Ponto nº 2 - “Exames periciais” (3 ano -2010).

Sumário: 1. Introdução e previsão legal. 2. Conceitos. 3. Espécies de perícias. 4. A exigibilidade dos exames periciais. 5. Momento e iniciativa. 6. Dos Peritos. 7. Dos assistentes técnicos (art. 159, §§ 3º, 4º e 5º, II e 6º, do CPP). 8. Dos laudos periciais. 9. Das perícias em espécie: 9.1. Exame necroscópico. 9.2. Exumação. 9.3. Laudo de exame de corpo de delito. 9.4. Perícia do local dos fatos e dos instrumentos do crime. 9.5. Exames de laboratório. 9.6. Avaliação. 9.7. Perícia em caso de incêndio. 9.8. Exames em escritos.

1. Introdução e previsão legal.

Após analisarmos a “Teoria Geral das Provas”, estudaremos as provas em espécie, conforme disciplinado no estatuto processual penal que, nos artigos 158 a 250 trata das seguintes provas:

1.1. Do exame de corpo de delito, e das perícias em geral.1.2. Do interrogatório do acusado e da confissão.1.3. Das perguntas ao ofendido.1.4. Das testemunhas.1.5. Do reconhecimento de pessoas e coisas.1.6. Da acareação.1.7. Dos documentos.1.8. Dos indícios.1.9. Da busca e apreensão.

Iniciaremos, assim, pelo estudo do exame de corpo de delito e das perícias em geral, prova tratada nos artigos 158 a 184 do Código de Processo Penal.

Vale observar que a Lei nº 11.690/08 alterou dispositivos relacionados as provas em espécie, da mesma forma em que introduziu modificações em tema de teoria geral das provas.

2. Conceitos.

2.1. Corpo de delito: “É o conjunto de vestígios materiais deixados pela prática da infração penal, a materialidade do crime”. Este também é praticamente o conceito apresentado por Hélio Tornaghi, citando Farinácio.

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Confiram-se, ainda, as seguintes e oportunas lições:

“Conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso” (João Mendes de Almeida Júnior).

“Há infrações que deixam vestígios – delicta facti permanentis – e outras que não os deixam – delicta facti transeuntis. Assim, por exemplo, um crime de lesão corporal deixa vestígios. Homicídio, lesão corporal etc. entram no rol dos delicta facti permanentis. Outras, como a injúria, calunia, difamação, cometidas verbalmente, não deixam vestígios: são os delicta facti transeuntis. Quando a infração deixa vestígios, é necessário o exame de corpo de delito, isto é, a comprovação dos vestígios materiais por ela deixados torna-se indispensável. O ‘exame de corpo de delito’, a que alude o CPP no art. 158, é, assim, a comprovação pericial dos elementos objetivos do tipo, no que diz respeito, principalmente, ao evento produzido pela conduta delituosa.” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 528).

2.2. Perícia.

Como o Juiz de Direito não é obrigado a conhecer de todas as ciências, a não ser a jurídica, deverá se valer dos conhecimentos de quem possua toda vez que, para julgar determinada causa, for necessário obter informações relacionadas com outras áreas do conhecimento.

Assim, p.ex., quando o juiz for julgar uma acusação de erro médico, poderá requisitar um parecer médico para saber se o réu (=médico, enfermeiro, ou outro profissional da área médica) agiu com imprudência, negligência ou imperícia, modalidades da culpa sentido estrito.

Tourinho apresenta o seguinte conceito de perícia:

“É o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos, circunstâncias objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-los” (TOURINHO).

É também denominada de prova crítica.

Confiram-se, também, as seguintes lições:

“É o exame procedido por pessoa que tenha conhecimentos técnicos, científicos ou domínio específico em determinada área do conhecimento. Afinal, não sendo o magistrado especialista em todas as áreas do saber, vale-se dos peritos para auxiliá-lo. A prova pericial assume papel de destaque na persecução penal, justamente pelo tratamento dado por nossa legislação à figura do perito, estando este sujeito à disciplina judiciária.”

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(TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 322).

“A prova pericial objetiva trazer ao processo informações fundadas em especiais conhecimentos científicos, técnicos ou artísticos. É o instrumento para ingresso de elementos de prova apoiados em um saber especializado que o juiz e demais operadores do direito, como homens comuns, normalmente não possuem.

Daí sua importância cada vez maior, pois os inegáveis progressos da ciência, da técnica e das artes muito podem contribuir para o esclarecimento mais preciso das questões de fato discutidas no processo.” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 274).

2.3. Exame de corpo de delito, apresentados os conceitos acima, seria o exame pericial sobre os vestígios deixados pela prática da infração.

Por outras palavras, perícia ou exame pericial é o gênero, sendo espécies o exame de corpo de delito e outras periciais.

Em suma, podemos afirmar que as perícias se dividem em:

a) exame de corpo de delito (quando há vestígios)

b) perícias que não tem como objeto o corpo de delito (citadas pela lei como perícias em geral)

Observações:

1a. A importância do exame de corpo de delito.

De suma importância o exame de corpo de delito, pois documenta de forma objetiva os vestígios deixados pela prática da infração, sendo difícil a sua desconsideração ou desconstituição.

Constitui, por outras palavras, a prova da materialidade delitiva. Tanto assim o é que, no caso de crime que deixa vestígios, a não realização de perícia comprovando a modificação do mundo externo pode conduzir a absolvição do acusado.

2ª A preservação do local do crime.

O Código de Processo Penal dispõe no artigo 6º, inciso I que a autoridade policial, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, deve “dirigir-se ao local,

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providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais”.

O intuito do legislador é evitar que a alteração do local prejudique a realização do exame pericial (ex. a limpeza do cadáver, com remoção de sangue e chumbo) e apuração da infração penal como um todo (ex. desaparecimento da arma do crime, impedindo a sua apreensão).

3ª Corpo de delito e exame de corpo de delito.

Reitere-se que não se deve confundir corpo de delito com exame de corpo de delito.

Enquanto o corpo de delito é o conjunto de vestígios deixados pelo fato criminoso, o exame de corpo de delito é a catalogação e estudo daquele, de maneira científica, carreando esse elemento de maneira válida ao processo.

Por outras palavras, o exame de corpo de delito é a perícia realizada em torno do corpo de delito, dos vestígios deixados pela prática da infração.

A propósito:

“Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, os elementos sensíveis da mesma, a própria materialidade, em suma, aquilo que pode ser examinado através dos sentidos. Ex.; a mancha de sangue deixada no local da infração; as lesões corporais, a janela arrombada no crime de furto etc. Já o exame de corpo de delito é a perícia que tem por objeto o próprio corpo de delito” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 327).

