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www.cers.com.br OAB XVI EXAME DE ORDEM 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 1 PEÇAS DE LIBERDADE 1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEÇA OU INSTITUTO O CASO CONCRETO APRESENTA OU REQUER Antes de falar propriamente do relaxamento da prisão em flagrante, da liberdade provisória ou da revogação da preventiva ou da temporária, é importante fazer uma breve análise das peças que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pré-processual. Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que está se preparando para uma segunda fase da OAB é saber identificar qual a peça prática ou instituto jurídico que a questão requer. Da mesma forma, a identificação das peças possíveis e aplicáveis a determinado caso concreto dependerá, se for essa a hipótese, da identificação da espécie de prisão cautelar a que se submete o indiciado ou réu. Por tal motivo, devemos ter especial atenção ao que segue. 1.1. Peças práticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução criminal I Habeas Corpus (HC) Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inquérito policial, durante a instrução criminal ou fase recursal ou após o trânsito em julgado da sentença penal. O limite para sua utilização será o fim da aplicação da pena privativa de liberdade. Vale ressaltar que o Habeas Corpus não é uma peça privativa de advogado, sendo esta a razão de ele não ser tão cobrado nas peças prático-profissionais da OAB. Entretanto, continua sendo um tema de suma importância para as questões dissertativas, razão pela qual ele será devidamente analisado no momento oportuno. II Mandado de Segurança O mandado de segurança em matéria criminal é outra peça processual cabível em qualquer momento da persecução criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos

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Estudo para a OAB.

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PEÇAS DE LIBERDADE

1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEÇA OU INSTITUTO O

CASO CONCRETO APRESENTA OU REQUER

Antes de falar propriamente do relaxamento da prisão em flagrante, da liberdade

provisória ou da revogação da preventiva ou da temporária, é importante fazer uma

breve análise das peças que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução

criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pré-processual.

Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que está se preparando para

uma segunda fase da OAB é saber identificar qual a peça prática ou instituto jurídico

que a questão requer. Da mesma forma, a identificação das peças possíveis e aplicáveis

a determinado caso concreto dependerá, se for essa a hipótese, da identificação da

espécie de prisão cautelar a que se submete o indiciado ou réu. Por tal motivo, devemos

ter especial atenção ao que segue.

1.1. Peças práticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução

criminal

I – Habeas Corpus (HC)

Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inquérito policial,

durante a instrução criminal ou fase recursal ou após o trânsito em julgado da sentença

penal. O limite para sua utilização será o fim da aplicação da pena privativa de

liberdade.

Vale ressaltar que o Habeas Corpus não é uma peça privativa de advogado,

sendo esta a razão de ele não ser tão cobrado nas peças prático-profissionais da OAB.

Entretanto, continua sendo um tema de suma importância para as questões dissertativas,

razão pela qual ele será devidamente analisado no momento oportuno.

II – Mandado de Segurança

O mandado de segurança em matéria criminal é outra peça processual cabível

em qualquer momento da persecução criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos

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do art. 5º, inc. LXIX, da CF, proteger direito líquido e certo não amparado por habeas

corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder

Público.

1.2. Peças práticas que podem ser requeridas na fase pré-processual

Requerimento ao

delegado de polícia

É cabível quando se pretende diligências administrativas, cuja

realização cabe ao delegado de polícia. Ex: Instauração de

inquérito policial, arbitramento de fiança, exame de corpo de

delito, realização de acareações entre outros.

Relaxamento da

prisão em flagrante

Cabível de prisão em flagrante ilegal. O pedido deve ser

endereçado ao juiz.

Liberdade

Provisória

Cabível de prisão em flagrante legal. O pedido deve ser

endereçado ao juiz.

1.3. Tipos de prisões

Outro tema de suma importância, que está relacionado com o relaxamento da

prisão em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, são os tipos de

prisões existentes no nosso ordenamento jurídico. O relaxamento de prisão, por

exemplo, é cabível quando houver uma prisão em flagrante ilegal. Portanto, dependendo

do tipo de prisão existirá uma peça específica aplicável à hipótese.

a) Prisão Pena

A prisão pena somente ocorrerá APÓS o trânsito em julgado da sentença

condenatória na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de

direitos ao réu. Quando do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em

que os réus estiveram presos durante o processo, em face da proibição do excesso,

haverá o abatimento do tempo de prisão processual cumprido, ao que denominamos

detração penal.

b) Prisão Cautelar

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Existem três modalidades de prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico.

Chamamos de prisão cautelar toda e qualquer prisão que ANTECEDA o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória.

Sabemos que a Constituição Federal de 1988 garante, no art. 5º, inc. LVII, a

presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, mas, o fato de ser o réu

presumidamente inocente não impede seja o mesmo, quando extremamente necessário,

submetido à prisão. É, portanto, prisão processual, dependendo, como em qualquer

medida cautelar, da presença do fumus boni juris e do periculum in mora (no processo

penal, fumus comissi delicti e periculum libertatis).

Quanto às espécies de prisão cautelar e respectivas peças cabíveis, podemos

fazer a seguinte distinção:

• Prisão em Flagrante – cabível tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISÃO EM

FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISÓRIA. O relaxamento da prisão será

requerido se houver uma prisão em flagrante ilegal. Já a liberdade provisória se houver

uma prisão em flagrante legal.

• Prisão Preventiva – quando uma prisão preventiva é legalmente decretada, deve-se

pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Se a prisão preventiva for ilegal (por

ausência de fundamentação ou por fundamentação inidônea) deve a mesma ser atacada

por meio de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em

um momento posterior, passar a se configurar como prisão ilegal, seja a título de

excesso de prazo ou alteração legislativa, poderá ser relaxada pelo juiz de ofício ou a

requerimento, tornando-se desnecessária, muitas vezes, a impetração do writ. Mas, caso

o juiz não a relaxe de ofício, o mesmo passa a se configurar como autoridade coatora,

devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal.

• Prisão Temporária – trata-se de prisão com prazo certo, somente permitida durante a

fase de inquérito policial. Entretanto, somente o juiz pode decretá-la. Quando

legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os

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motivos, deve-se pedir a REVOGAÇÃO da prisão temporária. Se a prisão temporária

for ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus.

ATENÇÃO! Verifica-se do disposto acima o quão importante será conhecer o tipo

de prisão cautelar para identificar a peça processual cabível. Novamente: para um

pedido de RELAXAMENTO de prisão ou de LIBERDADE PROVISÓRIA faz-se

necessária uma prisão em flagrante; em caso de decretação de uma prisão preventiva ou

prisão temporária será requerida a REVOGAÇÃO da preventiva ou da temporária.

Relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação são medidas de contra cautela

(cautelares de liberdade) e devem ser, SEMPRE, endereçadas ao juízo processante.

Portanto, identificada a espécie de prisão cautelar e, em consequência, o pedido

de liberdade cabível, devemos estar atentos às diferenças a seguir:

• Relaxamento da Prisão em Flagrante – como só é cabível para flagrante ILEGAL

(ilegalidade material ou formal), o que se discute é a legalidade da prisão em flagrante.

Neste caso, deve-se demonstrar onde reside a ilegalidade, no caso concreto. A arguição

é objetivo-normativa.

• Liberdade Provisória – Lembre-se: serve para atacar flagrantes LÍCITOS. Quanto à

legalidade do flagrante, ela é perfeita, não devendo ser discutida. O que se discute é a

ausência de necessidade da manutenção da prisão e ausência dos pressupostos da

preventiva. Neste caso, devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP, pois

atualmente, seja por entendimento jurisprudencial dominante, seja em face das

alterações implementadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/2011, no

caso de inexistirem os requisitos da prisão preventiva, consoante jurisprudência do STF

e STJ, deve o juiz conceder ao preso, de ofício, a liberdade provisória, não sendo mais

possível a manutenção do flagrante além da ciência formal do juiz (art. 310, CPP). A

arguição, na liberdade provisória, caso haja necessidade de seu requerimento, é

subjetivo-normativa, o que será objeto de um dos tópicos a seguir.

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Sobre o cabimento das medidas liberatórias (relaxamento de prisão, liberdade

provisória e revogação da preventiva e temporária) vejam o quadro sinótico ao final

deste capítulo.

OBS. 1: Prisões cautelares NÃO ofendem a Constituição Federal, desde que elas

sejam decretadas nos limites da lei e quando estritamente necessárias.

OBS. 2: Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença

condenatória recorrível, ambas banidas do ordenamento jurídico. Contudo, no momento

da pronúncia (art. 413, § 3º, CPP), ou ainda no momento da sentença (art. 387, § 1º,

CPP), o juiz poderá decretar a prisão preventiva, da mesma forma que em outros

momentos processuais, caso estejam presentes os requisitos que a autorizem (art. 312,

CPP).

2. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

2.1. Cabimento

Como já foi dito, o relaxamento da prisão em flagrante somente é cabível nos

casos em que houver a decretação de uma prisão em flagrante de forma ilegal. Logo, é

de suma importância que o candidato tenha um conhecimento sobre o instituto da prisão

em flagrante e das possíveis ilegalidades que podem ocorrer neste tipo de prisão.

Uma prisão em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais.

2.2. Ilegalidade Material

A primeira hipótese de ilegalidade material na prisão em flagrante ocorre quando

não estão presentes os requisitos autorizadores do flagrante delito, requisitos estes

previstos nos artigos 302 e 303 do CPP. A ilegalidade de ordem material se manifesta

ANTES mesmo da lavratura do auto de prisão em flagrante.

Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

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III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou

por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da

infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos

ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em

flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

ATENÇÃO! A doutrina entende que não seria cabível prisão em flagrante em

crime habitual, seja porque o instante do flagrante não seria compatível com a prova da

habitualidade, seja porque o art. 303 do CPP trata dos crimes permanentes e, como toda

regra relacionada à prisão, deveria ter interpretação restritiva. Contudo, o STF entende

possível o flagrante em crimes habituais, desde que no momento do flagrante sejam

colhidas evidências da habitualidade. O grande exemplo é o exercício ilegal da

medicina. Para a doutrina, contudo, neste caso específico, a prisão do “falso médico”

somente poderia ocorrer pela falsidade documental, ideológica ou pelo uso de

documento falso.

Após ler os dispositivos supra, podemos concluir que o flagrante será

materialmente ilegal quando houver, por exemplo, evidente inexistência material do

fato, a conduta for flagrantemente atípica, ou, embora tendo o agente praticado um

crime, já ter o mesmo saído do estado de flagrância a que aludem os arts. 302 e 303 do

CPP. Também se configura ilegalidade material a hipótese de prova obtida por meio

ilícito, como ocorre, por exemplo, no flagrante forjado.

Para verificar se o agente se encontra em estado de flagrância, o art. 302 do CPP

traz três modalidades de flagrante delito lícitas:

► Flagrante Próprio – Inciso I e II – ocorre quando alguém está cometendo,

praticando ou desempenhando o delito e é preso em flagrante (art. 302, I, CPP). Ou

ocorre quando o sujeito acaba de cometer a conduta delituosa, estando no mesmo local,

nas mesmas circunstâncias indicativas da prática do delito (art. 302, II, CPP).

Assim, está em flagrante próprio ou real quem está cometendo a infração ou

quem acabou de cometer a infração.

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Na primeira hipótese, o indivíduo está no curso do iter criminis, ou seja, está

praticando os atos de execução que dele são dependentes. Na segunda hipótese, os atos

de execução já haviam sido praticados, mas o indivíduo ainda é encontrado na cena do

crime. No flagrante próprio ou real há certeza visual.

Nos demais casos, a certeza visual é dispensável.

► Flagrante Impróprio – Inciso III – ocorre quando o agente é perseguido, logo após

a prática do crime, pela autoridade policial, pela vítima ou por qualquer pessoa, ou seja,

tem que haver perseguição, seja pela vítima, autoridade policial ou qualquer pessoa do

povo. Caso não tenha perseguição não há que se falar em flagrante impróprio.

Verificamos que a principal diferença entre o flagrante impróprio e o flagrante

presumido está exatamente neste elemento volitivo, que se caracteriza pela vontade de

perseguir. O CPP define perseguição no art. 290, § 1º, devendo-se observar que a

mesma deve ter início logo após, podendo durar o tempo que for necessário, desde que

seja ININTERRUPTA.

OBS. 1: Esta perseguição deve ser ininterrupta, não pode sofrer solução de

continuidade. Caso a perseguição seja quebrada haverá a desconfiguração deste tipo de

prisão em flagrante. Porém, a perseguição não precisa ser instantânea. Instantânea é

uma perseguição iniciada no exato momento do delito. No flagrante impróprio está

dispensada a certeza visual. Desta forma, a perseguição pode ter lapso temporal entre a

prática do crime e a perseguição. O lapso temporal é casuístico e deve haver uma

razoabilidade para a sua caracterização. Ex. Pessoa informa a amigos que foi assaltado

há 15 minutos, os amigos se reúnem e resolvem prender o sujeito. Houve perseguição

que não foi instantânea, porém, se for ininterrupta, dure o tempo que for, o indivíduo

estará em flagrante.

OBS. 2: A perseguição não precisa ser realizada pela mesma pessoa. Ex. Polícia

Civil de um Estado persegue o criminoso, ao chegar em outro Estado os policiais locais

poderão dar continuidade à perseguição.

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OBS. 3: Se a pessoa perseguida entra em uma residência, é possível que a

autoridade policial entre no referido domicílio? A situação é controversa. Nos casos de

flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domicílio, é perfeitamente possível que a

autoridade ou agente policial ingresse no mesmo sem maiores formalidades. Entretanto,

se o crime tiver ocorrido fora do domicílio, com a perseguição do agente até que o

mesmo ali ingresse, teremos as seguintes variantes:

a) se o perseguido entrar na RESIDÊNCIA ALHEIA SEM AUTORIZAÇÃO

DO MORADOR, o perseguidor poderá adentrar no domicílio para prendê-lo em

flagrante sem problema, até porque terá ocorrido, no mínimo, o crime de violação de

domicílio.

b) Pergunta-se: se o PERSEGUIDO ADENTRA EM CASA ALHEIA, COM O

CONSENTIMENTO DO MORADOR, que sabe que o mesmo se encontra fugindo da

perseguição, o morador acabará incorrendo no crime de favorecimento pessoal (art. 348

do CP)?

Deve-se fazer distinção entre uma prisão em cumprimento a um mandado

judicial e uma prisão em flagrante na qual ocorre perseguição, da mesma forma que será

importante observar se o fato (ingresso no domicílio) ocorreu durante o dia ou a noite.

