DIREITO DE FAMÍLIA

DIREITO DE FAMÍLIA

Previsão: Código Civil/02, arts. 1511 a 1783 e leis esparsas

Abrangência:Título I) Direito PessoalTítulo II) Direito PatrimonialTítulo III) União EstávelTítulo IV) Tutela e Curatela

EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA

Família no CC de 1916

- Matrimonializada (casamento como base única do sistema familiar)

- Casamento indissolúvel - Patriarcal - Hierarquizada - Necessariamente Heteroparental - Biológica (era baseada no trinômio:

casamento – sexo – reprodução). - Até 1949 (Lei 883/49) o homem

casado era proibido de reconhecer o filho concebido fora do casamento. A lei em comento autorizou o reconhecimento do filho adulterino, mas desde que com o consentimento do cônjuge.

- A família tinha feição institucional, pois não se protegia a pessoa que a compunha, mas sim a própria família. Ex. art. 34, parágrafo 2º, da lei do divórcio (lei 6515/77).

Família na CF e no CC de 2002 - Família Pluralizada (existem mais de uma forma de

compor uma família). - Democrática (homem e mulher são iguais

perante a lei). - Igualitária. - Hetero ou homoparental (a homoparentalidade

decorre apenas e tão somente da monoparentalidade, sequer sendo necessário discutir o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas).

- Biológica ou socioafetiva. - Família é instrumento e não mais um fim, pois

não foram as pessoas que nasceram para ter famílias, mas sim esta que existe para as pessoas. (a norma do direito de família protege as pessoas que integram a família).

Ex. Súmula 364, do STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Ex2. A Lei Maria da Penha protege a mulher contra a violência doméstica e familiar.- Atualmente a família está baseada em 04 paradigmas: afeto, ética, dignidade dos seus membros e solidariedade recíproca.

- Família é o lugar privilegiado, onde o ser humano nasceu inserido e onde desenvolve as suas potencialidades, tendendo a sua dignidade.

FAMÍLIA - CONCEITO

Art. 226 da Constituição Federal.

Conceito em sentido amplo: é o grupo de pessoas que descendem de um ancestral comum e os afins.

Conceito em sentido estrito: é o grupo que se forma pelo casamento, união estável, filiação, bem como a comunidade formada por um dos pais e descendentes (família monoparental) .

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Princípio da dignidade humana no Direito de Família

A dignidade humana é princípio fundamental na Constituição Federal de 1988, conforme artigo 1º, inciso III. Quando cuida do Direito de família, a Carta Federal consigna no artigo 226, § 7º, que o planejamento familiar está assentado no princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.

O artigo 227 da CF prescreve ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, pois que são as garantias e os fundamentos mínimos de uma vida tutelada sob o signo da dignidade da pessoa, merecendo especial proteção.

O artigo 230 da CF prevê que têm a família, a sociedade e o Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurar sua participação na comunidade, defender sua dignidade e bem-estar e garanti-lhe o direito à vida.

O Direito de Família tem a sua estrutura base no princípio absoluto da dignidade humana e deste modo promove a sua ligação com todas as outras normas ainda em vigorosa conexão com o direito familista, pois configurando um único sistema e um único propósito, que está em assegurar a comunhão plena de vida, e não só dos cônjuges, dos unidos estavelmente, mas de cada integrante da sociedade familiar.

1. Princípio da Pluralidade das entidades familiares:

- Provém do caput do art. 226, da CR. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado. - A família casamentária está nos parágrafos 1º e 2º, do art. 226, da

CF.

- A família convivencial (união estável) está no parágrafo 3º, do art. 226, da CF.

- A família monoparental está no parágrafo 4º, do art. 226, da CF. - Existe hierarquia entre os núcleos familiares acima elencados? A

parte final do parágrafo 3º, do art. 226, da CF (devendo a lei facilitar sua conversão em casamento) expressa que o casamento é mais importante do que a união estável?

Para Maria Berenice Dias não há concepção hierárquica, pois não é requisito da união estável a sua conversão em casamento.

OBS: O art. 1726 do CC de 2002 regulamentou a conversão da união estável em casamento, porém o artigo é de duvidosa constitucionalidade, pois condiciona a conversão a pedido dirigido ao juiz.

OBS: Sob o ponto de vista sucessório, o cônjuge tem direitos diferenciados em relação ao companheiro.

- Os núcleos familiares do rol do art. 226 é taxativo ou exemplificativo? É exemplificativo, pois existem outros núcleos que não foram mencionados e

merecem proteção. Ex. Família anaparental (duas irmãs que moram juntas). Ademais, a Lei 12.010/09 falou em mais três tipos de família, ou seja, família natural, família ampliada e família substituta (nova redação do art. 28, do ECA).

- Família natural é aquela formada por pai e/ou mãe e a sua prole; - Família ampliada é formada pelo pai e/ou a mãe e os parentes, sendo que esta

tem prioridade sobre a família substituta em relação à colocação de menor; - Família substituta é formada pela guarda, tutela ou adoção. Se o menor tem

mais de doze anos, será necessário seu consentimento, colhido em audiência para a colocação na família substituta (art. 28, parágrafo 2º, do ECA). Este consentimento deve ser colhido em audiência por causa do SAP (síndrome de alienação parental), o qual é um estado psicológico de depreciação gerado por um cônjuge ao outro se utilizando dos filhos. Normalmente a ocorrência de SAP é comprovada por perícia.

- O que é família recomposta, “ensamblada” ou mosaico? São as famílias que juntam pessoas que já possuíam famílias anteriormente. O Código Civil se limitou a aludir às famílias recompostas pelo parentesco por afinidade.

OBS: Diferentemente de Portugal e Argentina, o nosso CC não prevê herança e alimentos entre os parentes por afinidade.

- Efeitos da família recomposta: a) O art. 217, da Lei 8112/90 determina a existência de direito

previdenciário em favor do enteado. b) O STJ no REsp. 36.365/MG reconheceu a possibilidade da retomada de

imóvel alugado para uso da própria família, sendo essa família, inclusive recomposta.

c) A lei 11.924/09 (Lei Clodovil) acrescentou o parágrafo 8º no art. 57 da lei de Registros Públicos e permite o acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta para o enteado.

Atenção! Essa mudança de nome não gera efeitos alimentícios ou hereditários.

§ 8º. O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família. (Incluído pela Lei nº 11.924, de 2009)

OBS: A alteração supracitada não precisa de consentimento do pai ou da mãe biológica, mas o professor Cristiano entende que se aplica no caso o art. 1.105, do CPC, devendo ser citados os interessados no processo.

