1

Processo Administrativo n° : 02.214914.1; 001.048553.07.7;

001.05637.07.0; 001.065353.07.2; 001.025551.08.6;

001.064188.07.8; 002.318331.00.9

Interessado: Secretaria Municipal do Planejamento (SPM) e

Secretaria Municipal do Meio Ambiente (SMAM)

Assunto: Licenciamento Postos de Gasolina – aplicação Lei

Complementar Municipal 521/05

Parecer Nº 1149/08

Ementa: Lei Complementar 521/05.

Constitucionalidade metragem de 500m entre

postos de combustíveis. Precedentes STF. Lei

de zoneamento extravagante integra Plano

Diretor. Aplicação das Regras de transição.

Previstas no PDDUA,Lei Complementar 434/99.

Atividades pré-existentes. Critério da

Precedência. Considerações sobre a atividade

de postos de combustíveis. Sugestão de

regulamentação.

2

Em 2005 sobreveio a Lei Municipal Nº 521/051

que estabeleceu condições e restrições à instalação de atividades

postos de gasolina em Porto Alegre, dentre as quais a distância

mínima entre postos de abastecimento de 500m.

Para aplicação da referida Lei houve

questionamentos relativos a qual atividade deve ser considerada a

pré-existente, bem como quanto à ampliação de atividades já

instaladas, na hipótese de no raio dos 500m existir outra atividade

similar.

1 Art 1º As atividades abaixo relacionadas não poderão ser exercidas em locais que concentrem grande público, ainda que respeitadas as regras ambientais:

I – abastecimento de veículos automotores com combustíveis líquidos, bem como sua estocagem;

II – abastecimento de veículos com combustíveis em estado gasoso (GNV), bem como sua estocagem;

III – venda ou estocagem de combustíveis derivados de petróleo de qualquer natureza;

§ 1º Para fins desta Lei, consideram-se locais de grande concentração de público: hospitais, escolas, creches, templos religiosos, estádios e ginásios esportivos, casas de shows com metragem total superior a 300 m² (trezentos metros quadrados), pátios e estacionamentos de estabelecimentos comerciais varejistas com área total de varejo igual ou superior a 1.000 m² (mil metros quadrados) e logradouros de uso comum, tais como praças, parques e outros congêneres. Art. 2º A autorização e o funcionamento de postos de abastecimento de veículos automotores com combustíveis líquidos e gasosos (GNV), ainda que observadas as condições estabelecidas no artigo anterior, ficarão, também, proibidos:

I – nos pontos definidos pela Secretaria do Planejamento Municipal (SPM), como cruzamentos importantes para o sistema viário e em áreas consideradas de risco, tais como, túneis, subestações, instalações militares ou depósitos de explosivos e munições;

II – nas proximidades de locais incompatíveis com este tipo de comércio, como presídios, estabelecimentos industriais e unidades de conservação ambiental;

III – em locais que distem menos de 500m (quinhentos metros), medido a partir do ponto de estocagem do posto de abastecimento mais próximo já existente.

Art. 3º VETADO. Art. 4º Esta Lei Complementar será regulamentada no prazo de 60 dias. PREFEITURA MUNCIPAL DE PORTO ALEGRE, 20 de janeiro de 2005.

3

A Secretaria Municipal do Meio Ambiente

(SMAM), responsável pelo licenciamento ambiental da atividade,

por intermédio de seu Supervisor, encaminhou a seguinte consulta

a assessoria jurídica daquela Secretaria:

“A Lei Complementar Nº 521/05 vedou o funcionamento de

atividades de comércio de combustíveis que, dentre outras

exigências estejam a menos de 500 metros de outro ponto de

abastecimento.

Embora a norma não tenha tratado dos casos já em

funcionamento, esta SMAM tem adotado a postura de

considerar a existência do posto para sua continuidade,

mesmo em desrespeito à lei vigente, norma de natureza

cogente.

Outrossim, quando há pedido de ampliação, como na espécie,

esta SMAM tem negado diversos pedidos, por considerar que

o funcionamento já existente até poderia continuar, mas não

quaisquer ampliação.

Contudo, tratando-se de GNV, combustível reconhecidamente

menos poluente (embora fóssil), tem-se que, ambientalmente

seria mais benéfico ao meio ambiente sua liberação à

atividades já em funcionamento.

Assim, pelo exposto, solicita-se parecer desta douta Assejur

para o efeito de nortear juridicamente nossas ações,

notadamente em face do que segue:

a) considerando que não há direito adquirido em matéria

ambiental, os postos já em funcionamento podem continuar

operando, mesmo após a LC 521/05?

b) A ampliação de atividades já existentes é possível? E em

caso de GNV, energia mais limpa?

