 28

6. Indícios ................................................................................................................... 29

7. Das máximas de experiência e a prova no processo do trabalho ............................ 31

8. Da prova do direito ................................................................................................. 33

9. Direito à prova como expressão do direito fundamental ao acesso à justiça .......... 34

10. Princípios reitores da prova no processo do trabalho ............................................. 37

10.1. Necessidade da prova .................................................................................... 41

10.2. Contraditório e ampla defesa ........................................................................ 42

10.3. Licitude e probidade da prova ....................................................................... 46

10.4. Oralidade ....................................................................................................... 46

10.4.1. Identidade física do juiz .................................................................... 48

10.4.2. Prevalência da palavra oral sobre a escrita ........................................ 50

10.4.3. Concentração dos atos processuais em audiência ............................. 51

10.4.4. Imediatidade do juiz na colheita da prova ........................................ 51

10.4.5. Irrecorribilidade das decisões interlocutórias .................................. 52

10.5. Aquisição processual da prova no processo do trabalho ............................... 53

10.6. Convencimento motivado do juiz ................................................................. 54

10.7. Busca da verdade real .................................................................................... 54

10.8. Aptidão para a prova .................................................................................... 55

10.9. Princípio da subsidiariedade ......................................................................... 57


6 Mauro Schiavi

10.10. Princípio da lealdade processual e boa-fé ................................................... 63

10.10.1. A questão do assédio processual ................................................... 68

10.11. Princípio da cooperação .............................................................................. 75

11. Fases do procedimento probatório trabalhista ....................................................... 78

11.1. Requerimento das provas .............................................................................. 78

11.2. Admissibilidade da prova .............................................................................. 78

11.3. Produção da prova ........................................................................................ 79

11.4. Valoração da prova ........................................................................................ 80

12. Da produção antecipada de provas no processo do trabalho .................................. 80

13. O direito de não produzir prova contra si mesmo e o Processo do Trabalho ......... 82

Capítulo II — Da Prova Emprestada no Direito Processual do Trabalho .................. 86

1. Do conceito de prova emprestada e sua aplicabilidade no processo do trabalho ... 86

2. Da utilização da prova emprestada produzida nas esferas cível e criminal no processo do trabalho .............................................................................................................. 89

3. Requisitos para utilização da prova emprestada .................................................... 90

4. Natureza da prova emprestada no processo do trabalho ........................................ 92

5. Da prova emprestada produzida nos inquéritos policial e civil público e o processo do trabalho .............................................................................................................. 94

Capítulo III — Do Ônus da Prova no Direito Processual do Trabalho ...................... 97

1. Do conceito de ônus da prova e sua aplicabilidade no processo do trabalho ......... 97

2. O ônus da prova e o fato negativo .......................................................................... 103

3. Da inversão do ônus da prova no direito processual do trabalho — Requisitos .... 104

3.1. Do momento da inversão do ônus da prova no processo do trabalho ............. 108

4. A moderna teoria da carga dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho .. 110

Capítulo IV — A Revelia e a Produção de Provas no Processo do Trabalho ............. 118

1. Do conceito de revelia e efeitos no processo do trabalho ....................................... 118

1.1. Inaplicabilidade dos efeitos da revelia no Processo do Trabalho ..................... 119

2. Da produção de provas na revelia ........................................................................... 123

3. Dos poderes instrutórios do juiz do trabalho no caso de revelia ............................ 126

Capítulo V — Da Valoração da Prova no Processo do Trabalho ................................ 128

1. Conceito e características ....................................................................................... 128

2. Do comportamento das partes e testemunhas no processo como elemento de valoração da prova e formação do convencimento judicial .................................................... 133

3. Da aplicação do princípio in dubio pro operario na valoração da prova pelo juiz do trabalho .............................................................................................................. 136

4. Dos poderes instrutórios do juiz do trabalho ......................................................... 141



Capítulo VI — Da Prova Ilícita no Direito Processual do Trabalho ........................... 146

1. Do conceito de prova ilícita .................................................................................... 146

2. Teorias sobre a proibição da utilização da prova ilícita no processo e possibilidade de admissão ............................................................................................................ 147

2.1. A questão do monitoramento do e-mail corporativo....................................... 154

2.2. A questão da prova obtida em revistas íntimas ................................................ 157

3. Prova ilícita por derivação ...................................................................................... 160

