Peticao 2 Caso AI

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO

TOMÁS ANTÔNIO GONZAGA, nacionalidade, menor,

devidamente representado por sua mãe, MARÍLIA DE DIRCEU, nacionalidade,

estado civil, profissão, portadora da carteira de identidade nº. ________,

inscrita no CPF sob o nº. ________, residente e domiciliada na ________, nº.

________, Bairro, São Luís, Maranhão, CEP: ________, por seu advogado

signatário, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos

artigos 496, II; 522, caput; e 527, III, todos do CPC, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL

contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca

de São Luís – MA, nos autos do processo de nº. ________, que indeferiu o

pedido de tutela antecipada formulado em face do ESTADO DO MARANHÃO,

pessoa jurídica de direito público interno, representado pela Procuradoria-Geral

do Estado, com sede na ________, nº. ________, Bairro, São Luís, Maranhão,

CEP: ________, pelas inclusas razões de fato e de direito.

Tendo em vista eminente lesão grave e de difícil reparação, na

medida em que o agravante poderá sofrer graves prejuízos em virtude da não

realização de procedimento cirúrgico-dentário de urgência, com uso de

anestesia geral, justifica-se, plenamente, a interposição deste recurso na

modalidade de instrumento (CPC, art. 522).

1

Para tanto, instrui-se o presente recurso com cópias das

seguintes peças, conforme mandamento do art. 525 do CPC, garantindo-se,

desde já, a autenticidade das mesmas, nos termos do artigo 365, IV, do CPC:

a) obrigatórias (art. 525, I, CPC):

1. decisão agravada;

2. certidão de intimação da decisão agravada;

3. procurações outorgadas aos advogados do agravante e

do agravado.

b) facultativas (art. 525, II, CPC):

4. petição inicial;

5. certidão de nascimento do agravante;

6. laudos e exames médicos.

c) preparo (art. 525, § 1º, CPC):

7. O agravante deixa de efetuar o preparo, em razão do

pedido de justiça gratuita também ser objeto deste agravo.

Informa-se, ainda, em cumprimento ao artigo 524, III, do CPC:

Advogado do agravante: Dr. (nome completo), com escritório na

________, nº. ________, Bairro, Cidade, Estado, CEP: ________;

Advogado do agravado: deixa de informar, uma vez que a

citação ainda não foi efetivada.

Nestes termos, pede-se deferimento.

São Luís – MA, 12 de fevereiro de 2015.

Nome do advogado (a)

OAB/__ nº ________

2

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: ____________________

Agravado: ____________________

Processo nº: ____________________

Origem: 3ª Vara Cível da Comarca de São Luís – MA

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO

Colenda Câmara

Nobres Julgadores

I. DA ADMISSIBILIDADE

O agravante é o autor, representado por sua mãe, portanto, parte

legítima para interpor o presente recurso. Possui interesse processual na

reforma da r. decisão interlocutória, pois esta é-lhe desfavorável. O recurso é

tempestivo, pois interposto no prazo legal de 10 (dez) dias, ou seja, em

12/02/2015, considerando-se que a referida decisão foi publicada no Diário de

Justiça de 02/02/2015. É adequado para reformar o r. decisum interlocutório

(CPC, art. 522, caput), não estando, porém, acompanhado do comprovante de

preparo prévio, por ser parte integrante deste recurso o requerimento de

Assistência Judiciária Gratuita.

3

Portanto, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de

admissibilidade, requer-se o devido processamento do presente recurso.

II. DO CABIMENTO

Cuida-se de decisão interlocutória que se reveste de urgência, na

medida em que o seu objeto trata de questão suscetível de causar à parte

lesão grave e de difícil reparação, por envolver procedimento cirúrgico-dentário

crítico indicado ao menor, a ser realizado com anestesia geral, o que impõe a

concessão da antecipação da tutela jurisdicional.

Assim, conforme autoriza o artigo 522 do Código de Processo

Civil, cabível a adoção do agravo de instrumento no presente caso.

III. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O agravante-menor é dependente financeiro da sua representante

legal, que não tem condições de pagar as custas e demais despesas

processuais, sem prejuízo do próprio sustento e da família, motivo pelo qual se

requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos

da Lei 1.060/50.

