Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro
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DIREITO ADMINISTRATIVO 3
AS BASES DO REGIME JURÍDICO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS DE TITULARIDADE ESTATAL
ProfessorLuiz Gustavo Kaercher Loureiro
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CONTEÚDO DA DISCIPLINAPARTE I - TEMPOS INTERESSANTES:
ORIGEM E CONTEXTO DA REGULAÇÃO
O Estado de Bem Estar e sua versão
brasileira; seus problemas, reais a alegados, e a crise da categoria do serviço público
A solução preconizada: “Estado Regulador” Características gerais Instrumentos jurídicos
A via brasileira das reformas: narrativa histórica
O problema: modelo regulatório e Constituição
PARTE III – A LEGISLAÇÃO GERAL • Regime jurídico das concessões e permissões de serviço público (a Lei 8.987/95)• Concessão e permissão:
teoria do contrato administrativo
• Serviço adequado• Direitos e deveres dos
usuários• Política tarifária• Licitação• Poderes do concedente• Deveres e poderes da
concessionária• Extinção da concessão
• PPP’s
PARTE II – A CONSTITUIÇÃO • A tradição constitucional em matéria de ordem econômica e a leitura corrente da Ordem Econômica• Crítica e proposta de modelo alternativo• Serviços públicos x atividades reservadas• Concessões de serviço público x
concessões• “As atividades regulamentadas”• Da Constituição à Lei
PARTE IV – SETORES ESPECÍFICOS• Energia elétrica• Petróleo• Mineração
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OBJETO DA DISCIPLINA
Estudo das diversas competências públicas em face de atividades econômicas
tipos, intensidade, justificação, fundamento normativo e regime
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MÉTODO DAS AULAS, PROVAS E BIBLIOGRAFIA BÁSICA
Método: expositivo, com recursos de pp; discussão em aula
Avaliações:
Bibliografia básica:
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
--------------------------------------------------, Direito dos serviços públicos, Rio de Janeiro: Forense, 2007.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 25ª ed.
BRASIL. Presidência da República. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, nov. 1995. GRAU, Eros Roberto. A Constituição de 1988 e a Ordem Econômica, São Paulo: Malheiros, 2008. JUSTEN FILHO, Marçal, O direito das agências reguladoras --------------------------------------, Teoria geral das concessões de serviços púbilcos, São Paulo:
Dialética, 2006
Bibliografia setorial
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PARTE I – TEMPOS INTERESSANTES
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O ESTADO DE BEM-ESTAR
Concepção de Estado no plano econômico agente fundamental da economia que concebe o processo produtivo e de circulação de riquezas como instrumento de realização de objetivos públicos e não como mero espaço de ações privadas que cumpre regular e que por isso
Conforma a economia: regulação “invasiva” (+ do que polícia); fomento de atividades
Atua diretamente oferecendo aos seus cidadãos utilidades e serviços materiais
Suas origens históricas: 1ª Guerra Mundial (Europa); Grande Depressão (EUA)
Suas propostas: em abstrato, maior intervenção na economia (em comparação com o Estado Liberal). Em especial, oferecimento, pelo poder público, de prestações e comodidades
materiais aos indivíduos, não mais apenas tutela da liberdade econômica
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O ESTADO DE BEM-ESTAR Seus mecanismos manejados por uma administração “burocrática” –
conjunto de competências definidas desempenhadas por cargos ocupados por sujeitos com formação profissional, organização hierárquica, controle a priori, procedimental
Incentiva atividades privadas consideradas importantes: benefícios fiscais, financiamentos de bancos nacionais de fomento, qualificação profissional
Regula a economia de forma intensa (“regulação interna”): dirigismo contratual funcionalização da propriedade imposição de condições para o exercício de empresa e profissão: preços, padrões
de qualidade, quantidades etc. Tutela de categorias sociais (consumidores, trabalhadores etc.)