CPC, Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público

ATENÇÃO! LEI Nº 11.924, DE 17 DE ABRIL DE 2009.

Altera o art. 57 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da família do padrasto ou da madrasta.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faz saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei modifica a Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 - Lei de Registros Públicos, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta, em todo o território nacional.

Art. 2o O art. 57 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescido do seguinte § 8o: Art. 57.  A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.100, de 2009).

(...)§ 8o O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o

deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família. (NR)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 17 de abril de 2009; 188o da Independência e 121o da República. Luiz Inácio Lula da Silva.

UNIÃO HOMOAFETIVA (PARCERIA CIVIL DE PESSOAS DO MESMO SEXO):

- Existe família homoafetiva? Depois de muitas discussões, está prevalecendo o caráter inclusivo do art. 226, ou seja, as uniões homoafetivas são entidades familiares.

Atenção! Dizer isso não significa que união homoafetiva se confunde com casamento e união estável.

- É uma entidade familiar autônoma que decorre do rol exemplificativo do art. 226, da CF e do seu caráter inclusivo.

- Então dessa união podem decorrer direitos, ou seja: alimentos, herança, acréscimo de sobrenome e adoção pelo “casal” (Maria Berenice Dias, Caio Mário da Silva Pereira).

OBS: No REsp eleitoral 24.564/PA o TSE reconheceu a união homossexual como entidade familiar para fins de inelegibilidade eleitoral.

OBS2: No REsp 820.475/RJ o STJ reconheceu a possibilidade jurídica do pedido para o reconhecimento da entidade homoafetiva para fins de direito previdenciário.

OBS3: A matéria é constitucional e o STF está para julgar uma ADPF do MPF convertida em ADI, para reconhecer a natureza familiar das uniões homoafetivas.

OBS4: A competência para processar e julgar conflitos entre uniões homoafetivas é da vara de família.

FAMÍLIAS CONCUBINÁRIAS: - A regra vem do art. 1727, do CC/02, ou seja, concubinato não é

família. - Concubinato é uma relação contínua e duradoura extraconjugal,

ou seja, é a pessoa que consegue manter dois ou mais núcleos ao mesmo tempo.

- Eventuais efeitos do concubinato devem ser pleiteados na vara cível.

- Efeitos eventuais do concubinato: a) Súmula 380, do STF: a concubina tem direito à partilha do

patrimônio comum adquirido. Comprovada a existência de sociedade de fato entre os

concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

b) O concubinato não gera alimentos, mas pode gerar indenização civil por serviços domésticos e sexuais prestados.

- Proibições ao concubinato: a) Vedação à doação em favor da concubina, sob pena de

anulabilidade (art. 550, CC); b) Proibição de seguro de vida para a concubina, sob pena de

nulidade. c) Proibição de herança ou legado, sob pena de nulidade (art.

1801, CC).

- Exceção doutrinária: Para Maria Berenice Dias, existe uma hipótese em que o concubinato merece proteção do direito de família. É a chamada união estável putativa (analogia do art. 1561, do CC – casamento putativo). Isso quer dizer que a boa-fé da concubina pode gerar efeitos familiares, ou seja, alguém está com outra pessoa, mas não sabe que ela está casada ou com união estável com outra pessoa.

OBS: O STJ e Carlos Roberto Gonçalves entendem que mesmo com a boa-fé não se reconhece direitos ao concubinato.

OBS2: O professor Cristiano Chaves acrescenta o consentimento de todos os envolvidos como caracterização de direitos para o concubinato.

OBS3: Afasta-se o concubinato e se caracteriza união estável, se ocorrer a separação de fato do concubino que mantinha a união ou casamento, independentemente de prazo.

2. Igualdade entre homem e mulher: - Essa igualdade é a material, ou seja, tratar

igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

- Mas como saber quem está em situação desfavorável? Celso Antonio Bandeira de Melo disserta sobre o chamado “discrimen”, ou seja, é a situação fática que permite o tratamento diferenciado.

Ex. Idades diferenciadas para fins de aposentadoria na CF.

- Então no caso de homem e mulher a desigualdade deve ser verificada pela situação fática, para saber se existe ou não o discrimen:

Ex1: Lei Maria da Penha (tem discrimen). Ex2: Art. 1736, I, do CC, fala da recusa à tutela pela mulher casada

(nesse caso não há discrimen). Isso não significa que o dispositivo seja inconstitucional, pois antes dessa etapa deve ser feita uma interpretação conforme a constituição, ou seja, no presente caso se deve ler “as pessoas casadas ou em união estável podem recusar à tutela”.

Ex3: Foro privilegiado da mulher para ações de separação, divórcio e anulação de casamento (art. 100, I, do CPC): muito controvertida essa situação na doutrina, senão vejamos:

- Alexandre Freitas Câmara entende que não há discrimen, pois a mulher não mereceria tratamento diferenciado neste caso.

- Nelson Nery entende que o dispositivo é compatível com a CF, pois a mulher estaria numa situação desfavorecida (haveria o discrimen). É a posição do STJ.

- O professor Cristiano entende se aplicará o art. 148, do ECA quando, na separação, houver interesse de menor. Nesse sentido a súmula 383, do STJ:

A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

OBS: Essa súmula traz uma regra de competência absoluta, mas o “em princípio” permite ao juiz determinar a competência conforme o caso concreto.

OBS2: Essa súmula 383 do STJ é um temperamento do art. 100, do CPC.

3. Igualdade entre os filhos: - A grande maioria dos autores trabalha a igualdade

entre os filhos somente no plano material e sucessório.

- Essa igualdade é existencial, ou seja, os filhos devem ter os mesmos direitos, independentemente de sua origem, seja ela biológica, civil ou de qualquer outra origem.

OBS: Não confundir igualdade entre os filhos com proporcionalidade entre os filhos.

Ex1: Sucessão entre irmãos, ou seja, os irmãos bilaterais recebem duas vezes o que recebem os irmãos unilaterais.

OBS: Não raro, igualdade e proporcionalidade aparentam estar em rota de colisão. Exemplo: pensão alimentícia diferenciada para dois filhos de mesma idade, mesmo pai e de mães diferentes, afinal de contas a proporcionalidade é que definirá o valor da pensão conforme o caso.

- A igualdade entre os filhos impõe três diferentes critérios filiatórios: i) Filiação decorrente de presunção legal (pater is est): o filho da mãe

casada é, por presunção, do marido dela. (art. 1597). Essa presunção é relativa.