3. Espécies de perícias.

A doutrina apresenta as seguintes espécies de perícia:

3.1. Perícia percipiendi: simples constatação dos fatos, sem análise valorativa.

3.2. Perícia deducendi: requer uma análise científica do perito.

3.3. Perícia intrínseca: análise da materialidade da infração.

3.4. Perícia extrínseca: análise dos elementos externos à prática da infração. Ex. instrumentos e objetos relacionados com a prática do homicídio.

3.5. Perícia vinculatória: seria aquela que vincula o magistrado. Não vigora em nosso sistema legal.

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3.6. Perícia liberatória: não vincula o juiz. Pelo nosso sistema, o juiz não fica vinculado às perícias (art. 182), mas é certo que deverá apontar as razões pela quais não acolheu a conclusão pericial.1

3.7. Perícia oficial: realizada por perito oficial.

4. A exigibilidade dos exames periciais.

4.1. Regra = indispensabilidade quando existentes vestígios.

O artigo 158 do Código de Processo Penal institui, como regra, a indispensabilidade do exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios (delicta facti permanentis) assim dispondo:

“Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direito ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Infere-se pelo dispositivo que o exame de corpo de delito seria a prova indispensável da materialidade delitiva, ou seja, prova da ocorrência da infração penal, não podendo suprir-lhe a falta nem mesmo a confissão do réu.

Assim, o exame pericial nestes casos configura verdadeira exceção ao sistema da livre apreciação motivada, posto ser exigência legal sua realização. Seria, por outras palavras, um exemplo de prova tarifada no atual sistema (todavia, ressalte-se que o julgador não está adstrito ao laudo, podendo mesmo contrariá-lo, desde que, motivadamente).

1 “Os laudos juntados ao processo não servem para atestar a saúde mental do acusado, pois foram produzidos em exames de insanidade mental instaurados em outros processos criminais onde este figurou como réu, e juntados ao presente feito sem que haja notícias de manifestação do Ministério Público acerca dos documentos.Os exames psicológicos realizados no momento dos outros fatos delituosos praticados pelo paciente apresentaram conclusões conflitantes, dando azo ao requerimento de novo incidente, o qual não foi pleiteado pelas partes, mas pelo Tribunal a quo.O Magistrado singular, o qual manteve contato pessoal com o acusado, não determinou a realização de incidente de insanidade mental, tendo em vista as circunstâncias dos autos não terem gerado dúvidas acerca de sua higidez mental.Evidenciado que o exame de insanidade mental do réu não dirimiu as dúvidas da Corte Estadual acerca de sua saúde psicológica, em virtude de ter sido juntado aos autos cópia literal de laudo já constante do feito, produzido quando da instauração de incidente de insanidade do mesmo paciente em processo diverso, foram realizadas duas novas perícias.Em virtude de os dois novos exames terem concluído pela imputabilidade do acusado à época do fato, o Tribunal manteve a condenação do réu e recomendou a instauração de inquérito policial para a apuração de suposto crime de falsa perícia contra os profissionais que assinaram os laudos tidos por imprestáveis.O art. 182 do Código de Processo Penal, de acordo com o Princípio do Livre Convencimento, dispõe que o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Precedente. O habeas corpus é meio impróprio para a análise de questões que dependam do reexame do conjunto fático probatório, como a constatação da ineficácia dos derradeiros laudos produzidos. IX. Ordem denegada.” (STJ – 5ª T – HC 48.428/SP – rel. Min. Gilson Dipp – j. 20.03.2006).

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Observações:

1a. Jurisprudência.

a. Os tribunais têm sido rigorosos na aplicação do artigo 158, reconhecendo efetivamente a indispensabilidade do exame pericial quando a infração deixar vestígios, decretando nulidade processual (564, III, “b”, e 572), ou absolvendo o acusado com fundamento na ausência de prova da materialidade da infração (art. 386, III, V, VI e VII, do CPP).

b. Existem, porém, diversos julgados do STF e do STJ admitindo que a falta do exame pericial pode ser suprida pela prova indireta da materialidade, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal.

c. Há entendimento afastando a vedação contida na parte final do art. 158 (confissão suprindo a falta da perícia), ao argumento de que somente as provas ilícitas são inadmissíveis no processo.

2a. Exame pericial direto: Elaborado pelos peritos a partir da análise direta dos vestígios; os peritos têm contato direto, físico, visual com os vestígios para a elaboração do laudo.

3a. Exame indireto: Encontramos duas explicações para esta espécie.

A primeira, a mais correta, entende que o exame pericial é indireto quando os peritos não têm contato direto ou visual com os vestígios da infração, elaborando o laudo a partir da análise de informações e documentos que registraram os vestígios (Ex. perícia de lesão corporal elaborada a partir dos dados constantes da ficha médica hospitalar da vítima).

Confira-se a seguinte lição:

“Já o exame de corpo de delito indireto é realizado com a ajuda de meios acessórios subsidiários, pois o corpo de delito não mais subsiste para ser objeto de exame. Imaginemos no exemplo acima [exame pericial em vítima de lesões corporais], que a vítima das lesões tenha comparecido meses depois, quando então os hematomas já estavam sanados. Resta a tentativa de elaboração do laudo por outros meios, como a utilização de fotos que tenham sido tiradas à época da agressão, prontuários médicos, dentro outros.” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 327).

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A segunda explicação aponta o exame indireto de corpo de delito na hipótese do art. 167, é dizer, quando não há ou desaparecem os vestígios da infração e a prova testemunhal supre a falta do exame direto (MIRABETE).

Neste segundo caso, na realidade, não há “exame” pericial indireto, o qual é suprido pela prova testemunhal. Na realidade, o que existe é a prova indireta da materialidade. Por isso, entendemos adequada a primeira explicação.

É dizer, o art. 167 prevê a prova indireta da materialidade (ou prova testemunhal da materialidade).

Confira-se:

“Em não sendo possível a realização do exame, seja o direto ou o indireto, podemos nos valer da prova testemunhal para atestar a materialidade delitiva, como dispõe o art. 167 do CPP. A confissão, como já ressaltado, não se presta a este propósito, por expressa vedação legal.

Nessa ótica, seguimos uma ordem de predileção na tentativa de demonstração da materialidade. Primeiro, e ideal, é a realização do exame direto, que deve ser o mais próximo do acontecimento, sem delongas, para que os vestígios não desapareçam. Tanto é verdade que o mesmo pode ser realizado a qualquer hora do dia ou da noite (art. 161, CPP). Não sendo possível, será realizado o exame indireto, com atuação dos peritos, que elaborarão o respectivo laudo através das percepções extraídas dos elementos acessórios investigatórios. Na impossibilidade de ambos, a prova testemunhal supre a omissão.” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 327).

4a. Nulidade (arts. 564, III, “b”, e 572 do CPP).

Para Vicente Greco Filho a perícia indispensável e cuja falta acarreta nulidade processual é o exame de corpo de delito, isto é, “a constatação pericial dos vestígios resultantes da conduta núcleo do tipo penal”.

