Profº Gilberto Gomes Bruschi_aula 06_08.09.2015_complementar

7/21/2019 Profº Gilberto Gomes Bruschi_aula 06_08.09.2015_complementar

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A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SECUNDÁRIA E A FRAUDE ÀEXECUÇÃO DO ATUAL CPC ATÉ O NOVO CPC

Rita Dias Nolasco

Doutora em Direito pela PUC/SP. Professora do COGEAE/PUC-SP na Especialização deDireito Processual Civil. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual).Secretária-Geral Adjunta do IBDP no Estado de São Paulo. Membro do CEAPRO (Centro deEstudos Avançados de Processo). Procuradora da Fazenda Nacional - atualmente em exercíciona DIGRA (Divisão de Grandes Devedores). Diretora Substituta Simultânea do CEAE-SP(Centro de Altos Estudos da PRFN da 3ª Região).

Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo

Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP; Membro doInstituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP); do CEAPRO (Centro de Estudos Avançadosde Processo); do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr), da Associação dos Advogados deSão Paulo (AASP) e do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Advogado em São Pauloe em Brasília.

Gilberto Gomes Bruschi

Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor na graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ). Coordenador dos cursos pós-graduação lato sensu em Direito Processual Civil e em Direito Processual Civil com ênfase emProcesso Empresarial da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ). Membro do InstitutoBrasileiro de Direito Processual (IBDP) e do CEAPRO (Centro de Estudos Avançados deProcesso). Advogado em São Paulo.

Resumo: O presente artigo objetiva tecer considerações a respeito da fraude de execução no atualCódigo de Processo Civil e no Projeto do Novo Código de Processo Civil. Apontamos críticas a MedidaProvisória 656/2014 (baseada no Projeto de Lei da Câmara 5708/2013), segundo a qual a ausência deregistro acarreta a boa-fé do terceiro adquirente. Defendemos que para a configuração da fraude deexecução não se exige o consilium fraudis. Assim, na ausência de averbação da pendência de processode execução, ou do registro de algum ato de constrição judicial na matrícula do bem, o terceiroadquirente tem o ônus de provar a sua boa-fé, demonstrando que adotou as cautelas necessárias para aaquisição, mediante a exibição das certidões fiscais e as certidões dos cartórios distribuidores

pertinentes.

Palavras-chave: responsabilidade patrimonial – fraude de execução – ônus da prova – boa-fé – terceiroadquirente.

Abstract: This paper intends to analyses the fraud against creditors in execution actions on the currentCode of Civil Procedure and on the Project of the New Code of Civil Procedure. We criticize theProvisional Measure 656/2014 (based on the Legislative Bill 5708/2013), according to which theabsence of registration entails a good-faith of the third party purchaser. We argue that for setting upfraud against creditors in execution actions does not require consilium fraudis. Thus, in the absence ofregistration of the pending enforcement proceedings, or the record of any act of judicial constraint onenrollment of the good, the third party has the burden to prove his good faith, demonstrating that took



the necessary precautions to acquire showing the submission of tax certificates and certificates ofrelevant registries distributors.

Keywords: asset liability - fraud against creditors in execution actions - burden of proof - good faith -

acquiring third party.

1. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

A responsabilidade executiva é denominada de responsabilidade patrimonial porque sórecai sobre o patrimônio do executado, ou seja, sobre os bens e direitos de valor pecuniário. É a

sujeitabilidade do patrimônio de alguém às medidas executivas.

Excepcionalmente, se autoriza a prisão civil do devedor. Não se trata de execução dadívida sobre a pessoa do devedor, pois a prisão é apenas medida de coação, ou seja, tem afinalidade de coagir o devedor ao cumprimento da obrigação. Atualmente só é admitida noscasos de dívida de obrigação alimentícia, em razão dos tratados internacionais ratificados peloBrasil. O STF, ao julgar o RE n. 466.343-11, entendeu que nem mesmo para os casos dedepositário infiel é possível a utilização da prisão civil por dívida. O entendimento estáconsolidado na súmula vinculante nº 25 do STF.

Alguns autores consideram que a responsabilidade executiva, atualmente, além dasujeição patrimonial, comporta o uso de medidas coercitivas. Todavia, tais medidas não sãoexecutivas, objetivam apenas forçar o devedor a cumprir espontaneamente a obrigação, como

por exemplo os arts. 461, § 5º e 475-J, do CPC/73. A execução se faz no campo do processo,caracteriza-se pela invasão do Estado na esfera patrimonial do devedor para satisfazer a

obrigação, independentemente da vontade desse.O art. 591 do CPC/73 dispõe que: “O devedor responde, para o cumprimento das suas

obrigações, com todos os seus bens, presente e futuros, salvo as restrições estabelecidas emlei”. Excetuam-se os bens inalienáveis e impenhoráveis.

Existem diferentes interpretaões sobre o que seriam os bens presentes e futuros. Unsestabelecem como referencial de tempo o momento em que a obrigao foi contrada; outros

preferem o momento da instaurao da execução. Se o referencial for a obrigação, os bens“presentes” seriam aqueles existentes no momento da constituição da obrigação e os bens“futuros” seriam os bens existentes no patrimônio do devedor no momento da execuo, mastendo surgido após o momento da constituição da obrigação. Se o referencial for a execução, os

bens “presentes” seriam os bens existentes no patrimônio do devedor no momento dainstaurao da execuo e, bens “futuros” seriam os bens adquiridos ao longo do processo.

Dinamarco sustenta que incluir na responsabilidade os bens posteriores à execução(futuros) seria um ilogismo; e sujeitar todos os bens que tinha o devedor no momento daconstituição da obrigação (bens presentes) conduziria ao intolerável congelamento de seu

1 “PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva.Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternInterpretação do art.5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto

de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” (RE 466.343,Relator o Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009).



patrimônio. Como o inadimplemento é fato superveniente à constituição da obrigação, os bensdo devedor somente estarão sujeitos à execução após o descumprimento da obrigação.

É claro que a disponibilidade do patrimônio do devedor deve ser pautada pela boa-fé.Existem limites à disponibilidade dos bens do devedor justamente para garantir a satisfação dodireito do credor. Assim, bens que perteceram ao devedor no momento em que a obrigao foicontrada, mas no momento da execuo no lhe pertecem mais (bens passados), constatada afraude referidos bens podem ser atingidos pela execuo. A ordem jurídica reage com rigor emresposta ao ato fraudulento perpetrado.

Nota-se também que, se não houver bens existentes no patrimônio do executado nomomento da execução, o processo executivo ficará suspenso enquanto insatisfeita a obrigação(art. 791, III, CPC). Se durante a suspensão forem localizados bens do executado, estes bens“futuros” poderão ser atingidos pela execução.

1.1. Distinção entre dívida e responsabilidade

Segundo a teoria unitarista, não há como afastar obrigação e responsabilidade, sendoesta uma sanção ao descumprimento daquela, de modo que ambas comporiam uma mesmarelação obrigacional. De acordo com os defensores desta teoria, não há que se falar em naturezamaterial da obrigação, nem em natureza processual da responsabilidade, posto que seriamfenômenos intrínsecos ao vínculo obrigacional.

Adotamos a teoria dualista, que é predominante, baseada na doutrina alemã do século passado, que teve o mérito de distinguir entre o débito (Shuld ) e a responsabilidade ( Haftung ).O débito (Shuld ) foi definido como o dever obrigacional de satisfazer a obrigação e, aresponsabilidade ( Haftung ) é a destinação do patrimônio do obrigado para garantir a satisfaçãodo direito do credor, que só surge se houver o inadimplemento.2

A responsabilidade patrimonial é instituto de direito processual, que possibilita asujeição de um patrimônio às medidas executivas, já a obrigação é instituto de direito material,é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor.

Esta concepção dualista visualiza a o brigação (dever) e a responsabilidade comoinstitutos que não se confundem. Esta distinção explica as situações em que há dívida semresponsabilidade (ex: dívida prescrita, dívida de jogo), ou ainda aquelas em que aresponsabilidade pela dívida poderá ser daquele que não a contraiu. Ou seja, pode haverresponsabilidade sem dívida. A lei prevê casos em que um terceiro pode responder pelo débitocom o seu patrimônio, embora não tenha assumido a dívida em seu nome.

Normalmente, é o patrimônio do devedor que responde pela dívida, contudo oordenamento jurídico prevê situações nas quais um sujeito que não participou da relaçãoobrigacional seja responsável pela sua satisfação (cf. art. 592, CPC/73). Esta seria aresponsabilidade secundária, em decorrência justamente da distinção entre schuld e haftung .