OBS: O art. 1597, V, é a única presunção absoluta de paternidade no direito civil brasileiro. É o caso de fertilização in vitro autorizada pelo pai, o qual não poderá depois impugnar a paternidade. Nesse sentido o enunciado 258 da Jornada:

258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.

OBS2: O art. 1.614, do CC traz a ação de impugnação do reconhecimento de paternidade imotivadamente, a qual não se confunde com a negatória de paternidade que é imprescritível e motivada.

ii) Filiação biológica: decorrente de DNA. iii) Filiação socioafetiva: OBS: Não confundir filiação com ancestralidade. A filiação é direito de

família, já a ancestralidade é direito da personalidade. OBS2: O art. 48, do ECA consagra a legitimidade do menor para

promover a ação de investigação de ancestralidade, a qual só produz efeito de impedimento matrimonial.

Ex1: Filho adotivo pode entrar com essa ação contra os genitores para saber sua origem genética.

4. Princípio da Liberdade O Princípio da liberdade se faz presente no

âmbito familiar, pela liberdade de escolha na constituição de uma família, entre o casamento e a união estável, vedada a intervenção de pessoa pública ou privada (art. 1.513, CC); na livre decisão acerca do planejamento familiar (art. 1.565, § 2º, CC), na opção pelo regime matrimonial (art. 1.639, CC), e sua alteração no curso do casamento (art. 1.639, § 2º, CC) e na liberdade de escolha entre a separação ou o divórcio judicial ou extrajudicial, presentes os pressupostos de lei (Lei n.° 11.441/2007).

5. Princípio da solidariedade familiar A solidariedade familiar pode ser encontrada

no art. 1.511, CC quando afirma importar o casamento na comunhão plena de vida, porque evidente que na ausência da comunhão plena de vida desaparece a ratio do matrimonio e não tão-somente nessa modelagem de entidade familiar, como fundamento da união estável, ou de qualquer associação familiar ou afetiva.

Há dever de solidariedade entre os cônjuges na sua mútua assistência regulamentada pelo inciso III, do artigo 1.566, CC, como dever de respeito e assistência na versão reportada pelo mesmo diploma civil para as uniões estáveis.

6. Princípio da diversidade familiar Segundo Rodrigo da Cunha Pereira “a

família não se constitui apenas de pai, mãe e filhos, mas é antes uma estruturação psíquica em cada um dos seus membros ocupa um lugar, uma função, sem estarem necessariamente ligados biologicamente”.

7. Princípio da afetividade O afeto é a mola propulsora dos laços

familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana.

CASAMENTO

Conceito: é uma união legal entre homem e mulher, com o objetivo de constituir família (vedação ao casamento entre homossexuais).

Características:- Ato pessoal (só pode ser contraído pelos próprios

nubentes).- Ato civil ( art. 226, §1° da CF/88).- Celebração é gratuita.- Ato solene (deve observar formalidades legais).- Ato público (vedação à celebração a portas

fechadas).- Ato dissolúvel (morte, anulação, separação, divórcio).

CASAMENTO

Natureza jurídica: 3 teorias.

1) Teoria Contratualista: casamento é contrato, pois resulta do acordo de vontades entre homem e mulher.

2) Teoria Institucionalista: casamento é organização social pré-estabelecida à qual aderem os nubentes.

3) Teoria Eclética: ato jurídico complexo - contrato + ingresso em instituição social, sujeito a regras de ordem pública. É a teoria dominante.

PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA

1) Diversidade de sexos.2) Celebração nos termos da lei.3) Consentimento de ambos os nubentes.

NOIVADO OU ESPONSAIS

Noivado ou esponsais: é a promessa e proposta recíproca de casamento futuro. Não gera obrigatoriedade de cumprimento.

Rompimento injustificado de noivado: pode gerar indenização por danos materiais (dever de ressarcimento das despesas realizadas com os aprestos), bem como danos morais (arrependimento injurioso, humilhante, vexatório ofensivo à dignidade).

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

Conceito: são circunstâncias de fato ou de direito que proíbem a realização do casamento e que acarretam a NULIDADE do casamento realizado.

Natureza jurídica: são causas de falta de legitimidade e não de incapacidade

Hipóteses de impedimentos: rol do art. 1521 - taxativo

- Ascendentes com descendentes

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

Os afins em linha reta (a afinidade em linha reta não desaparece nem mesmo pela dissolução do casamento ou da união estável que a originou. Ex: sogro(a) e enteado(a) continuam parentes para todo o sempre.

O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante.

Os irmãos (colaterais em 2° grau). Os tios e sobrinhos (entende-se, porém, que continua

em vigor o Decreto-Lei n° 3.200/41, que permite o casamento entre colaterais de 3° grau mediante exame médico).

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

O adotado com o filho do adotante. As pessoas casadas: o que importa é o

vínculo no momento da celebração do segundo casamento (bigamia - art. 235 do Código Penal).

O Cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa contra o consorte.

- Oportunidade para a oposição dos impedimentos: até a celebração do casamento, qualquer pessoa maior e capaz pode opor os impedimentos e o oficial e o celebrante devem alegá-los se deles tiverem conhecimento.

CAUSAS SUSPENSIVAS

Conceito: são circunstâncias que suspendem a celebração do casamento (art. 1523 do CC) ou que acarretam a imposição do regime de separação legal de bens (art. 1641, I do CC).

Hipóteses:- O viúvo(a) que tiver filhos do casamento

anterior enquanto não tiver realizado o inventário e dado partilha aos herdeiros. A finalidade é evitar a confusão de patrimônios.

- Aquela que teve o casamento dissolvido nos 10 meses subseqüentes à dissolução (eventual gravidez).

CAUSAS SUSPENSIVAS

- O divorciado enquanto não houver sido homologada a ou decidida a partilha de bens do casal.

- O tutor, curador, ou seus parentes próximos com a pessoa tutelada ou curatelada enquanto durar o encargo e não tiverem sido saldadas as respectivas contas.

Legitimidade para oposição das causas suspensivas:

Art. 1524 do Código Civil - somente os parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos, ou afins, e os colaterais de 2 ° grau.

FORMALIDADES PRELIMINARES PARA O CASAMENTO

São cinco “etapas”:1) Pedido de habilitação.2) Publicação dos proclamas ou editais.3) Vista ao MP *.4) Homologação pelo juiz *.5) Certificado de habilitação com prazo de validade de

90 dias.