Fiscaliza o cumprimento de sua regulação & pune o desrespeito a ela
Planeja: em maior ou menor grau, SUBSTITUI A LIVRE INICIATIVA E AS FORÇAS DA OFERTA/PROCURA OPERANTES NO MERCADO PELO “PLANO”, i.e., UMA DECISÃO POLÍTICA, CENTRALIZADA ACERCA DAS CONDIÇÕES DE PRODUÇÃO E CONSUMO coordenação de atividades distintas, determinação de quantidades, limites e diretrizes de expansão, divisões de mercados etc.
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O ESTADO DE BEM-ESTAR
Torna-se AGENTE ECONÔMICO
em zonas exclusivas (monopólios de direito - publicatio)
em concorrência
E as realiza por meio de duas técnicas, originalmente distintas:
1ª. Delegação (técnica concessional)
2ª Empresa estatal (técnica de outorga)
É a época das nacionalizações, estatizações etc. EMPRESA ESTATAL
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OS REFLEXOS DESSA PROPOSTA NO DIREITO – A ORDEM ECONÔMICA DAS
CONSTITUIÇÕES
O conteúdo “mínimo” (ou clássico) de uma Constituição: Organização do poder político Estabelecimento de direitos e garantias (de liberdade, em
face do Estado)
O novo elemento: Ordem Econômica normas de diferente conteúdo Novos poderes ao Estado (monopólios, concessões,
regulação econômica) Novos direitos/deveres aos cidadãos Um exemplo: a Constituição de 1934
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A TEORIA JURÍDICA TÍPICA DO ESTADO DE BEM ESTAR – ESCOLA DO SERVIÇO PÚBLICO
Serviço público é toda a atividade que atende a relevante interesse social ou coletivo, titularizada pelo Estado que a realiza por meio da aplicação de um regime jurídico de direito público (critérios material, orgânico e formal):
Publicatio nítida distinção público x privado
Monopólio jurídico da atividade e duas formas de execução: direta (outorga: empresa estatal) delegação (contrato: concessão de serviço público)
Regime jurídico geral e abrangente, desviante do direito privado:
Prerrogativas exorbitantes para a execução do serviço
Deveres de prestação, consubstanciados nos princípios do serviço público
Características da concessão: ato jurídico misto, regulamentar no que diz com as condições de execução do serviço (ausência de liberdade em sua realização tarifas, condições de serviço etc.); contrato quanto à equação econômico-financeira
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O SP TRADICIONAL
Realizado com uma disciplina jurídica completamente diferente daquela de direito privado, consagradora de
privilégios e ônus especiais para o agente que a executa
“Monopólico, igualitario, de mínimos, uniforme” (Ariño Ortiz)
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A VERSÃO BRASILEIRA
A expansão (30-70)
Primeiro governo Vargas (30-45):
Intervenções normativas: Código de Águas; de Minas; nova legislação portuária; Ordem Econômica na Constituição de 1934 (e 37); Lei das S.A.; Código da propriedade industrial etc.
Intervenções executivas: criação de diversas autarquias; CHESF; Cia. Siderúrgica Nacional;
Reformas administrativas (DASP)
Década de 50-60: Intervenções normativas: Lei do Petróleo; “código” da energia elétrica
(Dec. 41.019/57); Intervenções executivas: Petrobrás; Furnas; Eletrobrás; O Plano de Metas
Governo militar (64-86) Intervenções normativas Intervenções executivas Os Planos de Desenvolvimento
Uma constante: centralização federativa e ampliação do rol das atividades reservadas
Ao longo deste arco de tempo, o Estado esteve presente, agindo diretamente ou disciplinando a atividade nos mais variados setores:
• Agricultura (café, açúcar, trigo financiamentos, abastecimento, preços etc.) •Indústrias extrativas (borracha, minas, erva-mate, sal propriedade pública, regime de outorgas, política de preços etc.)
• Energia (águas, petróleo, carvão, energia nuclear monopólio, regime de outorgas, planificação)
• Transporte (marítimo, ferroviário, aéreo regime de outorgas, planificação)
• Comunicações e serviço postal (rádio, televisão, telégrafo, correio regime de outorgas e monopólio)
• Produção e comércio (de variado tipo regime de produção, preços, controles de qualidade e quantidade etc.)