4. A prova ilícita e o juiz do trabalho ......................................................................... 160

Capítulo VII — Do Interrogatório e Depoimento Pessoal .......................................... 162

1. Dos conceitos de interrogatório e depoimento pessoal .......................................... 162

2. Do depoimento pessoal do menor de 18 anos no processo do trabalho ................ 165

3. Da compatibilidade do depoimento pessoal com o processo do trabalho .............. 166

4. Da importância do depoimento pessoal no processo do trabalho e sua influência na convicção do julgador ........................................................................................ 168

Capítulo VIII — Da Confissão ..................................................................................... 171

1. Do conceito de confissão ........................................................................................ 171

2. Modalidades de confissão no processo do trabalho e influência na convicção do julgador ................................................................................................................... 172

3. Da possibilidade de aplicação da confissão ao reclamante no processo do trabalho . 177

Capítulo IX — Da Prova Documental.......................................................................... 180

1. Do conceito de documento ..................................................................................... 180

2. Documentos públicos e particulares ....................................................................... 181

3. Do documento eletrônico ou digital ....................................................................... 181

4. Da exibição de documentos .................................................................................... 185

5. Documentos trabalhistas típicos ............................................................................. 186

5.1. Carteira de Trabalho e Previdência Social........................................................ 186

5.2. Recibos de pagamento e quitação da rescisão contratual ................................ 186

5.3. Cartões de ponto e a jornada de trabalho ........................................................ 188

6. Da oportunidade de juntada dos documentos no processo do trabalho ................ 191

7. Da juntada dos documentos na fase recursal trabalhista ........................................ 192

8. Da autenticidade dos documentos no processo do trabalho .................................. 193

9. Valoração do documento no processo do trabalho ................................................. 197

10. Da falsidade documental......................................................................................... 197

11. Da arguição de falsidade documental no Processo do Trabalho ............................. 198

12. Da ata notarial......................................................................................................... 200


8 Mauro Schiavi

Capítulo X — Da Prova Testemunhal .......................................................................... 202

1. Do conceito de testemunha .................................................................................... 202

2. Da capacidade para ser testemunha. Das incapacidades, impedimentos e suspeições das testemunhas no processo do trabalho .............................................................. 204

2.1. Amizade íntima ................................................................................................ 205

2.2. Empregado que exerce cargo de confiança na empresa ................................... 207

2.3. Testemunha que litiga contra o mesmo empregador e troca de favores .......... 209

3. Depoimento da testemunha menor de 18 anos no processo do trabalho ............... 212

4. Número máximo de testemunhas no processo do trabalho ................................... 214

5. Da qualificação da testemunha. A testemunha que não porta documento poderá ser ouvida? .............................................................................................................. 215

6. Da contradita ......................................................................................................... 219

7. Da substituição das testemunhas ............................................................................ 220

8. Da produção da prova testemunhal no processo do trabalho................................. 221

9. Da produção da prova testemunhal no rito sumaríssimo ....................................... 225

10. Da acareação das testemunhas e testemunhas e partes........................................... 227

11. Da valoração da prova testemunhal pelo juiz do trabalho...................................... 228

12. Do falso testemunho no processo do trabalho e o juiz do trabalho diante do falso testemunho ............................................................................................................. 231

13. Da aplicação de multa à testemunha por litigância de má-fé ................................. 233

Capítulo XI — Da Prova Pericial ................................................................................. 235

1. Do conceito de prova pericial ................................................................................. 235

2. Da prova pericial emprestada no processo do trabalho .......................................... 238

3. Sistemática da realização das perícias no processo do trabalho ............................. 238

3.1. Da prova pericial simplificada ......................................................................... 241

4. Da valoração da prova pericial ............................................................................... 242

5. Do pagamento dos honorários periciais ................................................................ 245

Capítulo XII — Da Inspeção Judicial no Processo do Trabalho ................................. 250

1. Do conceito de inspeção judicial ............................................................................ 250

2. Do contraditório na inspeção judicial .................................................................... 251

3. Da valoração da inspeção judicial ........................................................................... 253

Capítulo XIII — Peculiaridades da Prova no Processo do Trabalho .......................... 254

1. Ação monitória ....................................................................................................... 254

2. Mandado de segurança ........................................................................................... 256

3. Tutela antecipada .................................................................................................... 259