IV. DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO

Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão

interlocutória que denegou pedido de antecipação dos efeitos da tutela em

Ação Ordinária de Obrigação de Fazer cumulada com Dano Moral, para obrigar

o agravado a providenciar a execução de procedimento cirúrgico-dentário, com

uso de anestesia geral, indicado para o agravante-menor, portador de autismo

4

e epilepsia focal, condicionado ao pagamento de multa diária no valor de R$

10.000,00 (dez mil reais), em caso de descumprimento.

Conforme se depreende da petição inicial e documentos anexos,

restaram comprovados todos os requisitos autorizadores do instituto da

antecipação de tutela, consoante disposto no artigo 273 do CPC, além de que

o agravante necessita passar por tal procedimento em caráter de urgência, sob

pena de agravamento da sua saúde, o que não está sendo propiciado pelo

agravado.

Não obstante, o magistrado indeferiu o pedido de antecipação de

tutela, sob o fundamento de que a concessão de tal medida violaria norma

expressa no artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, por possuir natureza satisfativa,

o que esgotaria o objeto da ação. Entendeu, ainda, que, se concedida, o

verdadeiro prejudicado seria o Estado do Maranhão, ora agravado, em razão

do efeito multiplicador da liminar, que estimularia outras ações semelhantes,

inviabilizando o sistema de saúde pública, além de contrariar a legislação, a

qual obstaculiza a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nos termos

da Lei nº 9.494/97.

Entretanto, a respeitável decisão não merece prosperar, visto que

contraria a legislação pátria, notadamente os artigos 5º, 6º, 196 e 198, da

Constituição Federal, bem como as Leis nº 8.069/90 e 8.080/90, e, da mesma

forma, o artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC), razão pela qual deve

ser reformada por este Egrégio Tribunal.

V. DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO

O Estado Democrático de Direito do Brasil tem como um de seus

pilares a dignidade da pessoa humana. É o que reza o artigo inaugural do texto

constitucional de 1988. Veja-se:

5

Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,

constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

(...)

(Grifos adicionados)

Por conseguinte, a Constituição Federal cuidou de fixar direitos e

garantias fundamentais, dentre os quais assegura a todos a inviolabilidade do

direito à vida, nos termos do caput do artigo 5º:

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: (...).


Cumpre-se destacar que o direito à “vida”, ora invocado, diz

respeito àquele consagrado hodiernamente pela doutrina e jurisprudência,

inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, o qual é constituído pela interligação

entre direitos fundamentais, correspondendo, assim, à “vida digna”, da qual não

se pode dissociar, por exemplo, a liberdade, a saúde e a dignidade da pessoa

humana.

Nesse sentido, são os ensinamentos de Maria Paula Dallari Bucci:

“a vida é o bem primordial de qualquer pessoa, seu primeiro valor

moral. Juntamente com a vida nasce a dignidade, e por este

6

motivo é devido à invocação da mesma para proteger e garantir à

saúde.”

(BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o Direito

Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo:

Malheiros, n. 13, 1996. p. 241.)


Entendimento que é perfilhado pelo Excelso Supremo Tribunal

Federal. Veja-se:

“O direito à saúde representa consequência constitucional

indissociável do direito à vida. O direito público subjetivo à

saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à

generalidade das pessoas pela própria Constituição da República

(art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por

cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder

Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas

sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos,

inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e

igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O

direito à saúde – além de qualificar-se como direito

fundamental que assiste a todas as pessoas – representa

consequência constitucional indissociável do direito à vida. O

Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua

atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode

mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob

pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave

comportamento inconstitucional. (...)”

(RE 271286 AgR/RS, 2ª T., Relator Min. Celso de Mello, DJU de

24.11.00, p. 101).


7

Note-se que a Constituição Federal estabelece, ainda, que a

saúde é um direito social, e, para garantir a sua efetividade, aduz que é direito

de todos e dever do Estado promovê-la.

Art. 6.º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação,

o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a

proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,

garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à

redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso

universal igualitário às ações e serviços para sua promoção,

proteção e recuperação.