Contudo, ainda existe certa confusão pelo fato dos ordenamentos jurídicos ainda nãoterem assimilado plenamente essa visão dualista. Evidência desse fato são as diversasdisposições sobre responsabilidade executória previstas em códigos ou leis dedicados – ao

2 Para Dinamarco esta distinção entre débito e responsabilidade pode ser considerada definitiva, todavia, critica a

doutrina alemã por tratar a responsabilidade ao lado do débito, como instituto de direito privado, integrado aoconceito de obrigação. (Cândido Rangel Dinamarco. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p.249-250).



menos preponderantemente – ao direito material, como os artigos 158 e seguintes do CC, quedispõem sobre a fraude contra credores, tratando-a como caso de anulabilidade do ato jurídico,ou o artigo 391 do CC, que repete a regra da responsabilidade executória primária já existenteno 591 do CPC/73.3

1.2. Responsabilidade Patrimonial Secundária

A responsabilidade do devedor que assumiu a obrigação é primária, também chamada deoriginária. Em alguns casos, a lei admite que bens de terceiro (não participante da relaçãoobrigacional) sejam atingidos pela execução, é a denominada responsabilidade secundária, ouderivada.

A responsabilidade secundária imputa o cumprimento da obrigação a alguém que não era,originariamente, obrigado pelo débito. Assim sendo, os responsáveis secundários sãoconsiderados terceiros, posto que não figuram originariamente no título executivo.

A maioria da doutrina diferencia a legitimidade passiva da responsabilidade patrimonial .O legitimado passivo da execução é parte (o espólio; os herdeiros; o fiador judicial; e oresponsável tributário - art. 568 do CPC/73). No caso do espólio (massa de bens, representada

pelo inventariante), verifica-se que se a dívida foi contraída antes do falecimento do de cujus,o mesmo figurará como devedor, sendo o seu espólio o responsável patrimonial até a data da

partilha4. Após a partilha, os sucessores do de cujus ou herdeiros e o cônjuge meeiro serão osresponsáveis patrimoniais, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão, do legadoou da meação que lhe coube (artigo 597 do CPC/73).

O responsável patrimonial é terceiro, cujos bens ficam sujeitos à execução. Respondem por débito alheio.

Nos termos do artigo 592 do CPC/73, estão sujeitos à execução os bens: do sucessor a

título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;

do sócio, nos termos da lei; do devedor, quando em poder de terceiros; do cônjuge, nos casos

em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; alienados

ou gravados com ônus real em fraude de execução.

No caso do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ouobrigação reipersecutória, decorre do direito de sequela, que caracteriza os direitos reais e asobrigações reipersecutórias. O sucessor, adquirente do bem litigioso, é terceiro que terá seu

bem submetido aos atos executivos.

Os bens particulares dos sócios só respondem pelas dividas da sociedade nos casos

3 Tal situação não é exclusividade do ordenamento jurídico brasileiro. No ordenamento jurídico italiano e no portugues até mesmo a ineficácia da alienação de bem penhorado é tratada nos Códigos Civis. No Brasil, há maisde duas décadas a fraude à execução é disciplinada pelo Código de Processo Civil, embora, também tivemosdispositivos de conteúdo verdadeiramente processual tratados na legislação de registros públicos. Tal fato, porémdeu-se em razão de uma maior praticidade ou conveniência.4 É plenamente cabível a cobrança da dívida de um devedor já falecido, mediante a habilitação dos respectivoscréditos no inventário do de cujus. O Código Civil prevê que: “Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento dasdívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que naherança lhe coube. § 1º. Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantesde documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver

impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar,em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente aexecuo”.



previstos em lei (art. 596, CPC/73), por exemplo: art. 135, III do CTN, que responsabiliza osócio-gerente que tenha praticado atos com excesso de poder ou com infração de lei, contratosocial ou estatutos; art. 50 do Código Civil, que possibilita a desconsideração nos casos deabuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão

patrimonial. 5 Assim, o sócio com responsabilidade limitada só poderá ser atingido pela

execução movida contra a pessoa jurídica se houver a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que a preferência na execução se dê sobre os bens desta.6

“(...) 1. A desconsiderao da personalidade jurdica instrumento afeito a situaeslimtrofes, nas quais a m-f, o abuso da personalidade jurdica ou confuso patrimonialesto revelados, circunstncias que reclamam, a toda evidncia, providncia expedita por

parte do Judicirio. Com efeito, exigir o amplo e prvio contraditório em ao deconhecimento própria para tal mister, no mais das vezes, redundaria em esvaziamento doinstituto nobre.2. A superao da pessoa jurdica afirma-se como um incidente processual e no comoum processo incidente, razo pela qual pode ser deferida nos próprios autos, dispensando-

se tambm a citao dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurdica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnao aocumprimento de sentena ou exceo de pr-executividade.3. Assim, no prospera a tese segundo a qual no seria cabvel, em sede de impugnaoao cumprimento de sentena, a discusso acerca da validade da desconsiderao da

personalidade jurdica. Em realidade, se no caso concreto e no campo do direito materialfosse descabida a aplicao da Disregard Doctrine, estar -se-ia diante de ilegitimidade

passiva para responder pelo dbito, insurgncia aprecivel na via da impugnao,consoante art. 475-L, inciso IV. Ainda que assim no fosse, poder -se-ia cogitar deoposio de exceo de pr-executividade, a qual, segundo entendimento de doutrinaautorizada, no só foi mantida, como ganhou mais relevo a partir da Lei n. 11.232/2005.

4. Portanto, no se havendo falar em prejuzo ampla defesa e ao contraditório, em razoda ausncia de citao ou de intimao para o pagamento da dvida (art. 475-J do CPC), esob pena de tornar -se infrutuosa a desconsiderao da personalidade jurdica, afigura-se

bastante - quando, no mbito do direito material, forem detectados os pressupostosautorizadores da medida - a intimao superveniente da penhora dos bens dos ex-sócios,

providncia que, em concreto, foi realizada.5. No caso, percebe-se que a fundamentao para a desconsiderao da pessoa jurdicaest ancorada em "abuso da personalidade" e na "ausncia de bens passveis de penhora",remetendo o voto condutor s provas e aos documentos carreados aos autos. Nessacircunstncia, o entendimento a que chegou o Tribunal a quo, alm de ostentar

5 “(...) 2. A tese expendida no recurso especial, consistente na limitao da responsabilidade dos sócios correspondente participao societria ou ao exerccio dos poderes de administrao, a despeito dadesconsiderao da personalidade jurdica, em princpio, no se mostra plausvel. Efetivamente, o artigo 50 doCódigo Civil no tece qualquer restrio nesse sentido, sendo certo que tal exegese poderia tornar inócuo talinstituto, destinado a permitir a satisfao pontual do credor, lesado pelo desvio de finalidade ou confuso

patrimonial - Precedente especfico. 3. O crdito exequendo refere-se obrigao constituda poca em que ainsurgente era sócia da empresa executada, restando, em tese, evidenciada a sua responsabilidade. 4. As razesrecursais destinadas a infirmar a concluso do Tribunal local que, lastrado nos elementos fticos- probatórios,reconheceu a confuso patrimonial da sociedade executada e seus sócios, de forma a lesar seu credor, ensejando,

por conseguinte, a desconsiderao da personalidade jurdica, em tese, encontram óbice no Enunciado n. 7 daSmula desta Corte de Justia. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg na MC 20.472/DF, Rel. Ministro

Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 03/09/2013, DJe 20/09/2013). 6 Cf. Gilberto Gomes Bruschi. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. 2. ed. SãoPaulo: Saraiva, 2009.



fundamentao consentnea com a jurisprudncia da Casa, no pode ser revisto por forada Smula 7/STJ. (...)”. (REsp 1096604/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em02/08/2012, DJe 16/10/2012)

Se aprovado o projeto do novo CPC, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito da execução cível, será obrigatória a observância do incidente previsto.

Os bens do devedor, mesmo que estejam na posse de terceiro, sujeitam-se à execução. Neste caso não se trata da extensão da responsabilidade patrimonial a terceiros. Não há bem deterceiro envolvido, somente a posse do bem do devedor que está com o terceiro.

No caso do cônjuge, os seus bens sujeitam-se à execução quando a dívida for constituídaem proveito da família, relacionada à economia doméstica ou à administração do patrimôniocomum (arts. 1.643/1.644, 1.643, § 1º e 1.644, CC).

Por fim, temos a fraude à execução, que constitui hipótese de ineficácia de ato dealienação ou de oneração de bem sujeito à execução.