Assim, as outras perícias, ainda que importantes ao deslinde da causa, não seriam indispensáveis e a falta não ensejaria nulidade. Ex. No homicídio, o exame necroscópico é fundamental e indispensável, por constituir a prova da morte e de sua causa; por outras palavras, é a prova da materialidade. Já o exame de balística não seria indispensável e sua falta não gera nulidade.

De qualquer forma, a nulidade será relativa, e o seu reconhecimento dependerá de prova do prejuízo para a defesa ou acusação.

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Todavia, há posição doutrinária indicando tratar-se de nulidade absoluta, insanável. Assim:

“A forma imperativa usada pelo legislador no artigo em estudo – ‘Será indispensável o exame de corpo de delito’ – revela, de logo, a necessidade de se lhe proceder ao exame, quando a infração deixar vestígios. Tão importante é esse exame que o legislador, no art. 564, III, b, do CPP, erigiu sua ausência à categoria de nulidade insanável.” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 528).

“Deixando a infração vestígios, a realização do exame direto ou indireto é obrigatória, podendo ser suprida, como já visto, pela utilização de prova testemunhal (art. 167, CPP). A não realização da perícia implicaria nulidade absoluta do processo, a teor do art. 564, III, “b”, do Código de Processo Penal, com a ressalva da possibilidade de utilização das testemunhas. Tal a saída do código, que não nos parece, contudo, a mais adequada para todos os casos. No transcorrer do processo, percebendo o magistrado a ausência do exame, a determinação ex officio supriria a omissão. Em não sendo possível a realização do exame, e percebendo que a materialidade não ficou demonstrada, a alternativa é a absolvição do réu, e não o reconhecimento da nulidade do processo. Por sua vez, a condenação sem a perícia implicaria em nulidade insanável.

Já quanto a admissibilidade da inicial acusatória, nada impede, nas infrações que deixam vestígios, que a denúncia ou a queixa sejam recebidas sem estar acompanhadas pela prova pericial. Isso se deve porque o exame pode ser realizado no curso do processo. Contudo, se a lei exigir como condição de procedibilidade ao início do processo a prévia realização do laudo, a sua presença lastreando a denúncia ou a queixa será obrigatória. Caso contrário. A exordial deve ser rejeitada. É o que ocorre com as infrações contra a propriedade imaterial que deixam vestígios (art. 525, CPP). O mesmo acontece na Lei 11.343/2006 (tóxicos), onde o laudo de constatação é requisito essencial para a lavratura do flagrante e para a deflagração da denúncia (art. 50, § 1º).” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 328-329).

4.2. Exceções:

Nas seguintes hipóteses a perícia não será exigível:

a) Quando a infração não deixar vestígios.

É a típica hipótese dos crimes formais (onde o resultado não é exigível, configurando mero exaurimento do fato criminoso) e de mera conduta (onde a simples prática do ato já configura o delito).

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Neste caso, fica a critério do Delegado de Polícia na fase policial e do Juiz de Direito na judicial, determinar, de ofício ou mediante provocação da parte interessada, a realização de exames periciais.

Ex. perícia para determinar a conduta médica indicada para diagnóstico e tratamento de determinadas doenças.

A regra de que somente os crimes materiais exigem perícia não é absoluta, pois em determinados casos a perícia é necessária para comprovar circunstância em torno de elementar do fato típico.

Anote-se, a propósito:

“O tipo previsto no inciso IX, do art. 7º, da Lei 8.137/90 (‘Art. 7º Constitui crime contra as relações de consumo:... IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria em condições impróprias ao consumo;’) pressupõe a demonstração inequívoca da impropriedade do produto par ao uso. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da condenação por crime contra as relações de consumo (Lei 8.137/90, art. 7º, IX), decorrente da fabricação de produtos para consumo em desconformidade com normas regulamentares e sem registro no Ministério da Saúde. Considerou-se que, no caso, embora se tratasse de crime formal, o elemento do tipo não fora comprovado no processo ante a inexistência de perícia que atentasse a imprestabilidade das mercadorias ao consumo. Ademais, ressaltou-se que a tipificação desse crime estaria vinculada ao art. 18, § 6º, do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece os produtos impróprios ao consumo (‘§ 6º São impróprios ao uso e consumo: I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelam inadequados ao fim a que se destinam.’).” (STF – HC 90.779/PR – 1ª T – rel. Min. Carlos Britto – j. em 17.6.2008 – Informativo 511 do STF).

b) Desaparecimento dos vestígios.

Mitigando o rigor da regra contida no artigo 158, o artigo 167 assim preceitua:

“Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

A aplicação do dispositivo acima, contudo, é controversa.

Confiram-se os julgados a seguir:

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“A Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da condenação pelos crimes de exercício ilegal da arte farmacêutica e de curandeirismo (CP, artigos 282 e 284, respectivamente). No caso, foram encontrados em poder dos pacientes substâncias que eles supostamente teriam manipulado com o objetivo de produzir compostos de natureza medicamentosa. Em tal ocasião, fora realizado Laudo de Exame de Local e apreendidos os produtos. Inicialmente, assentou-se a contradição lógico-jurídica intrínseca às condenações impostas aos pacientes, porquanto os delitos imputados excluem-se mutuamente, já que, no crime previsto no art. 282 do CP, exige-se que o agente apresente aptidões ou conhecimentos médicos, ainda que sem a devida autorização legal para exercer o respectivo ofício, enquanto, para se configurar o do art. 284, é necessário que o sujeito ativo seja pessoa inculta ou ignorante. Considerando não se tratar de ato cometido por pessoas rudes, desprovidas de recursos técnicos, mas, sim, por agentes que, mediante diagnóstico e manipulação de substâncias prescreviam ‘supostos medicamentos’ que eles mesmo produziam e comercializavam, e da informação constante da sentença de que as vítimas ‘tiveram um tratamento típico daqueles que se faz com um médico’, reputou-se errônea a qualificação da conduta no tipo penal de curandeirismo.

De igual modo, afastou-se a imputação de exercício ilegal de arte farmacêutica, não obstante ausente controvérsia sobre o fato de os pacientes não serem farmacêuticos. Asseverou-se que esse delito só estaria caracterizado se as substâncias apreendidas fossem autênticos compostos alopáticos, o que dependeria de perícia, não efetuada, não sendo suficiente o Laudo de Exame de Local. No ponto, enfatizou-se que a falta de exame de corpo de delito não poderia ser suprida mediante exame indireto (CPP, art. 167), pois este é cabível apenas nas hipóteses em que os vestígios hajam desaparecido, o que não se dera no caso, pois, de acordo com a sentença, o objeto da prova estava à disposição do juízo que não a produzira. Dessa forma, conclui-se que a condenação por exercício ilegal de arte farmacêutica, fundada somente nas conclusões do Laudo de Exame do Local, padeceria de nulidade (CPP, art. 564, III, b).” (STF – 2ª T – HC 85.718/DF – rel. Min. Cezar Peluso – j. em 18.11.2008 – Informativo 529 do STF – destaque nosso).