Cumpre-se destacar que o direito à saúde deve ser efetivado

mediante atendimento integral, conforme determina o comando constitucional

do artigo 198, em seu inciso II.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma

rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,

organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades

preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

(...)


Verifica-se, portanto, que o direito fundamental à saúde encontra-

se sob o manto constitucional, de modo que a garantia da sua efetividade é

8

mandamento que se impõe ao Estado, não podendo, assim, ser afastada em

razão de arranjos infraconstitucionais.

Note-se, ainda, que o direito fundamental à saúde foi regulado

pela Lei Federal nº 8.080/1990, conhecida como Lei Orgânica da Saúde, a qual

dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde,

a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, entre outras

providências, e que estabelece em seu bojo:

Art. 2.º A saúde é um direito fundamental do ser humano,

devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu

pleno exercício.

Art. 4.º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por

órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da

Administração Direta e Indireta e das fundações mantidas pelo

Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde – SUS.

Art. 7.º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços

privados contratados ou conveniados que integram o Sistema

Único de Saúde - SUS são desenvolvidos de acordo com as

diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal,

obedecendo ainda aos seguintes princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os

níveis de assistência;

II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto

articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos,

individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis

de complexidade do sistema;

(...)


Depreende-se, portanto, dos dispositivos supramencionados, o

reconhecimento do ônus do agravado de fornecer o procedimento cirúrgico-

9

dentário, uma vez comprovada a sua necessidade para a garantia de vida

digna ao agravante-menor, não cabendo qualquer outro entendimento em

sentido contrário.

Observe-se que, não obstante tais garantias serem asseguradas

à generalidade das pessoas pela Constituição Federal, a Lei nº 8.069/90

(Estatuto da Criança e do Adolescente), além de reafirmá-las, estabeleceu,

ainda, atenção e proteção especiais ao menor. Veja-se:

Art. 3.º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos

fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da

proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por

lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim

de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual

e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4.º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral

e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade , a

efetivação dos direitos referentes à vida , à saúde , à alimentação,

à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer

circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de

relevância pública;

(...)


Especificamente em relação ao direito à vida e à saúde, o

Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que:

10

Art. 7.º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e

à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que

permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso,

em condições dignas de existência.

Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e

do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde,

garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para

promoção, proteção e recuperação da saúde.

§ 1.º A criança e o adolescente portadores de deficiência

receberão atendimento especializado.

§ 2.º Incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles

que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos

relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.


Portanto, verifica-se que todos os elementos factuais e jurídicos

convergem em favor do agravante no presente caso, exigindo-se uma decisão

de acordo com as suas especificidades, bem como uma interpretação de forma

mais humana e teleológica, que conduza a uma solução justa, voltada à

preservação da vida, da saúde, da dignidade da pessoa humana, ou seja, à

garantia de vida digna.

E esse tem sido o entendimento do STF, conforme se pode

observar do seguinte julgado cujo caso é semelhante:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.

PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO

INFRACONSTITUCIONAL: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.

RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1.

Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al.

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a, da Constituição da República contra o seguinte julgado da

Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. LEGITIMIDADE DA

UNIÃO, DOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. TRATAMENTO

CIRÚRGICO. DEVER DO ESTADO. GARANTIA

CONSTITUCIONAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Rejeição

preliminar de ilegitimidade passiva, tendo em vista que já é

pacífico no âmbito de nossos Tribunais Regionais Federais e

Superior Tribunal de Justiça a existência, no caso em tela, de

responsabilidade solidária. 2. É inegável o direito do cidadão à

assistência estatal direcionada à proteção da saúde e ao

tratamento médico-hospitalar. Tal tarefa é imposta pela

Constituição Política de 1988, no art. 196, caput, que assegura

a todos o direito à saúde, impondo ao Estado a adoção de

políticas sociais e econômicas tendentes à redução do risco de

doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário

às ações e serviços para sua promoção, proteção e

recuperação. 3. Comprovado que a Autora necessita de

procedimento cirúrgico (implante de prótese biliar metálica

percutânea por meio de radiologia intervencionista) para viabilizar

tratamento de câncer no pâncreas e no fígado, conforme

prescrições médicas, cujo tratamento total custa,

aproximadamente, R$ 66.916,72, imprescindível se mostra o

reconhecimento do ônus do Estado de fornecer cirurgia, não

merecendo prosperar qualquer argumento em sentido contrário,

até porque o procedimento visa evitar a mortalidade, que tem

graus elevados de incidência em casos semelhantes, conforme

parecer médico. 4. Quanto à assertiva de que a procedência do

pleito constitui evidente afronta aos princípios orçamentários, em

especial ao princípio da legalidade, deve-se rememorar o

entendimento já assentado no âmbito do Superior Tribunal de

Justiça no sentido da primazia do direito à saúde, à vida e à

dignidade humana sobre os princípios de direito financeiro e

orçamentário (Resp. 836913/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T, data da

decisão: 08/05/2007). 5. Não se pode, igualmente, afirmar que a

escolha dos exames fornecidos pela população está no estrito

âmbito da discricionariedade administrativa, visto que, em matéria

de saúde, deve-se propiciar à população carente os métodos mais

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eficientes à sua preservação, segundo o recomendado pelo

médico de sua confiança, pela de contribuir-se para perpetuação

da odiosa relação riqueza/direito à vida digna. (...). Examinados os

elementos havidos no processo, DECIDO. 3. Razão jurídica não

assiste à Recorrente. 4. O Tribunal a quo decidiu a controvérsia

em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal,

que, no julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de

Segurança n. 3.335, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou

ser solidária a responsabilidade dos entes federados em matéria

de saúde. Nesse julgamento, o Ministro Relator afirmou: União,

Estados, Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários

pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa

forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de

pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual

ou federal), de prestações na área de saúde. (...) AGRAVO DE

INSTRUMENTO. MUNICÍPIO. CIRURGIA. DIREITO À SAÚDE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. O recurso extraordinário,

ao alegar que o acórdão recorrido ofende o preceito do art. 198,

versa questão constitucional não ventilada na decisão recorrida e

que não foi objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, pois,

o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). O

acórdão impugnado, ao garantir o acesso da agravada, pessoa de

insuficientes recursos financeiros, a tratamento médico condigno

ao quadro clínico apresentado, resguardando-lhe o direito à

saúde , decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte

sobre o tema. Precedentes. Consolidou-se a jurisprudência desta

Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de

1988 traga norma de caráter programático, o Município não pode

furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do

direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita,

para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico

adequado,é dever solidário da União, do estado e do

município providenciá-lo. Precedentes. Agravo regimental

desprovido” (AI 550.530-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,

Segunda Turma, DJe 16.8.2012, grifos nossos) (...). Nada há,

pois, a prover quanto às alegações da Recorrente. 6. Pelo

exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557,

caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento

13

Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 10 de

junho de 2014. Ministra CÁRMEN LÚCIA. Relatora.

(STF - RE: 810603 PE, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de

Julgamento: 10/06/2014, Data de Publicação: DJe-114 DIVULG

12/06/2014 PUBLIC 13/06/2014)


As razões até aqui expostas, por si sós, são suficientes para

afastar o entendimento firmado pelo magistrado de 1º grau em sua decisão

interlocutória, de que a concessão da tutela antecipada violaria norma expressa

no artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, por possuir natureza satisfativa, o que

esgotaria o objeto da ação, além de constituir ônus ao agravado, inviabilizar o

sistema de saúde pública e contrariar a Lei nº 9.494/97, que veda a

antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, sobretudo por envolver direitos

fundamentais assegurados pela Constituição Federal, dos quais a função

protetiva é de ordem do Poder Judiciário.

No entanto, cumpre-se ressaltar que o entendimento

predominante nos Tribunais Superiores é o da flexibilização dessa vedação,

sobretudo nos casos que envolvam direitos fundamentais.

Nesse sentido, a jurisprudência é abundante, sólida e pacífica.