Nos casos de cumprimento de mandado judicial no qual a pessoa a ser presa se

encontra em domicílio alheio, o morador será intimado a entregar o preso; e em caso de

descumprimento, SENDO DIA, o executor do mandado convocará duas testemunhas e

ingressará no recinto através do arrombamento das portas, efetuando a prisão (art. 293

do CPP):

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança,

que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será

intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido

imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia,

entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,

o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará

guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que

amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

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Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu

oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se

proceda contra ele como for de direito.

Neste caso (recusa do morador na permissão de acesso do executor do mandado

em seu domicílio durante o dia), não havendo justificativa legal para a negativa,

incorrerá o mesmo no crime de favorecimento supra indicado. Já na recusa durante o

período noturno não há que se falar em favorecimento pessoal, entendendo a doutrina

que o mesmo se encontra no exercício regular de direito.

No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguição, com o consentimento

do morador, o posicionamento majoritário é o de que o estado de flagrância autoriza que

os persecutores adentrem no domicílio, dia ou noite, independentemente de mandado,

desde que a perseguição venha ocorrendo de forma ininterrupta.

A hipótese é controversa, mormente diante do disposto do art. 294 do CPP, que

indica a aplicação do teor do art. 293 acima transcrito aos casos de flagrância. Contudo,

o posicionamento dominante, frente ao comando do art. 5º, inciso XI, da Constituição

Federal, é o de que, no caso de perseguição que caracteriza estado de flagrância, o

ingresso no domicílio para fins de prisão é perfeitamente possível.

Neste sentido:

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LIBERDADE

PROVISÓRIA EM CRIME HEDIONDO. MATÉRIA NÃO-DISCUTIDA

EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. SUPRESSÃO

DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE-FLAGRANTE.

PERSEGUIÇÃO CARACTERIZADA. NULIDADE DO AUTO. MERAS

IRREGULARIDADES. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E

DENEGADA. I. Não se conhece de argumento relativo à possibilidade

de concessão de liberdade provisória em crime hediondo, sob pena de

indevida supressão de instância, na hipótese de não ter havido o seu

exame em 2º grau de jurisdição. II. A perseguição pode ser

caracterizada pelo patrulhamento e guarda, visando à prisão do autor

do delito, pois a lei não explicita as diligências que a caracterizam,

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sendo que a única exigência é referente ao início da perseguição, a qual

deve se dar logo após a prática do fato. III. Não é ilegal a entrada em

domicílio sem o consentimento do autor do delito, que é perseguido, logo

após a prática do crime, pela autoridade policial, pois a própria

Constituição Federal permite a entrada em casa alheia, mesmo contra a

vontade do morador, para fins de prisão em flagrante. IV. Meras

irregularidades ocorridas no auto de prisão em flagrante, que não

podem ser consideradas essenciais, não autorizam, por si só, a

revogação da custódia cautelar. V. Ordem parcialmente conhecida e

denegada. (STJ. HC 10899 / GO (Habeas Corpus 1999/0091473-2). Rel.

Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. J. 13/03/2001. DJ 23/04/2001 p. 166)

Em sentido contrário:

“Perseguir é rastrear; é estar no encalço de determinada pessoa;

é seguir o caminho por ela tomado, para encontrá-la. Procura, com

posterior encontro, não se confunde com perseguição e consequente

captura. Por esse motivo, a perseguição não há de ser desordenada,

devendo ser entendida como a ação de procura e encalço dos meliantes,

não a esmo ou aleatoriamente, mas possuindo-se como ponto de partida,

rumo, itinerário, trajetória certos e definidos. Não quebra a

continuidade a substituição ou alternância de perseguidores, desde que

não haja interrupção na perseguição. Intentando o autor da infração

homizar-se na própria casa ou em domicílio alheio, insta que se observe

e acate o preceito do artigo 293 do Código de Processo, ex vi da

remissão feita pelo artigo 294.” (PEDROSO, Fernando de Almeida.

Prisão em flagrante. Justitia. São Paulo, 56 (167), jul./set. 1994, p. 30)

c) Pergunta-se: e se O PERSEGUIDO ADENTRAR NA SUA PRÓPRIA

CASA, a polícia pode entrar sem mandado de prisão?

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A mesma situação indicada no item b será aplicável, salvo a incidência do crime

de favorecimento pessoal, que somente poderia ser praticado pelo terceiro que lhe desse

guarida.

Em princípio, no interior da casa não está ocorrendo a prática de nenhum delito.

Isso porque a jurisprudência entende que não configura o crime de violação de

domicílio (CP, art. 150) se o agente entrou na casa somente para escapar à perseguição

policial.

OBS. 4: É possível a captura em flagrante impróprio se a pessoa, ao ser capturada,

está sem os objetos ou instrumentos do crime? A resposta é SIM. A jurisprudência já se

posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser capturado sem nada nas mãos (sem

os objetos do crime) não desconfigura o flagrante impróprio. A presença de objetos e

instrumentos do crime é exigida para o flagrante presumido, no qual não ocorre

perseguição.

► Flagrante Presumido ou Ficto – Inciso IV – neste caso, não houve perseguição.

A pessoa é encontrada com instrumentos que façam presumir ser ela a autora do

crime. Trata-se muitas vezes de um encontro até mesmo casual, apesar de certas críticas

doutrinárias. Não existe um lapso temporal formal para a ocorrência do flagrante

presumido, devendo ser utilizado um critério de razoabilidade. Ex. Cidadão que é preso

com moto roubada horas após o crime com a res furtiva presume-se que é o autor do

roubo.

DICAS! Em relação à Prisão em Flagrante vale lembrar as seguintes dicas:

1ª) Não existe prisão em flagrante para averiguação.

2ª) Não se prende em flagrante delito o condutor de veículo automotor que

socorre vítima de acidente de trânsito, conforme art. 301 da Lei nº 9.503/1997 –

Código de Trânsito Brasileiro. Vale lembrar o teor do referido artigo:

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Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de

trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante,

nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

Lembrando que a hipótese se aplica aos crimes de lesão corporal culposa ou

homicídio culposo, ambos na condução de veículo automotor. Quando, num acidente de

trânsito com vítima, ocorre também a omissão de socorro, o agente poderá ser preso em

razão dela.

3ª) Regra Geral: não cabe prisão em flagrante em infrações de menor

potencial ofensivo. As infrações de menor potencial ofensivo estão previstas na Lei nº

9.099/1995. O art. 61 desta lei define como infrações de menor potencial ofensivo as

contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima de até 2 anos,

cumulada ou não com multa. Em regra, não cabe prisão em flagrante em infração de

menor potencial ofensivo, devendo o delegado, neste caso, lavrar um Termo

Circunstanciado de Ocorrência (TCO), a ser imediatamente remetido ao Juizado

Especial Criminal competente, acompanhado do suposto autor do fato e da vítima. No

caso de impossibilidade de remessa imediata, será exigido do suposto autor do fato um

termo de compromisso de comparecimento, não se impondo a prisão em flagrante.

Vale lembrar o conteúdo do art. 69 da Lei nº 9099/1995:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da

ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará

imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima,

providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do

termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o

compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante,

nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá

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determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio

ou local de convivência com a vítima.

Entretanto, não se pode confundir a lavratura do auto de prisão em flagrante com

a simples captura ou mesmo com a condução.

A prisão em flagrante possui 4 etapas: Captura, Condução, Formalização (que

ocorre na delegacia de polícia, tendo início com as oitivas, indicadas no art. 304 do

CPP, e finalizando com a entrega da nota de culpa e remessa dos autos para ciência e

análise do juízo). O que a Lei nº 9.099/95 impede é a lavratura do auto de prisão em

flagrante (APF), e não a captura e a condução. Assim, caso determinado indivíduo seja

encontrado em flagrante na prática de uma infração de menor potencial ofensivo,

perfeitamente possível a captura, com a consequente condução do mesmo até a

delegacia, onde será lavrado, via de regra, o termo circunstanciado e, se for o caso, o

termo de compromisso.

Devemos nos lembrar, no entanto, que a recusa na assinatura do termo de

compromisso implica na lavratura do flagrante pela infração praticada.

Vamos a um exemplo: Imagine que Tício seja capturado em flagrante por um

crime de lesão corporal leve, cuja pena máxima é inferior a 2 (dois) anos e, portanto,

infração de menor potencial ofensivo. Conduzido até a delegacia de polícia, deverá a

autoridade policial lavrar um termo circunstanciado e, não sendo possível a remessa

imediata ao Juizado Especial Criminal competente, exigir do suposto autor do fato o

termo de compromisso de comparecimento à audiência preliminar. Caso o “autor do

fato” se recuse a assinar o termo de compromisso, o Delegado deverá autuá-lo em

flagrante pela lesão corporal praticada, aplicando subsidiariamente os dispositivos

referentes a liberdade provisória previstos no CPP.

Mas, ATENÇÃO, SOMENTE A RECUSA NA ASSINATURA DO TERMO

DE COMPROMISSO RESULTA NA AUTUAÇÃO EM FLAGRANTE, e não a recusa

na assinatura do termo circunstanciado, que pode ser assinado a rogo por duas

testemunhas.

4ª) Não cabe prisão em flagrante em uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº

11.343/2006).

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No caso do usuário de drogas a lei veda totalmente a prisão em flagrante, ainda

que o mesmo se recuse a assinar o termo de compromisso de que falamos na hipótese

anterior, conforme previsão no art. 48, § 2º da Lei 11.343/06.

5ª) Existem certas pessoas que não podem ser presas em flagrante.

Vale lembrar que não podem ser presas em flagrante delito, sob pena de

ilegalidade material:

Presidente da República – o Presidente da República não pode ser preso em

flagrante delito em hipótese alguma, conforme previsão expressa prevista no art. 86, §

3º, da CF/88. O que é possível é tão somente a prisão do Presidente, nas infrações

penais comuns, após a sentença penal condenatória, valendo ressaltar que é necessário o

trânsito em julgado da sentença.

Menores de 18 anos – os menores de 18 anos não podem ser presos em

flagrante em hipótese alguma, pois não praticam crime, somente podendo submeter-se

ao procedimento por ato infracional previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente

(Lei nº 8.069/90).

ATENÇÃO! O leitor candidato deve estar atento às nomenclaturas utilizadas em

relação aos menores de idade. Não há prisão, e sim apreensão; não praticam crimes e

sim ato infracional; também não são denunciados, eles são representados.

Representantes diplomáticos estrangeiros que estejam formalmente a

serviço de seu país no Brasil – também não podem ser presos em flagrante delito os

chefes de governo ou Estado estrangeiro e familiares, bem como os embaixadores e seus

familiares. Trata-se da imunidade diplomática garantida pela Convenção de Viena,

assinada em 1961 e promulgada em 1965, em seu art. 29.

Juízes e promotores – não podem ser presos em flagrante delito, salvo em caso

de crimes inafiançáveis, conforme art. 33, II, da Lei Complementar 35/79 – Lei

Orgânica Magistratura Nacional e art. 40, III da Lei nº 8.625/93 – Lei Orgânica

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Nacional do Ministério Público. Vale ressaltar que, conforme doutrina dominante, são

os juízes e promotores ativos que não podem ser presos em flagrante de crimes

afiançáveis. Além disso, o conceito de Promotor de Justiça é lato senso, referindo-se aos

membros do Ministério Público, razão pela qual os Procuradores da República, por

exemplo, também não podem ser presos em flagrante delito por crimes afiançáveis.

Vejamos o que dizem os dispositivos indicados (e um pouquinho mais):

Lei Complementar 35/79:

Art. 33. São prerrogativas do Magistrado:

II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do

Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de

crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata

comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal

a que esteja vinculado;

III – ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado

Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do Órgão Especial

competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver

indício da prática de crime por parte do Magistrado, a autoridade

policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou

Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que se

prossiga na investigação.

Lei nº 8.265/93:

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério

Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

III –ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em

flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo

máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do

membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

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IV – ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de

Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade,

ressalvada a exceção de ordem constitucional;

V – ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala

especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal

competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final.

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério

Público, no exercício de sua função, além de outras prevista na Lei

Orgânica:

II – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto

no parágrafo único deste artigo.

(…)

Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver

indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério

Público, a autoridade policial civil, ou militar, remeterá imediatamente,

sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral

de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

Repare que magistrados e membros do Ministério Público também não podem

ser investigados pelo delegado de polícia. Por tal motivo discute-se até mesmo se

poderia o delegado de polícia lavrar o auto de prisão em flagrante naquelas hipóteses em

que a mesma seria cabível, ou seja, nos crimes inafiançáveis (art. 323, CPP), ou se a

lavratura do auto dependeria do Presidente do Tribunal competente (no caso dos

magistrados) ou ainda do Procurador-Geral (no caso de membros do MP).

Assim, o entendimento majoritário é o de que, em caso de crime inafiançável

praticado por juiz ou promotor, poderá ocorrer a prisão captura, mas a autoridade

policial não pode lavrar o auto de prisão em flagrante, pois não tem atribuição para

apurar delito praticado por membro do Ministério Público ou Magistrado. A atribuição

de investigar eventual delito é de exclusiva atribuição do Procurador-Geral de Justiça,

para os membros do Ministério Público, e do Presidente do Tribunal, para os

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Magistrados. Por isso, imediatamente após a captura e condução de membro do MP,

deve a autoridade policial comunicar o ocorrido ao Procurador-Geral de Justiça ou da

República, e, no caso de magistrado, ao Presidente do Tribunal competente,

providenciando a apresentação do eventual infrator para lavratura do auto de prisão em

flagrante por uma dessas autoridades, as quais, analisando o caso concreto, lavrarão o

auto.

Deputados e Senadores – NÃO PODEM ser presos em flagrante, desde a

expedição do diploma, por CRIMES AFIANÇÁVEIS, ou seja, somente PODEM ser

presos em flagrante delito por CRIMES INAFIANÇÁVEIS, conforme art. 53, § 2º, da

Constituição Federal. Cumpre ressaltar que em relação ao deputado estadual, não existe

pacificação doutrinária se este não pode ser preso em flagrante por crimes afiançáveis.

Porém, a corrente doutrinária majoritária, à qual nos filiamos é a de que o Deputado

Estadual também não pode ser preso em flagrante por crime afiançável, utilizando-se o

princípio da simetria (art. 27, § 1º, CRFB).

Advogados – NÃO PODEM ser presos em flagrante por CRIMES

AFIANÇÁVEIS, que sejam cometidos no exercício da atividade profissional, ou seja,

os advogados podem ser presos em flagrante por crime afiançáveis que não tiverem

ligação com o exercício de sua atividade profissional, bem como no caso de

cometimento de crimes inafiançáveis, conforme o art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/94. Vale

ressaltar que advogado é quem está inscrito regularmente nos quadros da OAB, não se

confundindo com o bacharel em direito ou o estagiário.