“Recurso especial. Ausência de exame de corpo de delito. Existência nos autos de outro elemento de prova (prova testemunhal) capaz de suprir a referida ausência. Nulidade. Inocorrência. Art. 155. Furto qualificado-privilegiado. Impossibilidade. O pensamento dominante preconizado no seio desta Corte Superior contraria a pretensão heróica e se assemelha aos fundamentos do acórdão vergastado, uma vez que a incidência do privilégio não pode ter, indiferentemente, o mesmo efeito na sua forma qualificada do que tem na forma básica, pois a existência da qualificadora inibe a sua aplicação, mesmo se primário o réu e de pequeno valor a coisa ou, ainda, ausente o prejuízo. Assim, em que pesem os argumentos da defesa, não há como reconhecer o furto qualificado-privilegiado. A ausência de laudo pericial assinado por dois peritos não impede que seja reconhecida a materialidade do delito. Isso porque o art. 158 do CPP prevê, além do exame de corpo de delito direto, também o indireto. Nos delitos materiais, a ausência do exame de corpo de delito pode ser suprida por outros meios de prova (confissão, prova testemunhal etc.).

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Quanto à alegada violação do art. 158 do Código de Processo Penal, esta também não merece prosperar, uma vez que, conforme disposição do próprio artigo, o exame do corpo de delito pode ser de forma direta ou indireta, com base no conjunto probatório. Recurso desprovido.” (STJ – REsp 664.272/SP – rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – j. em 22.3.2005).

Vicente Greco Filho expõe que a exceção só pode ser admitida quando o desaparecimento dos vestígios não for ocasionado pela inércia das autoridades incumbidas da persecução criminal.

O tema, sem dúvida é controverso e merece reflexão.

5. Momento e iniciativa.

5.1. Momento.

Os exames periciais podem ser realizados na fase policial ou judicial, sendo que os realizados naquela geralmente são definitivos e aproveitados na fase judicial.

Também são possíveis na fase de execução de sentença, mesmo no caso de versarem sobre as condições psicológicas do agora condenado. Denote-se que a verificação de que o condenado possui doença mental pode embasar a propositura de revisão criminal

E a perícia realizada na fase do inquérito policial não precisa ser necessariamente repetida em juízo, até porque, na maioria das vezes o desaparecimento dos vestígios prejudicará a realização da prova durante a fase processual.

Contudo, nada impede que, sendo possível, determine o Juiz a realização de nova perícia na fase processual (art. 181), como corolário dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

De resto, poderá a parte interessada impugnar, em juízo, a perícia realizada na fase policial, apontando, p. ex., um vício na sua realização.

Por outro lado, as perícias podem ser realizadas em qualquer dia e hora (art. 161), bem como em qualquer local, respeitadas as garantias constitucionais, tal como a inviolabilidade do domicílio (art. 5, XI, da CF).

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5.2. Iniciativa.

Na fase de inquérito policial cabe ao Delegado de Polícia determinar a realização das perícias que entender necessária (art. 6º, VII), podendo ser a diligência a ele requisitada pelo Promotor de Justiça ou pelo Juiz de Direito (art. 13, II).

Na mesma fase inquisitiva “ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade” (art. 14).

Discute-se (ou melhor, discutia-se) até onde o indiciado poderia intervir na produção da perícia na fase inquisitorial, chegando-se a consolidar o entendimento no sentido de que o investigado não poderia, v.g., apresentar quesitos para serem respondidos.

Confira-se:

“Na fase do inquérito policial, tem sido predominante a negativa de oportunidade ao advogado do indiciado para formulação de quesitos, sob o fundamento de que nesta fase não há contraditório ou ampla defesa. Em que pese ser esta posição prevalente, não se deve esquecer que as perícias realizadas no inquérito são normalmente aproveitadas na fase processual (art. 155, caput, do CPP), e com muita razão, se haverá reflexo na futura situação jurídica do suposto autor do crime, deve-se oportunizar ao mesmo a formulação de quesitos em qualquer fase da persecução penal.” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 326).

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 14, a qual garante ao advogado do indiciado/averiguado acesso ao inquérito, ainda que sigiloso. In verbis:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

Já na fase judicial caberá ao Juiz de Direito determinar, de ofício ou mediante provocação das partes, a realização das perícias. O assistente de acusação também pode requerer a sua realização (art. 271 do CPP).

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Observações:

1a. Indeferimento da perícia.

De acordo com a lei, não poderá ser indeferido pedido para realização do exame de corpo de delito, diligência, repita-se, obrigatória. É o que se extrai da leitura dos artigos 158 e 184, ambos do CPP.

Poderá a autoridade policial ou judiciária indeferir outro tipo de exame pericial (que não o exame de corpo de delito) requerido pela parte legitimada quando reputar desnecessária a prova ao esclarecimento da verdade (art. 1842), não havendo previsão legal de recurso específico contra tal decisão.

Dependendo do caso concreto, contudo, será possível argüir nulidade (em preliminar de recurso) por cerceamento do direito de defesa (art. 5º, LV, da CF) ou do direito de acusação (art. 129, I, da CF), e até mesmo impetrar habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CF).

Outra opção é a impetração de mandado de segurança para a realização da perícia indevidamente negada pela autoridade, ao argumento de constituir a aludida prova direito líquido e certo decorrente do direito de acusação ou do direito de defesa, conforme a parte prejudicada pela decisão.

O indeferimento injustificado da realização de determinada perícia leva ao reconhecimento de nulidade justamente por cerceamento de acusação / defesa.

2a. Perícia em crime de ação privada (art. 1833).

A perícia realizada na fase de inquérito, envolvendo a apuração de crime de ação penal privada, será anexada aos autos do procedimento policial, aguardando a manifestação da parte legitimada - ofendido (art. 19 do CPP).

6. Dos peritos.

6.1. Conceito e qualificação.

2 “Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.”3 “Art. 183. Nos crimes que não couber ação pública, observar-se-á o disposto no art. 19.”“Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.”

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“Perito é a pessoa que, por sua especial aptidão, realiza a perícia, acerca de pessoas, fatos e coisas” (TOURINHO).

“O perito é a pessoa que possui uma formação cultural especializada e que traz os seus conhecimentos ao processo, auxiliando o juiz e as partes na descoberta ou na valoração de elementos de prova. Daí enquadrar-se o perito entre os órgãos ou sujeitos de prova, ou seja, alguém que traz ao processo elementos de prova que servirão à verificação dos fatos afirmados pelas partes.” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 275).

“A disciplina referente aos peritos está prevista nos artigos 275 a 281 do Código de Processo Penal. O perito, segundo a sistemática do nosso código, é um auxiliar da justiça e, ainda quando não oficial, está sujeito à disciplina judiciária, consoante o disposto no art. 275.” (DEZEM, Guilherme Madeira. Da Prova Penal. Campinas (SP): Millenium, 2008. p. 165).