* dispensados

PEDIDO DE HABILITAÇÃO

Conceito: É o procedimento que corre perante o oficial do Registro Civil, na cidade de um dos nubentes e que tem início por meio do pedido assinado por ambos, acompanhado dos seguintes documentos:

1) Prova da idade dos nubentes (para fins de verificação da idade núbil (16 anos tanto para o homem quanto para a mulher). Admite-se o suprimento judicial de idade quando houver gravidez ou quando o casamento puder evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal (atenção às inovações da Lei n° 11.106/05 que alterou o Código Penal quanto aos crimes contra os costumes).

CONT.

* Se a idade de um ou ambos os nubentes for superior a 60 anos, também será imposto o regime de separação legal de bens.

2) Autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem ou ato judicial que a supra, sempre que a negativa for injustificada.

PUBLICAÇÃO DOS EDITAIS OU PROCLAMAS

Deve ser feita por 15 dias no local onde se realizam os casamentos e na imprensa local, se houver, nas cidades de ambos os nubentes.

* Se houver urgência, o juiz poderá dispensar a publicação dos proclamas.

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

Deve ser realizado pelo juiz de casamento desde que dentro do prazo de 90 dias de validade da certidão de habilitação.

Pode ser realizado em qualquer local, desde que com as portas abertas.

Se realizado na sede do cartório, deve haver ao menos 2 testemunhas.

Se realizado em prédio particular e se algum dos contraentes não souber ou não puder ler, deve haver ao menos 4 testemunhas.

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

O celebrante deve indagar aos nubentes se persistem no propósito de casar e se é livre a sua vontade.

Caso as respostas sejam afirmativas, haverá declaração solene do celebrante e lavratura do assento no livro de registros,

Causas de suspensão da cerimônia:- Se algum dos contraentes recusar a solene

afirmação de sua vontade.- Se um dos contraentes declarar que não é livre

e espontânea a sua vontade.- Se algum deles manifestar-se arrependido.

CASAMENTOS ESPECIAIS OU DIFERENCIADOS

Casamento por procuração: É exceção, pois a regra é a da exigência da presença física de ambos. A procuração deve conter poderes especiais.

Casamento em caso de moléstia grave: ocorre quando não se puder aguardar a data designada ou quando um dos nubentes não puder se locomover. O celebrante deve ir até os nubentes e realizar o casamento na presença de 2 testemunhas.

CASAMENTOS ESPECIAIS OU DIFERENCIADOS

Casamento nuncupativo, de viva-voz , ‘in extremis’ ou ‘in articulo mortis’: ocorre quando um dos nubentes estiver em iminente risco de vida. Serão dispensadas a habilitação e a presença do celebrante. Deve ocorrer na presença de 6 testemunhas que não sejam parentes próximos dos nubentes. Nos 10 dias subseqüentes, as testemunhas deverão comparecer perante a autoridade judiciária mais próxima para que suas declarações sejam reduzidas a termo. O juiz verificará a presença de impedimentos, será dada vista ao MP e a sentença terá eficácia retroativa à data do ato.

CASAMENTOS ESPECIAIS OU DIFERENCIADOS

Caso o doente melhore, poderá ele mesmo, conjuntamente com o outro nubente, confirmar o ato perante o oficial do Registro Civil, mediante apresentação dos documentos do art. 1525. Exige-se a presença de 2 testemunhas.

Casamento religioso com efeitos civis: a celebração perante a autoridade religiosa poderá gerar efeitos civis, desde que:

- sejam observados os requisitos de validade para o casamento civil.

- que o ato seja registrado no Registro Civil.

CASAMENTOS ESPECIAIS OU DIFERENCIADOS

Casamento consular: é aquele celebrado pela autoridade diplomática ou consular do país dos nubentes. Se o casamento for de brasileiros no exterior, deverão registrar o casamento no Brasil no prazo de 180 dias, a contar do retorno de um ou de ambos ao Brasil.

Casamento putativo: é aquele que, embora seja nulo ou anulável, gera efeitos do casamento válido para o cônjuge de boa fé. A sentença não terá eficácia retroativa em relação ao cônjuge de boa-fé.

PROVAS DO CASAMENTO

Prova direta: certidão de casamento. Em caso de perda ou se a falta for justificada, o casamento poderá ser provado por qualquer outro meio. P.ex. testemunhas, fita de vídeo, etc.

Prova indireta: será admitida excepcionalmente quando for impossível a obtenção da prova direta. É a posse do estado de casados. Ela é composta de 3 elementos:

- Fama: o casal era conhecido como marido e mulher.- Tratactus: o casal se tratava como marido e mulher.- Nomem: um dos dois usava o nome do outro.

EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

Cria a família matrimonial. Estabelece plena comunhão entre os cônjuges

baseada na igualdade . Submete os cônjuges aos deveres recíprocos:- Fidelidade recíproca;- Vida em comum no domicílio conjugal;- Mútua assistência;- Guarda, sustento e educação dos filhos;- Respeito e consideração mútuos.

EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

Impede ou suspende o curso da prescrição entre os cônjuges.

Emancipa o cônjuge menor. Estabelece afinidade entre o cônjuge e os

parentes do outro. Faz vigorar o regime de bens entre os

cônjuges. Faz surgir o direito sucessório entre os

cônjuges. Implica em limitação à atuação jurídica do

cônjuge, salvo no regime de separação absoluta de bens.

REGIMES DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES NO CASAMENTO

A escolha deve ser exteriorizada no pacto antenupcial. Caso os nubentes não escolha nenhum regime específico, aplica-se o regime supletivo, que é o da comunhão parcial de bens.

Mudança após o casamento: Admite-se a mudança do regime depois do casamento, desde que preenchidos os requisitos pela lei. Quanto ao regime de separação legal/obrigatória de bens as opiniões divergem.

PACTO ANTENUPCIAL Antes de 1977 o regime de bens estipulado pela lei era o

da comunhão universal de bens, pois a lei presumia que os noivos não tinham nenhum patrimônio antes de se casarem, de modo que tudo fosse adquirido pelo casal pertenceria igualmente a ambos, até mesmo as doações e heranças recebidas por apenas um deles.

Com o passar dos anos e com o advento da Lei do Divórcio passou-se a estabelecer como regime geral o regime da comunhão parcial de bens.

Conceito: Contrato solene (escritura pública => art. 1.640, § único e 1.653, CC) pactuado entre os nubentes antes do casamento acerca das relações patrimoniais (regime de bens) que vigorará durante o casamento

PACTO ANTENUPCIAL É um contrato solene e condicional, por meio do qual os nubentes,

dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos após o casamento.

O pacto antenupcial deve ser registrado em livro especial, no Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, para efeito de publicidade.

