Propriedade Propriedade FiduciáriaFiduciária

CONCEITO CONCEITO ““consiste na transferência feita pelo devedor consiste na transferência feita pelo devedor

ao credor da propriedade resolúvel e da posse ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1361) indireta de um bem infungível (CC, art. 1361) ou de um bem imóvel (L. 9514/97, arts. 22 a ou de um bem imóvel (L. 9514/97, arts. 22 a 320), como garantia do seu débito, 320), como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida” Diniz, 2004, p. pagamento da dívida garantida” Diniz, 2004, p. 545)545) Art. 1361: Considera-se fiduciária a propriedade Art. 1361: Considera-se fiduciária a propriedade

resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com o escopo de garantia, transfere ao credor.com o escopo de garantia, transfere ao credor.

HISTÓRICO HISTÓRICO L. 4728/65: estruturou o mercado de capitais e criou o L. 4728/65: estruturou o mercado de capitais e criou o

instituto;instituto; Dec-lei 911/69: alterou a redação do art. 66 da Lei n. Dec-lei 911/69: alterou a redação do art. 66 da Lei n.

4728:4728: estabeleceu normas de processo e a possibilidade de estabeleceu normas de processo e a possibilidade de

conversão da ação de busca e apreensão em ação de conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, com a possibilidade de decretação da prisão civil do depósito, com a possibilidade de decretação da prisão civil do devedor.devedor.

CC art.s 1361 a 1368: procurou dar contornos gerais a CC art.s 1361 a 1368: procurou dar contornos gerais a matéria, Venosa entende que a maioria das matéria, Venosa entende que a maioria das disposições de direito material passaram a ser disposições de direito material passaram a ser regradas pelo Novo Código;regradas pelo Novo Código;

Lei 9514/97: dispôs sobre o sistema financeiro Lei 9514/97: dispôs sobre o sistema financeiro imobiliário, institui a alienação fiduciária de imóveis.imobiliário, institui a alienação fiduciária de imóveis.

PARTES PARTES FIDUCIÁRIO: É quem adquire a propriedade resolúvel FIDUCIÁRIO: É quem adquire a propriedade resolúvel

da coisa e é credor do fiduciante na relação da coisa e é credor do fiduciante na relação obrigacional principal; obrigacional principal; A princípio entendia-se que apenas as instituições financeiras A princípio entendia-se que apenas as instituições financeiras

poderiam se utilizar do instituto;poderiam se utilizar do instituto; A jurisprudência acabou alargando essa primeira A jurisprudência acabou alargando essa primeira

interpretação:interpretação: ““os consórcios de financiamento, regularmente constituídos, os consórcios de financiamento, regularmente constituídos,

podem efetuar financiamentos mediante alienação fiduciária podem efetuar financiamentos mediante alienação fiduciária de bens em garantia e, por conseqüência, requerer a busca e de bens em garantia e, por conseqüência, requerer a busca e apreensão, nos termos do Decreto-Lei nº 911/69” (Súmula 6 do apreensão, nos termos do Decreto-Lei nº 911/69” (Súmula 6 do 1º TASP).1º TASP).

Entende-se que qualquer instituição financeira, inclusive as Entende-se que qualquer instituição financeira, inclusive as bancárias, podem valer-se da alienação;bancárias, podem valer-se da alienação;

PARTESPARTES Na forma estabelecida no Novo Código Civil, qualquer pessoa Na forma estabelecida no Novo Código Civil, qualquer pessoa

poderá valer-se do instituto;poderá valer-se do instituto; Todavia, os princípios que regem os procedimentos da lei especial, Todavia, os princípios que regem os procedimentos da lei especial,

continuarão a ser aplicados apenas às instituições financeiras e continuarão a ser aplicados apenas às instituições financeiras e assemelhadas, até que outra norma disponha de maneira diversa;assemelhadas, até que outra norma disponha de maneira diversa;

Se o proprietário fiduciário não for instituição financeira, deverá Se o proprietário fiduciário não for instituição financeira, deverá valer-se dos meios processuais ordinários, não podendo se utilizar valer-se dos meios processuais ordinários, não podendo se utilizar da ação de busca e apreensão, mas a nosso ver, não se lhe frustra a da ação de busca e apreensão, mas a nosso ver, não se lhe frustra a ação de depósito, pois o artigo 1363 é expresso a esse respeito. Com ação de depósito, pois o artigo 1363 é expresso a esse respeito. Com a palavra o legislador e a jurisprudência”. (VENOSA, 2003, p. 557);a palavra o legislador e a jurisprudência”. (VENOSA, 2003, p. 557);