4

Respondendo aos questionamentos, o

Coordenador da Assessoria Jurídica daquela Secretaria, em

síntese , orienta o que segue:

a) a Lei Complementar 521/05 dispôs acerca da vedação para

o funcionamento de postos de abastecimento que contenham

combustíveis líquidos e gasosos (GNV) e que distem menos de

500m - medidos a partir do ponto de estocagem - do posto de

abastecimento mais próximo do existente; b) esta lei deve ser

considerada no licenciamento das atividades, sendo que para

os postos já em funcionamento regular antes da entrada em

vigor e que seu funcionamento implica em inobservância da

regra, deve ser modificada a Licença Ambiental, na forma

facultada pela Resolução Conama 237/97, em seu art. 19; c)a

ampliação de empreendimento pré-existente não é permitida,

mesmo que para implantação de GNV; d) por último cita que a

SMAM está gestionando para modificar a lei, no sentido de

contemplar a colocação de GNV, tecnologia mais “limpa”,

independente da metragem apontada na respectiva legislação

municipal.

Com base neste entendimento foram indeferidos

uma série de pedidos de Licença Ambiental e de renovação da

respectiva Licença. Os expedientes citados em epígrafe são

exemplo da situação.

No âmbito administrativo veio à PGM consulta da

SPM sobre a incidência da lei, a qual foi respondida pela signatária

por intermédio da Informação PUMARF Nº 304/08, sugerindo o

acolhimento do recurso administrativo apresentado em decorrência

do indeferimento da Licença Ambiental.

5

Para o fim de evitar a reiteração de casos desta

espécie, antevendo que outros surgiriam, na oportunidade, foi

recomendado que a análise da Lei fosse procedida por intermédio

de Parecer da PGM, órgão competente para orientar a atuação

administrativa e expedir pareceres que, se homologados,

consubstanciam-se em atos normativos do Município e que devem

ser observados por todas as Secretarias.

A par disso, registra-se a tramitação de dois

mandados de segurança23 envolvendo o tema.

Por último, em sede de relatório, tem-se que foi

aprovado pela Câmara Municipal de Vereadores, porém ainda não

está em vigor, projeto de lei, inserindo parágrafo único no art 1º ,

com o seguinte conteúdo4:

“A proibição de que trata o inc. III não se aplica para os casos de ampliação de estabelecimentos para fins de instalação de GNV, desde que tais estabelecimentos tenham sido instalados regularmente, com a obtenção da devida licença ambiental, antes da entrada em vigor desta Lei.”

Leis atinentes a zoneamento de atividades

ocasionam uma série de conseqüências jurídicas relativas a quem

terá direito de precedência para o exercício da atividade. Na

hipótese será quem protocolou primeiro ou aquele que fez o

2 Mandado de Segurança n. 10802180756 3 do processo nº 10801831621, Mandado de Segurança 4 O projeto ainda não foi sancionado, estando em fase de envio pelo Legislativo para fins de sanção ou veto, motivo pelo qual não está em vigor. Considerando que a origem do PL foi do Executivo, possivelmente será aprovado.

6

processo andar mais rápido na Administração e chegou a

aprovação antes? De outra parte, o que é considerado atividade

pré-existente à luz desta Lei? A existência dos tanques de

combustível, em área que está sendo remediada por força da

exigência ambiental de descontaminação é considerada atividade

para os fins da precedência? Enfim, o zoneamento de atividade

origina uma série de restrições constitucionalmente autorizadas aos

particulares no exercício de determinadas atividades, mas que

exigem tratamento isonômico pela Administração Pública.

Diante do exposto e neste contexto, o presente

Parecer versará sobre a Lei Complementar 521/05, analisando (a)

sua natureza e constitucionalidade, (b) procedimentos para sua

aplicação, (c) exegese decorrente da aplicação das leis no tempo,

(c) precedentes existentes no Município.

É o relatório.

I - A Lei Complementar n. 521/2005, natureza,

constitucionalidade e aplicação no Município

A atividade de revenda de combustíveis está definida no

art. 6º., XXI, da Lei n. 9.478/97, como a “atividade de venda a varejo

de combustíveis, lubrificantes e gás liquefeito envasado, exercida

por postos de serviço ou revendedores, na forma das leis e

regulamentos aplicáveis” e é considerada atividade potencialmente

7

poluidora e utilizadora de recursos ambientais em grau alto,

conforme Anexo VIII da Lei Federal 6938/815.

Necessita licenciamento ambiental por força do que

dispõe a Resolução CONAMA 273 de 29 de novembro de 2000,

que considera que “toda a instalação e sistemas de armazenamento

de derivados de petróleo e outros combustíveis, configuram-se

como empreendimentos potencialmente ou parcialmente poluidores

e geradores de acidentes ambientais” 6. A Resolução funda-se,

ainda, no fato de que há riscos de incêndios e explosões e que a

ocorrência de vazamentos vem aumentando significativamente nos

últimos anos.