No CPP, relevante faz-se a leitura do art. 159, alterado pela Lei 11.690/2008, com a seguinte redação:

“Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizadas por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º. Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2º. Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

§3º. Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4º. O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5º. Durante o curso do processo judicial, é permitido as partes, quanto à perícia:

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

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II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6º. Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7º. Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.”

Há, assim, duas espécies de peritos, o oficial e o particular ou não oficial.

Perito oficial é o funcionário do Estado com atribuição específica para elaboração de exames periciais. É, assim, concursado, integrando a denominada Polícia Científica.

“Na perícia oficial, a investidura do expert é dada por lei, e independe de nomeação pela autoridade policial ou judiciária, sendo o exame requisitado ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelo perito. O perito oficial também não será compromissado pela autoridade, afinal, a assunção do compromisso se deu quando foi empossado no cargo.” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 323).

Perito não oficial (ou louvado, ou leigo) é a pessoa idônea nomeada pela autoridade para realização da perícia, ante a falta de perito oficial para o caso.

Exige a lei que o perito seja portador “de diploma de curso superior” e que, de preferência, tenha “habilitação técnica relacionada à natureza do exame” (CPP, art. 159, § 1º). Confiram-se a lição e o julgado a seguir:

“Na ausência de perito oficial, a autoridade pode valer-se dos peritos não-oficiais ou juramentados, é dizer, pessoas idôneas, portadoras de curso superior, leia-se, terceiro grau completo e preferencialmente na área específica, com habilitação técnica relacionada à natureza do exame, que serão, no caso concreto, nomeadas e compromissadas a bem e fielmente desempenharem o seu encargo. A ausência da colheita do compromisso é mera irregularidade, não tendo o condão de macular o laudo. Na atuação dos peritos leigos, o escrivão lavrará o laudo respectivo, que serão assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também a autoridade. Estes continuam sendo em número de dois.” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 323).

“Reza o § 1º do art. 159 do CPP que, ‘não havendo peritos oficiais, o exame será feito por duas pessoas idôneas, escolhidas de preferência as que tiverem habilitação técnica’. A nomeação de peritos não oficiais deve atender, portanto, a dois requisitos

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obrigatórios e a um requisito de prioridade. O número de peritos – a perícia não oficial deve ser realizada obrigatoriamente por dois peritos – e a idoneidade moral das pessoas nomeadas são duas condições de cogente aplicação. A perícia não oficial ainda vinculada a uma condição de prioridade: as duas pessoas idôneas devem ser escolhidas de preferência entre as que tiverem habilitação técnica. E de preferência significa ‘especialmente, sobretudo’ (Antonio de Mirais Silva, Grande dicionário da língua portuguesa, vol. 8, p. 625). É obvio, assim, que o legislador processual não erigiu em exigência legal, para a realização da perícia não oficial, a escolha de pessoas que possuam necessariamente habilitação profissional, posto que, na maior parte do país, tal regra, se existente, seria de conteúdo vazio, inaplicável. Fixou apenas uma ordem de preferência: ao leigo, deve antepor-se aquele que apresenta habilitação técnica. E habilitação técnica não quer dizer habilitação profissional, segundo a lei que regulamenta a respectiva profissão. Possui habilitação técnica que reúne um conjunto de conhecimentos que o torna capaz de verificar, analisar e, sobretudo, formular um juízo sobre um determinado assunto.” (JUTACRIM 74/101).

6.2. Número de peritos.

Antes da reforma de 2008 do Código de Processo Penal, as perícias deveriam ser realizadas por dois peritos oficiais e, na falta destes, por dois peritos particulares.

A Lei 11.690/2008 alterou a redação do art. 159, sendo que agora se exige que a perícia seja realizada por um perito oficial, e, somente no caso do juízo valer-se de peritos não-oficiais, necessária será a atuação de dois profissionais (art. 159, caput, e § 1º).

Porém, mesmo no caso de perito oficial, é possível a atuação de dois ou mais profissionais com áreas de conhecimento diferente, quando se tratar de matéria complexa, assim como prevê o § 7º do art. 159 do CPP.

Confiram-se as seguintes lições:

“Pela antiga redação do art. 159 do CPP, a perícia deveria ser feita por dois peritos oficiais ou, à falta deles, por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior e com habilitação técnica relaciona à natureza do exame. Porém, a Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, dando nova redação ao caput do art. 159, passou a exigir apenas um perito, portador de diploma superior, como ocorre na Lei de Drogas, quanto ao laudo de constatação (art. 50, § 1º, da Lei 11.343/2006). A inovação é louvável, na medida em que sintonizada à realidade de nosso país e a precariedade, muitas vezes vista, no serviço público de perícias, com dificuldade de contar com um perito, que dizer com dois, como reclamava o revogado dispositivo. De resto, na prática, o que se via era mesmo um perito que, efetivamente, elaborava o exame e outro que apenas o assinava, aderindo às suas conclusões.” (GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 288-289).

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“Na sua redação original, o art. 159, caput, do CPP falava em peritos, o que levara à interpretação de que deveriam ser, pelo menos, dois, chegando o STF a editar a Súmula 361, no sentido da nulidade no exame pericial realizado por um só perito. Depois, a Lei 8.862/1994 consagrou esse entendimento, dando nova redação ao dispositivo para estabelecer textualmente a exigência de dois peritos.

A regra era salutar, pois, diante das naturais deficiências do conhecimento humano é, sempre mais seguro confiar em duas opiniões convergentes. Mas, na prática, nem sempre se verificava uma efetiva participação do segundo perito na elaboração do laudo.

Talvez por isso, na nova redação dada ao dispositivo legal, o legislador tenha optado por consagrar a exigência de um só perito oficial, até porque, com a inovadora previsão da figura do assistente técnico, a possibilidade de discussão a respeito das conclusões periciais será facilitada. Ademais, na dúvida sobre as questões técnico-científicas, sempre restará ao juiz a faculdade de nomear um segundo ou até mesmo terceiro perito para o completo esclarecimento dos fatos.” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 276).

6.3. Requisição. Nomeação e compromisso.

6.3.1. Se os peritos encarregados da perícia forem oficiais, não há a necessidade de nomeação ou compromisso, formalidade cumprida quando da assunção do cargo público.

Havendo peritos oficiais, a perícia deve ser requisitada ao órgão competente (art. 178). Não é demais recordar que apenas um perito oficial elaborará a perícia, salvo se o caso for complexo.

6.3.2. Como acima consignado, não havendo peritos oficiais, caberá a autoridade que requisitar a perícia nomear os peritos particulares (art. 159, §1), pelo menos dois.

Segundo disposto no artigo 159, §1, as pessoas nomeadas para o encargo de perito devem ser “idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”.