““Aplicam-se aos consórcios para a venda de bens duráveis as Aplicam-se aos consórcios para a venda de bens duráveis as normas referentes à alienação fiduciária em garantia”(STJ, 3ª normas referentes à alienação fiduciária em garantia”(STJ, 3ª Turma, Res 6. 742-MG)Turma, Res 6. 742-MG)

O avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida do O avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida do alienante ou devedor se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e alienante ou devedor se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária (art. 6º do Dec. na garantia constituída pela alienação fiduciária (art. 6º do Dec. Lei 911/69 e CC. Art. 1368)Lei 911/69 e CC. Art. 1368)

PARTESPARTES FIDUCIANTE: é quem aliena em garantia e FIDUCIANTE: é quem aliena em garantia e

tem, na obrigação principal, a posição de tem, na obrigação principal, a posição de devedor, é quem usufruirá do bem como devedor, é quem usufruirá do bem como futuro proprietário ao extinguir a obrigação;futuro proprietário ao extinguir a obrigação; O fiduciante deve ser proprietário do bem, deter O fiduciante deve ser proprietário do bem, deter

capacidade e legitimidade para promover a capacidade e legitimidade para promover a alienação;alienação;

O par. 2º do art. 66 do Dec. 911/69 permite que o O par. 2º do art. 66 do Dec. 911/69 permite que o contrato de alienação fiduciária tenha por objeto contrato de alienação fiduciária tenha por objeto coisa ainda não pertencente ao devedor.coisa ainda não pertencente ao devedor.

OBJETO OBJETO Bens móveis infungíveis e Bens móveis infungíveis e in in

commercium commercium (art. 66 da Lei 4728/65 e (art. 66 da Lei 4728/65 e art. 1361 do CC)art. 1361 do CC)

Bens imóveis (lei 9514;97, arts. 22 a Bens imóveis (lei 9514;97, arts. 22 a 33) concluídos ou em construção;33) concluídos ou em construção;

FORMA FORMA Somente por instrumento escrito, podendo ser público ou Somente por instrumento escrito, podendo ser público ou

particular, qualquer que seja seu valor, com os seguintes particular, qualquer que seja seu valor, com os seguintes requisitos:requisitos: Qualificação das partes;Qualificação das partes; O valor da dívida ou a sua estimativaO valor da dívida ou a sua estimativa O valor do bem alienado;O valor do bem alienado; O prazo ou época do pagamento;O prazo ou época do pagamento; O local e a data de pagamento doas parcelas do financiamento;O local e a data de pagamento doas parcelas do financiamento;

CDC, art 53, alínea 2ª: serão tidas como nulas de pleno direito CDC, art 53, alínea 2ª: serão tidas como nulas de pleno direito as cláusulas que estabelecerem a perda total das prestações as cláusulas que estabelecerem a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado;do produto alienado;

Taxa de juros, se houver e comissões permitidas;Taxa de juros, se houver e comissões permitidas; Cláusula penal;Cláusula penal; Estipulação da atualização monetária com indicação dos índices Estipulação da atualização monetária com indicação dos índices

aplicáveis;aplicáveis; A descrição do objeto da alienação fiduciária em garantia e os A descrição do objeto da alienação fiduciária em garantia e os

elementos de sua identificação;elementos de sua identificação;

FORMAFORMA O direito somente será oponível O direito somente será oponível erga omnes erga omnes

quando uma de suas vias ou microfilme for quando uma de suas vias ou microfilme for arquivado no Registro de Títulos e arquivado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor;Documentos do domicílio do devedor;

No caso de veículos, deverá ser registrado No caso de veículos, deverá ser registrado na repartição competente para o na repartição competente para o licenciamento do veículo, fazendo-se a licenciamento do veículo, fazendo-se a anotação no Certificado de Registro. (1361, anotação no Certificado de Registro. (1361, par. 1º)par. 1º)