Também deverá ser arquivado e averbado, no Registro Público de Empresas Mercantis, artigo 978, Código Civil.

Podem os nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular o regime que lhes aprouver, embora existam casos em que a lei impõe o regime obrigatório da separação de bens.

Art. 1.640, Código Civil, autoriza os cônjuges estipularem por escritura pública, através do pacto antenupcial, qualquer dos regimes de bens.

Não havendo convenção, ou sendo ela ineficaz, vigorará, o regime da comunhão parcial de bens.

Art. 1.655, considera nula cláusula ou convenção que possa prejudicar os direitos conjugais ou paternos.

Convenções antenupciais perante terceiros - As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

Responsabilidade do cônjuge que estiver na posse de bens particulares do outro, perante ele e seus herdeiros: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como procurador, se tiver mandato, expresso ou tácito, para os administrar; III - como depositário, se não for usufrutuário, nem procurador.

Caso os noivos desejem um regime de bens diferente do regime da comunhão parcial de bens, deverão celebrar escritura pública de pacto antenupcial antes da realização do casamento.

Além do regime da comunhão universal e da comunhão parcial de bens existem ainda três outros regimes: separação absoluta, separação de bens e participação final nos bens.

Escritura Pública de pacto antenupcial de separação de bens que outorgam João.............e Maria..........

A XXXXXXXX (XXXXXX) de 20XXXX(dois mil e XXXX), em Curitiba, Capital do Estado do Paraná, República Federativa do Brasil, e neste xxxxxxx Ofício de Notas, instalado à Avenida xxxxxxxxxx, lavro esta escritura em que, perante mim, comparecem os nubentes : xxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxx. Reconheço-lhes a identidade e a capacidade para este ato. – Então, eles me declaram:

1 - que estão em vias de casar-se, com o prévio processamento da habilitação e do curso dos proclamas;

2 - que lhes é facultado, pelo artigo 1.639 do Código Civil, antes de celebrado o casamento, escolher o regime de bens e estipular, quantos a estes, o que licitamente aprouver;

3 – que, no exercício da faculdade mencionada na cláusula anterior, ajustam este pacto antenupcial, a fim de estabelecer o regime de SEPARAÇÃO DE BENS, nos termos dos artigos 1.687 e 1.688 do Código Civil, a vigorar durante seu casamento;

4 – que a separação de bens será absoluta, ou seja, aplicar-se-à não só aos bens que tiver cada nubente antes de casar, mas também aos que, durante o casamento, vierem a ser adquiridos isoladamente, a título gratuito ou oneroso, assim como a seus frutos e rendimentos.

5 – que os bens particulares ficarão sob a administração exclusiva de cada cônjuge, com plena liberdade de os alienar ou gravar ônus real, independentemente da anuência do outro cônjuge, mesmo em relação a imóveis.

Curitiba,xxxxxxxxxxx

Assinaturas:

A necessidade do registro do Pacto Antenupcial encontra previsão no artigo 1.657 do Código Civil e no artigo 167, inciso I, item 12 da Lei 6.015 de 31 de dezembro de 1973, Lei dos Registros Públicos.

Sem o registro o regime escolhido vale somente entre os nubentes, perante terceiros é como se não houvesse pacto, ou seja, vigora o Regime Legal, da Comunhão Parcial de Bens.

Conteúdo do pacto: Somente relações patrimoniais: art. 1.655, CC.

REGIME DE BENS O Direito Brasileiro dispõe sobre quatro tipos

de regimes de bens: o regime da comunhão universal de bens, o da comunhão parcial de bens, o da separação de bens e o da participação final dos aquestos.

Maria Helena Diniz diz que “é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento”

. No mesmo diapasão Roberto Senise Lisboa define no “conjunto de normas jurídicas aplicáveis no casamento, que fixam quais serão comunicadas para ambos os cônjuges (comunicação de aquestos).”

Silvio de Salvo Venosa, diferentemente de diversos doutrinadores, descreve de forma moral e jurídica o conceitual regime de bens, sendo relevantes suas conseqüências e relações: “o regime de bens entre os cônjuges compreende uma das conseqüências jurídicas do casamento. Nessas relações, devem ser estabelecidas as formas de contribuição entre o marido e da mulher para o lar, a titularidade e administração dos bens comuns e particulares e em que medida esses bens respondem por obrigações perante terceiros.”

Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal”. Carlos Roberto Gonçalves fala de forma precisa e sintética sobre as quatro modalidades de regime de bens de maneira implícita.

Princípios do regime de bens São três os princípios que regem o regime de bens: o da variedade de

bens, a liberdade dos pactos antenupciais e o da modalidade justificada do regime adotado.

Variedade do regime de bens “Visto que a norma não impõe um só regime matrimonia aos nubentes,

pois oferece-lhes quatro tipos diferentes: o da comunhão universal; o da comunhão parcial, o da separação; e o da participação final dos aquestros.” Dessa forma há diversidade de escolha aos noivos à liberdade de aderir quaisquer dos quatro regimes.

Contudo, é relevante pautar as palavras de César Fiúza onde “na falta de estipulação de sua parte, vigorará, por força de lei, o regime de comunhão parcial de bens.” Justifica o presente autor a essa afirmação mostrando que “assim, para que possam os noivos escolher regime diverso da comunhão parcial, ou seja, qualquer um dos outros três, será necessário que celebrem o chamado pacto antenupcial.”

Liberdade dos pactos antenupciais O presente princípio decorre do primeiro, no qual o próprio Código Civil

em seu art. 1.639 estatui: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. O parágrafo único do art. 1.640 do citado código, onde “poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula”. Há a necessidade de ainda estipular, mediante pacto antenupcial o regime escolhido.

O pacto antenupcial é o “acordo entre os noivos, visando regular o regime de bens do futuro casamento”. Também pode ser conceituado como “um contrato solene realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas desde a data do matrimônio.”

Mutabilidade justificada do regime adotado O Código de Napoleão consagrou o princípio da

imutabilidade do regime matrimonial, como nosso código de 1916, adotou em seu texto diversos dispositivos do Direito Civil francês.  Agora “é possível a mudança do regime de bens, desde que cumpridas algumas exigências: a alteração deverá ser autorizada pelo Juiz, mediante pedido de ambos os cônjuges, em que fiquem explicitadas os motivos para tanto.”

Viu-se nitidamente a imutabilidade no art. 230, do CC de 1916, onde “o regime de bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável”. A atual legislação prescreve em seu §2º do art. 1.639 que “é admissível alteração judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Há diversas jurisprudências sobre tal princípio. Esta é uma questão julgada pelo STJ:

É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalvas dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.”

DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL ARTS. 1.658 A 1.666, CC O CC de 2002 é claro em seu art. 1658, que define como:”No

regime de comunhão parcial de bens, comunicam-se os bens que sobreviverem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguinte.”

Para César Fiuza regime da comunhão parcial de bens é a: A comunhão parcial de bens compreende, em princípio, três patrimônios distintos: um só do marido, outro só da mulher e um terceiro de ambos. Pode-se dizer, em síntese, que o patrimônio particular de cada um dos cônjuges se constitui daqueles bens havidos antes do casamento, bem como daqueles havidos na constância do casamento, que não sejam fruto do esforço comum do casal. Exemplo seriam as heranças e doações. Do patrimônio comum fazem parte todos os bens havidos pelo esforço comum do casal, bem como as heranças e doações destinadas aos dois.

Dessa forma é essa modalidade é o regime oficial de bens, no casamento, selecionado, pois, pelo legislador pátrio, desde a edição da Lei do Divórcio, em 1977,  pelo qual irão se comunicar apenas os bens adquiridos na do casamento e,  por isso mesmo, um acervo de bens que pertencerão exclusivamente ao marido, ou exclusivamente à mulher, ou que pertencerão aos dois.

É o regime aplicado também na união estável, se não houver disposição em contrário.

Basicamente exclui da comunhão os bens que os consortes possuem ao se casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento e inclui na comunhão os bens adquiridos após o casamento (Sílvio Rodrigues)

É o regime legal (ou supletivo), não precisa de pacto antenupcial.

Existência de três patrimônios : O patrimônio comum ou do casal:

comunicável O patrimônio pessoal (ou

próprio/particular) da esposa: incomunicável

O patrimônio pessoal (ou próprio/particular) do marido: incomunicável.

Estabelece uma sociedade entre os cônjuges (solidariedade).

Exceções à comunhão de bens: Bens incomunicáveis: Arts. 1.659 e 1.661, CC

Bens comunicáveis: Arts. 1.660, CC Presunção legal: Art. 1.662, CC

No tocante ao passivo (dividas): É importante saber a época da dívida e a causa ou

finalidade: Arts. 1.659, III e 1.663, § 1º, 1.666 e 1.664, CC

Administração dos bens: Ambos os cônjuges: Arts. 1.663, § 2º e 3º e 1.665, CC

DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL

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Patrimônio do marido Patrimônio da esposa

Patrimônio comum

DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL ARTS. 1.667 A 1.671, CC

O regime da comunhão universal de bens é um dos regimes dos vistos na legislação colocados à escolha dos nubentes. Era, originalmente no Código Civil de 1916, chamado regime legal, ou seja, na falta  de convenção antenupcial que dispusesse em contrário, ou sendo esta nula prevalecia o regime da comunhão universal. A mudança veio com a Lei Nº. 6.515, Lei do Divórcio,  ao estabelecer o regime da comunhão parcial de bens como regime básico, ou legal. Na falta de convenção ou sendo ela nula; passava  a vigorar o regime da comunhão parcial de bens.

Caracteriza-se  de todos os bens do casal, presentes e futuros, assim como suas dividas.

Os bens na comunhão universal constituem um só patrimônio, que perma nece indiviso até a dissolução da sociedade conjugal, sendo cada cônjuge detentor de metade ideal.

Existem várias teorias sobre a natureza jurídica do regime da comunhão. A mais acatada é a da “sociedade conjugal”, que enxerga “na comunhão uma espécie de sociedade, com caracteres próprios, que lhe não retiram, todavia, a nota da verdadeira sociedade..?’(MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil)

Maria Helena bem conceitua essa modalidade como: É o regime em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial. Nesse regime, predominam os bens comuns (de propriedade e posse de ambos os cônjuges), podendo no entanto existir bens próprios do marido e bens próprios da mulher.

Há existência de 1 só massa de patrimônio, composta pelos bens anteriores e posteriores ao casamento.

Estão excluídos os bens gravados com cláusula de incomunicabilidade, as dívidas anteriores ao casamento (salvo as relativas aos preparativos e que tiverem revertido em proveito comum), as doações antenupciais feitas por um ao outro com cláusula de incomunicabilidade e os bens indicados nos incisos V a VII do art. 1659 do Código Civil.

Somente é estipulado por meio de pacto antenupcial.

Não só os bens presentes e futuros, adquiridos antes ou depois do casamento, mas também as dívidas tornam-se comuns: Art. 1667, CC

Constitui uma massa única de bens. Antes da dissolução não há meação, mas tão-

somente metade ideal. Princípios que regem a comunhão universal: Tudo que entra para o acervo do casal

subordina-se à comunhão. Tudo o que for adquirido torna-se comum. Os cônjuges são meeiros em todos os bens.

Exceções à comunhão: Bens personalíssimos previstos no Art. 1.668, CC

Inciso I: bens herdados ou doados com a cláusula de incomunicabilidade Incomunicáveis também os seguintes bens:

Bens doados com cláusula de reversão ou com cláusula de inalienabilidade

Inciso II: Fideicomisso: Arts. 1.951 a 1.960, CC. Não há mais possibilidade (somente em favor de pessoas ainda não concebidas, art. 1.952, CC) Fideicomitente (testador) => fiduciário =>

fideicomissário

Inciso III: Dívidas anteriores ao casamento sem vinculação com a família

Inciso IV: Doações antenupciais Inciso V: bens de uso pessoal, livros,

instrumentos da profissão, proventos, pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

ATENÇÃO: Comunicação dos frutos de bens incomunicáveis: Art. 1.669, CC

A administração do patrimônio comum é de ambos os cônjuges.

Administração: igual ao regime de comunhão parcial. Art. 1.670, CC

Responsabilidade e extinção do regime: Art. 1.671, CC

Nesse regime os cônjuges não podem ser sócios empresariais: Art. 977, CC

DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS ARTS. 1.672 A 1.686, CC

Não há dispositivo correspondente no Código de 1916, mercê de ser novo regime de bens posto à disposição para escolha dos nubentes.

O regime de participação final nos aquestos caracteriza-se pela existên cia de dois patrimônios distintos. Um pertencente ao homem e outro per tencente à mulher Tal situação perdura até a dissolução da sociedade conjugal, quando se fará a apuração dos bens adquiridos pelos cônjuges, a título oneroso, na constância do casamento, partilhando-os meio a meio.