4. Relação de emprego ................................................................................................ 260

5. Justa causa .............................................................................................................. 266



6. Da prova do dano moral ......................................................................................... 271

7. A prova do dano moral nas violações da intimidade do empregado em que não há publicidade do fato (assédio moral e assédio sexual) ................................................... 277

7.1. A prova nas demandas sobre discriminação .................................................... 279

8. A prova da insuficiência de recursos econômicos para a concessão do benefício da Justiça Gratuita .................................................................................................. 281

9. A prova da configuração do grupo econômico para fins trabalhistas ..................... 284

Bibliografia .................................................................................................................... 289



Nota à Sexta Edição

A prova é um dos institutos mais fascinantes e importantes da ciência processual, pois é por meio dela que as alegações são demonstradas para formação do conven-cimento do órgão julgador. Por isso, não é exagero se afirmar que o sucesso da demanda depende da qualidade da prova que se produz no processo.

O processo do trabalho é um processo em que se discute, preponderantemente, matéria fática, por isso a importância das provas se potencializa, principalmente das provas produzidas em audiência. Desse modo, ao contrário do que muitos pensam, a demanda trabalhista tem seu destino definido na audiência, momento e local em que as provas são produzidas (art. 845 da CLT).

Atento às peculiaridades e singularidades do processo do trabalho, a presente edição apresenta os panoramas legislativo, doutrinário e jurisprudencial da prova no processo trabalhista, enfocando as discussões doutrinárias, com ênfase na aplicação prática que envolve o instituto.

Essa edição foi totalmente reformulada, considerando-se a vigência da Lei n. 13.467/17 (Reforma Trabalhista) que trouxe alterações contudentes nas temáticas do ônus da prova (pacificando uma discussão que há décadas se travava na doutrina e jurisprudência, qual seja: Quem deve provar a veracidade dos fatos no processo trabalhista?), revelia, prova documental, prova testemunhal, honorários decorrentes de realização de perícias judiciais, além de ter instituído o que a doutrina tem denominado de litigância responsável na Justiça do Trabalho, com consequências mais severas para os que litigam de má-fé.

Foram analisadas, também, as disposições da IN n. 41/18 do Tribunal Superior do Trabalho que estabeleceu os primeiros critérios de interpretação de dispositivos processuais da Lei n. 13.467/17.

A obra considerou, ainda, a doutrina mais significativa produzida entre a edição anterior e a presente, bem como as deciões mais recentes do TST e dos Tribunais Regionais sobre a prova.

Obrigado pela leitura.

O autor

E-mail: .



Apresentação

Depois de ter escrito os livros Manual de direito processual do trabalho, A revelia no direito processual do trabalho, Competência material da justiça do trabalho brasileira e Execução no processo do trabalho, senti a necessidade de realizar estudo mais aprofundado sobre as provas no processo do trabalho, o que demandava estudo mais exaustivo em forma de livro próprio.

A prova é um dos assuntos mais fascinantes do processo, pois, além de envolver a matéria processual, está atrelada à própria condição humana de documentar as relações jurídicas, interpretar a realidade e, acima de tudo, agir com lealdade e honestidade em juízo.

Após longos anos no exercício da magistratura e do magistério, foram muitos os questionamentos sobre o presente tema, os quais me motivaram a realizar pesquisas e reflexões que estão mencionadas neste livro.

A importância da prova é vital para o processo, pois é por meio dela que se define o destino das partes no processo. Carnelutti, em razão disso, chegou a dizer que as provas são o coração do processo.

A Consolidação das Leis do Trabalho apresenta apenas 12 artigos sobre a prova (art. 818 a 830), com primazia da prova testemunhal, o que exige constante incursão no Código de Processo Civil, a fim de complementá-la. Não obstante, na realidade do processo do trabalho, o tema é muito extenso e gera inúmeras controvérsias.

O processo do trabalho, como é expressão corrente na doutrina, é um processo de partes e de audiência. Em razão disso, a importância da prova, neste ramo da ciência processual, é fundamental, considerando-se a quantidade de matéria fática que é discutida diariamente nas lides trabalhistas.

Estruturei o livro de acordo com a teoria geral do processo e, posteriormente, inseri a sistemática da prova no processo do trabalho, a fim de oferecer ao leitor panorama técnico e didático da prova.