O perito nomeado deve tomar “compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo” (art. 159, §2), lavrando-se, para tanto, o respectivo termo (art. 179 caput). Daí a expressão “perito juramentado”.

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Doutrina e jurisprudência apontam que a ausência de compromisso pelos peritos não oficiais poderia levar a nulidade absoluta, nulidade relativa ou mera irregularidade, de acordo com a corrente defendida.

Confiram-se, a propósito, as decisões abaixo:

“O laudo pericial é tido como inexistente quando seus subscritores não firmam o devido compromisso, ato que os obrigaria formalmente ao desempenho correto, imparcial e fiel, garantindo o substrato da verdade real, objetivo primordial da espécie probatória. Sem o cumprimento dos preceitos dos arts. 159 e seu § 2º, e 170, ambos do CPP, o laudo pericial não passa de mero parecer, sem validade alguma.” (RJD 12/114).

“A falta de compromisso legal por parte dos peritos não oficiais constitui vício meramente relativo, sanável por falta de argüição em tempo oportuno.” (JUTACRIM 39/205).

“De qualquer forma, a falta de compromisso a perito constitui mera irregularidade, insuscetível de acarretar a anulação do processo, principalmente através habeas corpus, onde só cabe o reconhecimento de nulidade substancial, manifesta e insanável (JUTACRIM 34/66).

Observações:

1a. Não havia no processo penal a figura do perito assistente ou assistente técnico, expressamente tratado no Código de Processo Civil. Todavia, como será melhor verificado no próximo tópico, a Lei 11.690/2008 alterou o CPP, introduzindo expressamente no Processo Penal a figura do assistente técnico.

2a. Se a perícia for deprecada, a nomeação do perito far-se-á no juízo deprecado (art. 177).

3a. Aos peritos se aplicam as hipóteses de impedimento e suspeição dos juízes (CPP, art. 280).

“Ao contrário da testemunha, que informa sobre fatos cujo conhecimento obteve de forma acidental, o perito o faz em virtude de um encargo judicial. Por isso, é tratado pela lei processual como uma auxiliar do juízo, estando sujeito à disciplina judiciária (art. 275 do CPP), bem como a impedimentos (art. 279 do CPP) e aos mesmos casos de suspeição previstos para os juízes (art. 280 do CPP).4” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães.

4 “No sistema acusatório anglo-americano – ao contrário do que sucede nos ordenamentos ainda impregnados pela tradição inquisitória, nos quais o perito é visto como um auxiliar do juiz –, o perito é trazido ao processo como uma testemunha da parte (expert witness) e presta um depoimento oral, sujeito às mesmas rules of evidence pertinentes à prova testemunhal comum. Assim, com a inquirição direta e cruzada das partes, as informações técnicas ou científicas são introduzidas no processo por meio de uma discussão contraditória.” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 275-276).

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Provas. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 275).

4º. O Código Penal, em seu art. 342, criminaliza a conduta do perito que em processo judicial ou mesmo no curso do inquérito faz, no gozo de suas atribuições, afirmação falsa ou mesmo omite-se em ponto relevante (calando a verdade).

5º. Importante a leitura dos artigos 275/281 do CPP, abaixo transcritos:

“Art. 275. O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária.Art. 276. As partes não intervirão na nomeação do perito.Art. 277. O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, salvo escusa atendível.Parágrafo único. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente:

a) deixar de acudir à intimação ou ao chamamento da autoridade;b) não comparecer no dia e local designados par ao exame;c) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita, nos prazos

estabelecidos.Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução.Art. 279. Não poderão ser peritos:I – os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns. I a IV do art. 69 do Código Penal [referência à Parte Geral original do Código Penal, a qual foi alterada em 1984 pela Lei 7.209. Atualmente, corresponde ao art, 47 do CP – interdição temporária de direitos];II – os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o abjeto da perícia;III – os analfabetos e os menores de 21 (vinte e um) anos [o CC/2002 diminui a menoridade civil para 18 anos, entendendo-se ser esta a idade mínima exigida aqui].Art. 280. É extensivo aos peritos, no que lhe for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes.Art. 281. Os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados aos peritos.”

7. Dos assistentes técnicos (art. 159, §§ 3º, 4º e 5º, II e 6º, do CPP).

O assistente técnico é uma figura mais conhecida no processual civil, sendo o profissional indicado pela parte (acusação, defesa, assistente de acusação, ofendido) com a finalidade de também apresentar um laudo sobre o objeto da perícia, concordando ou não com o laudo apresentado pelo perito nomeado pela autoridade. Sob o ponto de vista da parte, trata-se de uma figura de sua confiança, para ajudá-la no compreender da perícia oficial e dos fatos.

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Confiram-se, por oportuno, as seguintes lições:

“Saliente-se que no processo penal, ao contrário do que ocorre no processo civil, não existia, até então, a figura do assistente técnico. A Lei 11.690, de 9 de junho de 1008, todavia, admite que as partes indiquem assistentes técnicos, que, inclusive, podem ser ouvidos em audiência, nos termos do § 5º, II, do art. 159 em estudo. Salutar a iniciativa do legislador. Afinal, prestigiou o princípio da ampla defesa e do contraditório, fortemente ameaçados pela omissão da lei anterior quanto à possibilidade de indicação de assistentes técnicos pelas partes. São inúmeras as situações nas quais o trabalho do perito oficial não satisfaz. Ou, mesmo que seja um trabalho brilhante, ainda assim se deve facultar à parte que, por meio de outro técnico, possa refutar suas conclusões. Nesse passo, se o juiz não fica adstrito às conclusões do laudo (que se presume o oficial), podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, parcial ou totalmente, na exata dicção do art. 182 do CPP, a introdução do trabalho dos assistente somente servirá para que o julgador se cerque de maiores dados técnicos, em confronto, por vezes, com a conclusão do perito, propiciando, assim, uma análise mais criteriosa do material probatório e, por conseqüência, uma decisão mais justa.” (GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 290).

“Em matéria de prova pericial, a grande novidade da Lei 11.690/2008 é certamente a introdução da figura do assistente técnico no processo penal, cuja atuação era antes reservada ao processo civil (art. 422 do CPC).

Da mesma forma como ocorre em relação ao perito, o assistente técnico é pessoa dotada de conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, que traz ao processo informações especializadas, relacionadas ao objeto da perícia. Mas, ao contrário do perito – que é um auxiliar do juízo e por isso tem o dever de imparcialidade –, o assistente atua no interesse da parte e não está sujeito, como o perito, a impedimento ou suspeição (art. 422 do CPC, aplicável também ao processo penal).” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 278)5.