Aplica-se ao regime de participação final nos aquestos regras tanto do regime de separação quanto do regime de comunhão parcial. Na constân cia do casamento, cada cônjuge administra seu patrimônio pessoal de forma livre, sem qualquer participação do consorte. Para a disposição de  bens imóveis, entretanto, faz-se necessária a outorga do outro cônjuge .

Rolf Madaleno explica que, “Noutros termos, o regime econômico da sociedade conjugal com participação final nos aquestos é constituído pelos bens obtidos individualmente pelos cônjuges, ou por ambos, e que pas sam a integrar uma massa comum por ocasião da liquidação da socieda de matrimonial, sendo repartidos os aquestos”

É regime novo. Surgiu com o CC/2002. Vai desaparecer com o Estatuto das Famílias: “Suprimiu-se o regime de bens de participação final nos aquestos, introduzido pelo Código Civil, em virtude de não encontrar nenhuma raiz na cultura brasileira e por transformar os cônjuges em sócios de ganhos futuros reais ou contábeis, potencializando litígios.” (Justificativa do Estatuto)

Regime misto (ou também chamado de regime híbrido): durante o casamento se assemelha com a separação de bens e na dissolução do casamento – partilha – aplicam-se regras semelhantes ao regime da comunhão parcial.

Comunicam-se os bens adquiridos pelo esforço comum dos consortes a título oneroso. Art. 1.672, CC.

Há formação de massas particulares e incomunicáveis durante o casamento, que se tornam comuns na dissolução do casamento: art. 1.672, CC.

Existem dois patrimônios: Inicial: conjunto de bens anteriores e

posteriores ao casamento de cada cônjuge

Final: verificável no momento da dissolução do casamento (art. 1.672, 1.673 e 1.674, CC).

Durante o casamento existe apenas ‘expectativa’ de meação.

Administração dos bens: Art. 1.673, § único, CC.

Em regra, há necessidade da outorga conjugal: 1.647, CC Só pode ser afastada com pacto antenupcial

expresso => ver art. 1.656, CC.

Débitos: Arts. 1.677, 1.678 e 1.686, CC.

Com a dissolução apura-se o montante a ser partilhado conforme arts. 1.676, 1.683, 1.684, 1.686, CC, excluindo-se o constante do art. 1.674, CC.

Regras gerais:

Doações: 1.675, CC Bens em condomínio: 1.679, CC Bens móveis: 1.680, CC Bens imóveis: 1.681, CC A meação é irrenunciável, impenhorável

e inalienável: art. 1.682, CC Dissolução por morte: 1.685, CC

“... Neste regime, o direito que cada consorte tem não é sobre o acervo patrimonial do outro, mas sobre o saldo eventualmente apurado, após a compensação dos acréscimos de bens a título oneroso na constância do matrimônio.” (Nelson Rosenvald e Christiano Chaves)

“... Daí porque o regime da participação final nos aquestos, embora simpático na sua essência, acaba por vir a ser uma opção problemática.” (Sílvio Rodrigues)

REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS Durante a constância do casamento, cada

cônjuge administra seus próprios bens (tanto os particulares, quanto os que adquiriu durante o casamento). Quando da eventual dissolução do casamento, soma-se o que ambos os cônjuges adquiriram na constância do casamento e se divide esta massa de patrimônio por 2. Portanto, na constância do casamento, vigora uma espécie de separação total de bens, mas quando da dissolução, há comunicação do que foi adquirido a título oneroso na constância do casamento.

DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS ARTS. 1.687 A 1.688, CC Existem 2 espécies:- Separação obrigatória, legal ou necessária (art. 1641

do Código Civil/02): maiores de 60 anos, pessoas que dependem de suprimento judicial para casar, etc.

- Separação voluntária, convencional ou absoluta: ocorre por vontade dos nubentes.

Existem 2 massas de patrimônios incomunicáveis, não importando o momento ou o título de sua aquisição.

Cada consorte conserva seus bens e suas dívidas presentes e futuros.

Espécies:

Separação de bens

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LegalArt. 1.641,

CC

Convencional

* Pacto

Em tese absoluta, porém

conforme Súmula 377/STF é relativa

Absoluta

Relativa

“No regime de separação legal de bens,

comunicam-se os adquiridos na constância

do casamento.”

Separação convencional: Absoluta: incomunicabilidade de todos os

bens Relativa: convenção acerca dos aquestos

(exceções à incomunicabilidade) Somente através de pacto antenupcial, se for

convencional. Dois patrimônios: o patrimônio próprio do

marido e o patrimônio próprio da mulher. Obrigação legal de contribuir para a mantença

da família. Salvo pacto em contrário: Art. 1.688, CC.

Não há proibição de gravar de ônus real ou alienar bens sem o consentimento do outro cônjuge para os casos de separação convencional absoluta: Art. 1.647, CC

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O Estatuto das Famílias prevê a extinção da separação obrigatória de bens (Art. 1.641, CC): “Por seu caráter discriminatório e atentatório à dignidade dos cônjuges, também foi suprimido o regime de separação obrigatório, que a Súmula 377 do STF tinha praticamente convertido em regime de comunhão parcial.” (Justificativa do Estatuto das Famílias)

O Regime da separação absoluta deve ser realizado através de escritura pública de pacto antenupcial e representa na verdade uma exceção a livre escolha dos cônjuges, pois em determinados casos expressamente previstos na lei, os noivos são obrigados a se casarem pelo regime da separação absoluta ou também conhecida como separação obrigatória.

Os casos previstos em lei se aplicam a todos os maiores de sessenta anos, aos que dependam de suprimento de consentimento dos seus pais para casarem e os que ainda não efetuaram a partilha dos bens decorrentes de separação/divórcio ou óbito de relacionamento anterior.

No regime da separação obrigatória de bens cada cônjuge terá direito sobre os bens que possuía antes de se casar ou que vier adquirir após o casamento, sendo que esses bens pertencerão a cada um deles individualmente, sem que o outro tenha meação em caso de separação ou falecimento.

Uma das diferenças possibilitadas pela lei para esse regime é a possibilidade de qualquer um dos cônjuges sem autorização do outro poder vender, hipotecar, instituir usufruto sobre seus imóveis, prestar fiança, aval, fazer doações e ajuizar ações sem a interferência do outro cônjuge.

Súmula do STF A Súmula 377 foi caso de constante discussão

entre diversos doutrinadores sem falar na vasta jurisprudência. Assim esta súmula expõe: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Apesar de aparente confusão, é preciso compreender para quem foi direcionado a rigor essa súmula que tanto se assemelha com um regime de comunhão parcial de bens.