Para concessão da licença prévia, é imprescindível a

observação das normas federais, estaduais e municipais relativas

ao uso do solo, por força do que dispõe o Decreto n. 99.274/90,

regulamentador da Lei Federal n. 6.938, esta que dispõe sobre a

política nacional do meio ambiente. Referido Decreto, em seus

artigos 17 e 22 dispôs sobre o licenciamento das atividades e no

art. 19 definiu as licenças que o Poder Público, no exercício da sua

competência pode expedir, entre elas a Licença Prévia, assim

definida: concedida na fase preliminar do planejamento da

atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases

de localização, instalação e operação, observados os planos

5 O anexo VIII, incluído pela Lei n. 10.165/2000, arrola as atividades consideradas potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais. A atividade de comércio de combustíveis, derivados de petróleo e produtos químicos e perigosos estão descritas no código 18, categoria “transporte, terminais, depósito e comércio”com potencial poluidor/grau de utilização alto. 6 RESOLUÇÃO CONAMA N. 273 DE 29 DE NOVEMBRO DE 2000

8

municipais, estaduais ou federais de uso do solo. A lei

Complementar 521/05 é lei de uso do solo, amparada pela análise

que deve preceder a Licença Prévia.

Em Porto Alegre, as licenças ambientais para a

atividade em questão são expedidas pela SMAM, que é o órgão

competente para expedir a licença ambiental e que deve atender,

rigorosamente, ao disposto na legislação municipal, tudo com base

na competência do Município estabelecida pela Constituição

Federal. Todavia, para a compatibilização do procedimento do

licenciamento ambiental e urbanístico, ambos de atribuição

municipal, adota-se um procedimento que guarda as atribuições

específicas, ao mesmo tempo em que, ao trabalhar em conjunto

evita decisões desconexas, considerando que o objeto a ser

licenciado ao mesmo, porém o olhar é múltiplo.

A Lei Complementar Municipal n. 521/2005 proíbe a

autorização e o funcionamento de postos de abastecimento com

combustíveis líquidos e gasosos em locais que distem menos de

500 metros, medido a partir do ponto de estocagem do posto de

abastecimento mais próximo já existente.

Trata-se de lei complementar com hierarquia igual à do

Plano Diretor. Como lei de zoneamento que é, integra o Plano

Diretor, merecendo ser observada.

9

Nas ações judiciais impetradas contra o Município há a

alegação de inconstitucionalidade da Lei em comento. Todavia, a lei

é constitucional e não constitui invasão à competência da União,

pois editada dentro dos limites de competência do Município, por

tratar de matéria urbano-ambiental, de interesse local. Isto porque,

para além do controle da atividade exercido pela ANP, um posto de

abastecimento relaciona-se com o entorno no qual está inserido,

interfere no trânsito, todas matérias atinentes ao ordenamento

territorial, matéria eminentemente local.

Nesse sentido os precedentes do Supremo Tribunal

Federal:

RE 235736/MG RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: 21/03/2000 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJ 26-05-2000 PP-00034 EMENT VOL-01992-03 PP-00549 RTJ VOL-00180-03 PP-01144 Parte(s) RECTE. : COMPANHIA BRASILEIRA DE PETRÓLEO IPIRANGA ADVDOS. : NELSON LUIZ GUEDES FERREIRA PINTO E OUTROS RECDO. : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE ADVDOS. : CRISTIANA RODRIGUES GONTIJO E OUTROS EMENTA: ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. PEDIDO DE LICENÇA DE INSTALAÇÃO DE POSTO DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. SUPERVENIÊNCIA DE LEI (LEI Nº 6.978/95, ART. 4º, § 1º) EXIGINDO DISTÂNCIA MÍNIMA DE DUZENTOS METROS DE ESTABELECIMENTOS COMO ESCOLAS, IGREJAS E SUPERMERCADOS. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, IV; 5º, XIII E XXXVI; 170, IV E V; 173, § 4º, E 182 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Incisos XXII e XXIII do artigo 5º não prequestionados. Requerimento de licença que gerou mera expectativa de direito, insuscetível -- segundo a orientação assentada na jurisprudência do STF --, de impedir a incidência das novas exigências instituídas por lei superveniente, inspiradas não no propósito de estabelecer reserva de mercado, como sustentado, mas na necessidade de ordenação física e social da ocupação do solo no perímetro urbano e de controle de seu uso em atividade geradora de risco, atribuição que se insere na legítima

10

competência constitucional da Municipalidade. Recurso não conhecido.

RE 199101 / SC RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 14/06/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ 30-09-2005 PP-00024 RECTE.: MUNICIPIO DE JOINVILLE RECDO.: TREISMIL IMOVEIS LTDA

EMENTA: Município: competência: Lei municipal que fixa distanciamento mínimo entre postos de revenda de combustíveis, por motivo de segurança: legitimidade, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. RE 204.187, 2ª T., Ellen Gracie, DJ 2.4.2004; RE 204.187, 1ª T., Ilmar Galvão, DJ 5.2.2000)

RE 204187 / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 16/12/2003 Órgão Julgador: Segunda Turma

Publicação

DJ 02-04-2004 PP-00027 EMENT VOL-02146-04 PP-00818 RTJ VOL-00191-02 PP-00707

Parte(s)

RECTE. : CENTRAL PNEUS LTDA ADVDO. : NELSON LUIZ GUEDES FERREIRA PINTO E OUTROS RECDO. : MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE ADVDO. : CRISTIANA RODRIGUES GONTIJO ADVDO. : EDUARDO MAGALHAES VILELA ADVDO. : ROBINSON NEVES FILHO E OUTROS

Ementa Postos de gasolina. Atividade de alto risco que justifica o prudente distanciamento, na mesma área geográfica, de estabelecimentos congêneres. Inexistência de inconstitucionalidade do art. 3º, letra b, da Lei 2.390, de 16.12.74, do Município de Belo Horizonte (MG). RE conhecido, mas improvido

A propósito, pelo conteúdo exauriente da matéria, vale

a pena a leitura de trecho do voto da relatora, neste último

processo, a seguir extraído da página WWW.stf.gov.br.