1.3. Defesa do Responsável Patrimonial

Se o responsável patrimonial pretende discutir sobre à exclusão de suaresponsabilidade ou não sujeição de seus bens à execução deverá se defender através dosembargos de terceiro (art. 1.046, § 3º, CPC). Todavia, se pretender atacar o título executivo oua própria dívida poderá se defender por meio da impugnação ou dos embargos à execução, ou,quando cabível, poderá utilizar a denominada exceção de pré-executividade7.

2. A Fraude de execução

Há três diferentes modalidades de alienação fraudulenta de bens: fraude contra credores,também chamada de fraude pauliana, fraude à execução e alienação de bem penhorado.

Entre as três espécies há uma gradação, sendo a primeira a menos grave, e a última a maisgrave das alienações fraudulentas.

7 “(...) 3. A suscitao da exceo de pr-executividade dispensa penhora, posto limitada s questes relativas aos pressupostos processuais; condies da ao; vcios do ttulo e exigibilidade e prescrio manifesta. 4. Aresponsabilidade de sócio, por dvida fiscal da pessoa jurdica, em decorrncia da prtica de ato ilcito, demandadilao probatória. 5. A exceo de pr-executividade se mostra inadequada, quando o incidente envolve questoque necessita de produo probatória, como referente responsabilidade solidria do sócio -gerente da empresaexecutada. 6. Conforme assentado em precedentes da Seo, inclusive sob o regime do art. 543 -C do CPC (REsp.1.104.900, Min. Denise Arruda, sesso de 25.03.09), no cabe exceo de pr -executividade em execuo fiscal

promovida contra sócio que figura como responsvel na Certido de Dvida Ativa - CDA. que a presuno delegitimidade assegurada CDA impe ao executado que figura no ttulo executivo o ônus de demonstrar ainexistncia de sua responsabilidade tributria, demonstrao essa que, por demandar prova, deve ser promovidano mbito dos embargos execuo. 7. luz da novel metodologia legal, publicado o acórdo do julgamento dorecurso es pecial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos j distribudos,

fundados em idntica controvrsia, devero ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5o,I, da Res. STJ 8/2008). 8. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no Ag 1278132/SP, Rel. Ministro LuizFux, Primeira Turma, DJe 30/04/2010).



A fraude de execução passa-se no plano do direito processual e o instituto não pode serconfundido com a fraude contra credores, fundamentalmente de direito material.

A fraude de execução é, portanto, instituto de direito processual, cuja finalidade é evitar adilapidação patrimonial do devedor para assegurar a eficácia da execução. Afasta os efeitos daalienação fraudulenta, para que o bem fraudulentamente alienado possa continuar respondendo

pelas dividas do devedor-alienate.

Dá-se a fraus executionis quando o devedor aliena, hipoteca ou grava seus bens em prejuízo dos seus credores em meio à ação capaz de reduzi-lo à insolvência. O conceito estáestabelecido no art. 593, do CPC/73, ou seja, considera-se em fraude a alienação ou oneraçãoquando:

i) sobre a coisa pender ação fundada em direito real;8

ii) quando ao tempo da alienação corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo ainsolvência;9 e

iii) nos demais casos previstos em lei.

Relevante o fato de que a demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, aludida no inciso II,do art. 593, CPC/73,10 não necessariamente trata-se de execução, pois a fraude de execução dá-se em qualquer procedimento judicial que tenha o condão de conduzir à insolvabilidade,

bastando, para tanto, que o devedor aliene bens após ter a ciência inequívoca do ajuizamento daação de conhecimento que acarrete na formação de título executivo judicial, v.g., citação11,mesmo que anteriormente à fase executiva (ou de cumprimento da sentença) propriamentedita.12

Ressalta-se que, tambem pode ocorrer a fraude de execução na hipótese da alienação ouoneração de bens realizar-se antes da citação, mas quando o executado tinha ciência inequívocado ajuizamento da demanda e por isso iniciou a dilapidação de seu patrimônio,13 ou, ainda,

8 As alienações ou onerações de bens, tanto móveis quanto imóveis, no curso de ação fundada em direito real,caracterizam-se como em fraude de execução, pelo simples fato do inciso I, do art. 592, do CPC, estabelecer queficam sujeitos à execução os bens “do sucessor singular, tratando-se de sentença proferida em ação de direitoreal”. 9 Importante se destacar que, ao contrário do que entendem ou pretendem alguns, é qualquer ação e não somente aexecução. Nesse rol se incluem, além, naturalmente, das condenatórias que, invariavelmente, conduzem o devedorà insolvência, mas também, em circunstâncias especialíssimas, as ações declaratórias e constitutivas. Sobre o temaver, com proveito: Eduardo Talamini. “Sentena que reconhece a obrigao” como título executivo (CPC, art.475-N, I – acrescido pela Lei 11.232/2005. In: Execução civil e cumprimento da sentença. (Gilberto GomesBruschi – Coord.). São Paulo: Método, 2006, p. 135 a 159.10 Humberto Theodoro Júnior. Processo de execução e cumprimento da sentença. 24. ed., São Paulo: LEUD, 2007,

n. 109, p. 170: “No havendo a prévia sujeição do objeto à execução, para configurar-se a fraude deverá o credordemonstrar o eventus damni, isto é, a insolvência do devedor decorrente da alienação ou da oneração. Estadecorrerá normalmente da inexistência de outros bens penhoráveis ou da insuficiência dos encontrados. Observe-se que a insolvência não deve decorrer obrigatoriamente da demanda pendente, mas do ato de disposição praticado

pelo devedor. Não importa a natureza da ação em curso (pessoal ou real, de condenação ou de execuo)”. 11 Sobre a necessidade de citação: José Eli Salamacha. Fraude à execução. São Paulo: RT, 2005, p. 145; Araken deAssis. Manual da execução. 16. ed., São Paulo: RT, 2013, n. 47.1, p. 307; Nelson Rodrigues Neto. Análise doinstituto da fraude à execução segundo a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça. In: GilbertoGomes Bruschi (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2006, n. 4.3, p. 386 e387; Gelson Amaro de Souza. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez deOliveira, 2002, p. 80 e 81.12 Nesse sentido: Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini. Cursoavançado de processo civil. 9. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 2, p. 129: “(...) para que haja a fraude à execução, não é

preciso que já esteja em curso o processo executivo: é suficiente que esteja pendente ação de conhecimento”. 13 Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004, v. IV, n. 1.578, p. 392.



conforme posicionamento minoritário com o simples ajuizamento da ação capaz de reduzir odevedor à insolvência, mercê da análise que o adquirente deve fazer, incluindo as certidões dosfeitos ajuizados.14

Na verdade, o instituto recebeu a denominação de fraude à execução em razão desomente poder ser declarado no momento da tentativa infrutífera de se encontrar bens passíveisde constrição do executado, para que se faça posteriormente a alienação, por hasta pública,adjudicação ou de forma particular, objetivando o pagamento do exequente e, eventualmente, aextinção da execução.

Destacamos outras hipoteses casuísticas de fraude de execução (não expressamente previstas nos dois primeiros incisos do art. 593 do CPC/73), onde ela também é presumida:

i) na penhora de crédito contemplada pelo art. 672, do CPC/73, mais especificamenteem seu § 3º, ao prever que se considera em fraude de execução a quitação dada pelodevedor em conluio com terceiro que nega o débito;

ii) no âmbito do direito tributário, consoante dispõe o art. 185, do CTN;15

iii) na regra do art. 4º, caput , da Lei do Bem de Família (Lei 8.009/90);16

iv) na averbação da certidão de distribuição da execução, nos termos do art. 615-A, § 3ºdo CPC/73.17

A fraude de execução constitui verdadeiro ato atentatório à função jurisdicional, razão por que se exige que seja reprimida com rigor.

Na fraude de execução ocorre a alienação de bem do devedor, ou seja, o executado, aoefetivar a venda, simplesmente “subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair”.18

Paracaracterização da fraude de execução, basta, assim, a ocorrência de um dos suportes fáticos.