Pablo Stolze Gagliano, em palestra à TV Justiça no STF, diz que “o regime da separação obrigatória de bens sempre conviveu no Brasil com uma interessantíssima súmula do STF” e continua dizendo que é comum ao mundo acadêmico a confusão ao lê-la, uma vez que admite ao regime de separação a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento.

“A jurisprudência, ao tempo do Código Civil de 1916, tendo constatado que o regime de separação legal, ao contrário do que imaginou o legislador, não protegia devidamente as pessoas que deviam ser protegidas, passou a proclamar que, nesse regime, comunicavam-se os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, denominados aquestos.” Dessa forma, a súmula entrou em vigor buscar pelo princípio da igualdade, para sanar casos onde há grandeza patrimonial de sobremaneira elevada ao companheiro ou então nos casos de impedimentos impedientes.

Em outras palavras, tanto o homem como a mulher sexagenária, bem como aqueles que infringem, ao se casarem, as causas suspensivas do matrimônio e aqueles que dependem de autorização judicial para convolarem núpcias são obrigados a adotar regime de separação total de bens. Contudo, nesses casos, há a presença marcante da súmula, pois na dissolução do casamento há a comunicação de bens.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. Volume 6. 5ª Edição. Saraiva. 2008. P. 420.

NEGRÃO, Sônia Regina. Regime de bens: o novo Código Civil e a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 697, 2 jun. 2005.

Mutabilidade justificada do regime adotado: Possibilidade de mudança do regime durante o

casamento. Requisitos: vontade de ambos os nubentes,

processo judicial, vontade justificada, proteção de direitos de terceiros. Art. 1639, § 2º, CC.

Enunciado 113 (CJF) – “Art. 1.639: É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.”

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Particularidades: Casamentos celebrados sob a égide do

CC/1916 podem alterar o regime de bens ?? Arts. 2.035, 2.039 e 2.045 CC/2002 –

discussão superada. Enunciado 260 (CJF) – “Arts. 1.639, § 2º, e

2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2º do art. 1.639 do código civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior.”

Efeitos perante terceiros: ex nunc Na separação obrigatória é possível mudar o

regime de bens ?? (Ver Enunciado 262 CJF)

ENUNCIADO 262 (CJF) – “Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.”

O novo Código Civil, possibilita a alteração do regime matrimonial, nos termos do artigo 1.639, § 2º, do Código Civil.

A busca da mutabilidade do regime matrimonial tem sido crescente nas Varas de Família. Porém observo que na maioria das vezes é exigido, pelo Juiz condutor do feito, ou a requerimento do Ministério Público a junta das seguintes certidões:

1. certidões negativas cíveis, junto à Justiça Federal, Estadual e do Trabalho;

2. certidões negativas criminais, da Justiça Federal e Estadual; 3. certidões dos Cartórios de Registro de Imóveis da Capital; 4. certidões negativa da Fazenda Pública Municipal; 5. cópia da última declaração de imposto de renda da pessoa

física; e 6. comprovantes de consulta ao Sistema de Proteção ao Crédito-

SPC – e ao SERASA.

Consideração ímpar: a boa-fé, não se prova, presume-se. No novo ordenamento jurídico, a boa-fé objetiva, que se traduz pela lealdade, confiabilidade e reciprocidade, é norma de conduta e não mais Princípio Geral de Direito; devendo portanto ser observada em todas as relações.

Ainda, o direito é civil-constitucional, com realce da autonomia privada, que decorre da dignidade humana (artigo 1º, inciso II, da CF e artigo 1.513, do Código Civil). Há uma menor intervenção do Estado na vida privada do cidadão. Este é um sinal dos novos tempos em matéria de família e sucessões: autonomia do privado.

O artigo 1.639, parágrafo 2, do Código Civil, que autoriza a mudança do regime matrimonial dos cônjuges, dispõe, “que fica resguardado direito de terceiros”.

 Portanto, onerar o jurisdicionado com gastos desnecessários, dificultando a rápida entrega da prestação jurisdicional, não será a forma de coibir fraudes e simulações. Fraudes e simulações sempre existiram e continuarão existindo. Isto faz parte da natureza humana. E é exatamente por isto que nasceu o Direito. “O Direito só existe porque existe o torto” (Del Vecchio).

 Assim, torna-se impositivo interpretar a norma legal (artigo 1.639, § 2º do CC), dentro de um princípio do resguardo das partes, da desburocratização, da rápida entrega da prestação jurisdicional, de forma menos onerosa.

PAULO LUIZ NETTO LÔBO perfilha esse entendimento, embora fazendo ressalvas de acerto do patrimônio em caso de modificar-se o regime da comunhão: “A alteração convencional da comunhão universal, inclusive para os que a ele se submeteram antes de 1977, quando foi substituído pela comunhão parcial, como regime legal dispositivo, somente poderá ser autorizada pelo juiz após a divisão do passivo e do ativo, para ressalva dos direitos de terceiros (art. 1.671 do Código Civil)”.7 

Se admitida a alteração do regime mesmo quando não se teve a expressa convenção dos nubentes quanto ao regime de bens, com mais razão se permite quando as próprias partes, por vontade explícita, firmaram pacto antenupcial e querem alterá-lo. 

A esse mesmo propósito, FRANCISCO JOSÉ CAHALI aplaude como sendo positiva a modificação do regime de bens, visto que a norma do artigo 2.039 abrange os efeitos do regime adotado, mas não suas características, sendo, consequentemente, um instrumento eficaz para solucionar dificuldades criadas pela antiga legislação civil.8 

Mesmo doutrinadores que se posicionam em sentido contrário, ainda assim, entendem, em caráter excepcional, admissível a mudança do regime de bens para os casamentos antigos, como assinala MARIA HELENA DINIZ: 

“Nada obsta a que se aplique o artigo 1.639, § 2.º, do novo Código Civil, excepcionalmente, se o magistrado assim o entender, aplicando o art. 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil, para sanar lacuna axiológica que, provavelmente, se instauraria por gerar uma situação em que se teria a não correspondência da norma do Código Civil de 1916 com os valores vigentes na sociedade, acarretando injustiça”.

Imediata vigência do regime de bens: Art.1639, § 1º, CC. Período de “vigência do regime de bens”.

Estatuto das Famílias: Serão mantidos os princípios, a novidade é

que ficará estipulado em lei a admissão de outros regimes que não contrariem as regras e princípios do estatuto. Art. 38, § 3º.

A mudança de regime poderá ser feita mediante escritura pública. Art. 39.