FLAGRANTES FORJADO E PREPARADO SÃO FLAGRANTES

MATERIALMENTE ILEGAIS, MOTIVO PELO QUAL CABÍVEL O

RELAXAMENTO DE PRISÃO.

► Flagrante forjado – configura-se em fato inexistente. A conduta imputada ao preso

jamais ocorreu, tendo sido forjada por quem o prendeu. Não pratica crime quem efetua a

prisão, podendo-se identificar, no mínimo, a conduta de denunciação caluniosa. Trata-se

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de prova obtida por meio ilícito aplicando-se a hipótese a teoria da prova ilícita por

derivação.

► Flagrante preparado ou provocado – Trata-se da Súmula 145, do Supremo

Tribunal Federal, do chamado flagrante preparado ou provocado:

Súmula 145 STF – “não há crime quando a preparação do

flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Estamos diante do chamado delito de ensaio, delito de experiência ou delito

putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando alguém, podendo ou não tratar-

se de policial, de forma absolutamente insidiosa, provoca o agente à prática de um

crime, para, durante os atos de execução supostamente puníveis, efetuar sua prisão,

evitando, assim, que o mesmo se consume. Nesta espécie de flagrante não há crime e a

prisão será ilegal.

Adotou o STF para a conhecida hipótese a teoria do crime impossível descrita no

art. 17 do Código Penal.

No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e,

ao mesmo tempo, toma providências para evitar a consumação.

Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do

provocador, sem o qual não haveria a prática daquela suposta conduta. E se a intenção

do agente não é natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime.

2.3. Ilegalidade Formal

Ocorre ilegalidade formal quando não são respeitadas as formalidades exigidas

em lei para a personificação da prisão em flagrante. Desta forma, as ilegalidades

formais podem ocorrer APÓS a lavratura do auto de prisão em flagrante, ou seja,

qualquer ilegalidade que ocorrer antes deste momento será considerada ilegalidade

material, conforme já foi explicado no item anterior.

São exemplos de ilegalidade formal no flagrante: erro na confecção do APF, não

expedição da nota de culpa, não comunicação ao juiz e ao Ministério Público da

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ocorrência da prisão, ou ainda a não comunicação aos familiares ou pessoa indicada

pelo preso, entre outros.

Na prisão em flagrante é indispensável a legalidade formal, devendo-se observar

alguns procedimentos.

O primeiro procedimento é a lavratura do auto de prisão em flagrante. A regra

geral é que ele seja lavrado na delegacia mais próxima do local da captura. Porém, pode

ser que para o crime cometido exista uma delegacia especializada, estas são delegacias

instituídas para cuidar de crimes específicos e, neste caso, pode haver a lavratura do

auto de prisão em flagrante na delegacia especializada, ainda que o crime tenha sido

cometido nas proximidades de outra delegacia não especializada, desde que não haja

prejuízo temporal em sua condução ou atraso nos trâmites formalmente legais (art. 306

do CPP). São exemplos de delegacias especializadas a Delegacia de Homicídios,

Delegacia de Entorpecentes e a Delegacia da Mulher, logo, o auto de prisão em

flagrante pode ser formalizado nelas, ainda que não sejam as mais próximas do local

que houve a captura.

OBS.: São etapas do flagrante a captura, a condução, a formalização e a

judicialização.

► Captura – É o obstamento do agente delituoso em decorrência da prática delituosa.

Para a captura, será possível o emprego da força necessária para vencer a resistência do

agente, inclusive, se for o caso, com o uso EXCEPCIONAL de algemas. Contudo, a

utilização das algemas está adstrita aos termos da Súmula Vinculante nº 11.

► Condução – procedimento através do qual o agente é levado à delegacia. De acordo

com o art. 308 do CPP, o preso deve ser conduzido à delegacia mais próxima ao local

da captura e, ali, apresentado à autoridade policial para a formalização do flagrante,

etapa a seguir.

► Formalização – A formalização do flagrante deverá ocorrer em sede policial,

iniciando-se com as oitivas dos policiais condutores, testemunhas e do conduzido, com

a posterior lavratura do auto de prisão em flagrante (art. 304 do CPP) e entrega da nota

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de culpa dentro de 24 horas contadas da captura (art. 306 § 2º do CPP). Contudo,

segundo entendimento doutrinário, o delegado deve providenciar a comunicação

imediata do flagrante ao juiz, ao MP e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, o

que deve ocorrer antes da própria lavratura do APF. A partir da formalização poderão

surgir os vícios formais. A regular lavratura do APF autoriza o recolhimento do preso

ao cárcere, embora a fase ainda seja meramente administrativa.

DICA! É possível a lavratura do auto de prisão em flagrante sem que haja

testemunhas presenciais do fato, desde que duas testemunhas que presenciaram a

apresentação do preso ao Delegado e a leitura do APF ao preso assinem o auto de prisão

em flagrante (art. 304, § 3º, do CPP). Estas testemunhas são chamadas de testemunhas

fedatárias ou quirografárias, que são espécies de um gênero, as testemunhas

instrumentárias. Testemunhas instrumentárias são aquelas que validam, dão fé às

diligências policiais e atos processuais.

► Judicialização – Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, deve o mesmo ser

encaminhado ao juiz competente para análise e confirmação de sua legalidade,

conforme prescreve o art. 306, § 1º do CPP. A remessa dos autos ao juiz competente

deve ocorrer dentro de 24 horas da captura. Além disso, caso o preso não informe

possuir advogado, o delegado deverá providenciar a remessa de cópia dos autos também

à Defensoria Pública nas mesmas 24 horas. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o

juiz deverá adotar uma das providências indicadas no art. 310 do CPP.

Assim, com a lavratura do APF, o delegado de polícia deverá adotar uma série

de formalidades, sob pena de ilegalidade formal da prisão em flagrante, dentre elas:

1) Expedição da nota de culpa (art. 306, § 2º, CPP) – a nota de culpa é o

documento que indica ao preso o artigo em que se encontra incurso (o motivo da

prisão), contendo o nome da autoridade policial, do condutor e das testemunhas, sendo

um requisito formal para a legalidade do flagrante. Ela deve ser expedida dentro do

prazo de 24 horas contadas do momento da captura, sob pena de a prisão se tornar

ilegal. Caso não seja expedida e apresentada ao preso a nota de culpa dentro de 24

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horas, a prisão em flagrante também será formalmente ilegal. A lei exige que o preso

preste recibo da nota de culpa, isto é, o preso deve dar ciência da nota de culpa. Caso o

preso não saiba ler/escrever, ou se recuse a dar ciência da nota de culpa, o delegado

deverá ler o documento em voz alta, na presença de duas testemunhas que prestarão

recibo na pessoa do preso, assinando a rogo. A nota de culpa configura-se verdadeira

garantia constitucional, inserta no art. 5º, inc. LXIV, da CF/88.

2) Comunicação imediata ao juiz competente, ao Ministério Público e à

pessoa indicada pelo preso (art. 5º, inciso LXII, da CF/88 c/c art. 306, caput, CPP)

– é um dever da autoridade policial. A comunicação à família ou à pessoa indicada pelo

preso é um direito do preso e não um dever, pois o preso pode abrir mão do direito de

comunicação, desde que seja de forma fundamentada, expressa, sendo obrigação do

delegado reduzir a termo (Ex. preso tem mãe doente, neste caso pode pedir para mão do

seu direito de comunicação a família para não causar maiores problemas). Atualmente,

o art. 306 exige a comunicação imediata da prisão também ao Ministério Público,

exigência antes apenas prevista como uma dedução lógica da titularidade do Ministério

Público na ação penal pública incondicionada e na ação penal pública condicionada a

representação do ofendido.

Dentro de 24 horas contadas da captura, o delegado deverá enviar os autos do

flagrante ao juiz competente, com cópia ao defensor público (Art. 306, § 1º, CPP), no

caso de o preso em flagrante não possuir advogado constituído. Tal comunicação é um

dever do delegado.

Para estas formalidades, estes os dispositivos constitucionais pertinentes:

Art. 5º da CF/88:

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre

serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do

preso ou à pessoa por ele indicada;

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LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o

de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e

de advogado;

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por

sua prisão ou por seu interrogatório policial;

E no Código de Processo Penal:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre

serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério

Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão,

será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e,

caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral

para a Defensoria Pública.

§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a

nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome

do condutor e os das testemunhas.

DICA! Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, o inquérito policial deve

ser concluído nos prazos que a lei estabelece, sob pena de ilegalidade formal. Em

relação aos prazos do inquérito policial, importante relembrá-los:

PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL

Regra Geral 9art. 10 do CPP) 10 dias o réu preso

30 dias o réu solto

IP feito pela PF (Lei 5.010/66) 15 dias o réu preso

30 dias o réu solto

IP lei de drogas (Lei nº 11.343/06) 30 dias o réu preso

90 dias o réu solto

IP em crimes contra a economia

popular (Lei nº 1.521/51) 10 dias o réu preso ou solto

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OBS.: Embora o Inquérito Policial esteja no CPP, a contagem do prazo quando o

indiciado está preso, seja em flagrante, temporariamente ou preventivamente, é de prazo

penal, ou seja, de direito penal (direito material). Assim, no prazo penal inclui-se o dia

do início e exclui-se o do vencimento, não importando se o primeiro e o último dia

caem ou não em dia útil. Conta-se o prazo, neste caso, na forma do art. 10 do CP. Mas,

se o inquérito for de indiciado solto, a contagem do prazo se dará no modelo processual

penal, e, diferentemente, a contagem exclui o dia de início e inclui o de vencimento,

começando o prazo a correr a partir do primeiro dia útil subsequente; assim, se o

primeiro ou o último dia cair em dia não útil, será prorrogado para o primeiro dia útil

subsequente (art. 798 do CPP).

OBS.: O inquérito policial somente poderá ser presidido por autoridade policial?

Sim, em função do disposto no art. 144 § 1º, IV, e § 4º, da Constituição Federal, e,

atualmente, na Lei nº 12.830/2013, que dispõe:

Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações

penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica,

essenciais e exclusivas de Estado.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial,

cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial

ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a

apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das

infrações penais.

Assim, o IP é presidido por delegado de carreira. Contudo, não podemos

confundir inquérito policial (espécie) com investigação criminal (gênero).

IP Militar 20 dias o réu preso

40 dias o réu solto

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Em casos específicos a investigação criminal pode ser presidida por outras

autoridades, como nas hipóteses em que há competência por prerrogativa de função.

Sobre a prerrogativa de função, veja o capítulo de competência.

Há também os casos de investigação direta por Membro do Ministério Público.

De acordo com jurisprudência do STF, pode o MP promover a colheita de determinados

elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de

determinado delito, tendo em vista que ele é o detentor da ação penal, NÃO sendo

inconstitucional a investigação realizada por membro do Ministério Público. É a adoção

da teoria dos poderes implícitos. Neste sentido, o seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO

ILÍCITO, FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PERDA

DA FUNÇÃO PÚBLICA E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.

PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE,

IMPROVIDO.

(…) 5. A denúncia pode ser fundamentada em peças de

informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio

inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há

óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie

diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a

respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal,

mormente em casos graves como o presente que envolvem a presença de

policiais civis e militares na prática de crimes graves como o tráfico de

substância entorpecente e a associação para fins de tráfico.

6. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público

promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem

a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda

que a título excepcional, como é a hipótese do caso em tela. Tal

conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições

previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas

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constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para

permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos

supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti.

7. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao

parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu

turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é

dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em

peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia.

8. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber,

o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição

Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da

ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade,

não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para

tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a

denúncia. (…)

(STF. RE 468523 / SC. Relator (a): Min. ELLEN GRACIE.

Segunda Turma. J. 01/12/2009. DJe-030 19-02-2010. EMENT VOL-

02390-03 PP-00580. RT v. 99, nº 895, 2010, p. 536-544)

Entretanto, também é pacífico o entendimento de que membro do Ministério

Público NÃO poderá presidir inquérito policial, o que atualmente se extrai do comando

legal do art. 2º da Lei nº 12.830/2013, antes indicado.

DICA! Lembrar que não importa o horário em que o auto de prisão em flagrante

(APF) foi lavrado, se for lavrado às 23h30min de hoje conta-se o dia de hoje, sendo

desprezadas as frações de dia ou horas, o que interessa é a data de lavratura do APF para

a conclusão do inquérito policial em que haja indiciado preso. Isso decorre do fato do

prazo prisional caracterizar-se como um fato penal, uma vez privada a liberdade do

indivíduo, a questão é de direito material, conforme acima indicado.

OBS.: O prazo de conclusão do IP pode ser prorrogado por igual ou distinto

período, porém a prorrogação do prazo de conclusão do IP, conforme jurisprudência,

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por si só, não autoriza a manutenção da prisão. Ou seja, se houver necessidade de

devolução dos autos de inquérito para a delegacia para a continuidade da investigação, a

prisão deverá ser relaxada.

É certo que, com a nova sistemática do art. 310 do CPP, que determina que, tão

logo receba os autos da prisão em flagrante para análise de sua legalidade, deve o

mesmo relaxar a prisão se ilegal, conceder liberdade provisória ou converter a prisão em

preventiva (quando presentes os seus pressupostos), dificilmente permanecerá o

indiciado preso em flagrante durante o tal prazo de 10 dias de que trata o art. 10 do

CPP. Assim, se ele for colocado em liberdade, o prazo do inquérito passará a ser de 30

(trinta) dias; somente interessando os 10 (dez) dias para o inquérito se sua prisão

preventiva houver sido decretada.

Da mesma forma, quando houver um decreto de prisão temporária, o prazo do

inquérito estará condicionado ao prazo daquela prisão.

2.4. Outras informações importantes

a) Pessoa que está amparada por uma excludente de ilicitude e é presa em

flagrante.

Deverá ser concedida pelo juiz, ao tomar ciência do flagrante, a liberdade

provisória de que trata a nova redação do art. 310, parágrafo único, do CPP.

b) Outros tipos de flagrante delito e cabimento do pedido de relaxamento de

prisão em flagrante.

Como dito anteriormente, quando a hipótese é de flagrante forjado ou de

flagrante provocado, a prisão é materialmente ilegal, da mesma forma que nas hipóteses

em que decorre unicamente de prova obtida por meio ilícito. Ou ainda nas hipóteses em

que a lei veda a lavratura do flagrante, como no uso de drogas e nos crimes culposos de

trânsito.

Já o flagrante esperado é totalmente válido.