11

Assim, nos termos já sustentados na Informação de

lavra da signatária para caso similar, a incidência da Lei

Complementar N. 521/05 deve preceder a concessão da LP . Nos

termos da organização procedimental do Município de Porto Alegre,

12

que compatibiliza as licenças ambiental e urbanística, deve ser

analisada na etapa urbanística, por intermédio da Comissão inter-

órgãos competente78.

Este aspecto procedimental assume relevo por se

impor como uma prejudicial aos demais exames procedidos pela

municipalidade. Assim, se há óbice instransponível à instalação

decorrente do zoneamento de atividade, não há porque prosseguir

no processo de aprovação, exigindo do empreendedor o

cumprimento de etapas que a priori já é possível verificar serão

inúteis, eis que há esta preliminar que impede a instalação da

atividade.

II – Da Natureza das Leis de Zoneamento e a

Relação com o Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano-

Ambiental

7 A norma regente da aprovação de projetos em Porto Alegre é o Decreto 12.715. Dito Decreto

estabelece o procedimento e as condicionantes para aprovação de loteamentos, condomínios

e aprovação das atividades e empreendimentos na cidade. Ao longo deste consta as

exigências urbanísticas e os momentos de compatibilização com a etapa do licenciamento

ambiental, ou seja, concluídas as exigências e a aprovação urbanística, inicia-se a etapa

ambiental com questões já vencidas. Esta sistemática foi sugerida a partir do Parecer PGM

1024/2000, que está assim ementado: Licença urbanística e licença ambiental.Necessidade de compatibilização entre as mesmas .Inteligência das lei municipais nº 284(código de edificações) ,nº434(PDDUA)e lei nº 8267/98 (licenciamento ambienta) Concessão de licença prévia após aprovação do estudo de viabilidade urbanística, da licença de instalação,após aprovação do projeto e da licença de operação antes da expedição do alvará de funcionamento da atividade ou habite-se quando não se tratar de atividade sujeita a alvará.Diferença entre aprovação e licenciamento.Necessidade de exigir a licença de instalação após a aprovação do projeto, como requisito ao licenciamento da edificação. 8 Evidentemente que se não for procedida esta análise na etapa urbanística, a SMAM deve instar o órgão competente a fazê-lo. Não cabe conceder a Licença Ambiental sem este exame. E, na hipótese de eventual discordância com critérios, a dúvida deve ser sucitada.

13

A Lei Complementar 521/05, é uma de lei de

ordenamento de uso do solo urbano, por meio de zoneamento

diferenciado de atividades, que visou organizar os serviços de

postos de abastecimento de modo a evitar a confluência de muitos

postos em áreas próximas, bem como vedando em locais com

afluxo de pessoas.

Este zoneamento funda-se na competência

constitucional de disciplinar o uso do solo urbano9 e regular as

funções sociais da cidade10, visando que a atividade causadora de

evidente impacto no meio construído, notadamente no trânsito, na

circulação e na segurança urbano-ambiental, sejam realizadas de

modo a não sobrecarregar a cidade.

Leis de zoneamento impõem um

condicionamento geral à propriedade, não indenizável. José Afonso

da Silva, alerta que dado a esta natureza há que se ter presente

que “a simples liberação inconseqüente ou um agravamento menos

pensado pode valorizar demasiadamente alguns imóveis, ao

mesmo tempo que desvaloriza outros, sem propósito”11. O

zoneamento implica em condicionamento à propriedade. As

licenças para construir ou parcelar devem observá-lo de forma

cogente. Trata-se de ato vinculado, constituindo-se em um

procedimento que se inicia em Porto Alegre, a partir da emissão da

Declaração das Condições de Uso do Solo (DM). Por isso, é

possível sustentar que o protocolo apresentado com base em uma

9 Art. 30, inc. VIII da Constituição Federal 10 Art. 182 da Constituição Federal

14

lei urbanística, de zoneamento e vigente, deve ser examinado à luz

dessa lei, não obstante o eventual advento de outra. Corrente

distinta sustenta que as normas urbanísticas são de ordem pública

e por isso devem ser imediatamente aplicadas, atingindo as

hipóteses que estavam em análise, pois havia apenas uma

expectativa de direito à análise à luz da regra regente quando do

protocolo.