Senão veja-se:

E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE CIRURGIA

PELO ESTADO - OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL - ART. 196

DA CF - TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA

PÚBLICA - LEI N. 9494/97 - POSSIBILIDADE NO CASO

CONCRETO - SEQUESTRO VALORES - SUBSTITUIÇÃO -

MULTA COMINATÓRIA - RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE PROVIDO. É pacífico o entendimento de que o

Estado possui, juntamente com os demais entes políticos, o dever

14

de prestar assistência à saúde, não podendo esquivar-se desse

dever sob o argumento de que a competência seria dos

Municípios, do Distrito Federal e da União. O art. 196 da

Constituição Federal prescreve que é dever de o Estado garantir o

acesso universal e igualitário das pessoas à saúde, estando este

dever constitucional acima de qualquer lei, portaria ou outro

ato normativo, porquanto o que se visa garantir é o direito

primordial à vida. Comprovando a parte a necessidade de

realização do procedimento cirúrgico, prescrito por médico

habilitado, além de não possuir condições econômicas para

suportar os custos deste procedimento, deve o Estado fornecer

os meios necessários para a concretização deste

procedimento , porquanto todas as pessoas têm direito à saúde .

Sempre que presentes os requisitos do fumus boni iuris e do

periculum in mora , é possível, antes do julgamento da lide, a

concessão da liminar, mesmo contra o poder público, como meio

de assegurar a estabilidade das partes e de garantir a eficácia da

tutela jurídica definitiva. O artigo 1º, parágrafo 3º, da Lei Federal

n. 8.437, de 30 de julho de 1992 - a qual dispõe sobre a

concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e

dá outras providências, tem o condão de tolher pretensões

jurisdicionais que visam antecipar do pagamento valores

decorrentes de potenciais credores do Estado, impedindo com

isso que antes do trânsito em julgado o Ente público seja

compelido ao pagamento da pretensão jurisdicional pecuniário, o

que não é o caso, trata-se aqui de procedimento cirúrgico

necessário para combater a patologia vivenciada pela agravada,

com a finalidade de que este seja submetido ao tratamento médico

adequado para que possa ter o seu bem jurídico, que é sua vida,

garantido, através desta pretensão jurisdicional. Conforme

precedentes do STJ em se tratando de obrigação de fazer, é

permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a

imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo

que seja contra a Fazenda Pública. Recurso conhecido e

parcialmente provido.

(TJ-MS - AI: 14016657120148120000 MS 1401665-

71.2014.8.12.0000, Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva, Data de

15

Julgamento: 27/03/2014, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação:

07/04/2014)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO

GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA

284/STF. POSSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA

FAZENDA PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE E À VIDA.

IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-

PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. É possível a concessão de

tutela antecipada contra a Fazenda Pública para obrigá-la a

custear cirurgia cardíaca a cidadão que não consegue ter

acesso, com dignidade , a tratamento que lhe assegure o direito

à vida, podendo ser fixada multa cominatória para tal fim, ou até

mesmo determinar o bloqueio de verbas públicas. O direito

fundamental, nestes casos, prevalece sobre as restrições

financeiras e patrimoniais contra a Fazenda Pública.

Precedentes. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 420158 PI 2013/0353259-3, Relator:

Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 26/11/2013,

T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2013)