LEMBRANDO:

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► Flagrante Forjado – como vimos, o flagrante forjado ocorre quando o sujeito

simplesmente não praticou crime algum, havendo uma simulação por parte da polícia ou

de um particular com a intenção de incriminar outrem, efetuando-se a prisão em

flagrante. Esta modalidade de flagrante é ilícita sendo cabível o pedido de relaxamento

de prisão, pois há a criação de uma situação de flagrância que não existe.

► Flagrante provocado ou preparado – é aquele em que existe um agente

provocador que instiga outrem a cometer um crime, sem que o mesmo saiba que está

sendo vigiado por autoridade policial ou terceiro. Iniciados os atos de execução do

crime efetua-se a prisão em flagrante. Esta modalidade de flagrante é ilegal, sendo

também cabível o pedido de relaxamento de prisão, com base na Súmula 145 do STF.

OBS.: Cuidado com os crimes que possuem um tipo misto alternativo, com

diversas possibilidades de conduta. Um claro exemplo disso é o tráfico de drogas (art.

33 da Lei nº 11.343/06). Reparem que, se o sujeito já está na posse das drogas e o

agente provocador, polícia ou terceiro, instiga a venda da substância entorpecente para

efetuar o flagrante não será possível a prisão em flagrante pela conduta “vender”, pois

houve instigação para o cometimento do crime de tráfico de drogas na modalidade de

venda. Entretanto, como o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, caso o agente

tenha cometido outras ações, como manter em depósito a droga ou trazer consigo, será

possível a prisão em flagrante por esta conduta, que se configura em delito de caráter

permanente, conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores. Neste sentido

há a seguinte decisão do STJ referente a antiga lei de drogas mas que tem aplicação

atual:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

(ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76). FLAGRANTE PREPARADO.

INOCORRÊNCIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. 3

ANOS. AUMENTO DE 1/3 PELA REINCIDÊNCIA. PENA

CONCRETIZADA: 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS

JUDICIAISFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL

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28

FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.INTELIGÊNCIA DA SÚMULA

269/STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE. WRIT

PARCIALMENTE CONCEDIDO, PARA ESTABELECER O

REGIME SEMI-ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO

DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO

PACIENTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR.

ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

O tráfico ilícito de entorpecentes é um crime de ação múltipla,

estando prevista no bojo do tipo penal a conduta ter em depósito, de

modo que estando comprovado que o acusado mantinha as drogas em

depósito antes da simulação de compra feita pelos agentes policiais,

inviável o reconhecimento de crime impossível em razão de flagrante

preparado. Precedentes do STJ e do STF. (…)

(STJ. HC 101317 / SP (proc. 2008/0047689-0). Rel. Min.

Napoleão Nunes Maia Filho. Quinta Turma. J. 16/09/2008. DJe

28/10/2008)

► Flagrante esperado – é uma modalidade de flagrante lícita e legal, pois neste caso

sabe-se que o crime vai ser praticado e a autoridade, ou um terceiro, espera o

cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante no momento em que se iniciam

os atos de execução do crime, não havendo nenhuma instigação por parte da polícia ou

do terceiro para a prática da conduta.

O flagrante esperado ocorre quando a polícia ou qualquer pessoa, por algum

motivo, soube, de forma lícita, que em um determinado local alguém praticaria um

crime. O flagrante esperado é reconhecido como plenamente lícito, válido, pois aquele

que pretende efetuar a prisão apenas aguarda o momento correto para agir, sem qualquer

participação na cadeia fática que levou ao resultado. Este flagrante é, portanto, legal,

NÃO sendo cabível o relaxamento de prisão, salvo se existentes outras ilegalidades.

► Flagrante retardado ou diferido – Da mesma forma, é a princípio lícito o flagrante

retardado ou diferido, em que há o retardo no momento do flagrante para que se consiga

um maior número de provas, ou outros elementos de investigação criminal, mas entende

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Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça

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a jurisprudência dos Tribunais Superiores que deve ser mantida uma permanente

vigilância nesta modalidade de flagrante. Trata-se, em verdade, de uma modalidade de

flagrante esperado, que foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei nº 9.034/95,

atualmente revogada pela Lei nº 12.850/2013, que, hoje, prevê a ação controlada, na

qual o flagrante retardado se desenvolve, em seu art. 8º. São, portanto, exemplos

expressos desta modalidade de flagrante delito aqueles decorrentes do Art. 8º da Lei nº

12.850/2013 – atual Lei de Combate ao Crime Organizado e o Art. 53, § 2º, da Lei nº

11.343/06 – Lei de Tóxicos.

OBS.: A atual sistemática da Lei nº 12.850/2013, em consonância com o que já

estava disposto na Lei nº 11.343/06, exige a comunicação prévia do juiz e do Ministério

Público quando do retardo do flagrante. Vejamos o que diz a nova lei de combate ao

crime organizado:

Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção

policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização

criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e

acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento

mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa

será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso,

estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a

não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.

§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será

restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como

forma de garantir o êxito das investigações.

§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado

acerca da ação controlada.

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30

Logo, no flagrante esperado e no flagrante retardado, não é cabível o pedido de

relaxamento da prisão em flagrante, pois não existe ilegalidade. Neste sentido, a

seguinte decisão do STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE

PREPARADO. INEXISTÊNCIA. HIPÓTESE QUE CONFIGURA

FLAGRANTE ESPERADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA

CORRELAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA QUE ENCONTRA

AMPARO NAS ACUSAÇÕES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO À

DENÚNCIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL.

CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAÇÃO À PROGRESSÃO

DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. Nos termos da Súmula nº 145⁄STF, “não há crime, quando a

preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua

consumação”.

2. No caso dos autos, a ação policial partiu de investigações

efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro de um veículo

responsável por entregar mercadorias – peças automobilísticas. O ora

paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora

como sendo o responsável pela remessa das peças e também da droga

apreendida.

3. De se ver que, a partir da interceptação da droga, a

autoridade policial apenas acompanhou o restante da operação

supostamente levada a efeito pelo ora paciente, até a chegada em sua

residência, quando lhe foram entregues as encomendas – pelo

funcionário da transportadora – e dada voz de prisão. Assim, inexiste

flagrante preparado. A hipótese, como bem delineou o Tribunal de

origem, caracteriza flagrante esperado. (…)

(STJ. HC 83196 / GO. (proc. 2007/0113377-5). Rel. Min. Og

Fernandes. Sexta Turma. J. 30/06/2010. DJ e 09/08/2010)

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a) No pedido de relaxamento de prisão em flagrante não se discute o mérito

da causa.

No pedido de relaxamento de prisão em flagrante o que se discute é tão somente

a ilegalidade da prisão em flagrante, não havendo discussão de mérito. Esta discussão

será abordada na peça processual oportuna, como a resposta à acusação.

b) Impossibilidade de prisão em flagrante para o crime de consumo de

drogas.

O consumo de drogas é considerado crime, consoante art. 28, da Lei nº

11.343/2006, porém esta conduta não mais admite a aplicação de pena privativa de

liberdade, somente sendo a ela aplicável penas alternativas, como a restritiva de direito

(art. 48, § 1º, da Lei nº 11.343/2006). Por este motivo, a Lei de Tóxicos veda,

expressamente, a prisão em flagrante do simples usuário (art. 48, § 2º, da Lei nº

11.343/2006), devendo o mesmo ser conduzido à sede policial apenas para se lavrar um

termo circunstanciado de ocorrência – TCO.

Neste sentido vale lembrar o teor do art. 48, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes

definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-

se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da

Lei de Execução Penal.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se

imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente

encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o

compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado

e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

Além disso, o Juiz e o Delegado de Polícia, conforme orientação do STJ, devem

observar o art. 28 § 2º da Lei de Drogas para distinguir o consumo de drogas do tráfico,

não sendo apenas a quantidade o critério preponderante para distinguir o tráfico de

drogas do consumo. Neste caso, deverão ser levados em conta também a natureza da

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substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as

circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

c) Prisão em flagrante em crimes culposos.

Existe discussão sobre a possibilidade ou não de prisão em flagrante em crimes

culposos. De acordo com posição majoritária, a prisão em flagrante poderia ocorrer, no

entanto, não seria mantida. Seria lavrado o auto de prisão em flagrante, mas concedida a

liberdade provisória ao preso, até porque não é, a princípio, possível decretar a prisão

preventiva em crimes culposos. Ressalte-se que não há dúvida sobre a possibilidade de

captura e condução. A dúvida se dá quanto à lavratura. É certo, entretanto, que, ainda

que venha a ser lavrado o auto (APF), deverá a autoridade policial conceder liberdade

provisória mediante fiança, ou representar para que o juiz a conceda, com ou sem

fiança, já que incabível prisão preventiva em crimes culposos.

Devemos lembrar que em crimes de lesão corporal culposa de trânsito ou

homicídio culposo de trânsito está vedada a prisão em flagrante, embora a mesma possa

ocorrer no caso de omissão de socorro (que é crime doloso).

2.5. Estrutura do relaxamento de prisão

Endereçamento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE __________________________ (Regra Geral)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA

CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________________ (Crimes da

Competência da Justiça Federal).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO

TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ___________________ (Crimes dolosos

contra a vida, tentados ou consumados) *

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO

ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ___________________ (Infrações de

menor potencial ofensivo) *

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE

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VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA

DE ___________________ (em caso de violência doméstica contra a mulher)

* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão

“Comarca de…” deverá ser substituída por “Seção Judiciária de…”

Não precisa saltar 10 linhas efetivamente.

Identificação do preso

(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de

Identidade número ______, expedida pela ______, inscrito no Cadastro de Pessoa

Física do Ministério da Fazenda sob o número ______, residência e domicílio, por seu

advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito

respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o

RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Com fundamento no art. 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de

Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1. Dos Fatos

2. Da(s) ilegalidade(s) da prisão em flagrante

Mostrar claramente as ilegalidades do flagrante e discorrer sobre essas

ilegalidades.

3. Da impossibilidade de decretação da prisão preventiva

Como existe a possibilidade do juiz relaxar a prisão e decretar a prisão

preventiva, deve-se deixar claro ao julgador que não existe motivo para a

custódia cautelar.

4. Pedido

Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência o relaxamento da prisão em

flagrante imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o

processo.

Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e,

expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante

do Ministério Público não obrigatório, já que a prisão demonstra-se flagrantemente

ilegal. Todavia, a realização do pedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao

candidato).

Comarca, data.

Advogado, OAB

2.6. Casos práticos

CASO PRÁTICO RESOLVIDO

Arlindo, 22 anos, é conhecido na localidade em que reside por ser traficante.

Todos os sábados, Luiz, Clécio, Felipe e Daniel vão à Comunidade de Itaperim no

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intuito de conseguir as substâncias entorpecentes. Por diversas vezes, a Polícia já

invadiu a localidade, mas nunca achou nada de concreto para que houvesse a prisão de

Arlindo, bem como dos envolvidos. Fred, Policial Militar, resolveu, sozinho, investigar

o caso, para achar a melhor maneira de prender a organização criminosa, já que tem

conhecimento de que Arlindo não trabalha sozinho em Itaperim. Com isso, na sexta-

feira, dia 21 de novembro de 2014, Fred decide ir até Arlindo pedir a substância

entorpecente. Ao encontrar-se com o traficante, provoca-o requerendo 10 papelotes da

droga ilícita, ocasião em que Arlindo informa não a possuir em depósito, já que a

demanda é muito grande pro início do fim de semana. Fred então, continua provocando

Arlindo, no intuito de conseguir prendê-lo em flagrante, momento em que pede ao

traficante que vá pegar a droga em outro lugar, oferecendo o dobro do valor estipulado.

Arlindo então, motivado por Fred, resolve buscar a substância já que não tinha em

depósito para vender a Fred a quantia desejada. Quando Arlindo retorna com a droga, o

policial o prende em flagrante delito pelo crime de Tráfico de Entorpecente, previsto no

art. 33 da Lei 11.343/06. Conduzido à Delegacia Especializada, foram cumpridas as

formalidades de praxe, com a remessa do flagrante ao juízo competente, ao Ministério

Público, bem como ao Advogado indicado por Arlindo, além da comunicação imediata

à família do preso. Todavia, o delegado deixou de entregar nota de culpa ao preso, bem

como de tomar-lhe o devido recibo.

Na qualidade de advogado contratado pela família de Arlindo, com base nas

informações acima expostas, elabore a peça cabível no intuito de garantir a liberdade do

seu cliente, excetuando-se a possibilidade de intento do Habeas Corpus.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA

CRIMINAL DA COMARCA _________ (poderia ser indicada a COMARCA DE

ITAPERIM)

OBS: como a questão não informou se na localidade possuía ou não vara

especializada dos feitos relativos a entorpecentes, utiliza-se a regra geral do

endereçamento.

Arlindo, (nacionalidade), (estado civil), portador da Cédula de Identidade

número _________, expedida pela _________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física

do Ministério da Fazenda sob o número _________, (residência e domicílio), por seu

advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito

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respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o

RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

com fundamento no artigo 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de

Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

1. Dos Fatos

Conforme consta do auto de prisão, o requerente foi preso em flagrante em

razão do suposto crime de tráfico de entorpecentes na localidade em que reside.

O crime teria ocorrido porque o policial que hoje sabe chamar-se Fred,

fazendo-se passar por usuário interessado na aquisição de entorpecente, induziu o ora

requerente, insistentemente, a arrumar-lhe a droga.

Conforme consta do auto de prisão em flagrante, o ora requerente não trazia

consigo, não portava, não guardava e muito menos possuía em depósito qualquer

substância entorpecente, o que era do conhecimento do referido policial que, ainda

assim, instigou o requerente a lhe conseguir a substância.

Assim, qualquer conduta porventura praticada pelo requerente somente o foi

porque motivada pelo policial provocador.

Além disso, após a lavratura do auto de prisão em flagrante e demais

formalidades, a autoridade policial não deu ao ora requerente a nota de culpa, contendo

a devida tipificação penal, bem como o nome dos condutores, não tendo, portanto, o

acusado prestado o devido recibo.

2. Das ilegalidades da prisão em flagrante

A prisão em flagrante é ilegal em virtude da ocorrência do flagrante

preparado, previsto na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal.

Esse tipo de flagrante ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o

agente à prática de um crime para, durante os atos de execução supostamente puníveis,

efetuar sua prisão, evitando, assim que o delito se consume. Nesta espécie de flagrante

não há crime e a prisão se configura flagrantemente ilegal.

Os tribunais entendem que essa hipótese de flagrante seria a hipótese de crime

impossível previsto no artigo 17 do Código Penal.