Pontes de Miranda entende que caso se trate “da espécie do art. 592, V, o que importa é

que a alienação ou o gravame – dissemos de propósito, gravame e não ônus – tenha sido após a propositura de ação que possa determinar a insolvência do devedor”.19

E ainda que prelecionaque: “O conceito de fraude à execução é mais largo do que o de alienação ou simples gravameda coisa litigiosa”.20

Comungamos da opinião de Humberto Theodoro Junior, no que diz respeito à evoluçãodo indivíduo ser diretamente proporcional à sofisticação e requinte dos expedientes por eleutilizados para a fraude, para quem:

“A lei, então, procura aperfeiçoar-se e a sofisticar-se para detectar e reprimir a fraude” (...) “O campo da repressão à fraude é, na realidade, o da batalha entre a verdade e a mentira, o bem e o

14 Misael Montenegro Filho. Curso de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, v. 2, p. 345.15 Art. 185, do CTN: “Presume-se fraudulenta a alienação ou a oneração de bens ou rendas, ou seu começo, porsujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito regularmente inscrito como dívida ativa”. Parágrafo único: “O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ourendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execuo”. 16 “No se beneficiará do disposto nesta Lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel maisvalioso para transferir a residência familiar anterior, desfazendo-se ou não da moradia antiga”. 17 Sobre o procedimento da averbação premonitória e sobre seu § 3º, ver: Eduardo de Avelar Lamy e MarcusVinicius Motter Borges. Anotações sobre o art. 615-A e a declaração de fraude à execução. In: Gilberto GomesBruschi e Sérgio Shimura (Coords.). Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2009, v. 3, p.251 a 262. 18 Enrico Tullio Liebman. Processo de execução. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1980 , p. 108.19

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil . Tomo IX, Rio de Janeiro:Forense, 1976, p. 447.20 Idem, p. 449.



mal, o justo e o injusto. E é a vitória do bem, da verdade e do justo que nele se intentaalcanar”.21

Na fraude de execução o bem fica desde logo passível de constrição judicial,independente de sentença ou de decisão judicial declaratória ou constitutiva, posto que onegócio jurídico em que se deu a alienação ou a instituição do gravame, não opera seus efeitos

perante a execução. A ineficácia da alienação ou oneração originária pode até ser reconhecidade ofício, quando não provocada pelo exequente, tanto na execução como em embargos.22

Tem-se, assim, que a alienação ou oneração do bem em fraude de execução não éinexistente, nula ou anulável, mas ineficaz, pois, apesar de válida entre alienante e adquirente,não produz efeitos em relação ao credor, não se exigindo o consilium fraudis, tendo em vistaque a intenção fraudulenta está in re ipsa, posto que a ordem jurídica, enquanto pendente o

processo, não permite que se altere o patrimônio do executado, o que dificultaria a realizaçãoda função jurisdicional.23

Evidencia-se, dessa forma, que a ordem jurídica reage com extremo rigor em resposta aoato fraudulento perpetrado. A lei nesse caso destrói os efeitos nefastos do ato alienado em

fraude de execução, isto é, nega-lhes o reconhecimento. Muito embora válida a transação feitaentre as partes, os bens alienados em fraude continuam a responder pelas dívidas do executadoque os alienou.

O ato de alienação ou oneração é apenas ineficaz em relação ao processo de execução emque se cogitou de tal fraude. Tanto assim que, se a fraude não vier a ser comprovada e deixar deexistir, ou, se os embargos opostos pelo terceiro em defesa de seu bem forem julgados

procedentes, ou ainda, se o devedor lograr êxito nos seus embargos visando à extinção daexecução ou quitar a obrigação constante do título, o ato que transferiu o bem do executado

para o terceiro adquire plena eficácia.24

Isto significa dizer que, se o ato for considerado meramente ineficaz, é plena e perfeitamente válido entre alienante e adquirente, desde que não venha a prejudicar os direitosdo credor vítima da fraude.

2.1. Necessidade ou não de averbação para reconhecimento da fraude

Como se viu anteriormente, para que se declare a fraude de execução, faz-se necessário

apenas e tão-somente a demanda preexistente capaz de conduzir o alienante do bem àinsolvência, bem como a ciência inequívoca de que esta demanda foi ajuizada.

Muito se discutiu se a averbação da penhora era necessária para torná-la plenamenteválida, após a criação do § 4º, do art. 659, do CPC, pela Lei 8.053/94, tendo em vista que nolugar de simples meio de publicidade, para possibilitar o conhecimento por terceiros, o registro

21 A fraude de execução e o regime de sua declaração em juízo. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 102,abr./jun., 2001, p. 68.22

Teori Albino Zavascki. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, v. 8, p. 264. 23 Enrico Tullio Liebman. Op. cit., p. 108.24 Yussef Said Cahali. Fraude contra credores. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 475.



foi previsto como verdadeiro elemento constitutivo da penhora.25 Pela literalidade do parágrafoacrescentado ao art. 659, o imóvel só estaria penhorado após o registro do termo ou do auto de

penhora no cartório imobiliário, tal qual o sistema italiano26 e de forma diversa da prevista nosistema português da época que, segundo se sustentava, seria mais compatível com o

brasileiro.27 Referida alterção de 1994 foi aplaudida apenas por pequena parcela da doutrina,

que defendia a exclusividade do registro imobiliário como fonte de informações para averificação da ocorrência da fraude de execução.

A maioria da doutrina, no entanto, não recebeu bem o dispositivo acrescentado pela Lei8.053/94, como se vê pela manifestação de Carlos Alberto Carmona: "ao acrescentar o § 4º aoart. 659 do Código de Processo Civil, cometeu o legislador pecado imperdoável. Ouso dizerque, se algum dispositivo legal introduzido pela Lei n. 8.953/94 merece crítica incisiva, taldispositivo é exatamente o do parágrafo indigitado. A intenção do reformador foi louvável (...)O remédio encontrado, porém, empregou a fórmula errada."28 Candido Rangel Dinamarco

25 Pela redação anterior, dada pela Lei n. 8.053/94, estabelecia-se que “a penhora de bens imóveis realizar-se-ámediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro”, podendo chegar, como de fato alguns,chegaram à interpretação de que não se tornava perfeita a penhora, senão antes de devidamente inscrita no registroimobiliário. Nesse sentido: Sergio Bermudes. A reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva,1996 , p. 142: “O § 4º, acrescentado ao art. 659, faz da penhora de bens imóveis um ato processual, composto doauto de penhora, lavrado pelo oficial, ou do termo de penhora, lavrado nos autos por serventuário, e também dainscrição da penhora no respectivo registro. Sem a inscrição, a penhora de imóvel não se tem por concluída. Semessa inscrição, a aquisição do imóvel por terceiro o tornará adquirente de boa-fé, sem que a ele se possam opor osefeitos da penhora. Em outras palavras, só há ambulatoriedade da penhora se ela for inscrita no registro do imóvel

penhorado”. Assim também entendia Nelson Nery Junior. Atualidades sobre o Processo Civil. 2. ed. São Paulo:

RT, 1996, p. 206: “Para que se tenha por perfeita e acabada a penhora de bens imóveis, além do auto ou termo de penhora nos autos da execução, deve ser levada a registro à margem da matrícula do imóvel no cartórioimobilirio”. 26 Observe-se a semelhança com a parte inicial do artigo 555 do Código de Processo Civil italiano, que trata da

penhora de bens imóveis: "Art. 555 Forma del pignoramento. Il pignoramento immobiliare si esegue mediantenotificazione al debitore e successiva trascrizione di un atto nel quale gli si indicano esattamente, con gli estremirichiesti dal codice civile per la individuazione dell'immobile ipotecato, i beni e i diritti immobiliari che siintendono sottoporre a esecuzione, e gli si fa l'ingiunzione prevista nell'articolo 492. Immediatamente dopo lanotificazione l'ufficiale giudiziario consegna copia autentica dell'atto con le note di trascrizione al competenteconservatore dei registri immobiliari, che trascrive l'atto e gli restituisce una delle note. Le attivita' previste nelcomma precedente possono essere compiute anche dal creditore pignorante, al quale l'ufficiale giudiziario, serichiesto, deve consegnare gli atti di cui sopra." (Federico Carpi, Vittorio Colesanti e Michele Taruffo.Commentario breve al Codice di Procedura Civile. 4. ed. Milano: Cedam, 2002. p. 555).27