FORMAFORMA Se a alienação fiduciária em garantia tiver por objeto bem imóvel, Se a alienação fiduciária em garantia tiver por objeto bem imóvel,

deverá ser celebrada por instrumento público, o qual, para valer deverá ser celebrada por instrumento público, o qual, para valer contra terceiros, deverá ser levado a assento no Cartório de contra terceiros, deverá ser levado a assento no Cartório de Registro de Imóveis e deverá conter:Registro de Imóveis e deverá conter: O valor do principal da dívida;O valor do principal da dívida; O prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do O prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do

crédito do fiduciário;crédito do fiduciário; A taxa de juros e os encargos incidentes;A taxa de juros e os encargos incidentes; A cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a A cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a

descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;indicação do título e modo de aquisição;

A cláusula assecuratória de livre utilização para o fiduciante A cláusula assecuratória de livre utilização para o fiduciante adimplente;adimplente;

O valor do imóvel;O valor do imóvel; Critérios para revisão do contrato;Critérios para revisão do contrato; Cláusula dispondo sobre lances do leilão.Cláusula dispondo sobre lances do leilão.

DIREITOS DO FIDUCIANTE DIREITOS DO FIDUCIANTE Ficar com a posse direta da coisa alienada em Ficar com a posse direta da coisa alienada em

garantia fiduciária, com as obrigações de garantia fiduciária, com as obrigações de depositário;depositário;

Tem direito à restituição simbólica do bem, assim Tem direito à restituição simbólica do bem, assim que pagar sua dívida, com a baixa nos respectivos que pagar sua dívida, com a baixa nos respectivos registros;registros;

Reivindicar a coisa uma vez pago o débito;Reivindicar a coisa uma vez pago o débito; Receber do fiduciário o remanescente da venda da Receber do fiduciário o remanescente da venda da

coisa alienada;coisa alienada; Intentar ação de consignação em pagamento, se o Intentar ação de consignação em pagamento, se o

credor recusar-se a receber o pagamento da coisa credor recusar-se a receber o pagamento da coisa ou a dar quitação, valendo a sentença como título ou a dar quitação, valendo a sentença como título liberatório do gravame;liberatório do gravame;

DIREITOS DO FIDUCIANTEDIREITOS DO FIDUCIANTE Purgar a mora;Purgar a mora; Transmitir, com anuência do fiduciário, os direitos de Transmitir, com anuência do fiduciário, os direitos de

que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações (L. 9514, art. 29);respectivas obrigações (L. 9514, art. 29);

Dar, com anuência do credor, seu direito eventual à Dar, com anuência do credor, seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta (CC, art. 1365, par. 3º). No projeto de Lei desta (CC, art. 1365, par. 3º). No projeto de Lei 6960/2002 há proposta tendente a modificar este 6960/2002 há proposta tendente a modificar este dispositivo da seguinte lavra:dispositivo da seguinte lavra:

O devedor pode, com a anuência do proprietário O devedor pode, com a anuência do proprietário fiduciário, ceder a terceiro a sua posição no pólo fiduciário, ceder a terceiro a sua posição no pólo passivo do contrato de alienaçãopassivo do contrato de alienação

OBRIGAÇÕES DO OBRIGAÇÕES DO FIDUCIANTE FIDUCIANTE

Solver sua dívida, pagando pontualmente as prestações; Solver sua dívida, pagando pontualmente as prestações; sujeitando-se à execução da garantia no caso de não sujeitando-se à execução da garantia no caso de não pagamento;pagamento;

Manter, conservar e defender a posse do bem alienado;Manter, conservar e defender a posse do bem alienado; Permitir que o credor fiscalize, em qualquer tempo, o Permitir que o credor fiscalize, em qualquer tempo, o

estado da coisa gravada;estado da coisa gravada; Não dispor da coisa alienada, onerosa ou gratuitamente;Não dispor da coisa alienada, onerosa ou gratuitamente; Entregar o bem, no caso de inadimplemento de sua Entregar o bem, no caso de inadimplemento de sua

obrigação, sujeitando-se às penas impostas ao depositário obrigação, sujeitando-se às penas impostas ao depositário infiel, inclusive a de prisão civil:infiel, inclusive a de prisão civil: O pleno do STF, em sessão de 23.11.95, decidiu que é O pleno do STF, em sessão de 23.11.95, decidiu que é

constitucional a prisão do devedor alienante, se não entregou o constitucional a prisão do devedor alienante, se não entregou o bem alienado fiduciariamente;bem alienado fiduciariamente;

O STJ mantém entendimento contrário;O STJ mantém entendimento contrário; Há decisões entendendo não ser possível a prisão do devedor;lHá decisões entendendo não ser possível a prisão do devedor;l

Continuar obrigado, pessoalmente, pelo remanescente da Continuar obrigado, pessoalmente, pelo remanescente da dívida.dívida.