No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito

e, ao mesmo tempo, toma providências para evitar a consumação. Assim, no flagrante

preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador, sem o qual não

haveria a prática daquela suposta conduta. E se a intenção do agente não é natural, uma

vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime, existindo total ilegalidade material

no flagrante.

Não bastasse a preparação do flagrante no caso concreto, o que, por si só, já

seria suficiente para caracterizar a ilegalidade material da prisão, ainda há, no caso

concreto, ilegalidade formal no ato da autoridade policial, pois não foi dada ao preso a

nota de culpa, documento que indica o artigo em que se encontra incurso, bem como o

motivo da prisão, além do nome dos condutores e das testemunhas.

Ressalte-se que a nota de culpa deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas

contadas do momento da captura, conforme preceitua o art. 306, § 2º, do Código de

Processo Penal, caracterizando-se ainda como uma garantia constitucional, prevista no

artigo 5º, LXIV, da Constituição Federal. Patente, portanto, a ilegalidade formal da

prisão em flagrante.

3. Da impossibilidade de decretação de prisão preventiva

Por fim, em caráter subsidiário e apenas por cautela, vale ressaltar que no caso

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concreto, após o relaxamento da prisão em flagrante em face dos patentes vícios

formais, não existe a possibilidade de ser decretada a prisão preventiva do requerente.

No caso em comento não existe quaisquer dos motivos que autorizariam a

prisão preventiva, configurando-se evidente a impossibilidade de manutenção do

indiciado, ora requerente, no cárcere, a qualquer título.

4. Pedido

Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, com base no artigo 5º, LXV da

Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, diante da flagrante

ilegalidade de sua prisão, o imediato relaxamento da prisão em flagrante imposta ao

requerente.

Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e

expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante

do Ministério Público não obrigatório, já que como a prisão é ilegal, não há que se

realizar a oitiva do parquet. Todavia, a realização do pedido pode ser feita, sem

nenhum encargo ao candidato).

Comarca (ou Itaperim), Data.

Advogado, OAB

CASO PRÁTICO PROPOSTO

Caio, estava passeando pela rua quando se deparou com Nanda, parada à espera

do ônibus para chegar em casa. Percebendo que Nanda estava distraída, Caio resolveu

subtrair o celular do bolso de trás da calça da vítima e saiu correndo pelas ruas do bairro

Beta, ocasião em que Nanda começou a gritar “pega ladrão, pega ladrão”. Nesse

momento, dois policiais chegaram à localidade e logo empreenderam perseguição ao

acusado que foi capturado a 500 metros do local do crime. Ao ser levado para a

Delegacia, o delegado de plantão, Tício, começou a lavrar o auto de prisão em flagrante

pela prática de furto, nos termos do art. 155, do Código Penal. Ao pegar a identificação

do acusado, percebeu que Caio só faria aniversário um dia depois do ocorrido,

verificando também ser o agente menor de 18 anos na época do fato. Sendo assim,

resolveu deixar Caio na cadeia até a data do aniversário para então lavrar o APF. No dia

22 de junho, logo pela manhã, na data de aniversário de 18 anos de Caio, Tício terminou

de digitar o auto de prisão em flagrante, informando a Caio que ele não teria direito a

nenhum tipo de benefício e que ficaria preso até que contratasse algum advogado. Ao

longo das 24 horas, comunicou a prisão em flagrante ao juiz de plantão e ao

representante do Ministério Público. Todavia, como já tinha passado da hora do seu

plantão, não realizou as demais formalidades, requerendo que tal atitude fosse realizada

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pelo Delegado substituto, que assim o fez, mas apenas 48 horas após a prisão em

flagrante do agente. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a)

contratado(a) por Caio, redija a peça processual que atenda aos interesses de seu cliente.

RESPOSTA:

• Peça: RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, com fundamento no art.

5º, LXV da Constituição Federal, em combinação com art. 310, I do Código de

Processo Penal.

• Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

_________ VARA CRIMINAL DA COMARCA _________

• Tese:

Indicar como ilegalidade material a prisão ter sido realizada em agente menor de

18 anos. Informar que menor não comete crime e sim ato infracional, nos termos

do art. 103 em combinação com o art. 104, parágrafo único, ambos do Estatuto

da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) e que o tempo do crime se dá, nos

termos do art. 4º do Código Penal no momento da ação ou da omissão, ainda que

seja outro o momento do resultado. Em relação ao menor, somente poderia ter

sido lavrado auto de apreensão, na forma do art. 106 e seguintes da supracitada

lei, sendo incabível a autuação em flagrante.

Indicar ainda como ilegalidades formais a comunicação extemporânea do

flagrante ao juiz e ao MP, a falta de comunicação à família, à defensoria pública

em caso de não constituição de advogado, bem como da não expedição da nota

de culpa, consoante art. 306, caput e parágrafos, do Código de Processo Penal.

Ainda é possível indicar o cometimento, por parte do Delegado de Polícia, de

crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, “a” da Lei 4.898/65, por ter

deixado o agente preso ilegalmente e sem nenhum tipo de benefício.

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• Pedido: Reconhecimento da ilegalidade da prisão, com o consequente relaxamento da

prisão em flagrante, oitiva do representante do Ministério Público* e a expedição do

alvará de soltura.

* A oitiva do representante do MP seria dispensável no caso concreto, porém

melhor excesso do que falta.

3. QUADROS SINÓTICOS PARA MEDIDAS DE LIBERDADE

MEDIDAS DE

CONTRACAUTELA

(PEDIDO DE LIBERDADE)

CAUSA OU

CAUTELA

(TIPO DE PRISÃO)

EFEITOS

Relaxamento de Prisão

Prisão ILEGAL

Liberdade Plena

Liberdade Provisória

Prisão em flagrante

LEGAL

Vinculação ao juízo e ao

processo, podendo ainda o

juiz impor uma das

cautelares não prisionais

previstas nos arts. 319 e

320 do CPP

Revogação da Preventiva

Prisão preventiva

LEGAL

Acarretaria liberdade

plena, mas o juiz pode

cumular com as cautelares

não prisionais previstas nos

arts. 319 e 320 do CPP.

HIPÓTESES FÁTICAS

HIPÓTESE AUTORIDADE

COATORA

MEDIDA

CABÍVEL

Prisão em flagrante ilegal da

qual o juiz ainda não tomou

ciência.

Delegado de Polícia

Relaxamento de prisão

endereçado ao juiz.

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Juiz toma ciência da prisão em

flagrante legal e ainda não se

manifestou acerca da concessão

da liberdade provisória, não

decretou a preventiva, nem

relaxou a prisão, mas ainda

estamos dentro de um prazo

razoável.

Liberdade provisória ao

juiz

Juiz toma ciência da prisão em

flagrante e não se manifesta

acerca da concessão da

liberdade provisória, nem

decreta a preventiva, nem relaxa

a prisão. Ou seja, mantém o

preso em flagrante além do que

autoriza a lei art. (310 do CPP).

Juiz

Habeas corpus no tribunal

Prisão temporária decretada

ilegalmente.

Juiz

Habeas corpus no tribunal

Prisão preventiva decretada

ilegalmente

Juiz

Habeas corpus no tribunal

Prisão preventiva legal cujos

pressupostos desapareceram.

Revogação da preventiva

ao juiz.

Caso ele negue, habeas

corpus no tribunal.

Prisão em flagrante legal.

Liberdade provisória ao

juiz.

Prisão temporária legal cujos

motivos cessaram.

Revogação da temporária

ao juiz. Caso ele negue,

habeas corpus no tribunal.

Inquérito policial instaurado em

conduta flagrantemente atípica

ou quando for evidente a falta

Delegado de Polícia

Habeas corpus ao juiz para

“trancamento” do inquérito

policial.

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de justa causa.

4. LIBERDADE PROVISÓRIA

4.1. Cabimento

A liberdade provisória é a medida cabível nas hipóteses de flagrante lícito, tanto

na materialidade quanto na formalidade, devendo-se demonstrar que NÃO EXISTE A

NECESSIDADE de se manter o agente encarcerado.

Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manutenção da

prisão do agente, o que será devidamente analisada a seguir. Antes de mencioná-las, é

importante observar as seguintes dicas:

DICAS!

1ª) A liberdade provisória somente é possível em casos de flagrantes legais,

portanto, ao pleitear a medida, o requerente está admitindo a legalidade do flagrante. O

advogado simplesmente não questiona a legalidade do flagrante, em decorrência, não se

discute em preliminar a ilegalidade da prisão no pedido de liberdade provisória.

2ª) A liberdade provisória tem por objetivo a restituição do preso ao status de

liberdade, uma vez que ausentes os pressupostos da prisão preventiva.

3ª) Assegura a Constituição Federal que “ninguém será levado à prisão ou nela

mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5º, LXVI,

da CRFB/88).

4.2. Formas de se demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em

flagrante

a) Ausência dos requisitos que autorizam a prisão preventiva.

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Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em

flagrante é esclarecer que não estão presentes, no caso concreto, os requisitos

autorizadores da prisão preventiva, previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, sendo

cabível o pedido de liberdade provisória COM ou SEM fiança nos termos do art. 321 e

seguintes do CPP.

Ressalte-se que, se qualquer dos motivos autorizadores da prisão preventiva

estiver presente, a liberdade provisória não será concedida, a qualquer título, motivo

pelo qual, para o reconhecimento e a elaboração a peça processual da liberdade

provisória, é de suma importância ter um conhecimento mais aprofundado sobre a

prisão preventiva, modalidade de prisão cautelar.

Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a prisão

preventiva previstos no CPP:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do

processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício,

se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do

querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como

garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da

instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando

houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser

decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações

impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a

decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade

máxima superior a 4 (quatro) anos;

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42

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.

64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a

mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,

para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva

quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta

não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso

ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se

outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se

o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado

o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23

do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão

preventiva será sempre motivada.

Cabe neste momento relembrar a fórmula para o cabimento da preventiva:

PP = 2p + 1f + 1ca

Sendo:

PP= prisão preventiva;

p= pressupostos = prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus

comissi delicti) – art. 312 do CPP;

f= fundamentos = garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência

da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (periculum in mora ou

periculum libertatis) – art. 312 do CPP;

ca= condições de admissibilidade = hipóteses de cabimento da preventiva – art. 313

do CPP.

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Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a

decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade

máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.

64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a

mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,

para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva

quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta

não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso

ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se

outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Assim, para que uma prisão preventiva seja decretada, devem estar presentes o

fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) e o

periculum libertatis (garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica ou

conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal). Além

disso, deve haver previsão legal de prisão para aquele caso concreto, ao que chamamos

legalidade ou condições de admissibilidade.

Devem-se observar os arts. 312 e o 313 do CPP que dão os critérios objetivos

autorizadores da prisão preventiva. São estes os critérios a serem analisados pelo juiz

quando toma ciência do flagrante, já que, com a reforma implementada pela Lei nº

12.403/2011, não é mais possível a manutenção da prisão em flagrante após a ciência

formal do juízo.

Assim, ao receber os autos do flagrante, o juiz deve atentar para o que dispõe o

art. 310 do CPP, com a atual redação:

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Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá

fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando

presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se

revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas

da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em

flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos

incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de

dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente,

conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de

comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Na liberdade provisória a discussão é, portanto, de mérito, e deve-se demonstrar

que não estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos da prisão preventiva,

devendo ser pleiteada até o momento em que o juiz toma ciência e decide conforme art.

310 supra.

Repare que o juiz deve, de acordo com o atual art. 310 do CPP, manifestar-se de

ofício acerca da concessão do benefício, mas nada impede que seja o mesmo, antes

daquele momento, provocado pelo advogado. Entretanto, se não houver pedido de

liberdade provisória em momento anterior, nem o juiz a conceder de ofício, ou seja, se

após ciência do flagrante, o juiz mantiver o preso “em flagrante”, sem conceder a

liberdade, relaxar a prisão ou converter o flagrante em preventiva, a prisão passa a ser

prisão ilegal, e, a partir daí, a solução seria impetrar o habeas corpus no tribunal, já que

o juiz, agindo em desconformidade com a lei, passa a se configurar como autoridade

coatora.

Hoje, portanto, em razão da nova lei, quando o juiz for analisar o flagrante

inicial, terá que decidir se deve conceder a liberdade provisória ou se modifica esse

flagrante pela prisão preventiva, fundamentando-a no art. 312 do CPP, ou ainda se há a

possibilidade de aplicação de outra medida cautelar diversa da prisão (art. 319 do CPP).

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Ou seja, o juiz agora tem que fundamentar mais as suas decisões, não sendo possível a

manutenção do flagrante após a ciência formal do juiz. O flagrante legal tem, então,

natureza de uma pré-cautelar, já que haverá necessariamente a sua conversão em outra

cautelar, seja ela a preventiva, seja uma das cautelares não prisionais previstas nos arts.

319 e 320 do CPP:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições

fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares

quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou

acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas

infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada

quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou

acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de

2011).

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a

permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou

instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de

folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de

natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua

utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº

12.403, de 2011).

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes

praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos

concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal)

e houver risco de reiteração;

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VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o

comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu

andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

§§ 1º, 2º e 3º (revogados)

§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do

Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas

cautelares.

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada

pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do

território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o

passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

LEMBRE-SE:

► Medidas de contracautela – Nada mais são que medidas cautelares que visam

atacar uma cautela já decretada pelo juízo. As medidas de contracautela ou cautelares de

liberdade são endereçadas ao juízo processante, o que as diferencia da ação autônoma

de impugnação de Habeas Corpus.

São medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de

prisão, visto no capítulo anterior, a liberdade provisória e a revogação da preventiva,

que hoje pode ser aplicada também à prisão temporária. Veja novamente o quadro

abaixo:

MEDIDAS DE

CONTRACAUTELA

(PEDIDO DE LIBERDADE)

CAUSA OU

CAUTELA

(TIPO DE PRISÃO)

EFEITOS

Relaxamento de Prisão

Prisão ILEGAL

Liberdade Plena

Liberdade Provisória

Prisão em flagrante

LEGAL

Vinculação ao juízo e ao

processo, podendo ainda o

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juiz impor uma das

cautelares não prisionais

previstas nos arts. 319 e

320 do CPP

Revogação da Preventiva

Prisão preventiva

LEGAL

Acarretaria liberdade

plena, mas o juiz pode

cumular com as cautelares

não prisionais previstas nos

arts. 319 e 320 do CPP.