A doutrina referia-se à norma do artigo 838º, 3, do Código de Processo Civil português que assim dispunha naépoca: "Art. 838º – (Efectivação da penhora de imóveis) (...) 3. Em relação a terceiros, a penhora só produz efeitosdesde a data do registo, o qual terá por base uma certidão do respectivo termo.Ao processo juntar-se-á certificado do registo e certidão dos ónus que incidam sobre os bens abrangidos pela

penhora." Posteriormente, contudo, a disciplina portuguesa veio a sofrer alteração tanto pelo Decreto n.º 329-A/95,quanto pelo Decreto n.º 375-A/99, que acabaram por atribuir maior relevância ao registro, inclusive atribuindo-lheo efeito de suspender a execução em razão da sua ausência (cf. João Paulo Remédio Marques. A Penhora e aReforma do Processo Civil. Lisboa: Lex, 2000, p. 38).28 Carlos Alberto Carmona. O processo de execução depois da reforma. In: Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.).Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 759. Também Clito Fornaciari Júnior: "odispositivo feriu o princípio da publicidade do processo, exigindo uma publicidade a mais, que vem a ser a doregistro imobiliário. Antes do registro, a penhora não está realizada, segundo a lei. Sendo assim, a intimação da

penhora, de onde começa a fluir o prazo para o oferecimento dos embargos, somente poderá ser feita após o

registro. Da mesma forma, somente com esse ato se tem a vinculação de determinado bem do devedor para asolução do débito." (Clito Fornaciari Junior. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p.177).



também continuou defendendo que o registro representava mera condição de publicidade paraterceiros e não elemento integrante da penhora.29

Em 2002, já prevalecendo, tanto na doutrina quanto na jurisprudência,30 a posição de queo registro não era ato integrativo da penhora de imóveis, e sim mera condição para a presunçãode seu conhecimento por terceiros, o legislador, por meio da Lei n.º 10.444, de 7 de maio,alterou a redação do § 4º no artigo 659 do Código de Processo Civil, adequando-a a este,

passando a dispor que:

“A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo aoexequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, paraa presunção absoluta por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante aapresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial”.

Sobre tal alteração, assim se manifestou Dinamarco:

“o que há de mais importante no dispositivo é a cláusula para presunção absoluta de

conhecimento de terceiros, a qual a um só tempo indica que essa presunção existirá e seráabsoluta, e também que a finalidade do registro é essa e não outra. Assim, a) feito o registro, a

nenhum terceiro será útil alegar desconhecimento da penhora feita, sendo esta oponível ergaomnes e portanto fazendo ineficaz eventuais alienações que causem ou agravem a insolvênciado executado (fraude de execução – art. 592, inc. V, c/c 593, inc. II); b) não feito o registro, nem por isso fica o adquirente a salvo das consequências da fraude de execução, porque seuconhecimento não é presumido de modo absoluto mas o autor pode sempre prová-lo”.31

A redação do § 4º, do art. 659, do CPC, dada pela Lei 11.382/2006, é suficientementeclara e prevê que o registro da penhora no ofício imobiliário serve apenas para presunçãoabsoluta do conhecimento de terceiros estranhos ao processo.

Corroborando nosso entnedimento, trazemos os ensinamentos de Nelson Nery Junior eRosa Maria de Andrade Nery, elaborados antes mesmo da vigência da Lei 11.382/2006:

“O registro da penhora no registro de imóveis caracteriza presunção absoluta ( iuris et de iure)de que o ato da penhora chegou ao conhecimento de terceiros, dada a publicidade dos registrosimobiliários. Esse registro não é condição para existência, validade e eficácia do ato de penhora.Sua finalidade é dar conhecimento da penhora a terceiros”.32

Na verdade, não é pelo fato de estar ou não registrado o ato constritivo que ele se tornaexistente e válido. A simples existência de ação condenatória ou executiva, desde que haja

29

Cândido Rangel Dinamarco. A reforma do Código de Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 299.Também defendiam posição análoga Donaldo Armelin (O processo de execução e a reforma do Código deProcesso Civil. In: Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 1996. p. 708) e Fátima Nancy Andrighi, escrevendo essa última que "o ato do registro da penhora visa adar conhecimento, a terceiro, de estar aquele bem à disposição da Justiça, pendendo sobre ele gravame. (...) Com anova regra, fica definida a fraude de execução, pois, conforme o disposto no art. 240 da Lei de Registros Públicos,‘o registro da penhora faz prova contra qualquer transação posterior’. A adoção do entendimento pretoriano que

presume a fraude de execução quando o ato de alienação, ou oneração, ocorra após a penhora, considerandoatentatório à dignidade da Justiça, por tornar inócuos seus atos, sem tecer maiores questionamentos é passível decausar injustiças, pois a ausência do registro da penhora, ainda se a alienação ocorreu após o gravame,impossibilita que o adquirente tenha informações seguras a respeito do desembaraço do imóvel." (Fátima NancyAndrighi. O Registro da penhora e a reforma do Código de Processo Civil. In: Sálvio de Figueiredo Teixeira(Coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 811-812).30

STJ, REsp. 153.793/SP, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 20.11.01.31 Cândido Rangel Dinamarco. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 269-270.32 Código de Processo Civil comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 878.



ciência inequívoca por parte do executado, por si só é suficiente à caracterização da fraude àexecução.33

Isso porque, o inc. II, do art. 593, do CPC, estabelece uma presunção relativa da fraude,que beneficia o autor ou exeqüente (“Considera-se em fraude de execução a alienação ou

oneração de bens quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor

demanda capaz de reduzi-lo à insolvência”). Portanto, em se tratando de presunção, é da pessoa a quem a presunção desfavorece (no caso, é do terceiro adquirente) o ônus da prova dainocorrência dos pressupostos da fraude de execução (CPC, art. 334, IV). Assim, quando nãohá registro, caberá ao terceiro adquirente, através dos embargos de terceiro (arts. 1.046 e ss.),ou provar que, com a alienação ou oneração, não ficou o devedor reduzido à insolvência, oudemonstrar qualquer outra causa passível de ilidir a presunção de fraude disposta no art. 593, II,do CPC, inclusive a impossibilidade de ter conhecimento da existência da demanda.34

A relevância da averbação da certidão de distribuição da execução e/ou o registro da penhora, é para que, posteriormente, não tenha êxito possível alegação de boa-fé por parte doadquirente, em meio à ação de embargos de terceiro.35

O escopo das averbações no registro público é a idéia de que se dê publicidade erga

omnes, que gera presunção absoluta do conhecimento de terceiros. Assim sendo, não pode sercondição para o reconhecimento da fraude à execução.

2.2. Boa-fé do terceiro adquirente antes da vigência Súmula 375 do STJ

O instituto da fraude representa uma proteção contra a má-fé.

Antes de abordarmos a polêmica sobre a boa-fé do terceiro adquirente do bem alienado

em fraude de execução, convém fazer uma breve explanação sobre o que na verdade significa boa-fé no ordenamento jurídico brasileiro.

A boa-fé nada mais é do que a intenção isenta de dolo ou erro, com que a pessoa realizaou executa o negócio ou o ato, certa de que está agindo na conformidade do direito,conseqüentemente protegida pelos preceitos legais.

Para Caio Mário da Silva Pereira:

“...procede de boa-fé quem age norteado por uma noção inexata da verdade mas convicto de queestá certo. É preciso, porém, que o erro seja escusável, e não a conseqüência de umanegligência, de um descuido, de um juízo apressado”.36

33 TJSP, Ap. 339.507-4/6-00, 7ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 03.12.2008:“Embargos de terceiro. Embargantes adquiriram o imóvel quando já existia demanda contra o alienante, comcitação válida e eficaz. Constrição do bem apta a prevalecer. Existência de ação por ocasião da aquisição doimóvel é suficiente para configurar fraude à execução, portanto, a permanência da penhora preenche osrequisitos”. 34 Nesse sentido no STJ: REsp. 618.625/SC, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.02.2008, DJ 11.04.2008; REsp.170.430/SP, 4ª T., rel. Min. Helio Quaglia Barbosa, j. 28.08.2007, DJe 17.09.2007: “ No caso em espécie, devemser levados em consideração o princípio da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz, que,nos termos do artigo 130 do Código de Proceso Civil, permitem ao julgador determinar as provas que entedernecessárias à instrução do processo, bem com indeferir as que considera inúteis ou protelatórias. Ademais, afraude à execução dispensa prova da existência do consilum fraudis, bastando, para tanto, o ajuizamento da

demanda e a citação válida do devedor em data anterior à alienação do bem”.35 Cf. Sérgio Shimura. Título executivo. 2. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 80 e 81.36 Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 488.



O Código Civil brasileiro, em vigor desde 10.01.2003, contempla a boa-fé em diversas passagens, como por exemplo, nos arts. 309, 637, 1201, 1257, 1268, 1561 e 1564. No mais dasvezes, muito embora o legislador não tenha se valido expressamente do vocábulo,indiretamente o interprete versado em regras de hermenêutica, depara-se com outras formas deaplicação do princípio. De não se perder de vista, também, que no âmbito do direito de

empresa, a boa-fé poderá estar evidenciada na aplicação da teoria da aparência.37

A boa-fé, no que diz respeito ao tema objeto deste trabalho, deve ser interpretada em

relação ao terceiro adquirente do bem alienado em fraude de execução.