“A figura do assistente técnico, que até então não era disciplinada no âmbito criminal, ganhou regramento próprio, facultando-se ao MP, querelante, assistente de acusação, ofendido e ao acusado a sua indicação. O assistente técnico é o perito de confiança das partes, que irá atuar com o fito de ratificar ou infirmar o laudo oficial. Como perito, deve ter nível superior, sendo que não se exige do mesmo imparcialidade, já que o vínculo com a parte é da essência de sua atuação, de sorte que não há de se falar em exceção de suspeição ou impedimento do assistente. Nada impede que as Defensorias Públicas e o MP celebrem convênios com Universidades e centros de pesquisa para facilitar o acesso e franca utilização dos assistentes.

5 “O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou suspeição.”

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A atuação do assistente ocorrerá na fase processual, e após a elaboração do laudo pelos peritos oficiais. A atuação do assistente se efetiva quando a perícia oficial já foi concluída, de sorte que cabe ao juiz, após o ingresso do laudo oficial nos autos, deliberar pela admissibilidade ou não do assistente técnico indicado, intimando as partes da sua decisão, que é irrecorrível, o que não afasta a possibilidade do mandado de segurança (ou habeas corpus) manejado como sucedâneo recursal, e a discussão da negativa em preliminar de apelação, alegando-se eventual nulidade por cerceamento do direito de defesa ou de acusação.” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 324).

A lei não prevê a possibilidade de atuação do assistente técnico na fase de inquérito policial. Aliás, decorre do artigo 159, §5º que somente na fase judicial será possível a indicação e atuação do assistente técnico. Sobre o tema confiram-se os seguintes julgados:

“Diligência, contra a qual se insurgem os impetrantes, que foi realizada na fase inquisitorial do feito. Não prospera a alegação de irregularidade do feito ante a falta de participação da defesa na produção da prova, com o objetivo de se resguardar a ampla defesa e o contraditório, já que a prova poderia ter sido amplamente contestada no curso da ação penal e que a condenação do réu baseou-se em outros elementos dos autos. Ressalva de que o paciente poderia ter pedido nova perícia no prazo do art. 499 do CPP. Evidenciado, contudo, que não foi requerida nenhuma diligência em tal fase.” (STJ – RT 816/510).

“O inquérito policial é procedimento investigatório e inquisitorial, não envolto pelo contraditório, não tendo o indiciado direito de se envolver na colheita da prova. A juntada de documentos na fase do inquérito, quando ocasionar tumulto processual, pode ser indeferida pelo juiz. No rito procedimental dos processos penais de competência originária dos Tribunais, dispõe a defesa de uma fase preliminar, antes do recebimento da denúncia, para produzir provas visando o não recebimento da peça acusatória.” (Ag. Reg. no Inq. 544-BA – rel. Min. Eliana Calmon, DJ 09.10.2007).

Todavia, conforme já abordado no que tange à apresentação de quesitos pelas partes em sede de inquérito, verifica-se que a tendência do STF é admitir a participação mais ativa do investigado na fase de inquérito, como se depreende do enunciado da Súmula Vinculante nº 14.

Poderão indicar assistente técnico o Ministério Público, o assistente de acusação, o ofendido, o querelante, o acusado e seu defensor(art. 159, §3º).

Pelo que extraí dos dispositivos legais (art. 159 e §§), o assistente técnico será indicado pela parte legitima, e, sendo admitido pelo juízo da causa, poderá elaborar e apresentar seu laudo após o perito ter apresentado suas conclusões, sendo as partes

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intimadas para tanto. O prazo será fixado pelo juiz, sendo que os assistentes técnicos podem ainda ser chamados para prestar esclarecimentos quando da audiência de instrução.

No caso de ser necessário aos assistentes o acesso ao material a ser examinado para a elaboração do laudo, as partes devem apresentar requerimento ao juiz, o qual autorizará o acesso, sendo que o órgão oficial deverá manter sob sua guarda amostras do material sobre o qual recairá a perícia, sempre acompanhados pelo perito oficial, que deverá zelar pela integridade do material. Somente se dispensa a obrigação da guarda do material em torno do qual se deu a perícia se esta providência mostrar-se impossível, ante sua própria natureza (art. 159, §6º).

A propósito:

“Com a introdução do § 6º do art. 159 do CPP, a Lei 11.690/2008 estabelece ainda que, havendo requerimento das partes (rectius: da parte interessada), o material que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes técnicos, salvo se for impossível a sua conservação.

Criou-se, com isso, uma dupla obrigação para os órgãos oficiais: que conservem sob sua guarda, e na presença de perito oficial esteja presente na realização de exames pelos assistentes técnicos.” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 279)

8. Dos laudos periciais.

8.1. Conteúdo (art. 1606).

Segundo a doutrina (Mirabete) o laudo pericial é composto das seguintes partes:

a) preâmbulo: nome e qualificação dos peritos e objeto da perícia.

b) exposição: narração do que foi observado no exame.

c) discussão: análise crítica e fundamentada do que foi observado.

d) conclusão: respostas sintéticas aos quesitos.

6 “Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 (dez) dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.”

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Adverte-se, contudo, que não deve o perito adentrar no mérito da causa, imputando ao réu ou a qualquer pessoa a culpa criminal. Sua função é analisar os fatos à luz de seu conhecimento científico, respondendo aos quesitos (perguntas) formulados.

8.2. Prazo.

O prazo para elaboração da perícia é de 10 (dez) dias, prorrogável em casos excepcionais, a requerimento dos peritos (art. 160, parágrafo único, CPP).

8.3. Divergência.

Caso a complexidade da causa exija a participação de dois ou mais peritos, cada qual responderá os quesitos referentes às áreas de sua incumbência / especialidade. No caso de dois peritos discordarem, cada um deverá responder separadamente os quesitos, cabendo a autoridade requisitante nomear um terceiro perito para o desempate (art. 180).

Se o terceiro perito divergir dos dois peritos, “a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos”.

8.4. Dos quesitos.

Quesitos são perguntas objetivas para serem respondidas pelos peritos.

“A autoridade (requisitante do exame) e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência” (art. 176).

“Fundamental para a realização da perícia é a análise dos quesitos. Trata-se de perguntas feitas pela autoridade e pelos demais sujeitos do processo para que os peritos as respondam, sendo cruciais para o bom desenvolvimento da perícia.” (DEZEM, Guilherme Madeira. Da Prova Penal. Campinas (SP): Millenium, 2008. p. 177).

No caso de quesitos impertinentes, deve o juiz da causa indeferi-los, zelando pela ordem do feito. Os quesitos também devem se ater à elucidação de fatos, e não sobre sua valoração, visto que esta tarefa cabe ao magistrado.

Sobre indeferimento de quesito anote-se:

“Habeas Corpus. Perícia realizada em processo-crime. Alegado cerceamento de defesa, que consistiria em haver sido indeferido pedido de esclarecimento, pelos peritos, de dados registrados no laudo. Encontrando-se especificados no laudo os índices que foram utilizados para atualização monetária dos valores apurados nos processos das ações acidentárias, não havia lugar para a diligência requerida. Incensurável, por isso, a decisão que a indeferiu. Dizer da legalidade, ou não, de tais índices, é tarefa que incumbe ao julgador, e não aos expertos. Ausência de constrangimento ilegal justificador do

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Habeas Corpus. Pedido indeferido.” (STF – HC 69349 – rel. Min. Ilmar Galvão – j. 23.06.1992).