Como já foi dito acima a prisão preventiva possui a seguinte fórmula PP = 2P +

1f + 1Ca, que pode ser explicada da seguinte forma:

► Pressupostos – a lei exige prova da materialidade do crime, ou seja, no que se refere

a materialidade deve-se ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. Além

disso, a lei exige a existência de indícios suficientes da autoria, isto é, deve-se

demonstrar indicativos de que o sujeito é o autor ou participou do crime, não sendo

exigida prova cabal em relação a este segundo pressuposto. Contudo, devem estar

presentes estes dois pressupostos para que seja viável a decretação da prisão preventiva,

conforme interpretação extraída do art. 312, do CPP.

► Fundamentos – existem quatro fundamentos, devendo haver pelo menos um para

que seja viável a decretação da prisão preventiva. Os fundamentos da prisão preventiva

podem ser explicados da seguinte forma:

► Garantia de ordem pública – ocorre quando há risco na prática de novas infrações

por parte do indiciado ou réu, motivo pelo qual o mesmo não será solto. A preocupação

está na segurança social, uma vez que há sérios indícios de que o réu, se solto estiver,

voltará a delinquir. A preventiva é decretada com o objetivo de se evitar que o indivíduo

venha a cometer mais crimes. Contudo, importante ressaltar que não mais se admite

uma preventiva fundada em clamor público ou na gravidade abstrata da conduta. Neste

sentido, indicamos a leitura do voto do Min. Celso de Mello no HC 80719 / SP,

parcialmente transcrito abaixo:

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“A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter

excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta

necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso

sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se

refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício

suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base

empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa

extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou

do réu. A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE

NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR

PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. – A prisão

preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público,

como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a

prática do delito, pois, no sistema jurídico punições sem processo e

inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva –

que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir

punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a

função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade

estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PÚBLICO, AINDA

QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI FATOR

DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.

– O estado de comoção social e de eventual indignação popular,

motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode

justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do

comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do

postulado fundamental da liberdade. O clamor público – precisamente

por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP,

art. 312) – não se qualifica como fator de legitimação da privação

cautelar da liberdade do indiciado ou do réu…”

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► Garantia de ordem econômica – a prisão é decretada por garantia da ordem

econômica quando verificada a probabilidade de, estando solto o réu, voltar o mesmo a

praticar crimes contra a ordem econômica ou as relações de consumo. Trata-se de

questão semelhante à garantia da ordem pública, porém com especificidade para crimes

desta natureza (contra a ordem econômica ou as relações de consumo).

► Conveniência da instrução criminal – ocorre quando há risco do indiciado ou réu, se

solto, dificultar o andamento do inquérito policial ou da instrução criminal,

prejudicando, assim, a colheita de provas. Os clássicos exemplos são aqueles em que o

réu ameaça testemunhas, forja provas, prejudica perícias, destrói documentos etc.

► Segurança da aplicação da lei penal – ocorre quando há risco do indivíduo, se solto,

tentar evadir-se, furtando-se à aplicação da lei no caso de uma eventual condenação. Ou

seja, há risco de o réu vir a fugir, o que inviabilizaria a aplicação da lei penal.

LEMBRETE: Não é possível a prisão preventiva fundamentada exclusivamente na

repercussão social do crime, gravidade em abstrato da conduta ou clamor público.

Assim, uma prisão decretada por tais motivos não possui fundamentação idônea,

configurando-se numa prisão ilegal, passível de habeas corpus.

Além dos pressupostos, que nos indicam a necessidade da prisão, deve-se

analisar se a prisão preventiva é possível naquele caso concreto, daí a necessidade de se

verificar as condições de admissibilidade.

Deve-se observar o art. 313 do CPP:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a

decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade

máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.

64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

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III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a

mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,

para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva

quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta

nãofornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser

colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se

outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Como antes indicado, não é cabível liberdade provisória quando presente

qualquer dos motivos autorizadores da preventiva. Assim, para requerer a liberdade

provisória deve-se demonstrar a ausência do periculum libertatis, ou seja, a ausência da

garantia de ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução

criminal ou aplicação da lei penal, da mesma forma em que não será cabível a

preventiva em hipóteses diversas daquelas indicadas no art. 313 supra. Ou seja, não é

cabível prisão preventiva em crimes com pena máxima in abstracto igual ou inferior a 4

(quatro) anos, salvo se o indiciado ou réu for reincidente (inciso II do art. 313), se

houver necessidade de garantia das tutelas de urgência nos casos de violência doméstica

(veja inciso III do art. 313), ou ainda nos casos em que há dúvida sobre a identidade

civil (parágrafo único do 313).

A prisão preventiva é a ultima ratio. Por tal motivo, hoje, o juiz somente poderá

decretá-la quando as medidas cautelares de que trata os artigos 319 e 320 do CPP forem

insuficientes ao caso concreto, mostrando-se a preventiva extremamente necessária.

Assim, na peça em que será formulado o pedido de liberdade provisória, deve o

candidato demonstrar que não estão presentes os pressupostos, ou não estão presentes os

fundamentos ou não estão presentes as condições de admissibilidade da prisão

preventiva, pedindo, em seguida, a concessão da liberdade provisória.

Lembre-se, entretanto, que nos casos em que o juiz já tenha decretado a

preventiva, embora ausentes seus requisitos, a prisão será manifestamente ilegal, e o

juiz passa a ser considerado autoridade coatora, caso em que a medida correta é o

habeas corpus, endereçado ao tribunal competente.

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Ainda em relação a prisão preventiva, vale lembrar que ela possui as seguintes

características básicas:

1ª) Somente pode ser decretada mediante ordem judicial. Vale ressaltar que a

decretação pode ocorrer de ofício pelo juiz ou mediante provocação (delegado de

polícia, Ministério Público, querelante ou assistente). Fique atento, pois a prisão

temporária não pode ser decretada de oficio, esta somente poderá ser decretada por

provocação da autoridade policial ou do MP (em caso de representação da autoridade

policial será necessário ouvir o MP – art. 2º, § 1º, Da Lei. 7960/89).

Importante lembrar, entretanto, que após a alteração da Lei nº 12.403/11, o art.

311 do CPP somente admite que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício durante a

ação penal. Assim, caso a mesma seja decretada de ofício em fase de inquérito estará

configurada prisão ilegal e, como o juiz é a autoridade coatora, cabível habeas corpus

para o tribunal.

2ª) A prisão preventiva não tem prazo determinado, o seu prazo será mantido

enquanto persistirem os seus requisitos autorizativos. No caso dela já ter sido decretada

e o advogado entenda que não mais persistem os seus requisitos, deve haver um pedido

de revogação. A prisão preventiva é rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto durar o

estado das coisas.

3ª) A prisão preventiva pode ser decretada a qualquer tempo desde que não tenha

existido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Logo, é plenamente

possível a decretação da prisão preventiva em fase recursal, desde que presentes os

motivos que a autorizam.

Importante lembrar que questões meramente pessoais, por si só, não ensejam a

concessão da liberdade provisória, ou seja, o advogado deve demonstrar que não estão

presentes todos os requisitos objetivos da prisão preventiva.

Outra forma de demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em

flagrante delito é quando, no caso concreto, o acusado estiver amparado por uma

excludente de ilicitude prevista no art. 23 do CP, tendo em vista que, nos termos do art.

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310, parágrafo único, do CPP, a presença de qualquer destas excludentes autoriza a

concessão da liberdade provisória SEM fiança.

A razão da existência desta hipótese de concessão de liberdade provisória sem

fiança é a de que se houver indícios de que o sujeito agiu amparado por uma excludente

de ilicitude, simplesmente não haverá crime, e, por consequência, não há a necessidade

de manter o sujeito preso em flagrante, sendo também desnecessária a prisão preventiva.

4.3. Espécies de liberdade provisória após a Lei nº 12.403/11

Com as alterações implementadas pela Lei nº 12.403/2011, podemos identificar

no Código de Processo Penal as seguintes espécies de liberdade provisória:

• Liberdade provisória mediante fiança (arts. 322 e seguintes do CPP)

• Liberdade provisória sem fiança por pobreza (art. 350 do CPP)

• Liberdade provisória porque presentes excludentes de ilicitude (art. 310,

parágrafo único, do CPP)

• Liberdade provisória por ausência dos pressupostos da preventiva, com possível

a aplicação das medidas do art. 319 e 320 do CPP (art. 321 do CPP)

Assim, a liberdade provisória poderá ser com ou sem fiança. Neste sentido

devem ser observadas as seguintes regras quanto a possibilidade de concessão de fiança

na liberdade provisória:

Cabimento de fiança: regra geral será cabível a liberdade provisória COM

fiança.

Não cabimento de fiança: exceção que deve estar prevista expressamente na lei.

Desta forma, pode-se elencar de forma resumida quais são as hipóteses de

impossibilidade de concessão de fiança hoje:

Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

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III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou

militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV – (Revogado)

V – (Revogado)

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança

anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das

obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II – em caso de prisão civil ou militar;

III – (Revogado)

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da

prisão preventiva (art. 312).

ATENÇÃO! Quando analisamos a legislação extravagante, verificamos uma série

de outras vedações normativas à liberdade provisória ou à fiança, como, por exemplo,

no Estatuto do Desarmamento (hipótese expressamente declarada inconstitucional pelo

STF), contudo tais hipóteses já eram compreendidas pela jurisprudência como

inconstitucionais. A jurisprudência e a doutrina entendem que estes dispositivos ferem a

lógica processual, pois caso seja preso em flagrante o agente não poderia pleitear

liberdade provisória, mas em sendo preso por determinação judicial, poderia

perfeitamente ingressar, através de seu advogado com um pedido de revogação.

Todavia, com o advento da Lei nº 12.403/2011, desaparece toda e qualquer

discussão, somente sendo vedada a liberdade provisória mediante fiança nos crimes

indicados no art. 323 do CPP acima transcrito, que são os mesmos indicados como

inafiançáveis pela Constituição Federal de 1988, art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV:

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e

imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de

graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes

e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por

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eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-

los, se omitirem;

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de

grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o

Estado Democrático;

Estando presente qualquer das vedações acima elencadas, NÃO será possível a

concessão da liberdade provisória COM fiança, entretanto, uma vez ausentes os

pressupostos da prisão preventiva, surge a discussão sobre a possibilidade da liberdade

provisória SEM fiança, aplicando-se cumulativamente as medidas cautelares previstas

no art. 319 e 320 do CPP já vistas anteriormente. Lógico que a discussão doutrinária e

jurisprudencial é acirrada, mas para o advogado, lógico que mais favorável a tese de

possibilidade de concessão do benefício.

OBS.: Em regra geral, não há necessidade de pleitear liberdade provisória em

infrações de menor poder ofensivo.

Em caso de ocorrência desta modalidade de infração penal, deve o suposto autor

do fato ser encaminhado imediatamente ao JECRIM, e somente na impossibilidade de

adoção deste procedimento, deverá o acusado prestar compromisso de a ele comparecer,

não se imputando flagrante nem fiança (art. 69 da Lei nº 9.099\95);

Perceba a lógica: não existirá flagrante, logo não há que se discutir a liberdade

provisória;

Caso o suposto autor do fato aceite prestar o compromisso de comparecimento

ao juizado e, ainda assim, seja preso em flagrante, tal flagrante será manifestamente

ilegal, cabendo relaxamento de prisão, e não liberdade provisória que, como vimos, é

cabível para prisões em flagrante legais;

Somente será possível a lavratura do auto de prisão em flagrante por infração de

menor poder ofensivo nas hipóteses em que o suposto autor do fato claramente se

recuse a prestar compromisso, cabendo neste caso, a título de excepcionalidade, a

liberdade provisória, que poderá ser concedida diretamente pela autoridade policial, já

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que a infração de menor potencial ofensivo tem pena de até 2 anos, portanto, inferior

aos 4 anos indicados no art. 322 do CPP.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança

nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja

superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao

juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Em caso de não concessão da liberdade provisória mediante fiança pela

autoridade policial, o preso, ou alguém por ele, poderá peticionar ao juiz competente

buscando sua concessão.

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a

concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la,

mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48

(quarenta e oito) horas.

Portanto, lembrem-se de que os únicos crimes inafiançáveis são aqueles

indicados nos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º da CRFB e no art. 323 do CPP.

4.4. Casos de decretação de prisão temporária ou de prisão preventiva

Como já foi dito, o pedido de liberdade provisória será cabível quando houver a

prisão em flagrante e não houver a necessidade de sua manutenção. Entretanto, o

candidato deve ficar atento ao seguinte detalhe:

Somente será cabível o pedido de liberdade provisória se a prisão preventiva ou

a prisão temporária NÃO houver sido decretada. Em caso de decretação de uma prisão

preventiva ou temporária legal, cabível será o pedido de revogação da prisão preventiva

ou temporária e não um pedido de liberdade provisória.

A prisão preventiva já foi devidamente abordada em tópico anterior, já prisão

temporária merece algumas considerações que podem ser requeridas nas provas.

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A prisão temporária possui as seguintes características básicas:

1) Visa, precipuamente, auxiliar nas investigações policiais, somente sendo

possível em fase de inquérito policial. Assim, a prisão temporária só pode ser

decretada na fase do inquérito policial – desta forma, sendo impossível sua

decretação após o recebimento da denúncia. Esta é outra diferença em relação à

prisão preventiva, que pode ser decretada a qualquer tempo antes do trânsito em

julgado da sentença penal condenatória.

2) A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz. Para que ele a

decrete, necessária a representação da autoridade policial ou o requerimento do

Ministério Público. No caso de representação da autoridade policial, antes de

decidir o juiz deverá ouvir o Ministério Público.

3) Só é cabível nos crimes indicados no art. 1º, inc. III, da Lei nº 7.960/89.

O rol ali constante é taxativo e todos os crimes são, na hipótese, de ação penal

pública, sendo, portanto, vedado ao ofendido requerer prisão temporária. Não é

cabível prisão temporária em crimes de ação penal privada.

4) Possui prazo determinado – diferentemente da prisão preventiva, a prisão

temporária possui um prazo determinado de duração. Seu prazo é de 5 dias,

prorrogável por mais 5 em caso de comprovada e extrema necessidade. Já em

relação aos crimes hediondos e equiparados o seu prazo é de 30 dias,

prorrogável por mais 30 dias em caso de comprovada e extrema necessidade.

Esta prorrogação não é automática, dependendo de decisão fundamentada.

4.5. Questão Polêmica: é cabível pedido de liberdade provisória em crimes

hediondos e equiparados?

Há muito, doutrina e jurisprudência discutiam o cabimento da liberdade

provisória nos crimes hediondos e equiparados, destacando-se, dentre as muitas

discussões, decorrentes de inúmeras alterações e inovações legislativas, aquelas

referentes à possibilidade do benefício no caso de tráfico de entorpecentes.