Cândido Rangel Dinamarco, discorrendo sobre a problemática que envolve a ciência doadquirente, adverte:

“A penhora é ato público, integrante de um processo jurisdicional, que é público, razão por queconstitui ônus do adquirente perquirir a respeito, correndo os riscos de eventual imprudência ouerro. A visão dessas alienações como modalidade particularmente agravada de fraude deexecução autoriza optar pelo eventual prejuízo de quem adquiriu e preservar a situação docredor exeqüente, com igual zelo pela autoridade do juiz sob cujo poder está o bem”.38

Para Dinamarco, não há que se falar em boa-fé na alienação direta entre o executado e oterceiro, pois, se assim fosse, bastaria que o executado fosse cuidadosamente cauteloso ealienasse seus bens para pessoas sabidamente desinformadas de que ocorrera a constrição.

Quando a alienação ocorreu entre o próprio executado e o terceiro adquirente, após oajuizamento e a citação daquele, em ação fundada em direito real ou capaz de conduzí-lo àinsolvência.

Nessa situação a alienação é feita no curso de ação de conhecimento ou de execução,diretamente entre executado e terceiro, que poderá defender sua propriedade em ação deembargos de terceiro.

Ao ser ajuizada a ação pelo terceiro adquirente, após ter sido decretada a fraude deexecução, figurando do pólo passivo o exequente, dificilmente não será deduzida e provada em

juízo a ausência de boa-fé, ou pelo menos a falta de cautela por parte do adquirente, posto que,era perfeitamente possível que ele tivesse plena ciência da demanda pendente contra oalienante, o que fará com que os embargos sejam julgados improcedentes, sendo, portanto,mantida a fraude de execução, tornando dita alienação ineficaz.39

Nesse caso a má-fé é relativamente presumida, beneficiando o exequente.

O ônus da prova da inocorrência da fraude deverá ser do terceiro adquirente, que tem afacilidade de verificar a documentação e constatar se, eventualmente, há ou não ação pendente,ou ainda se o nome do alienante está ou não no rol dos inadimplentes, de maneira bastante

simples, tirando certidão dos distribuidores forenses – cível, execuções fiscais, fazendasestadual e municipal, família e sucessões, justiça do trabalho e justiça federal (para o caso deser o alienante pessoa jurídica, é necessário também ser obtida a certidão de falências e

37 Nesse sentido: Orlando Gomes. Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo: RT, 1967, p. 64:“O reconhecimento de efeitos jurídicos a situações aparentes pode justificar-se doutrinariamente pela aplicação do

princípio geral que protege a boa-f” 38 Execução Civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000 , p. 293 e 294.39 TJRS, Ap. 70003380243, 15ª Câm. Cível, rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos, j. 3.04.2002:“Embargos de terceiro. Alienação do bem pelo devedor após procedida a sua penhora nos autos da execução.

Irrelevância da ausência de registro da penhora. Fraude à execução caracterizada, independentemente do registroda constrição e da boa-fé do adquirente. Ineficácia da transação frente ao credor. Manutenção do embargante na

posse do bem até sua alienação judicial. Procedência parcial dos embargos. Deram parcial provimento. Unnime”.



recuperação judicial), na comarca de domicílio do alienante e, caso o bem esteja em outralocalidade, também na comarca onde o bem está registrado.

Outra cautela que deve ter o comprador é a de providenciar a certidão negativa de protestos. Pode, também, utilizando o CPF ou o CNPJ (caso seja pessoa jurídica), requisitarinformações na Serasa ou outro órgão de cadastro de inadimplentes.

Caso haja alguma restrição, em qualquer dessas buscas (distribuidores forenses, protestosou Serasa), deve o comprador desistir da aquisição ou, no mínimo, solicitar mais informaçõessobre as pendências existentes contra o vendedor, de forma a avaliar os riscos que poderácorrer.

3. O Projeto de Lei da Câmara 5708/2013 e a Medida Provisória 656/2014

Destacamos do texto da MP 656/2014, de 7 de outubro de 2014 os dispositivos abaixo

transcritos, que dizem respeito a Fraude de Execução:“Art. 10. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitosreais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em quenão tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:

I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;

II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação deexecução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art.615-A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;

III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, deindisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e

IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultadosou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos doinciso II do art. 593 do Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula noRegistro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir oureceber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos art. 129 e art. 130da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.

Art. 11. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporaçãoimobiliária, parcelamento do solo ou condomínio de lotes de terreno urbano, devidamente

registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia, mas eventuaiscredores do alienante ficam sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seudolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da Lei nº 8.078, de 11 desetembro de 1990.

Art. 12. A averbação na matrícula do imóvel prevista no inciso IV do art. 10 será realizada pordeterminação judicial e conterá a identificação das partes, o valor da causa e o juízo para o quala petição inicial foi distribuída.

§ 1º Para efeito de inscrição, a averbação de que trata o caput é considerada sem valordeclarado.

§ 2º A averbação de que trata o caput será gratuita àqueles que se declararem pobres sob as

penas da lei.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art615a


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art593ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm#art129


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm











§ 3º O Oficial do Registro Imobiliário deverá comunicar ao juízo a averbação efetivada naforma do caput , no prazo de até dez dias contado da sua concretização.

Art. 13. Recebida a comunicação da determinação de que trata o caput do art. 12, será feita aaverbação ou serão indicadas as pendências a serem satisfeitas para sua efetivação no prazo decinco dias.

Art. 14. O disposto nesta Medida Provisória não se aplica a imóveis que façam parte do patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas fundações eautarquias.

Art. 15. A Lei nº 7.433, de 18 de dezembro de 1985, passa a vigorar com as seguintesalterações:

“Art. 1º (...) § 2º O Tabelião consignará no ato notarial a apresentação do documentocomprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais e ascertidões de propriedade e de ônus reais, ficando dispensada sua transcrição”. (NR)

Art. 16. A Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 41. A partir da implementação do sistema de registro eletrônico de que trata o art. 37, osserviços de registros públicos disponibilizarão ao Poder Judiciário e ao Poder Executivo federal, por meio eletrônico e sem ônus, o acesso às informações constantes de seus bancos de dados,conforme regulamento.

Parágrafo único. O descumprimento do disposto no caput ensejará a aplicação das penas previstas nos incisos II a IV do caput art. 32 da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994.” (NR)

Art. 17. Os registros e averbações relativos a atos jurídicos anteriores a esta Medida Provisóriadevem ser ajustados aos seus termos em até dois anos, contados do início de sua vigência.”

As alterações da MP 656/204 não são novas, tiveram origem no Projeto de Lei da Câmara5.708/2013.40

Verifica-se que os referidos dispositivos da Medida Próvisoria 656/14 tornamdesnecessárias as cautelas para aquisição de imóveis (certidões de feitos ajuizados) como exigea atual redação do § 2º do art. 1º da Lei 7.433/1985 e ainda faz com que não haja como discutirineficácia de alienação se não houver averbação na matrícula do imóvel. Restringeviolentamente e demasiadamente o reconhecimento da fraude à execução.

Importante considerar que os referidos dispositivos visam proteger o terceiro adquirente,que não terá qualquer obrigação de cautela na aquisição de imóveis, o que facilita e incentivarealização das compras e vendas. Todavia, de outro lado, sem dúvida, traz enormes prejuízos aocredor.

Acreditamos que, não se pode exigir diligência cartorária exclusivamente do credor, é

necessário exigir também que o terceiro adquirente adote cautelas mínimas para adquirir bensimóveis, especialmente para inibir a realização de alienações fraudulentas e evitar os frequentes insucessos e ineficiências das execuções decorrentes da dilapidação patrimonial.

40 Justificativa do Projeto de Lei da Câmara n. 5.708/2013: “A medida ora proposta visa adotar o princípio daconcentração de dados nas matrículas dos imóveis, mantidas nos Serviços de Registro de Imóveis. Trata-se de

procedimento que contribuirá decisivamente para aumento da segurança jurídica dos negócios, assim como paradesburocratização dos procedimentos dos negócios imobiliários, em geral, e da concessão de crédito, em

particular, além de redução de custos e celeridade dos negócios, pois, num único instrumento (matrícula), ointeressado terá acesso a todas as informações que possam atingir o imóvel, circunstância que dispensaria a busca

e o exame de um sem número de certidões e, principalmente, afastaria o potencial risco de atos de constriçãooriundos de ações que tramitem em comarcas distintas da situação do imóvel e do domicílio das partes”.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7433.htm#art1%C2%A72

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11977.htm









http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11977.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7433.htm#art1%C2%A72




Criticamos especialmente os incisos II e IV do art. 10 da referida MP, pois entendemosque a averbação do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentençaou do ajuizamento de qualquer ação que possa reduzir o réu à insolvência, deve ser facultativa.