DIREITOS DO FIDUCIÁRIO DIREITOS DO FIDUCIÁRIO Ser proprietário Ser proprietário pro tempore pro tempore da coisa gravada; da coisa gravada;

independente da sua tradição;independente da sua tradição; Reivindicar a coisa de terceiros ou do fiduciante que, Reivindicar a coisa de terceiros ou do fiduciante que,

injustamente, a detenham;injustamente, a detenham; Promover a venda judicial ou extrajudicial da coisa, no Promover a venda judicial ou extrajudicial da coisa, no

caso de inadimplemento da obrigação;caso de inadimplemento da obrigação; Mover ação de depósito contra o fiduciante ou pessoa que Mover ação de depósito contra o fiduciante ou pessoa que

lhe seja por lei equiparada, para obter a restituição do lhe seja por lei equiparada, para obter a restituição do objeto depositado ou seu equivalente em dinheiro;objeto depositado ou seu equivalente em dinheiro;

Pedir a devolução da coisa alienada, no caso de falência do Pedir a devolução da coisa alienada, no caso de falência do devedor;devedor;

Oferecer embargos de terceiro, se o bem for penhorado por Oferecer embargos de terceiro, se o bem for penhorado por qualquer credorqualquer credor

Considerar vencida a coisa independentemente de aviso ou Considerar vencida a coisa independentemente de aviso ou notificação judicial, se o devedor não pagar uma das notificação judicial, se o devedor não pagar uma das prestações em que se parcela o débito;prestações em que se parcela o débito; Vide CDC, art. 53: que considera nula de pleno direito a cláusula Vide CDC, art. 53: que considera nula de pleno direito a cláusula

que estabelecer a perda total das prestações.que estabelecer a perda total das prestações.

DEVERES DO FIDUCIÁRIODEVERES DO FIDUCIÁRIO Respeitar o uso da coisa alienada pelo Respeitar o uso da coisa alienada pelo

fiduciante;fiduciante; Restituir o domínio do bem gravado, assim Restituir o domínio do bem gravado, assim

que for pago o débito;que for pago o débito; Entregar ao devedor o saldo que houver do Entregar ao devedor o saldo que houver do

valor obtido com a venda da coisa;valor obtido com a venda da coisa; Provar, contra terceiros, a identidade dos Provar, contra terceiros, a identidade dos

bens de sua propriedade que estão sendo bens de sua propriedade que estão sendo possuídos pelo devedor.possuídos pelo devedor.

EXECUÇÃO DO CONTRATO EXECUÇÃO DO CONTRATO Abre-se para o credor quatro possibilidades de Abre-se para o credor quatro possibilidades de

execuçãoexecução:: A alienação da coisaA alienação da coisa;; Ação de busca e apreensão;Ação de busca e apreensão; conversão da ação de busca e apreensão conversão da ação de busca e apreensão

em ação de depósito;em ação de depósito; ajuizamento de ação executivaajuizamento de ação executiva. .

ALIENAÇÃO DA COISAALIENAÇÃO DA COISA para haver o preço do débito em aberto, se para haver o preço do débito em aberto, se

esta lhe for entregue pelo devedor, esta lhe for entregue pelo devedor, independentemente de leilão, hasta pública, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial (Dec. Lei 911, art. 2º):judicial ou extrajudicial (Dec. Lei 911, art. 2º):

Todavia há a necessidade de prévia Todavia há a necessidade de prévia comunicação das condições de alienação ao comunicação das condições de alienação ao devedor, para que possa exercer a defesa de devedor, para que possa exercer a defesa de seus interesses (STJ Resp 327.291-RS);seus interesses (STJ Resp 327.291-RS);

O devedor tem ainda direito a prestação de O devedor tem ainda direito a prestação de contas (STJ Resp 67.295-RO);contas (STJ Resp 67.295-RO);

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃOAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO é autorizada a apreensão liminar do bem (art. 3º, do Dec. Lei é autorizada a apreensão liminar do bem (art. 3º, do Dec. Lei

911/69), com a constituição do devedor em mora, mediante:911/69), com a constituição do devedor em mora, mediante: Protesto do título ouProtesto do título ou carta registrada expedida pelo Cartório de Títulos e documentos;carta registrada expedida pelo Cartório de Títulos e documentos;

Comprovando-se a mora, será decretada a apreensão liminar, Comprovando-se a mora, será decretada a apreensão liminar, Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput,

consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

No prazo acima (5 dias), o devedor fiduciante poderá pagar a No prazo acima (5 dias), o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.bem lhe será restituído livre do ônus.