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Após as alterações da Lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos) pela Lei nº

11.464/2007, os tribunais superiores passaram, salvo decisões isoladas, a entender

possível o pedido de liberdade provisória em crimes hediondos, diferenciando a

liberdade provisória mediante fiança daquela sem fiança por ausência dos pressupostos

da preventiva.

Por certo, crimes hediondos são inafiançáveis, e, portanto, inadmissível a

liberdade provisória mediante fiança. O mesmo podendo ser dito do crime de tráfico de

entorpecentes.

A dúvida, entretanto, não está na possibilidade de fiança, esta completamente

inviável nestes casos, seja por ditame constitucional (dispõe o art. 5º, inc. XLIII, da

CRFB/88, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia

a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os

definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e

os que, podendo evitá-los, se omitirem”), seja em função do já transcrito art. 323 do

CPP.

A dúvida e divergências dela decorrentes surgiam quanto à possibilidade de

concessão da liberdade provisória SEM fiança, quando ausentes os pressupostos da

preventiva.

Inicialmente deve-se saber quais são os crimes hediondos, para tanto deve-se

olhar o art. 1º da Lei nº 8.072/90, valendo ressaltar que somente dois crimes sexuais são

hediondos, estupro e o estupro de vulnerável. Além de inafiançáveis, os crimes

hediondos são também insuscetíveis de graça e anistia, devendo a pena ser cumprida

inicialmente no regime fechado, sendo plenamente possível a progressão de regime

quando cumprido 2/5 da pena se o apenado for primário, ou 3/5 da pena se reincidente

em crime hediondo específico. Vale ressaltar que o tráfico de entorpecentes, a tortura e

o terrorismo não são hediondos, e sim equiparados a hediondos.

O STF, em maio de 2012, decidiu incidentalmente pela

inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do

artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, estendendo-se, nesse caso, as vedações constantes

nas demais legislações vigentes, conforme julgado abaixo:

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HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-

104339)

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do

Relator, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da

expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo 44 da

Lei nº 11.343/2006, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim

Barbosa e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal, por maioria,

concedeu parcialmente a ordem para que sejam apreciados os requisitos

previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal para, se for o caso,

manter a segregação cautelar do paciente, vencidos os Senhores

Ministros Luiz Fux, que denegava a ordem; Joaquim Barbosa, que

concedia a ordem por entender deficiente a motivação da manutenção da

prisão do paciente, e Marco Aurélio, que concedia a ordem por excesso

de prazo. O Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a

decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o único

fundamento da impetração for o artigo 44 da mencionada lei, vencido o

Senhor Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Ayres

Britto. Falou pelo Ministério Público Federal o Dr. Roberto Monteiro

Gurgel Santos, Procurador-Geral da República. Ausente,

justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Plenário,

10.05.2012.

Informativo 665 STF – 7 a 11 de maio de 2012

Tráfico de drogas e liberdade provisória HC 104339/SP, rel.

Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339) O Plenário, por maioria,

deferiu parcialmente habeas corpus – afetado pela 2ª Turma – impetrado

em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput,

c/c o art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, e determinou que sejam

apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o

caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente,

também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da

expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei

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nº 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37

desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,

anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em

restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da

inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade

provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução

criminal no juízo de origem. Discorreu-se que ambas as Turmas do STF

teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não

seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico de

entorpecentes, em face da expressa previsão legal.

Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a

incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade

destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se,

porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também

revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e

o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico

de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes

postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei nº 11.343/2006

retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto,

analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer

em antecipação de pena. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de

tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não

significaria óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do

inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela

mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem

fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar

– mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes – deveria ser analisada assim

como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros

delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação

dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente

do presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do

art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão

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processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos

elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que,

na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade

provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e

individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do

paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal.

Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação

da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada

sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se

determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da

ordem pública. O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não

constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a

fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses,

poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos

objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao

magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do

agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF.

Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito

apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo

Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de

26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex

lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e da

obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da

autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à

regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou

que, em direito penal, deveria ser observada a personalização.

Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII,

LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional.

Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que

entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da

Lei nº 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que

a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de

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conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno,

concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da

prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia

a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa, visto

que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por

maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os

habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44

da Lei nº 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.

Assim, surgindo a discussão na peça prático profissional, como advogado, você

deve sustentar que, embora a conduta seja inafiançável, estando ausentes os

pressupostos da prisão preventiva, deverá ser concedida ao preso em flagrante por crime

hediondo ou equiparado liberdade provisória por ausência dos pressupostos da

preventiva (art. 282, § 6º, c/c art. 321, ambos do CPP, c/c art 5º, inc. LXVI, da

CRFB/88), com a aplicação de uma das medidas cautelares não prisionais do art. 319 do

CPP, se for o caso.

Além deste detalhe, é indiscutível a possibilidade do relaxamento da prisão

processual no caso de excesso de prazo, conforme a Súmula 697 do STF:

SÚMULA Nº 697 DO STF – A proibição de liberdade provisória

nos processos por crime hediondos não veda o relaxamento da prisão

processual por excesso de prazo.

Da mesma forma, cabível o relaxamento ou o habeas corpus em outras hipóteses

de ilegalidade da prisão. Veja, por exemplo, estas decisões do próprio STF (1a. e 2a.

Turmas), já posteriores à vigência da “reforma das prisões” pela Lei nº 12.403/2011:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E

PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.

PRISÃO EM FLAGRANTE. REGULARIDADE. LIBERDADE

PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO.

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ORDEM DENEGADA. 1. A superveniência de sentença condenatória

não prejudica a pretensão do paciente de ver concedida a liberdade

provisória para desconstituir a prisão em flagrante por tráfico de

entorpecente, pois a solução dessa controvérsia tem influência direta

na discussão quanto à possibilidade de apelar em liberdade.

Precedente. 2. A homologação do auto de prisão em flagrante não

reclama fundamentação exaustiva, pois, em princípio, deve ser exigido

do Magistrado apenas o exame da regularidade formal do ato, salvo se

houver provocação dos envolvidos ou se for constatada situação

extrema que justifique um pronunciamento motivado. 3. A gravidade

concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a

periculosidade do agente respaldam a prisão preventiva para a

garantia da ordem pública. Precedentes. 4. É possível a prisão

decorrente de sentença condenatória, desde que a privação da

liberdade do sentenciado contemple os requisitos de cautelaridade e a

situação dos autos evidencie a real necessidade de sua adoção.

Precedentes. 5. Ordem denegada.

(STF. HC 108794, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, Primeira

Turma, julgado em 04/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-208

DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011)

Habeas Corpus. 2. Alegada falta de fundamentação da decisão

que indeferiu o pedido de liberdade provisória ao paciente.

Ocorrência. 3. Superação da restrição sumular 691. 4. Ordem

concedida.

(STF. HC 109892, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda

Turma, julgado em 25/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217

DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011)

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO

EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

INDEFERIDO PELO JUÍZO PROCESSANTE. FUNDAMENTAÇÃO

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INIDÔNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. REITERADA

JURISPRUDÊNCIA DESTE STF. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO

DAS DECISÕES JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em tema de

prisão cautelar, a garantia da fundamentação importa o dever da real

ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um

dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se

dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a

presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do

trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. O Supremo

Tribunal Federal entende que a alusão à gravidade do delito ou o uso

de expressões de mero apelo retórico não validam a ordem de prisão

cautelar. O juízo de que a liberdade de determinada pessoa se revela

como sério risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro

fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional.

Necessidade de demonstração do vínculo operacional entre a

necessidade da segregação processual do acusado e o efetivo

acautelamento do meio social. 3. O fato em si da inafiançabilidade dos

crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados não tem a

antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade

provisória, submetido que está o juiz à imprescindibilidade do

princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não

somente da pena). A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da

liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua

obtenção (dela, liberdade provisória). 4. Ordem concedida para

assegurar à paciente o direito de responder a ação penal em liberdade.

Ressalvada a expedição de nova ordem de prisão, embasada em novos

e válidos fundamentos.

(STF. HC 106963, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda

Turma, julgado em 27/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195

DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011)

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EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prática de ilícitos

penais por organização criminosa denominada Primeiro Comando da

Capital (PCC), na região do ABC paulista. Paciente incumbida de

receber e transmitir ordens, recados e informações de interesse da

quadrilha, bem como auxiliar na arrecadação de valores. Sentença

penal condenatória que vedou a possibilidade de recurso em liberdade.

Pretendido acautelamento do meio social. Não ocorrência. Ausência

dos requisitos justificadoras da prisão preventiva (art. 312 do CPP).

Última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP –

incluído pela Lei nº 12.403/11). Medidas cautelares diversas: I –

Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas

pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – Proibição de acesso

ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias

relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante

desses locais para evitar o risco de novas infrações; e III – Proibição

de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias

relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer

distante. (art. 319 do CPP – com a alteração da Lei nº 12.403/11).

Aplicabilidade à espécie, tendo em vista o critério da legalidade e

proporcionalidade. Paciente que, ao contrário dos outros corréus, não

foi presa em flagrante, não possui antecedentes criminais e estava em

liberdade provisória quando da sentença condenatória. Substituição da

prisão pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. 319 do

CPP). Ordem parcialmente concedida. 1. O art. 319 do Código de

Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, inseriu

uma série de medidas cautelares diversas da prisão, detre elas: I –

Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas

pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – Proibição de acesso

ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias

relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante

desses locais para evitar o risco de novas infrações; e III – Proibição

de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias

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relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer

distante. 2. Considerando que a prisão é a última ratio das medidas

cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP – incluído pela Lei nº 12.403/11),

deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das

medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a

alteração da Lei nº 12.403/11. 3. No caso, os argumentos do Juízo de

origem para vedar à paciente a possibilidade de recorrer em liberdade

não demonstram que a sua liberdade poderia causar perturbações de

monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a

sua tranquilidade, fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de

se garantir a ordem pública – acautelamento do meio social –, muito

embora, não desconheça a posição doutrinária de que não há definição

precisa em nosso ordenamento jurídico para esse conceito. Tal

expressão é uma cláusula aberta, alvo de interpretação jurisprudencial

e doutrinária, cabendo ao magistrado a tarefa hermenêutica de

explicitar o conceito de ordem pública e sua amplitude. 4. Na espécie, o

objetivo que se quer levar a efeito – evitar que a paciente funcione

como verdadeiro pombo-correio da organização criminosa, como o

quer aquele Juízo de piso –, pode ser alcançado com aquelas medidas

cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova

redação. 5. Se levado em conta o critério da legalidade e da

proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrário dos outros

corréus, não ter sido presa em flagrante, não possuir antecedentes

criminais e estar em liberdade provisória quando da sentença

condenatória, aplicar as medidas cautelares diversas da prisão seria a

providência mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente

concedida para que o Juiz de origem substitua a segregação cautelar

da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III

do art. 319 do Código de Processo Penal.

(STF. HC 106446, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a)

p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em

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20/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 10-11-2011

PUBLIC 11-11-2011)

4.6. Estrutura da liberdade provisória

Endereçamento:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA

CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______________________ (Crimes da

Competência da Justiça Federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO

TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes

dolosos contra a vida, tentados ou consumados)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO

ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE _________________

________________ (Infrações de menor potencial ofensivo) *

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA

DE _________________________________ (em caso de violência doméstica contra a

mulher)

* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão

“Comarca de…” deverá ser substituída por “Seção Judiciária de…”

Não precisa saltar 10 linhas efetivamente.

Identificação do preso.

(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de

Identidade número _______________, expedida pela ________________ inscrito no

Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número

____________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado,

conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença

de Vossa Excelência, requerer a sua

LIBERDADE PROVISÓRIA

com fundamento no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III, e 321,

ambos do Código de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

DICA: Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se observar os artigos 323 e 324

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do CPP para identificar se o crime é ou não afiançável.

Art. 323. Não será concedida fianca:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, trafico ilícita de entorpecentes e drogas afins,

terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a

ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV – (Revogado)

V – (Revogado)

Art. 324. Nao será, igualmente, concedida fianca:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fianca anteriormente

concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que

se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II – em caso de prisão civil ou militar;

III – (Revogado)

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão

preventiva (art. 312).

DICA 2:

Espécies de Liberdade Provisória

Em todos os casos indicar: art. 5º, LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III, e 321, CPP

• Lib. Prov. mediante fiança: + 323 e 324 CPP

• Lib. Prov. sem fiança por pobreza: + 323, 324, 325 e 350 CPP

• Lib. Prov. em face da presença de excludente de ilicitude: + 310, parágrafo único e

321 CPP.

• Lib. Prov. por ausência dos pressupostos da preventiva: + 321 do CPP.

1. Dos Fatos

Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos

do caso apresentado que servirão de base para demonstrar a desnecessidade da

manutenção da prisão preventiva.

Neste ponto NÃO precisa discorrer sobre o direito a concessão de liberdade

provisória com ou sem fiança, tendo em vista que tal ponto será abordado no

tópico seguinte.

2. Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva

Indicar claramente que para a manutenção do flagrante seria necessário

estarem presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva ou

demonstrar que existe uma causa de exclusão de ilicitude que inviabiliza a

manutenção da prisão em flagrante ou demonstrar que o caso é de liberdade

provisória com fiança.

Evite entrar no mérito da questão, mas demonstre claramente a impropriedade

da manutenção da prisão.

3. Da possibilidade de fiança (se for o caso)

Nesse tópico, serão abordados os casos em que seja possível o arbitramento da

fiança para que o acusado possa responder ao processo em liberdade. Aqui,

verifica-se se o crime está ou não inserido nos arts. 323 e 324 do Código de

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68

Processo Penal.

4. Do Pedido

PEDIDO – NO CASO DE NÃO EXISTIR FIANÇA.

(Fazer parágrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo

310, inciso III, em combinação com o artigo 321, ambos do Código de Processo Penal,

a concessão da liberdade provisória, visto que não há requisito autorizador para a

decretação da prisão preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do

processo, quando intimado.

(Fazer parágrafo) Contudo, face o critério da eventualidade, seja aplicada uma das

medidas cautelares indicadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme

entenda conveniente. Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministério

Público e competente expedição alvará de soltura.

Termos em que,

Pede deferimento.