Não pode ser requisito ou elemento constitutivo da fraude de execução, é apenas uma regra de publicidade, que não isenta o terceiro adquirente de adotar as cautelas mínimas.

Ressalta-se que o art. 10 da MP 656/14 é claramente inconstitucional. Pois, diz que osnegócios jurdicos de alienao de bens imóveis so eficazes em relao a “atos ju rídicos

precedentes” e, tais “atos” são listados como casos de atos processuais (citação, ajuizamento dedemanda executiva e pendência de demanda que possa reduzir o devedor à insolvência – excetoo inciso III).

Ora, essa eficácia ou ineficácia do negócio jurídico de alienação de bem imóvel emrelação à atividade executiva se opera no plano processual, sendo matéria tipicamente de

processo (responsabilidade patrimonial secundária).

Assim, ao dizer que é eficaz o que o CPC diz que é ineficaz, o art. 10 da MP 656/14disciplina sobre matéria processual, sendo, portanto, inconstitucional, por violar o art. 62, § 1º,I, “b”, da CF com a redação da EC 32/2001.

Já o art. 15 da MP 656/14, acreditamos que seja constitucional, pois disciplina regra deconduta na aquisição dos imóveis e não os seus efeitos no plano do processo.

4. A Fraude de Execução, a Súmula 375 do STJ e os Projetos do Novo CPC.

Existem diferenças substanciais entre o texto do Projeto do Novo CPC aprovado pelaCâmara em 26.03.2014 e o texto do Projeto do Senado Federal de 2010.

Com relação à fraude de execução, houve alteração digna de nota e que deve ser bemrefletida antes de o Senado aprovar a redação final do Novo CPC. O tema a que aqui nosreferimos é objeto da Emenda n.º 89, apresentada pelo Senador Mozarildo Cavalcanti em11.06.2014.

Em ambos os projetos, existe o consenso de reconhecer a presunção absoluta de fraude àexecução se realizada alienação ou oneração de bens quando há averbação da existência daação, da hipoteca judiciária ou de ato de constrição judicial originário do processo onde foiarguida a fraude. Desse modo, a fraude pode ser reconhecida, inclusive, antes da citação ou da

penhora, desde que exista registro público do gravame judicial ou do ajuizamento da açãocapaz de reduzir o devedor à insolvência, em qualquer das hipóteses.

A principal divergência entre os projetos – e esta é o objeto de nossa preocupação – ocorre na hipótese em que não há registro e concerne à atribuição do ônus de provar a boa ou amá-fé do terceiro adquirente.

O posicionamento adotado pelo STJ, na Súmula 375, é o de que “o reconhecimento dafraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé doterceiro adquirente”. Referida súmula foi baseada em precedentes que, na falta de registro,imputam ao credor o ônus de provar a má-fé do terceiro adquirente, demonstrando que estetinha ciência da ação em curso.

A despeito da súmula citada, o entendimento do STJ permanece em aberto, uma vez queestá afetado, como processo representativo de controvérsia repetitiva, o REsp 956.943/PR, derelatoria da Min. Nancy Andrighi, nos moldes do art. 543-C do CPC/73, no qual se propõe,inclusive, a revisão da parte final do referido enunciado sumular.



Em artigo doutrinário a Min. Nancy Andrighi (em co-autoria com Daniel BittencourtGuariento) defende que só se pode considerar objetivamente de boa-fé, o terceiro que adotamínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição.41

De acordo com a teoria da distribuição dinâmica – acolhida no art. 380, § 1º do Projetoaprovado pela Câmara – , o ônus da prova deve recair sobre quem tiver melhores condições de

produzi-la, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. E, na imensa maioria das situações,é o terceiro adquirente quem reúne melhores condições para provar que agiu de boa-fé, e não ocredor, que tem extrema dificuldade em provar a má-fé desse terceiro. Prova maior desse fato éque não houve reconhecimento da fraude de execução em nenhum dos 21 acórdãos que deramorigem à Súmula 375.

Aliás, em pesquisa empírica realizada com base em mais de 130 precedentes do SuperiorTribunal de Justiça, já se apurou que a atribuição do ônus ao credor faz com que a fraude sejareconhecida em menos de 8% dos casos.42

Os fundamentos que justificam a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova se encontram nos princípios constitucionais da isonomia (arts. 5º, caput , da CF), dodevido processo legal (art. 5º, XIV, da CF), e do acesso à justiça (art . 5º XXXV, da CF).Ressalta-se que, os textos do Projeto do novo CPC explicitam a necessidade de observância dos

princípios constitucionais no processo. Assim, na parte geral, existem disposições claras de princípios constitucionais processuais, que ampliam a valorização do dever de cooperação das partes, da boa-fé processual, da isonomia, da formação de contraditório anterior à decisão judicial, entre outros.

Além disso, o Projeto do novo CPC, tanto na versão do Senado como na versão daCâmara (arts. 733 e art. 790, respectivamente), alinha-se ao vetor de atribuir maior efetividadeà execução, reforçando a necessidade de punição do executado, que se furta do cumprimento deseus deveres processuais (já prevista nos artigos 600 e 601 do CPC/73). Assim, considera

atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado, que frauda aexecução; se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; dificultaou embaraça a realização da penhora; resiste injustificadamente às ordens judiciais; intimado,não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores,

podendo o juiz fixar multa ao executado em montante não superior a vinte por cento do valoratualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível na

própria execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.

Diferentemente do art. 600, do CPC/73, o projeto deixa claro que tanto as condutascomissivas quanto as omissivas do executado podem representar atentado à dignidade de

justiça. Além disso, o projeto da Câmara repete como atentatórias, as condutas que dificultam

ou embaraçam a realização da penhora, que inclui a conduta de não indicar quais são os benssujeitos a penhora e a sua localização.

Ao tratar especificamente da fraude, o parágrafo único do art. 749 do Projeto do Senado prevê que: “no havendo registro, o terceiro adquirente tem o ônus da prova de que adotou ascautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas nodomicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem”.

41 Fraude de execução: O Enunciado 375 da Súmula/STJ e o Projeto do novo Código de Processo Civil. In: ArrudaAlvim e outros (Coords.). Execução civil e temas afins – do CPC/1973 ao novo CPC. São Paulo: RT, 2014, p. 354

a 364.42 Cf. Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo, A Relevância do Elemento Subjetivo na Fraude de Execução, Tese(Doutorado), Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2010, pp. 220 e ss.



O dispositivo exige diligências mínimas que comprovem a boa-fé do adquirente, levandoem consideração os casos em que deve haver o registro. Assim, na ausência de registro, prevê aatribuição do ônus da prova ao terceiro, impondo que ele prove sua condição de boa-fé.

O terceiro tem plena condição de demonstrar que agiu de boa-fé, sendo bastante razoávelexigir que apresente as certidões obtidas junto aos cartórios de distribuição, do local do bem edo domicílio do alienante.43

Se, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvencia, na imensa maioria das vezes tal ação estará em curso no domicílio do devedorou no foro da situação do bem, de modo que o terceiro adquirente tem condições de saber daexistência dessas ações por meio de simples busca nos distribuidores forenses. Ao assim agir, oterceiro fica de posse de provas documentais para demonstrar que agiu de boa-fé, que adotou ascautelas necessárias.

Para William Santos Ferreira44 é necessário que o estudo da fraude à execução não estejadivorciado “da preocupação em se fechar as portas para atitudes que construam (com boa oumá-fé subjetivas) obstáculos para a demonstração da fraude à execução; por exemplo, seconsiderar correta, normal a liberação de certidões em alienações ou onerações, seja por partedo alienante ou do adquirente (ou de ambos!), isto representará para o exequente a imposiçãode um ônus probatório inconcebível, impondo-lhe uma inadmissível prova diabólica (art. 5º,LV, CF c/c art. 333, parágrafo único, CPC adequadamente interpretado) que ignora os fatoresde publicidade e notoriedade das demandas quando em curso em comarcas ou seções

judiciárias onde estão o bem ou o domicílio do alienante”.