• Setor financeiro e de seguros (bancos e outras instituições disciplina da atividade)
• Comércio exterior
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A CRISE E O ESGOTAMENTO DO MODELO
A gênese: gigantismo (onerosidade e “abafamento” da liberdade econômica)
Os problemas econômicos: déficit público; alta carga tributária; crises econômicas mundiais (choques do petróleo)
Os problemas gerenciais:
ineficiência; ausência de inovações; “captura do Estado” por grupos de interesse “serviços para quem deles não precisa” falhas da regulação tradicional fundadasna gestão e planificação estatal, retribuição pelo custo e ação
coativa preços elevados, desincentivos, baixa qualidade, sobredimensionamento do investimento etc.
A crítica ideológica pós muro de Berlim: o neoliberalismo da Era Reagan e Tatcher “consenso de Washington”
A conformação de uma economia global competitiva e tecnológica sob a hegemonia norte-americana, para a qual a ação econômica estatal está mal aparelhada
Os problemas especificamente brasileiros: do “milagre” à depressão dos anos 80
Super investimento em época turbulenta, crise internacional e esgotamento da capacidade de investimento do Estado brasileiro
Usos políticos das estatais
A crise como resultado, em parte, de seu sucesso os “feitos” do Estado
Bem-Estar
O REFLEXO JURÍDICO: (NOVA) “CRISE” DO SERVIÇO PÚBLICO (não mais conceitual mas de fundo)
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O REFLEXO JURÍDICO– ABALO DA NOÇÃO JURÍDICA TRADICIONAL DE SP
Rejeita-se a idéia de titularidade estatal da atividade (publicatio)
Barreiras de entrada – decisão discricionária do poder público
“Regime de serviço público”
Exclusividade Conjunto de prerrogativas, privilégios e subsídios Uniformidade
UE: liberdade de comércio, de movimento de capitais, liberdade de trabalho e de estabelecimento serviços econômicos de interesse geral e “novo conceito de serviço público”
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A “CONSTITUIÇÃO” DOS NOVOS TEMPOS – CONSENSO DE WASHINGTON
Disciplina fiscal & reforma tributária que desonere a produção
Redirecionamento da despesa pública ampla oferta de serviços primários como educação e saúde
Taxas de juros flutuantes
Taxa de câmbio competitiva
Liberalização comercial - liberalização das importações, com especial ênfase na eliminação das restrições quantitativas (licenças, etc)
Liberalização do investimento direto estrangeiro
Privatização de empresas estatais
Desregulamentação - abolição de regulamentos que impedem a entrada no mercado ou restrinjam a concorrência, exceto para aqueles justificadas em matéria de segurança, questões ambientais e de proteção dos consumidores
Segurança jurídica para a propriedade intelectual.
Um Estado que arrecada menos, gasta menos, “libera” a economia (i.) de sua presença, (ii.) de mecanismos de resguardo da produção nacional e, ainda, reordena-a em direção à competição em todas as áreas (protegendo propriedade & contratos)
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AS RESPOSTAS: RETIRADA & NOVA REGULAÇÃO
A primeira resposta brasileira à crise desmantelamento da burocracia e PND
A segunda resposta PDRAE
PRIVATIZAÇÕES
DELEGAÇÕES DE EXECUÇÃO
REFORMAS DA BUROCRACIA
CONSTRUÇÃO DE “MARCOS REGULATÓRIOS”
“TERCEIRO SETOR”
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O PRIMEIRO PND – LEI 8.031/90 Os objetivos do Programa: privatização de empresas estatais
Redimensionar o tamanho econômico do Estado retorno de atividades “indevidamente exploradas pelo setor público”
Diminuição da dívida pública saneamento das finanças do setor público; Retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser
transferidas à iniciativa privada modernização do parque industrial do País concentração de esforços estatais nas atividades em que sua presença seja
fundamental fortalecimento do mercado de capitais
As suas bases : venda de estatais que não realizam “atividades de competência exclusiva da União” (art. 1º, § 3º) “privatização” (alienação dos direitos que asseguram o controle societário, segundo as modalidades previstas no art. 4º)
Estatais que atuam na esfera da livre iniciativa Estatais que prestam serviços públicos (art. 7º) outorga da concessão e criação
ad hoc do regime do serviço [??????]