Em se tratando de mudança de zoneamento não

há dissonância no sentido de entender que estas normas, dado a

sua importância, devem ser aplicadas, preservando os interesses

do Poder Público e dos particulares. Há duas formas de se fazer

isto. A primeira, extremamente comum, é a legislação

superveniente trazer expressamente uma regra de transição

disciplinando os pedidos pendentes12. Segundo José Marcelo

Ferreira Costa, esta é uma medida diligente, uma vez que conferiria

tratamento isonômico aos interessados que, na ocasião,

apresentarem pedido consoante a legislação à época vigente”.

A lei 521/05 não estabeleceu regra de transição.

Essa denominada cláusula de transição é comum em nosso

ordenamento, sendo que faz parte da nossa tradição legislativa. No

PDDUA, a regra de transição está expressa nos arts. 159 e 160.

No Parecer PGM N. 1123/2005 concluímos pela

utilização da regra de transição prevista no PDDUA para o

zoneamento de atividades de hipermercado, considerando que dita

11 SILVA, José Afonso. Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2ª edição, revista e atualizada, p.225.

15

lei integra o Plano Diretor. O silêncio na adoção de regra de

transição fez concluir que adota-se a regra geral do PDDUA.

O mesmo raciocínio aplica-se ao caso em tela, vez

que a lei em exame guarda a mesma natureza de zoneamento de

atividades daquela, cuja conclusão foi neste sentido. O fio condutor

do raciocínio desenvolvido fulcra-se na consideração de que leis

especiais de zoneamento extravagantes, ou seja, fora do PDUUA

que não contêm cláusula expressa de transição, devem observar

regra de transição para o fim de análise dos respectivos projetos, na

forma dos arts. 159 e 169 do PDDUA.

Poderia se perquirir quanto ao fato de se tratar de

norma de segurança ambiental, ressalvada no próprio parecer que

sustentou a tese. Todavia, considerando que há regras de proteção

para instalação da atividade, que o distanciamento tem cunho de

ordenação do solo urbano e das atividades na cidade, tanto que

vigoravam já em 1972, tenho que a ponderação a ser feita no caso

concreto guarda a mesma característica daquela já procedida na

outra hipótese de zoneamento de atividade, relativa aos

hipermercados.

III – Das Atividades Pré-existentes Uma das decorrências do zoneamento de atividades é a

precisa identificação das precedências. Isto porque, via de regra,

não é possível instalar atividade similar em uma metragem

12 COSTA, José Marcelo Ferreira. Licenças Urbanísticas. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p.155

16

estabelecida pela lei municipal. Disso decorre a aferição

concretamente da existência desta atividade ou da aprovação de

projeto válido13 para instalação de atividade.

Muitas são as provas da existência da atividade . A

título exemplificativo, citamos o processo administrativo N°

2.318331.00.914, referente ao imóvel localizado na Av. Assis Brasil

Nº 5548. Na etapa urbanística, especificamente na instrução

procedida pela SPM que antecede a aprovação do EVU para a

atividade, a arquiteta Kelly Ribeiro Jordão, solicitou à SMAM

informações sobre a existência de licenciamento ambiental para a

atividade, assim se manifestando:

“Trata este expediente de ampliação de posto de

abastecimento “existente”, com inclusão de GNV.

O aero 1/1000 anexo a DM indica a existência de “Posto

Ipiranga”, o IMB a fls. 04 também indica a finalidade de código

62, relativo a Posto de Abastecimento, contendo o cadastro

predial e cadastro de alvarás não mostram licenças para esta

atividade, sendo assim, consultamos sobre a existência de

licenciamento ambiental, a fim de melhor caracterizarmos sua

pré-existência em relação a LC 521, que dispõe sobre a

atividade em questão.”

A SMAM informou que não havia Licença Ambiental

para atividade, mas tão somente LI expedida em 2007 para

remoção de tanques. O interessado posteriormente anexou aos

autos a LO fornecida pela FEPAM e que datava de 1999 para a

13 Considera-se projeto válido aquele que inobstante não ter iniciado a construção, está no período de validade da aprovação procedida pelo Município.

17

atividade. Registre-se que à época competia à FEPAM o

licenciamento ambiental de postos de gasolina.

Compulsando os autos constata-se que a informação da

SMAM dizendo da inexistência de registro de Licença para a

atividade e da LI para a retirada dos tanques foi o motivo que

ensejou o indeferimento do pedido de LP para a atividade.

Todavia, importante tecer ponderações. Esta atividade é

muito peculiar. Qualquer movimentação com os tanques exige

licença ambiental, visando remediação da área, nos termos das

Resoluções Conama já citadas neste parecer. De outra parte,

enquanto não houver a remediação e a retirada dos tanques não

pode ser dada outra destinação ao local, em função do potencial de

contaminação e risco de explosão.

O pedido de aprovação de projeto para a atividade

antecedeu (requerimento datado de 11/04/2007/ PA

002.318331.00.9) a LI para retirada dos tanques (LI de 30/05/2007/

PA 002.318331.00.9, fls. 15 e 16).