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra

acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim

ementado: “ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO MÉDICO-

CIRURGICO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO

MÉRITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR NÃO

CONFIGURADA. IMEDIATO JULGAMENTO. § 3º, DO ART. 515,

DO CPC. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. ANTECIPAÇÃO

DA TUTELA RECURSAL. CONCESSÃO. (...) 2. A causa de pedir

compreende a necessidade de a parte recorrente se submeter a

procedimento cirúrgico urgente, com acompanhamento médico pré

e pós-operatório, em razão de ser acometida de retinopatia

diabética. 3. Após o deferimento da antecipação de tutela, em

18.04.2012, no sentido de determinar a realização da cirurgia

necessária, ‘com todo o acompanhamento pré e pós-operatório

necessários’, a parte autora comprovou, que em 30.05.2012, foi

16

submetida a outra cirurgia (vitrectomia posterior). (...) 5. A questão

discutida recai sobre o direito fundamental à saúde,

constitucionalmente garantido (art. 196), com a determinação de

ser dever do Estado, garantir a saúde a todos, devendo para tanto,

realizar políticas públicas, sociais e econômicas que concretizem e

torne efetivo desse direito. 6. A necessidade médico-cirurgica

restou evidente, havendo prova inequívoca das alegações e a

possibilidade de dano irreparável a garantir a antecipação de

tutela pretendida na inicial. 7. Em sede recursal é perfeitamente

cabível o pedido de tutela antecipada, com o efeito prático de inibir

o efeito suspensivo da apelação e autorizar, desde logo, o

cumprimento da sentença ou acórdão. 8. Apelação provida para

reconhecer à parte autora o direito de ter garantido o tratamento

oftalmológico necessário, o que inclui procedimentos cirúrgicos e

acompanhamento pré e pós-operatórios necessários, em

conformidade com a prescrição médico. 9. Tutela recursal

deferida, nos termos pretendidos, até que ocorra o trânsito em

julgado da ação, ou posterior decisão judicial, neste sentido.” O

recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da

Constituição Federal. A parte sustenta a ocorrência de violação

aos arts. 2º, 196 e 198 da Constituição. O recurso extraordinário

não deve ser admitido, tendo em vista que o acórdão

recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal

Federal. Em primeiro lugar, esta Corte assentou que apesar do

caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da

Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de

propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos

cidadãos. Nessa linha, veja-se trecho da ementa da decisão

monocrática proferida pelo Ministro Celso de Mello, no RE

271.286: “O direito à saúde - além de qualificar-se como direito

fundamental que assiste a todas as pessoas representa

conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O

Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua

atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode

mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob

pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável

comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à

saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja

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integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público

(federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular e

implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir

a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da

Constituição da República.” (...) Em terceiro lugar, verifica-se que

o acórdão recorrido também está alinhado à jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal no sentido de que constitui obrigação

solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de

tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas

hipossuficientes. (...) Por fim, sem razão a parte recorrente quanto

à alegação de suposta ofensa aos princípios de isonomia,

legalidade, impessoalidade. Com efeito, o Supremo Tribunal

Federal entende que, na colisão entre o direito à vida e à

saúde e interesses secundários do Estado, o juízo de

ponderação impõe que a solução do conflito seja no sentido

da preservação do direito à vida. Por oportuno, confira-se a

ementa do RE 716.777-AgR, julgado sob relatoria do Ministro

Celso de Mello: “PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA

ONCOLÓGICA NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO PESSOA

DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA

E À SAÚDE NECESSIDADE IMPERIOSA - DE SE PRESERVAR,

POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A

INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL FORNECIMENTO

GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E

À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES -

DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO ( CF , ARTS. 5º,

CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O

ESTADO FEDERAL BRASILEIRO - CONSEQUENTE

POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM,

ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS - RECURSO DE

AGRAVO IMPROVIDO.” Diante do exposto, com base no art. 557,

caput, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao

recurso. Publique-se. Brasília, 26 de setembro de 2014. Ministro

Luís Roberto Barroso Relator

18

(STF - RE 819757, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,

julgado em 26/09/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-192 DIVULG 01/10/2014 PUBLIC 02/10/2014)


Conclui-se, portanto, que, ante a evidente presença de todos os

requisitos autorizadores da antecipação de tutela, o bem jurídico em litígio, as

razões expostas e, sobretudo, a afronta do magistrado de 1ª instância à ordem

jurisprudencial dominante e atual, inclusive nas Cortes Superiores, a decisão

agravada deve ser reformada.

VI. DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL

Em sede recursal, a legislação autoriza o relator a deferir, total ou

parcialmente, a antecipação da tutela, conforme dispõe o artigo, 527, III, do

CPC.

Para tanto, deve subsistir risco suscetível de causar à parte lesão

grave e de difícil reparação, intelecção do artigo 522, caput, do CPC.

O artigo 273 do CPC estabelece os requisitos para a concessão

da tutela antecipada, quais sejam, prova inequívoca, verossimilhança da

alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (caput e

inciso I, respectivamente).

