PROVA NOS PROCESSOS DE FAMÍLIA E SUCESSÕES E NO PROJETO DO CPC:

PROVAS ILÍCITAS, ATA NOTARIAL E ÔNUS DA PROVA

PROFESSORA FERNANDA TARTUCE

Para refletir...

A dúvida é o principio da sabedoria

(Aristóteles)

Demandas familiares

• Dificuldade probatória marcante!

Regra probatória

Quem alega prova!

CPC, art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seudireito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Regra probatória

• Na percepção clássica e liberal o ônus sempre foi concebido a partir da liberdade de realizar atos ou condutas previstas em certa norma jurídica para satisfazer interesse próprio da parte.

• Acontece, porém, que nem sempre querer é poder – nem sempre a parte pode exercer plenamente sua liberdade; faltam condições e recursos.

Possibilidade do alimentante

Qual a condição financeira de quem deve alimentos?

Quanto a pessoa aufere de ganhos?

Dificuldade probatória

Se o alimentante é pessoa distante e/ou dificulta o conhecimento sobre suas possibilidades,

como a alimentanda pode se desincumbir do ônus de demonstrar tal elemento da

causa de pedir?

Ônus da prova

Consideração diferenciada: como não é possível que o autor prove a possibilidade, cabe ao demandado provar a impossibilidade.Fala-se em - Inversão do ônus da prova;- Distribuição Dinâmica do ônus da prova.

Carga / distribuição dinâmica do Ônus da prova

Cabe ao juiz, verificando qual parte tem melhores condições de produzir certa prova (por dispor de conhecimentos técnicos, informações específicas /relevantes para o julgamento ou mais facilidade para demonstrar determinado fato), impor que uma das partes o faça a fim de facilitar o conhecimento de um fato necessário para decidir.

Distribuição dinâmica - aplicação

- demandas sobre apuração da paternidade (em que há limitada atuação das partes para a descoberta da verdade);

Distribuição dinâmica - aplicação

- alimentos em face de genitores com renda desconhecida (como profissionais liberais e trabalhadores autônomos)

TJRO

As necessidades do filho menor de idade são presumidas, competindo aos genitores lhes prestar assistência. Outrossim, constitui encargo do alimentante provar que não reúne as condições de prestar os alimentos no percentual fixado. (APL 0008471-30.2011.8.22.0002; Rel. Des. Raduan Miguel Filho; Julg. 28/08/2012; DJERO 06/09/2012; Pág. 74)

TJMG

Em demandas alimentícias, notadamente envolvendo direito de filhos menores em face de seus pais, "não há como impor ao alimentando a prova dos ganhos do réu, pessoa com quem não vive, muitas vezes, nem convive, o que torna quase impossível o acesso às informações sobre seus rendimentos.", como ensina MARIA BERENICE DIAS (Manual de Direito das Famílias, 5 ed. São Paulo: RT, 2009, p. 500).

O alimentando não pode ficar à mercê da disposição do réu em contribuir com a comprovação das suas reais possibilidades, havendo o Julgador, nesses casos, de se orientar pelos elementos existentes nos autos, e com base em seu prudente critério, equalizar a pensão no valor que melhor se compatibilizar com a realidade das partes. (TJMG, 1.0433.12.003241-5/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, 1ª Câmara Cível, pub. 28/02/2013)

TJSP

“... tratando-se de profissional autônomo há que se admitir a inversão do ônus da prova, visto que aos alimentados impossível, ou extremamente dificultosa será a demonstração dos efetivos ganhos do alimentante. Confiram-se, a respeito, as Apelações n. 547.671.4/5, 462 999 4 / 2 e 597.050.4/2-00” (8.ª Câmara de Direito Privado, Apelação 6146474900, Rel. Des. Caetano Lagastra, j. 04.03.2009).

Projeto de Novo CPC

Art. 380. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Carga /distribuição dinâmica do ônus da prova

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à

impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato

contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão

fundamentada. Neste caso, o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus

que lhe foi atribuído.

Projeto de NCPC, art. 380

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do

encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes,

salvo quando:I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Provas ilícitas

• Em demandas familiares, pode ser preciso reconstituir muitas situações que ocorrem na intimidade do lar e são naturalmente ocultadas por seus protagonistas; para descobrir a verdade, podem ocorrer fatos como a contratação de detetive particular, a instalação de escuta telefônica, a provocação de flagrantes...

Provas ilícitas

Rolf Madaleno:

“o valor maior a ser protegido é o da dignidade da pessoa humana, o que, portanto, permite

consignar a possibilidade de relativização da garantia constitucional de vedação da prova ilícita, quando estiver em risco a supremacia dos direitos

da pessoa humana, sua honra e sua dignidade”

Em demandas alimentares...

O magistrado pode, com base no princípio da proporcionalidade, autorizar “a quebra do sigilo bancário para apurar a capacidade econômico-financeira do devedor de alimentos de um profissional liberal ou trabalhador autônomo”, sendo tal quebra “o único meio de prova, senão o mais relevante” para demonstraria de forma direta a exata exteriorização de riqueza do alimentante (Rolf Madaleno).