Infere-se, pois, que a afetação à atividade permaneceu,

embora o posto de abastecimento aparentemente não estivesse em

funcionamento, por estar sendo reformado e ampliado. Aliás, em

outras palavras é o que diz o eng. Maercio Flores Cruz, na

manifestação de 14.12.2007, quando consultado sobre a incidência

14 Fl. 14 PA 2.318331.00.9

18

da LC 521/05, a saber: “Trata-se de posto existente, porém

desativado com passivo ambiental. A LP é para GNV15”.

Assim, os motivos que resultaram na negativa não

subsistem a uma análise global mais acurada que examine licença

ambiental concedida pelo órgão estadual à época competente e a

impossibilidade de utilizar a área para outra atividade antes da

remediação que exigiu a LI de retirada dos postos. Destarte, a

licença ambiental concedida pela SMAM não é a única forma de

verificar a precedência, até porque há hipóteses em que não foi ela

o órgão ambiental expedidor da respectiva licença.

Entendemos que esta análise deve ser procedida

pela SPM com base nas informações coletadas na SMAM antes da

aprovação do EVU, aliás, como vinha sendo feito no presente

processo.

Para tanto, a exemplo do que tínhamos à época da

Lei 3615/72, que tinha regra similar de zoneamento de atividade,

sugerimos a edição de Decreto regulamentador da Lei

Complementar 521/05, que discipline os pedidos e o exame destes

pela Municipalidade16.

IV – Dos Precedentes no Âmbito do Município

15 Fl. 32, PA 001.064188.07.8 16 A lei previa regulamentação em sessenta dias, o que não foi feito até o presente momento.

19

Já vigorou no âmbito do Município legislação similar,

de Nº 3615/72, que estabelecia a distância de 500m entre os postos

de combustíveis. À época, as atividades relativas a postos de

abastecimento eram licenciadas pelo Estado, o que perdurou até

meados dos nos 1990, por isso o exame da questão se dava no

âmbito do direito de construir e do uso do solo e das decorrentes

licenças urbanísticas.

Além disso, não se falava de questões urbano-

ambientais, sendo que o exercício da atribuição municipal se dava

pelas regras urbanísticas decorrentes do exercício de poder de

polícia. O zoneamento para atividades era uma das formas mais

utilizadas, sendo admitido tanto pela doutrina quanto pela

jurisprudência.

O licenciamento ambiental das atividades no âmbito

do Município inicia a partir do advento da Lei Municipal 8267/98. À

época foi firmado convênio com a FEPAM identificando as

atividades que seriam licenciadas pelo Município. Postos de

abastecimento de combustíveis não figuraram na primeira lista,

sendo que passaram a ser licenciados pelo Município depois do ano

2000.

Sobre a aplicação da Lei Nº 3615/72, posteriomente

revogada, foi exarado o Parecer Coletivo Nº 167/9217 da PGM, de

lavra da Dra. Laura Mattos, que transcrevemos:

17 PARECER COLETIVO nº: 167/92

20

EMENTA: Pedido de prorrogação do prazo de validade de estudo de viabilidade urbanística para instalação de posto de abastecimento, após concorrência entre dois interessados. Prazo de perempção, a exemplo da licença para construir, insuscetível de prorrogação. Necessária a ciência aos interessados. Pela regulação da matéria.

Consulta o CMPDDU, através do conselheiro Paulo Odone Ribeiro, quanto à possibilidade de prorrogação do prazo de validade em Estudo de Viabilidade Urbanística aprovado, tendo em conta as conseqüências a serem enfrentadas pelo Município na esfera judicial e extra judicial.

A presente controvérsia cinge-se a dois pedidos de aprovação da viabilidade urbanística objetivando a implantação de posto de abastecimento na Estrada do Lami. Apresentam, do outro, distância inferior a 500 metros, o que é vedado pelo art. 268 da Lei nº 3615/72, e o que torna os licenciamentos incompatíveis entre si.

Inicialmente, surgiu dúvida quanto a qual dos expedientes deveria ser assegurada a primazia da tramitação, tendo em conta a concomitância dos pedidos e a igualdade de condições por ambos apresentadas.

Esta questão foi resolvida baseada no Parecer 041/91, de 24.04.91, do CMPDDU, homologado pelo Sr. Prefeito em 17.05.91. Tal parecer utilizou, para dirimir a dúvida, o critério da protocolização mais antiga. Foi deferido o expediente de n° 259.322.00.0 e, conseqüentemente, indeferido o expediente de n° 259.391.00.2.

Novo questionamento surge no momento em que o interessado, o qual obteve o deferimento de seu expediente, em plena fluência do prazo para a apresentação do projeto e licenciamento da construção, ingressa com o pedido de prorrogação do prazo de validade para o seu estudo de viabilidade urbanística. Pedido, este, protocolizado em 14.11.91.