No caso em tela, conforme restou seguramente comprovado,

verificam-se presentes todos os requisitos, de modo que autoriza a concessão

da referida medida.

Note-se que a indicação do procedimento cirúrgico de urgência

(documento anexo) reúne em si todos os requisitos, por conter o objeto da

alegação (verossimilhança), constituir-se em prova inequívoca, além de apontar

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os motivos da exigência de sua realização imediata (perigo da demora), razão

pela qual o agravante-menor não suportará a demora na prestação da tutela

jurisdicional sem que sofra grave prejuízo.

Assim, devidamente demonstrado o preenchimento dos requisitos

do artigo 273, caput e inciso I, do CPC, a concessão da tutela antecipada

pretendida revela-se imperiosa, nos termos do art. 527, III, do CPC, a qual se

requer seja concedida inaudita altera pars, para determinar a imediata

realização do procedimento cirúrgico-dentário indicado para o agravante-

menor.

Por fim, registre-se que não há óbice na concessão da

antecipação de tutela sem a prévia intimação da parte contrária, entendimento

este que é dominante nos Tribunais. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO

ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE CIRURGIA PARA

OBESIDADE ATRAVÉS DA TÉCNICA DE BAYPASS GÁSTRICO.

ENFERMIDADE: OBESIDADE MÓRBIDA. CUSTO ESTIMADO:

R$ 15.500,00. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. Tratando-se

de recurso em face de decisão liminar, desnecessária a

intimação da parte adversa para oferecer contrarrazões , pois

ainda não formada a relação processual. Precedentes do STJ.

RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. O Município é

responsável pelo fornecimento de procedimento cirúrgico

independentemente de qual seja este, tendo em vista que o art. 23

da CF...

(TJ-RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Data de

Julgamento: 08/02/2011, Primeira Câmara Cível)

DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO: CIRURGIA

SINUJECTOMIA. ENFERMIDADE: SINUSOPATIA MAXILAR (CID

J.01). DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO. Tratando-se de

recurso em face de decisão liminar, desnecessária a intimação da

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parte adversa para oferecer contrarrazões, pois ainda não formada

a relação processual. Precedentes do STJ. ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA. Possibilidade de antecipar os efeitos da tutela , no

caso concreto, tendo em vista a relevância do interesse

protegido (direito à saúde) e presentes os requisitos

autorizadores. NECESSIDADE DO...

(TJ-RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Data de

Julgamento: 04/02/2011, Primeira Câmara Cível)


VII. DOS PEDIDOS

Em face do exposto, requer-se:

a) a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita;

b) o conhecimento do presente recurso, uma vez satisfeitos todos

os pressupostos de admissibilidade;

c) a concessão da tutela antecipada recursal, inaudita altera

pars, nos termos do inciso III, artigo 527, do CPC, para

determinar que o agravado providencie a imediata execução

do procedimento cirúrgico-dentário, com anestesia geral,

conforme foi indicado ao agravante-menor, sob pena de multa

diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), no caso de

eventual descumprimento, nos termos do art. 461 do CPC;

d) a intimação do agravado na pessoa de seu representante legal

para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 10 (dez)

dias;

e) a intimação do Ministério Público para que se pronuncie no

prazo de 10 (dez) dias, conforme os ditames dos artigos 201,

VIII, e 202/205 da Lei 8.069/90, e em atendimento ao disposto

nos artigos 82, I, e 246, do CPC;

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f) o provimento deste Agravo de Instrumento, no sentido de

confirmar a antecipação da tutela recursal e reformar

integralmente a decisão interlocutória ora impugnada;

g) a condenação da agravada ao pagamento das custas

processuais do incidente, nos termos do §1º do artigo 20 do

Código de Processo Civil.

Oportunamente, cumpre-se registrar que o agravante comunicará,

no prazo de 3 (três) dias, ao Juízo de 1ª instância acerca da interposição do

presente recurso, em atendimento ao disposto no artigo 526 do Código de

Processo Civil.

Nestes termos, pede-se deferimento.

São Luís – MA, 12 de fevereiro de 2015.

Nome do advogado (a)

OAB/__ nº ________

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Peticao 2 Caso AI

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