O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execuçăo da liminar. dias da execuçăo da liminar.

A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade de purgar a mora, caso entenda ter havido utilizado da faculdade de purgar a mora, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.pagamento a maior e desejar restituição.

CONVERSÃO DA AÇÃO DE BUSCA E CONVERSÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM AÇÃO DE DEPÓSITOAPREENSÃO EM AÇÃO DE DEPÓSITO

Se o bem não for encontrado ou não se achar Se o bem não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá:na posse do devedor, o credor poderá:

requerer a conversão da ação de busca e requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, processando-apreensão em ação de depósito, processando-se nos mesmos autos; ouse nos mesmos autos; ou

intentar com uma ação autônoma de depósito, intentar com uma ação autônoma de depósito, em ambos os casos (arts. 901 – 906 do CPC):em ambos os casos (arts. 901 – 906 do CPC): o réu será citado para, no prazo de 5 dias, entregar a o réu será citado para, no prazo de 5 dias, entregar a

coisa ou pagar o equivalente, com cominação de coisa ou pagar o equivalente, com cominação de pena de prisão de até 1 anopena de prisão de até 1 ano

Sum. 304 do STJ: “É ilegal a decretação da prisão Sum. 304 do STJ: “É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicialencargo de depositário judicial

AJUIZAMENTO DE AÇÃO EXECUTIVAAJUIZAMENTO DE AÇÃO EXECUTIVA

O credor poderá ainda optar pelo O credor poderá ainda optar pelo ajuizamento de ação executiva, contra o ajuizamento de ação executiva, contra o fiduciante ou seus avalistas ou credores, fiduciante ou seus avalistas ou credores, requerendo que a penhora recaia sobre requerendo que a penhora recaia sobre qualquer bem do devedor;qualquer bem do devedor;

Se a dívida do fiduciante for paga por Se a dívida do fiduciante for paga por terceiro, este se sub-roga nos direitos do terceiro, este se sub-roga nos direitos do credor.credor.

EXECUÇÃO NA ALIENAÇÃO EXECUÇÃO NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA IMOBILIÁRIA FIDUCIÁRIA IMOBILIÁRIA

No caso de inadimplemento, o fiduciante será No caso de inadimplemento, o fiduciante será intimado pelo oficial de Registro de Imóveis intimado pelo oficial de Registro de Imóveis para satisfazer o débito em aberto, prestações para satisfazer o débito em aberto, prestações vencidas e vincendas até a data do vencidas e vincendas até a data do pagamento, no prazo de 15 dias;pagamento, no prazo de 15 dias;

Não havendo purgação da mora, proceder-se-á Não havendo purgação da mora, proceder-se-á na matrícula do imóvel a consolidação da na matrícula do imóvel a consolidação da propriedade em nome do fiduciário;propriedade em nome do fiduciário;

Consolidada a propriedade, o fiduciário terá 30 Consolidada a propriedade, o fiduciário terá 30 dias, para promover leilão público para a dias, para promover leilão público para a alienação do imóvelalienação do imóvel

EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIAFIDUCIÁRIA

Extinção da obrigação;Extinção da obrigação; Perecimento da coisa alienada fiduciariamente;Perecimento da coisa alienada fiduciariamente; Adjudicação judicial, remição, arrematação ou Adjudicação judicial, remição, arrematação ou

venda extrajudicial;venda extrajudicial; Confusão;Confusão; Desapropriação, caso em que a dívida se Desapropriação, caso em que a dívida se

considerará vencida, devendo o expropriante considerará vencida, devendo o expropriante pagar o preço ao credor;pagar o preço ao credor;

O implemento de condição resolutiva;O implemento de condição resolutiva; Imprescindível o cancelamento da inscrição no Imprescindível o cancelamento da inscrição no

Registro de Títulos e Documentos ou no Registro Registro de Títulos e Documentos ou no Registro imobiliário.imobiliário.