Além disso, a apresentação das referidas certidões, além de ser cautela de praxe desde hátempos imemoriais, está expressamente prevista o art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei Federal n°7.433⁄1985 e é obrigatória em vários Estados da Federação no ato da lavratura de escrituras

públicas relativas a imóveis, devendo ficar arquivadas junto ao respectivo Cartório, no original

ou em cópias autenticadas.Para Araken de Assis:

“É uma questão de fato, portanto, e cujo ônus toca ao exequente, presumindo-se a boa-fé doadquirente. Não basta a circunstância objetiva de que a alienação ocorreu no curso do processo.Tudo dependerá das circunstâncias do caso concreto. Por exemplo, a aquisição de imóvelsituado na mesma comarca em que tramita a execução, dispensando o comprador na escritura,contra os usos do comércio jurídico, as certidões negativas, principalmente a do distribuidor,constitui indício seguro de má-fé. O adquirente que não observa as cautelas usuais para não

43 No mesmo sentido: Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 48ª ed., Rio de Janeiro:

Forense, 2013, v. 2, n. 736-a. (A aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova à fraude deexecução), p. 200 e 201, de onde destacamos o seguinte trecho: “No se trata de impor-lhe prova negativa emcaráter absoluto, mas de exigir-lhe comprovação de quadro fático dentro do qual se possa deduzir, comrazoabilidade, que não teve conhecimento da insolvência do alienante, nem tinha condições de conhecer ação ouas ações pendentes contra ele. É o que ocorre, por exemplo, quando as ações tenham sido aforadas em comarcadiversa daquela em que ocorreu o negócio averbado de fraudulento, ou quando os protestos tenham sidoregistrados em cartório fora da localidade em que transmitente mantém seu domicílio ou a sede de seus negócioshabituais. Inexistindo no Brasil, um registro público que centralize todas as ações e protestos acontecidos no País,seria injurídico e irrazoável exigir do adquirente de imóvel ou de outros bens valiosos que saísse à procura decertidões negativas junto aos milhares e longínquos cartórios espalhados por todo o território nacional”. (...) “A

presunção geral de boa-fé é que restou abalada, pela imputação ao comprador do ônus, em caso de aquisição deimóveis (e não em toda e qualquer aquisição), de comprovar, objetivamente, que, sem embargo das cautelas deleexigidas por lei, não teve condições práticas de conhecer as ações e protestos que conduziam o alienante à

insolvência, ao tempo da transferncia”. 44 O ônus da prova na fraude à execução. In: Alberto Camiña Moreira, Anselmo Prieto Alvarez e Gilberto GomesBruschi (Coords.). Panorana atual das tutelas individual e coletiva. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 767.



prejudicar terceiros há de arcar com as consequências da sua omissão. É bem de ver que essaorientação excessivamente protetora do adquirente, exigindo a má-fé, decorrente da efetivaciência da pendência da demanda, leva a soluções iníquas. Do terceiro de boa-fé espera-se quetome as providências usuais das pessoas honestas e cautelosas, ou seja, providencie as certidões.Esta é a diligência adequada na espécie”.45

Por outro lado, o Projeto da Câmara, no § 2º do art. 808, leva em consideração apenas os bens que não estão sujeitos a registro, estabelecendo que: “No caso de aquisição de bem nãosujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias

para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio dovendedor”.

A grande incongruência do referido § 2º do art. 808 está em não fazer qualquer previsão,no caso de bens sujeitos à registro, sobre a necessidade de o terceiro adquirente agir com omínimo de diligência, verificando a existência de processos envolvendo o vendedor, no seudomicílio e no local do bem. Para que haja a boa-fé do terceiro adquirente, mesmo na ausênciade registro, deve ele demonstrar que agiu com o mínimo de cautela. Nesse ponto, merece ser

acolhida a Emenda n.º 89, que faz prevalecer a redação do Projeto do Senado referindo-sesimplesmente à inexistência de registro e não ao bem estar ou não sujeito a ele.

O § 4º do art. 808 torna obrigatória, antes do reconhecimento da fraude, a intimação doterceiro adquirente para, se quiser, opor embargos de terceiro, no prazo de quinze dias.

De acordo com enunciado aprovado no III Encontro do Fórum Permanente deProcessualistas Civis, realizado em abril de 2014, no Rio de Janeiro: “191. (art. 808, § 4°; art.690 caput, parágrafo único) O prazo de quinze dias para opor embargos de terceiro, disposto no§ 4º do art. 808, é aplicável exclusivamente aos casos de declaração de fraude à execução; osdemais casos de embargos de terceiro são regidos pelo prazo do caput do art. 690. – Grupo:Execução” (RePro 233, julho-2014). Salientamos que, enquanto não for reconhecida a fraude

corre-se o risco do bem ser penhorado, inclusive por credores do terceiro. Assim, entendemosque a obrigatoriedade da intimação do terceiro adquirente para a oposição de embargos deterceiro deveria ser imposta após o reconhecimento da fraude.

Por fim, registramos que a redação do § 3º do art. 808 deixa expressa a possibilidade deser reconhecida a fraude a partir da citação da própria sociedade cuja personalidade se pretendedesconsiderar.

Diferentemente, o Projeto da Câmara, no art. 137, prevê que a alienação ou oneração de bens após o acolhimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, havida emfraude de execução, será considerada ineficaz.

Ressaltamos que, a referida redação do art. 137, se aprovada, abrirá uma grande brecha,

porque o sócio, vislumbrando o risco do redirecionamento, poderá dilapidar seu patrimônio,antes da decisão judicial acolhendo a desconsideração.

Assim, entendemos que a redação do art. 137 deve ser harmonizada com a do § 3º doart. 808 e, a fraude de execução deve ser considerada a partir da instauração obrigatória doincidente de desconsideração e da citação da pessoa – do sócio ou administrador, nadesconsideração convencional; ou da sociedade, no caso da desconsideração inversa – para

participar do incidente.

Conclusão

45 Manual da Execução. cit., n. 48.3, p. 318.



Na fraude de execução, a alienação do bem do devedor, tem por objetivo fraudar umaexecução (ou ação condenatória) iniciada, prejudicando além do credor, a administração da

própria justiça, na sua função jurisdicional.

Tem-se assim, como pressupostos da fraude de execução: a) qualquer ação pendentecontra o devedor por ocasião da alienação ou oneração; b) que conduza o devedor àinsolvência. Cumpre, entretanto, ao exequente provar o dano sofrido com a alienação ouoneração, apresentando indícios da inexistência de bens do devedor, demonstrando que,

provavelmente, tenha se tornado insolvente.

Em que pese a Súmula 375 do STJ, a Medida Provisória 656/2014 e o texto do projetodo novo CPC aprovado na Câmara dos Deputados, entendemos que a fraude de execuçãodispensa a formalidade da prova do consilium fraudis, que se presume relativamente, caso nãohaja averbação alguma na matrícula do imóvel, mas não se pode simplesmente descartar a ideia

de que a boa-fé tem relevância no estudo da fraude, até porque o nosso sistema jurídico repousano princípio da boa-fé e, quem atua com cautela, não pode ser prejudicado.

Defendemos que na ausência de averbação da pendência de processo de execução, oudo registro de algum ato de constrição judicial na matrícula do bem, o terceiro adquirente tem oônus de provar a sua boa-fé, demonstrando que adotou as cautelas necessárias para a aquisição,mediante a exibição das certidões fiscais e as certidões dos cartórios distribuidores pertinentes,do local do bem e do domicílio do vendedor.

.

Nota-se assim, que a questão da boa-fé, contraposta à fraude de execução, é sumamentesubjetiva e toma contornos especialíssimos, devendo, portanto ser analisada caso a caso. Dequalquer forma, o terceiro adquirente ao alegar boa-fé como forma da não caracterização dafraude, deve prová-la, pois a presunção é de que o ato praticado em fraude foi de má-fé, até

prova em contrário, presunção, portanto, iuris tantum.

Caso tenha havido averbação do ajuizamento da execução ou o registro da constrição do bem imóvel pertencente ao executado e, posteriormente ocorrer a alienação, não há como secomprovar que não estava presente a má-fé do terceiro adquirente, tratando-se de presunçãoiuris et de iure, consoante dispõe o § 3º do art. 615-A e o § 4º do art. 659, ambos do CPC emvigor e a primeira parte da Súmula 375 do STJ.

Para que se evite a alienação fraudulenta, o adquirente sempre deverá tomar certoscuidados, com o fito de não ser prejudicado pela posterior declaração de ineficácia do ato dealienação, mesmo com a alteração imposta pela Medida Provisória 656/2014.

Profº Gilberto Gomes Bruschi_aula 06_08.09.2015_complementar

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