Por fim, reafirme-se que segundo entendimento predominante, o indiciado não tem direito à elaboração dos quesitos na fase policial, tendo em vista a natureza inquisitiva do inquérito policial. Contudo, a possibilidade de formulação de quesitos, não só pelo investigado como também pela vítima, pode ser amparada pelo disposto no art. 14, do CPP. Reitero, no mais, o quanto exposto no item 5.2 do presente roteiro.

8.5. Laudo complementar.

Será elaborado laudo complementar em duas situações:

a) a primeira, no “caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições”; (art. 181)

b) a segunda, na hipótese de lesão corporal de natureza grave (art. 129, §1 º, I do CP), quando a vítima estiver incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias (art. 168, §2).

Neste caso, será obrigatória a realização do exame complementar, o qual deve ser efetivado no 31º dia contado do dia da agressão. A falta, porém, poderá ser suprida pela prova testemunhal (art. 168, §3)

8.6. A conclusão não vincula o Juiz - Sistema liberatório.

O Juiz de Direito não fica vinculado à conclusão pericial (art. 182). Contudo, como já exposto, sempre deverá fundamentar sua decisões, especialmente quando contrariar uma prova técnica como a pericial.

Confira-se, a propósito, a seguinte lição:

“Há, basicamente, dois sistemas no que no que se refere à relação do magistrado com a prova pericial: tem-se o sistema vinculatório e o sistema liberatório. Examinemos cada um deles.

Pelo sistema vinculatório, como seu próprio nome diz, o juiz está adstrito, está vinculado ao laudo, não podendo rejeitar suas conclusões. Evidentemente, dado o princípio do livre convencimento motivado, não é o sistema vigente no CPP.

Pelo sistema liberatório, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo rejeitá-lo, desde que o faça de maneira fundamentada. Além de decorrer do sistema do livre convencimento motivado, tal se encontra expressamente previsto no artigo 182 do CPP: O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo em no todo ou

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em parte.” (DEZEM, Guilherme Madeira. Da Prova Penal. Campinas (SP): Millenium, 2008. p. 179-180).

9. Das perícias em espécie.

9.1. Exame necroscópico (autopsia, necropsia ou exame cadavérico)

a) conceito: exame interno e externo do cadáver, para determinar a causa mortis.

Deve ser realizado, pelo menos, 6 horas após do óbito, para afastar a possibilidade de morte aparente, catalepsia etc.

Mas se a morte for evidente, não será preciso aguardar tal prazo. (art. 162).

b) exame interno:

Em regra é obrigatório o exame interno.

Dispensabilidade (art. 162, parágrafo único, do CPP): será, porém dispensável o exame interno nos seguintes casos:

1. morte violenta, quando não houver crime a apurar;2. as lesões externas permitirem aferir a causa mortis.

c) fotografias e esquemas gráficos.

Ler artigos 164 e 165, abaixo transcritos:

“Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.

Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados.”

9.2. Exumação (arts. 163 e 1667).

7 “Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.[...]

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Exame pericial do cadáver já sepultado.

Inumação: ato de enterrar.

“Exumar significa desenterrar o cadáver, contrapondo-se à inumação, que é o enterro ou sepultamento do mesmo. Excepcionalmente, pode-se fazer necessária a exumação, objetivando identificar a real causa da morte, ou em que circunstâncias esta teria ocorrido, assim como identificar a pessoa que se encontra sepultada. É medida que necessita de justa causa, e a sua realização fora das disposições legais constitui contravenção penal (art. 67, LCP).

A determinação da exumação compete à autoridade policial ou judiciária. Acreditamos que o Ministério Público também poderá fazê-lo, afinal, se o promotor pode requisitar diligências diretamente ao delegado, também poderá, em interface direta com o instituto de criminalística, requisitar exumação. De qualquer sorte, a diligência será conduzida pela autoridade policial, da qual será lavrado termo circunstanciado.” (TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador (BA): Juspodivm, 2009. p. 330).

9.3. Laudo de exame de corpo de delito.

Para os crimes de lesões corporais, prevê a lei a realização da perícia denominada laudo de exame de corpo de delito (art. 168).

Destaca-se a importância do exame complementar para comprovação da gravidade das lesões (art. 168, §2º).

Cumpre observar que a doutrina e a praxe forense denominam as perícias para cada tipo de crime praticado. Ex. Perícia para averiguar estupro, atentado violento ao pudor etc.

Para aferir a existência de risco de vida (rectius: “risco de morte”), este deve ser efetivamente diagnosticado, não bastando mero prognóstico.

9.4. Perícia do local dos fatos e dos instrumentos do crime.

Ocorrido o crime, deverá a autoridade policial dirigir-se ao local de sua ocorrência, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos (CPP, art. 6º, I). O isolamento do local do crime é relevante para que se possa

Art. 166. ‘havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações.Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.”

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conduzir a perícia da melhor maneira possível e evitar desvirtuamentos em seu resultado. Confira-se a lição de Guilherme Madeira Dezem, in Da Prova Penal, Campinas (SP): Millenium, 2008. p. 182.

Ler os artigos 169, 171 e 175.

“Art. 169.  Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.

Parágrafo único.  Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica dos fatos.

[...]      Art. 171.  Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

[...] Art. 175.  Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência.

9.5. Exames de laboratório.

Ler art. 170:  Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

Destaque para material destinado a segunda perícia, se eventualmente determinada.

No caso específico de constatação da embriaguez de condutor de veículo, a legislação prevê o uso do aparelho conhecido por “bafômetro” ou etilômetro (art. 277, do CTB).

9.6. Avaliação.

Ler art. 172:

“Art. 172.  Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.

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        Parágrafo único.  Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.”

Importância da avaliação para aferir eventual furto privilegiado, e também para aplicação do disposto no artigo 387, inciso IV, do CPP.

9.7. Perícia em casos de incêndio.

O artigo 173 do CPP assim dispõe sobre a perícia em apreço:

“Art. 173.  No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.”

9.8. Exame pericial para reconhecimento de escritos.

Para apurar eventual falsidade documental.

Confira-se o disposto no artigo 174, do CPP, in verbis:

Art. 174.  No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:        I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;        II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;        III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;        IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.”

Outras denominações da perícia: exame documentoscópico ou grafotécnico.

Importa recordar que o acusado não é obrigado a fornecer material para confronto e realização da perícia, sob o fundamento de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si (Pacto de San José da Costa Rica - art. 8º, g) - Nemo tenetur se detegere. Garantia

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reconhecida internacionalmente, inclusive da 5ª Emenda, que compõe o Bill of Rights Norte Americano (V. Alberto Silva Franco, pg. 75).

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