TJSC – caso de alimentos

A inviolabilidade dos dados bancários não é absoluta, podendo ser flexibilizada em casos excepcionais. Assim, em se tratando de matéria atinente ao direito de família, visando resguardar o direito da criança à percepção de alimentos do pai,

... pode ser deferido o pedido de requisição das informações bancárias do alimentante que, sendo trabalhador autônomo, não esclarece os seus reais rendimentos e, assim, inviabilizando a mensuração de suas possibilidades econômico-financeiras. Recurso improvido. (TJSC; AI 2013.015080-0; São José; Segunda Câmara de Direito Civil; Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa; Julg. 08/07/2013; DJSC 16/07/2013; Pág. 243)

TJGO – caso de alimentos

(...) 7. O direito fundamental à privacidade somente deve ser relativizado em casos excepcionais. Assim, a ampliação da quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal, por ser medida extrema, somente é autorizada quando inexistem elementos de convicção passíveis de demonstrar a situação econômica da parte. (AI 0184606-89.2013.8.09.0000; Goiânia; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Elizabeth Maria da Silva; DJGO 09/09/2013; Pág. 244)

TJMG – caso de união estável

2. É legítima a pretensão da parte autora, deduzida em ação de reconhecimento e dissolução de união estável c/c alimentos e partilha, de ver quebrado o sigilo fiscal e bancário de seu companheiro, pois somente assim terá possibilidade de resguardar seu direito a partilha formulada... (AGIN 1.0702.08.520833-9/001; Rel. Des. Edgard Penna Amorim; Julg. 04/07/2013; DJEMG 15/07/2013)

TJSC – caso de separação

2 Em se tratando de medida afeta ao direito de família e, pois, de caráter personalíssimo, a garantia referente ao sigilo das operações financeiras, imposto pela Lei Complementar nº 105/2001, há que ter o seu rigor mitigado, ...

... possibilitando-se a investigação da titularidade e dos saldos em contas e aplicações, cujos valores integram o rol de bens a partilhar em decorrência da separação do casal e, portanto, em defesa do direito de propriedade da meeira.(TJSC; AI 2013.010811-7; São José; Segunda Câmara de Direito Civil; Rel. Des. José Trindade dos Santos; Julg. 23/08/2013; DJSC 04/09/2013; Pág. 124)

Questão

As escutas (gravações telefônicas promovidas por um dos interlocutores) podem ser admitidas como

fontes de prova nas demandas familiares?

Doutrina: Grinvover, Scarance, Cintra

“a gravação em si, quando realizada por um dos interlocutores que queira documentar a conversa tida com terceiro, não configura nenhum ilícito, ainda que o interlocutor não tenha conhecimento de sua ocorrência”.

STF

Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.” (RE 453562 AgR/SP, Ag.Reg. no recurso extraordinário, 2.ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.09.2008).

TJ-RJ

“Prova obtida por meio de interceptação e gravação de conversas telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do Código Penal, quer do Código Brasileiro de Telecomunicações, e pode ser moralmente legítima, se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização” (Barbosa Moreira, TJRJ, Ag-7.1l1, RBDP 43/137).

TJ-RS

Execução de alimentos. Interceptação telefônica do devedor de alimentos. Cabimento. Tentada a localização do executado de todas as formas, residindo este em outro Estado e arrastando-se a execução por quase dois anos, mostra-se cabível a interceptação telefônica do devedor de alimentos.

Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes. Assim, ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se o direito à vida dos alimentados. A própria possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar evidencia tal assertiva. Tal medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que outros devedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgios para safarem-se da obrigação. Agravo provido (TJRS, 7.ª Câmara Cível, AI 70018683508, Rel. Maria Berenice Dias, j. 28.03.2007)

Ata notarial

Instrumento pelo qual o notário, com sua fé pública, autentica um fato,

descrevendo-o em seus livros.

Para tanto, pode se valer de todos os seus sentidos.

Ata notarial - importância

• Efemeridade de dados e comunicações eletrônicas

• Prova digital – vídeos, mensagens, imagens postadas na internet....

• Forma de perenizar informações que podem desaparecer

Ata notarial - importância

• Provas sobre:

• Ofensas;• Traição;• Fatos que demonstram inaptidão do pai/mãe

para manter a guarda do filho;• Ostentação patrimonial...

Ata notarial – exemplos úteis

• atestar o recebimento de uma mensagem (SMS) por celular para sua demonstração em processo judicial;

• Atestar a retirada de bens de companheiro supérstite da morada do casal...

Projeto de Novo CPC

Art. 391. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a

requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos

poderão constar da ata notarial.

Reflexão final

"A verdade é como o Sol. Ela permite-nos ver tudo,

mas não deixa que a olhemos.“

(Victor Hugo)