Possibilidade de golden share da União (art. 8º)
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O PRIMEIRO PND – LEI 8.031/90
Funcionamento:Diretoria do PND seleção das estataisDepósito das ações no FND (art. 10)Procedimento de venda, precedido de
publicidade
Os resultados originais do PND: inclusão de 68 empresas no Programa; desestatização de 18 empresas nos setores de siderurgia, fertilizantes e petroquímica; arrecadados US$ 4 bilhões; títulos da dívida pública utilizados como meio de pagamento
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PLANO DIRETOR DE REFORMA DO APARELHO DO ESTADO
Comparado ao PND é um programa muito mais amplo e ambicioso (seu objeto é o ESTADO) processa-se em vários níveis (jurídico, político, institucional etc.) e alcança todos os âmbitos do Estado brasileiro (área econômica, administrativa, fiscal dentre outras)
A estrutura do PDRAE: Diagnóstico: “Crise do Estado” (não de governo) Descrição: identificação de diferentes funções no Estado Objetivos: (i.) gerais (p. 45); (ii.) setoriais Medidas: adoção de soluções para a crise, em conformidade com as diferentes
funções
Diagnóstico de “crise do Estado” Crise fiscal decréscimo da poupança e do crédito públicos Crise da estratégia estatizante (estatismo, substituição de importações etc.) Crise do funcionamento da burocracia (AP) – rigidez, ineficiência e manutenção
de velhas práticas
Para completar, o “retrocesso burocrático de 1988” “engessamento” da burocracia (p. 21)
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AS REFORMAS PRECONIZADAS PELO PDRAE
Ajuste fiscal (responsabilidade fiscal)
Reforma da previdência social
Reformulação do modo de funcionamento da AP DA AP BUROCRÁTICA À AP GERENCIAL
Maior autonomia ao gestor público, compensada por um maior controle a posteriori
Substituição do controle procedimental prévio pelo controle a posteriori de resultados
Contratualização das relações intra-administrativas (contrato de gestão)
Aproximação das técnicas administrativas àquelas empresariais privadas (concorrência interna, metas e resultados, remuneração compatível com o mercado etc.)
Retração do Estado no plano da ação prestacional direta e reforço (qualificação) de sua ação reguladora
Terceiro setor novas formas de relação público-privado (“parceiras”) Privatizações (na linha do PND) medida mais imediata Delegações uso da concessão e permissão + agências
De “administrado” a “cliente”, de “burocrata” a “gestor” palavra chave é EFICIÊNCIA (maior produtividade com menor volume de recursos)
![Page 21: Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro](https://reader035.fdocumentos.tips/reader035/viewer/2022081503/56815068550346895dbe6637/html5/thumbnails/21.jpg)
OS ÂMBITOS DA AÇÃO ESTATAL SEGUNDO O PDRAE
1. Governo - núcleo estratégico: formulação das normas e políticas públicas (atendimento ao interesse público e efetividade) objetivos, p. 45
Ação – funcionários (AP):
2. atividades exclusivas: consistem ou fazem uso em grande escala do poder extroverso do Estado (tributação, passaportes, polícia...) objetivos, p. 46
3. Atividades não exclusivas: envolvem diretamente direitos fundamentais e/ou economias externas não alocáveis pelo mercado (saúde e educação) objetivos, p. 47
4. Atividades empresariais: voltadas para o lucro, foram reservadas ao Estado por falta de iniciativa privada e/ou caráter monopolista objetivos, p. 47
Reformulação dos objetivos e modos de ação de cada função de Estado, segundo suas peculiaridades, em distintos
planos, incluindo aquele jurídico
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AINDA O PDRAE
As reformas preconizadas no núcleo estratégico (governo): qualificar a AP burocrática e libertar o Executivo de certas amarras.