Conforme se depreende do art. 5° do Decreto n° 10.061/91, que revogou o Decreto n° 6.921/79, o pedido de aprovação do estudo de viabilidade urbanística é uma etapa - a terceira - a ser cumprida pelo interessado no processo de

PROCESSOS nº: 259.322.00.0 e 259.391.00.2

INTERESSADOS: ELDIR JOSE GAZZOLA ANTONINI

PAULO ROBERTO AGUIAR DE ABREU

ASSUNTO: Prorrogação do prazo de validade de Estudo de Viabilidade Urbanística

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licenciamento de obras em geral. No art. 11, existe a previsão expressa que o referido estudo terá validade pelo prazo de seis meses.

A previsão legal concernente ao prazo de seis meses veio preencher lacuna existente no regramento anterior que, neste particular, era omisso.

Quando da homologação, pelo Sr. Prefeito, do Parecer 041/91, em 17.05.91, não estava vigente, ainda, o Decreto 10.061, de 20 de setembro de 1991. Do que se extrai dos elementos constantes no processo, não fica claro o momento em que o interessado tomou ciência da decisão. A fixação do prazo de validade do estudo de viabilidade urbanística, através do referido Decreto posterior, sendo, evidentemente, imprescindível a ciência do interessado.

Entretanto, desde a homologação do referido parecer, já decorreram mais de doze meses. Era do conhecimento do interessado a existência de outro concorrente à implantação de um posto de abastecimento com distância inferior a 500 metros. Portanto, levando em conta as peculiaridades do caso “sub examine”, no momento que o requerente solicitou à Administração a prorrogação do prazo de seu estudo de viabilidade urbanística aprovado, assumiu o risco decorrente de sua inércia.

De acordo com a legislação pertinente ao caso em tela, o prazo de seis meses tem o intuito de que, neste lapso temporal, providencie o interessado em cumprir a etapa seguinte: a aprovação do projeto e licenciamento da construção - art. 5°, inciso IV, do Decreto 10.061/91.

No sentido de bem conduzir a orientação, cabe referir que a legislação processual civil, prevê a prorrogação ou a restituição de prazos em casos excepcionais - art. 180 e seguintes.

Por analogia, levando em conta que o Decreto nº 10.061/91 é omisso quanto à prorrogação do prazo de validade de estudos de viabilidade urbanística, no art. 10 do Decreto 9.581/89, que dispõe sobre o Fundo Municipal para o Desenvolvimento Urbano, é admitida a prorrogação nos prazos para requerer a aprovação do estudo de viabilidade e concluir a edificação nos casos de força maior, caso fortuito ou motivo estranho à vontade do requerente. Em nenhuma das hipóteses enquadra-se o presente caso, onde o requerente solicitou a prorrogação do prazo, lastreando sua pretensão em negociações com a empresa fornecedora de combustível. Motivação estranha à finalidade administrativa.

Nesta linha de raciocínio, cabe ressaltar que o prazo de validade de seis meses para o estudo de viabilidade urbanística, assemelha-se à licença para construir. Então vejamos.

Neste sentido, José Afonso da Silva, in “Direito Urbanístico Brasileiro", pág. 575 :

"Quando se alude a um prazo de vigência da licença, há de se entender isso no sentido de que seu titular dispõe de um período

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de tempo para a sua utilização, desde que isso aconteça, ela perdurará para sempre regendo o exercício do direito de construir “in” concreto, até a conclusão da edificação, a menos que haja interrupção prolongada que, na forma prevista em lei, poderá gerar a sua caducidade.”

Segue o autor:

" ...é o da natureza desse prazo que chamamos de prazo de vigência. A rigor tem esta natureza.

Não se trata de prescrição, nem se trata de prazo de validade...

O prazo não é de prescrição, nem de decadência, nem de validade. É de perempção, cujo transcurso, sem utilização da licença, conduz à caducidade desta. Como dizem J. P. Gilli e Hubert Charlis:

‘0 efeito da expiração do prazo é o de tornar a licença caduca, obrigando assim o beneficiário a solicitar outra, se quiser retornar seu projeto.’

Esse efeito e a possibilidade de requerer nova licença e nova aprovação do projeto não são compatíveis com prazos de vigência, de decadência, menos ainda de validade ou de prescrição.

Trata-se, em verdade, de prazo de perempção, que é o prazo que torna sem efeito um ato e os direitos dele decorrentes, em concreto, vale dizer: torna caduco o ato com os direitos dele defluentes.”

Ocorre, portanto, a caducidade em relação à licença para edificar, pois, com o transcurso do prazo de perempção, quando, durante sua fluência, não tiveram inicio as obras licenciadas. Nesta linha, aponta, também o autor, a previsão da caducidade, igualmente, em conseqüência de paralisação prolongada da obra.

A caducidade decorre, diretamente, do transcurso do prazo de perempção. Não sendo necessário que a administração emita uma declaração de caducidade. Isto é, com a caducidade, o titular da licença perdeu-a. De tal maneira, se quiser executar a obra licenciada terá que requerer nova licença.