Nosso objetivo foi apresentar moderna visão da prova no processo do trabalho, à luz da moderna doutrina, da jurisprudência e do princípio constitucional do acesso à ordem jurídica justa, enfrentando as peculiaridades do processo do trabalho, sem deixar de lado os entendimentos já consolidados dos tribunais trabalhistas e também da clássica doutrina processual do trabalho.


14 Mauro Schiavi

Foram pesquisas em obras recentes de processo civil e processo do trabalho e até mesmo do processo penal, com a finalidade de apresentar ao leitor as modernas tendências da prova no processo do trabalho.

Procurei, como fiz em obras anteriores, apresentar o maior número de informações possíveis, adicionando divergências mais contundentes na doutrina e jurisprudência, sempre destacando minha opinião sobre cada capítulo da prova.

Obrigado pela leitura.

O autor

E-mail: .



Capítulo I

Teoria Geral da Prova no Processo do Trabalho

1. Do conceito de prova

Não é tarefa das mais fáceis elaborar um conceito de prova no processo, diante da complexidade do tema e de sua repercussão prática.

A palavra “prova” é originária do latim probatio, que, por sua vez, emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar(1).

Na visão de Nélson Nery Júnior(2):

As provas são os meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico.

Na visão de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart(3), a prova em direito processual, “é todo meio retórico, regulado pela lei, e dirigido, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, a convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo”.

Na feliz síntese de Giuseppe Chiovenda(4):

Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes do processo.

Diante da importância da prova para o processo, Carnelutti chegou a afirmar que as provas são o coração do processo, pois é por meio delas que se definirá o destino da relação jurídica processual.

No nosso sentir, provas são os instrumentos admitidos pelo Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento, ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados à formação da convicção do órgão julgador da demanda.

(1) MINHARRO, Erotilde Ribeiro Santos; MACHADO, Costa; ZAINAGHI, Domingos Sávio (Coords.). In: CLT interpretada. Artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. São Paulo: Manole, 2007. p. 771.

(2) NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 611.(3) MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: RT, 2009. p. 57.(4) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2002. v. III, p. 109.


16 Mauro Schiavi

Nem o Código de Processo Civil tampouco a CLT definem o conceito de prova. Entretanto, o art. 369 do CPC menciona quais meios são destinados à prova das alegações em juízo. Assevera o referido dispositivo legal:

“As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”(5)

Desse modo, além dos meios legais de prova elencados no Código de Processo Civil, há a admissão de qualquer meio moralmente legítimo de prova, vale dizer: o meio probatório que não atente contra a moral e os bons costumes. Com isso, nota-se a amplitude probatória que consagra o Código de Processo Civil, a fim de facilitar o acesso do cidadão à Justiça e a possibilidade de demonstrar a veracidade de suas alegações em juízo. De outro lado, como é princípio fundamental da nova codificação processual civil, o contraditório deve ser observado com ênfase na fase probatória, possibilitando às partes o direito de influir eficazmente na convicção do juiz.

Conforme vem sustentando a moderna doutrina processual civil, o art. 369 do CPC consagra o princípio da atipicidade das provas, permitindo que sejam aceitos no processo outros meios processuais, além dos nominados no Código de Processo Civil, desde que não sejam contrários à lei, à moral e aos bons costumes.

Como argumenta com propriedade Antonio Carlos de Araújo Cintra(6):

Recentemente, porém, a doutrina se voltou para um estudo mais aprofundado e sistemático do direito à prova, com ênfase na perspectiva constitucional. Com efeito, o direito à prova se vincula às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Além disso, diante da constante mudança dos costumes da sociedade, da evolução da tecnologia e da própria ciência processual, a cada dia surgem novos instrumentos e meios de prova que podem ser utilizados em processos, mas que não estão catalogados na lei processual.

Os meios de prova são os instrumentos legais ou admissíveis em Direito para se demonstrar a veracidade das alegações em juízo, como exemplos o depoimento pessoal, a confissão, a perícia etc.

As fontes da prova são os fatos naturais ou humanos que tenham relevância na esfera jurídica, bem como as coisas corpóreas ou incorpóreas existentes na natureza ou criadas pelo homem, das quais se originam os meios de prova.

(5) Tampouco a CLT, no art. 818 e seguinte, traz o conceito de prova.(6) CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

v. IV, p. 11.


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