Atividades exclusivas: APG (“agencificação executiva”, via contrato de gestão) e intensificação do controle social
Atividades não exclusivas: APG e “publicização” (terceiro setor + contrato de gestão + participação e controle social)
Atividades empresariais: privatizações e APG, com ênfase para a “função regulatória” ESTADO REGULADOR
![Page 23: Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro](https://reader035.fdocumentos.tips/reader035/viewer/2022081503/56815068550346895dbe6637/html5/thumbnails/23.jpg)
O TERCEIRO SETOR
“Espaço público não-estatal” realiza, sem vínculo orgânico com o Estado, atividades NÃO reservadas de reconhecido interesse coletivo sem fins lucrativos
Pessoas jurídicas de direito privado não integrantes da Administração Pública (AD ou AI) e não delegadas
Têm por objetivo realizar tarefas socialmente relevantes Ausência de intenção de lucro
Organizações da Sociedade Civil Interesse Público (OSCIP’s)
Organizações Sociais (OS’s)
![Page 24: Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro](https://reader035.fdocumentos.tips/reader035/viewer/2022081503/56815068550346895dbe6637/html5/thumbnails/24.jpg)
O “NOVO” TERCEIRO SETOR
O “novo”
utilização dele em larga escala, para fins de diminuição da ação direta estatal,
com incremento de auxílio público (mais intensidade e novas formas)
e reformulação completa dos procedimentos de habilitação e controle
NOVA FORMA DE RELACIONAMENTO JURÍDICO
![Page 25: Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro](https://reader035.fdocumentos.tips/reader035/viewer/2022081503/56815068550346895dbe6637/html5/thumbnails/25.jpg)
O REGIME JURÍDICO DO TERCEIRO SETOR
A idéia de fundo é semelhante à delegação de atividades Estado se desincumbe de algumas tarefas suas por meio de agente privados
Não são exclusivas: ação privada se dá por direito próprio saúde e educação (arts. 199 e 200 CF)
Não há delegação de exercício de competência
O Estado auxilia e em contrapartida recebe parcela do poder de gestão e poderes de controle
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ORGANIZAÇÕES SOCIAIS PJ deve ter as seguintes características:
Sem fins lucrativos Algum dos objetivos do art. 1º da Lei 9.637 Requisitos organizacionais e estruturais do art. 2º (certa estrutura de controle
e participação pública)
“Credenciamento” art. 20: (a.) critérios para credenciamento; (b.) absorção de atividades e consequências Requerimento ao Ministério competente (art. 11) que as reconhecerá como “entidades
de interesse social e utilidade pública”
O vínculo jurídico: contrato de gestão (def. art. 5º) que deverá conter: Especificação do programa de trabalho e metas (art. 6º) Critérios de avaliação e desempenho Política de remuneração dos dirigentes
Tipos de auxílio estatal: (a.) recursos orçamentários; (b.) bens públicos; (c.) cessão de servidores
públicos, com ônus para a origem (art. 14)
![Page 27: Professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro](https://reader035.fdocumentos.tips/reader035/viewer/2022081503/56815068550346895dbe6637/html5/thumbnails/27.jpg)
OSCIP (LEI 9.790) Características da sociedade:
Ausência de finalidade lucrativa Objetivos “altruístas” (art. 3º - casos do art. 2º) Regras estatutárias específicas (art. 4º)
Habilitação junto ao MJ
“Termo de parceria”: “vínculo de cooperação para fomento e execução das atividades de interesse público” Objeto: especificação do programa de trabalho Metas e cronograma Critérios de avaliação e desempenho Regras de custeio
Participação pública: Recursos (e bens, cfe. art. 4º, VII, d) O poder público não ingressa na PJ mas ela deve respeitar certas regras
de transparência e controles
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AINDA O PDRAE
Os planos da reforma:
Jurídico REFORMAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS
No que aqui interessa, o PDRAE contém uma proposta clara pelo Estado Regulador.
Trata-se de uma especificidade histórica e não da identificação de uma nova tarefa pública (“regulação” no sentido de normatização)