Enfim, considerando a omissão da legislação municipal quanto a pedido de prorrogação de prazo de estudo de viabilidade urbanística, considerando as peculiaridades deste caso concreto, no qual houve concorrência entre dois interessados em igualdade de condições, considerando, ainda, a semelhança entre a licença para edificar e o prazo de validade do estudo de viabilidade urbanística aprovado, a orientação é no sentido de que os dois processos retornem à SPM, para o proferimento

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de uma decisão definitiva, após a necessária consulta ao CMPDDU, sendo que o Conselho Superior da Procuradoria Geral do Município opina no sentido de:

1. indeferir o pedido de prorrogação de prazo para o estudo de viabilidade urbanística, constante no Expediente Único de nº 259.322.00.0, interessado o Sr. Eldir José Gazzola Antonini, pois o transcurso do prazo ocasionou a sua caducidade;

2. dar ciência aos dois interessados do despacho indeferindo o pedido de prorrogação, podendo, o primeiro, dar inicio a novo expediente e possibilitando ao segundo concorrente a continuidade de seu expediente;

3. definir minuta de Decreto a ser submetida à assinatura do Senhor Prefeito, estabelecendo critérios de prioridade em processos administrativos atinentes à expedição de estudos de viabilidade urbanística e de licenças para construir, que se tramitem simultaneamente.

É o parecer.

Sala de Sessões, 30 de julho de 1992.

Veja-se que a preocupação daquela época é

similar à atual. Quem terá a precedência para instalação na

hipótese de dois ou mais pedidos tramitarem ao mesmo tempo? E,

de outra parte, quem terá a precedência em relação ao outro,

considerando a existência de mais de uma atividades pré-

existentes?

A resposta a estas indagações precisam seguir

uma linha de conduta que respeite de um lado o princípio da

igualdade e de outro a regularidade dos atos administrativos, nos

termos do que dispõe a Lei do procedimento administrativo, que

pode ser utilizada como fonte para a regulamentação a ser

procedida da Lei Complementar 521/05.

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EM FACE DO EXPOSTO, CONCLUI-SE QUE:

1. A interpretação das normas urbano-ambientais

precisa ser sistemática, analisando o ordenamento

como um todo, partindo da Constituição para as

normas infraconstitucionais;

2. O zoneamento de atividades é matéria afeta a

ordenação do solo, de competência municipal; a LC

521/05 foi editada nos estritos limites da competência

constitucional municipal, nos termos dos precedentes

do STF neste sentido;

3. a Lei Complementar Municipal Nº 521/05 é lei

especial e extravagante de zoneamento na cidade;

4. a interpretação sistemática das leis urbanísticas,

autorizam a concluir que há necessidade de regra de

transição para as leis de zoneamento extravagantes

(fora do PDDUA), porque complementam o PDDUA

que possui regra de transição, aplicando-se os arts.

159 e 160 do PDDUA;

5. por ser matéria urbano-ambiental, prejudicial à

análise dos demais requisitos, a incidência da LC 521

deve ser analisada pela Comissão competente antes

da aprovação do EVU e da análise para concessão da

Licença Ambiental;

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6. na análise deve ser considerado a precedência da

atividade, sendo que deve ficar fartamente

demonstrado a existência ou inexistência desta, pois

esta motivação é que enseja o fundo do direito de

construir/instalar pleiteado pela parte;

7. a Licença de Instalação para a retirada de tanques,

o processo de remediação e a existência de passivo

ambiental nos postos desativados, para o fim da

precedência devem ser considerados, pois a área não

pode urbano e ambientalmente ser utilizada para

outra finalidade antes de concluída a remediação,

existindo uma espécie de afetação;

8. a autorização para ampliação de postos para

colocação de GNV está prevista no projeto de lei que

ainda não foi sancionado, mas que ao que tudo indica

o será;

9. por fim, sugere-se a edição de Decreto

regulamentando o procedimento para aplicação da LC

521/05, na forma que já existia na legislação

revogada, visando, inclusive, orientar os pedidos de

atividades que ainda não se instalaram.

É o parecer. A sua consideração.

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Em, 16 de setembro de 2008.

Vanêsca Buzelato Prestes

Procuradora do Município

OAB/RS 27.608

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HOMOLOGAÇÃO

HOMOLOGO o Parecer nº 1149/2008, da lavra da

Procuradora Vanêsca Buzelato Prestes, que versa acerca da

interpretação sistemática das normas ambientais a partir da

Constituição federal, bem como sobre a competência municipal

para regular matéria de ordenamento de solo. Trata ainda sobre

aplicação de regras de transição em legislação extravagante,

sugerindo edição de Decreto regulamentador de procedimentos

para aplicação da LC 521/05.

Registre-se. Encaminhe-se cópia desta

homologação à Procuradoria-Geral Adjunta de Domínio Público,

Urbanismo e Meio Ambiente; à Procuradoria de Urbanismo, Meio

Ambiente e Regularização Fundiária; à Secretaria Municipal de

Obras e Viação; à Secretaria de Planejamento do Município e à

Secretaria Municipal do Meio Ambiente estabelecendo-se

orientação jurídica uniforme para casos similares.

PGM, 18 de setembro de 2008.

João Batista Linck Figueira

Procurador-Geral do Município