Comarca, Data

Advogado

PEDIDO – NO CASO DE EXISTIR FIANÇA

Pedido principal continua sendo o de liberdade provisória sem o arbitramento da

fiança, já que é mais benéfico ao agente primeiro que ele seja posto em liberdade

sem nenhum encargo. Caso não seja possível, realizar o pedido de arbitramento

da fiança. (Fazer parágrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo

310, inciso III, em combinação com o artigo 321, ambos do Código de Processo Penal,

a concessão da liberdade provisória, visto que não há requisito autorizador para a

decretação da prisão preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do

processo, quando intimado.

(Fazer parágrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo

310, inciso III, em combinação com os artigos 321, 323 e 324, todos do Código de

Processo Penal, a concessão da liberdade provisória mediante o arbitramento de fiança,

visto que não há requisito autorizador para a decretação da prisão preventiva, mediante

termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado.

(Fazer parágrafo) Termos em que, expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento.

DICA: Neste caso, não há necessidade de pedir a oitiva do MP, pois nos termos do

art. 333 do CPP a fiança não necessita de audiência deste.

Neste sentido, vale transcrever o referido artigo:

Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida

independentemente de audiência do Ministério Público, este terá vista

do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.

Comarca, Data

Advogado

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4.7. Casos práticos

CASO PRÁTICO RESOLVIDO

Gabriel, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Rua Alfa, nº 10, casa 15,

na cidade de X, Estado de Beta numa comunidade dominada pelo tráfico de drogas.

Como seu pai sempre viveu nessa localidade, decidiu também não se mudar, no intuito

de ficar mais perto da família.

Como todos os dias, sempre saía pela manhã para trabalhar como frentista no

posto de gasolina localizado a pouco mais de 500 metros da sua residência e voltava no

final da noite, já que depois do trabalho ia para a faculdade, pois estava cursando o 5º

período do curso de Administração.

Em uma noite não movimentada em que estava voltando para casa depois de ter

ido à faculdade, encontrou-se com Ernesto, chefe do tráfico da sua comunidade, tendo

este pedido para Gabriel levar duas sacolas cheias de entorpecentes para a pessoa de

Flavinho, comparsa de Ernesto.

Por medo de represálias, resolveu levar a bolsa conforme requerido por Ernesto

até o local informado. Quando Gabriel estava chegando à localidade, foi surpreendido

por policiais que o prenderam em flagrante pela prática de crime tipificado ao teor no

art. 33, caput da Lei 11.343/06, pois foi encontrado na posse de dois tijolos de maconha,

cada qual pesando aproximadamente 1.500g (um quilo e quinhentos gramas).

Em sede policial, Gabriel prestou depoimento informando ter conhecimento do

constante na bolsa e que estava levando a pedido de Ernesto, por medo de represálias já

que morava na localidade há mais de 25 anos. Além disso, esclareceu nunca ter sido

indiciado nem processado por nenhum crime, trabalhar como frentista no posto de

gasolina há 05 anos e residir na comunidade desde o seu nascimento, morando sozinho

na casa 15 há pouco mais de 04 anos.

Durante as formalidades do auto de prisão em flagrante, o Delegado comunicou

imediatamente ao Juiz e ao representante do Ministério Público, ao pai de Gabriel e ao

Defensor Público, formalizando o auto de prisão em flagrante e remetendo as cópias

necessárias.

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Além disso, entregou nota de culpa ao preso, que prestou devido recibo nos

termos da lei, informando-lhe sobre o motivo da prisão, o nome do condutor e os das

testemunhas, tudo conforme preceitua o artigo 306 do Código de Processo Penal.

Por fim, encaminhou cópia do auto de prisão em flagrante ao juiz de plantão da

Comarca X, do Estado de Beta no mesmo dia da prisão em flagrante, o qual ainda não

se manifestou sobre a referida prisão, tendo todavia, o representante do Ministério

Público requerido a conversão da prisão em flagrante pela prisão preventiva com base

na gravidade em abstrato do crime e pelo fato de ser o delito equiparado a hediondo.

Considerando a situação hipotética acima, na qualidade de advogado contratado

por Gabriel, redija a peça cabível, excetuando-se a utilização do Habeas Corpus, no

intuito de restituir a liberdade do seu cliente.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA

CRIMINAL DA COMARCA X DO ESTADO BETA

Indicação correta do dispositivo que dá ensejo à apresentação da liberdade

provisória – artigo 5º, LXVI da Constituição Federal em combinação com os

artigos 310, III e 321, todos do Código de Processo Penal.

Gabriel, brasileiro, solteiro, frentista, portador da Cédula de identidade

número _________, expedida pela __________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física

do Ministério da Fazenda sob o número _________, residente e domiciliado na Rua

Alfa, nº 10, casa 15, Cidade X, Estado Beta, por seu advogado abaixo assinado,

conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença

de Vossa Excelência, requerer a sua

LIBERDADE PROVISÓRIA

com fundamento no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, em combinação com os

artigos 310, III, e 321, todos do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de

direito a seguir expostos:

1. Dos Fatos

O requerente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de

entorpecentes, nos moldes do art. 33, caput da Lei 11.343/06, pois foi surpreendido por

policiais militares trazendo consigo dois tijolos de maconha.

Após a condução até a Delegacia, foi interrogado, informando possuir bons

antecedentes, residência e trabalho fixos, tendo cometido o crime por medo de

represálias, já que o pedido tinha sido realizado por Ernesto, chefe do tráfico na

localidade.

Após as formalidades, o auto de prisão foi remetido a Vossa Excelência, onde

se encontra aguardando decisão, tendo, todavia, o representante do Ministério Público

requerido a conversão da prisão em flagrante pela prisão preventiva, em virtude da

gravidade em abstrato do delito e pelo fato deste ser equiparado a hediondo.

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2. Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva

Inicialmente cumpre esclarecer que o auto de prisão em flagrante respeitou os

pressupostos de legalidade material e formal, estando atualmente o investigado preso e

aguardando decisão a ser proferida pelo juízo competente acerca do flagrante.

Entretanto, a manutenção da prisão em flagrante do requerente é

completamente desnecessária, tendo em vista que não estão presentes, no caso

concreto, os requisitos autorizativos da prisão preventiva constantes no artigo 312 do

Código de Processo Penal, enquadrando-se a hipótese nos moldes do artigo 321 do

mesmo diploma legal.

No caso em análise, patente a ausência de qualquer dos pressupostos da prisão

preventiva, pois o requerente, conforme se depreende de seu depoimento e demais

provas dos autos perante a autoridade policial, possui bons antecedentes, identidade

certa, residência fixa e trabalho, da mesma forma que não demonstra qualquer conduta

que pudesse justificar sua custódia cautelar pelos requisitos indicados no artigo 312 do

Código de Processo Penal, razão pela qual pode responder ao presente processo em

liberdade.

Além disso, é certo que a prisão se caracteriza como critério de absoluta

exceção, devendo-se observar o disposto no artigo 282, § 6º, do Código de Processo

Penal, o qual estabelece a possibilidade de aplicabilidade das medidas cautelares

previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal antes da decretação da prisão

preventiva.

Assim sendo, inexiste qualquer perigo a ordem pública e econômica, pois não

há receio de que o requerente, se solto, volte a delinquir, não oferecendo periculosidade

social.

Além disso, não há fundamento para a decretação da preventiva por

conveniência da instrução criminal, pois inexistem indícios de que o investigado, se

solto, venha a impedir a busca da verdade real e obstar a instrução processual.

Por fim, não há fundamento para a decretação da preventiva para assegurar a

aplicação da lei penal, pois não há receio de que o requerente, se solto, venha a evadir-

se do distrito da culpa.

É imperioso destacar, ainda, na impossibilidade de prisão preventiva em

virtude da gravidade em abstrato do delito. Apesar de ser crime equiparado a hediondo,

o Supremo Tribunal Federal já decidiu na possibilidade de liberdade provisória ao

crime de tráfico de drogas, declarando inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/06 que

vedava a aplicação deste instituto, por violar este dispositivo a presunção de não-

culpabilidade e o devido processo legal, devendo, contudo, o magistrado apreciar a

existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código de

Processo Penal, que não existe na casuística apresentada.

3. Dos Pedidos

Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo 310,

inciso III, em combinação com o artigo 321, ambos do Código de Processo Penal, a

concessão da liberdade provisória, visto que não há requisito para a decretação da

prisão preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo,

quando intimado.

Contudo, face o critério da eventualidade, seja aplicada uma das medidas

cautelares indicadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme entenda

conveniente.

Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministério Público e

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expedição alvará de soltura.

Termos em que,

Pede deferimento.

Comarca X, Estado Beta, data.

Advogado, OAB.

CASO PRÁTICO PROPOSTO

Joana estava em uma festa acompanhada de seu namorado João, em Salvador,

quando uma ex-namorada do seu atual companheiro começou a conversar com ele por

várias horas. Em razão disso, Joana, já bastante enciumada, começou uma discussão

calorosa com Lavínia, ex-namorada de João, e, após alguns minutos, desferiu golpes de

faca na mesma, vindo a vítima a falecer no local, motivo pelo qual Joana foi presa em

flagrante delito pela prática do crime tipificado no art. 121, caput, do Código Penal e

conduzida até a delegacia mais próxima. Em sede policial, prestou depoimento

informando que de fato ficou enciumada por Lavínia ter passado muito tempo

conversando com o seu namorado, mas que não tinha a intenção de matá-la. Além disso,

esclareceu nunca ter sido indiciada nem processada por nenhum crime, residir com os

seus pais porque ainda não tem condições de sustentar a sua própria casa com os

trabalhos esporádicos que possui. Durante as formalidades do auto de prisão em

flagrante, o delegado comunicou imediatamente ao juiz e ao representante do Ministério

Público, ao pai de Fernando e ao Defensor Público, formalizando o auto de prisão em

flagrante e remetendo as cópias necessárias. Por fim, encaminhou cópia do auto de

prisão em flagrante ao juiz de plantão da Comarca X, do Estado de Beta, no mesmo dia

da prisão em flagrante, o qual ainda não se manifestou sobre a referida prisão.

Considerando a situação hipotética acima, na qualidade de advogado contratado, redija

a peça cabível, excetuando-se a utilização do Habeas Corpus, no intuito de restituir a

liberdade do seu cliente.

RESPOSTA:

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• Peça: LIBERDADE PROVISÓRIA, com fundamento nos artigos 5º, LXVI, da

Constituição Federal, em combinação com os artigos 310, III, 321, todos do Código de

Processo Penal. Possibilidade ainda de combinar com os artigos 323 e 324 do Código de

Processo Penal já que o crime é afiançável.

• Competência: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA X DO ESTADO BETA

• Tese: Indicar que não há fundamento que autorize a decretação da prisão preventiva,

nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Além disso, informar ser o crime

afiançável, permitindo a liberdade provisória mediante o arbitramento da fiança, nos

termos dos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal, a contrario sensu.

• Pedidos:

Principal: Concessão de liberdade provisória sem fiança, em virtude da ausência

dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, nos termos do artigo 321 do Código

de Processo Penal.

Subsidiários:

- Liberdade provisória com arbitramento da fiança, já que o crime é afiançável, com

fundamento nos artigos 323 e 324, e combinação com o artigo 325, todos do

Código de Processo Penal.

- Aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo

Penal, caso seja conveniente.

- Oitiva do representante do Ministério Público.

- Expedição de alvará de soltura, mediante o termo de comparecimento a todos os

atos do processo, quando intimada.

5. REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA

5.1. Cabimento

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De acordo com o art. 316 do CPP, o juiz poderá revogar a prisão preventiva

quando há falta de motivo para que a mesma subsista, portanto, a decisão que decreta ou

denega a prisão preventiva é lastreada na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, dura

enquanto durar o estado das coisas.

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr

do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de

novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada

pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

Assim, mantida a situação fática e jurídica que ensejou a decretação da prisão

preventiva, a mesma deverá ser mantida. Em contrário senso, se não houver mais os

motivos que ensejaram a decretação da medida cautelar, o juiz, de forma fundamentada,

irá revogar a prisão preventiva, o que poderá ser feita de ofício ou a requerimento.

Veja também, neste sentido, a nova redação do art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser

aplicadas observando-se a:

§ 5º. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la

quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a

decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Consequentemente, se uma prisão preventiva foi legalmente decretada, porém

seus motivos desapareceram, deverá a mesma ser revogada pelo juiz, sendo possível ao

preso, através do seu advogado, postular a REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA.

Para tanto, deverá sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a

prisão, pleiteando, ao final, sua revogação, com a expedição do competente alvará de

soltura.

Após a reforma implementada pela Lei nº 12.403/2011, o juiz poderá, ao revogar

a prisão preventiva, aplicar uma das medidas cautelares não prisionais previstas no art.

319 do CPP.

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5.2. A revogação da prisão temporária

Da mesma forma que na preventiva, quando decretada uma prisão temporária

(Lei nº 7.960/89) legal, é possível que, antes do fim do prazo estabelecido em lei, os

motivos que antes a justificavam venham a desaparecer.

Neste caso, perfeitamente cabível sua revogação, de ofício ou a requerimento.

Contudo, já que nos encontramos em fase de inquérito (a prisão temporária não pode

ocorrer durante o processo, somente em fase pré-processual) e a ação penal ainda não

foi intentada, não há que se falar na aplicação das medidas do art. 319 do CPP.

Assim, o advogado deverá sustentar o desaparecimento dos motivos que

justificavam a prisão temporária, pleiteando, ao final, sua revogação, com a expedição

do competente alvará de soltura.

A estrutura da revogação da temporária é semelhante a da revogação da

preventiva.

ATENÇÃO! REVOGAÇÃO DA PRISÃO DEPENDE DE UMA PRISÃO

PREVENTIVA OU UMA PRISÃO TEMPORÁRIA LEGALMENTE DECRETADA!

Em caso de ilegalidade da prisão temporária ou preventiva, a hipótese será de

habeas corpus. Todavia, a banca examinadora, de forma excepcional, já permitiu o

intento, ainda, de relaxamento de prisão.

5.3. Estrutura da revogação da preventiva

Endereçamento:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA

CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______________________ (Crimes da

Competência da Justiça Federal)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO

TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes

dolosos contra a vida, tentados ou consumados)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ JUIZADO

DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA

COMARCA DE _______________________ (Crimes e Violência Doméstica e

Familiar contra a Mulher)

Não precisa saltar 10 linhas efetivamente.

Processo número:

(Fazer parágrafo) Nome, já qualificado nos autos do processo às folhas ( )

_____________, por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve,

conforme procuração em anexo, vem, muito respeitosamente a presença de Vossa

Excelência, apresentar com fundamento nos artigos 282, § 5º, e 316, ambos do Código

de Processo Penal

REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA

pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

DICA: Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se demonstrar o desaparecimento

dos motivos indicados no art. 312 do CPP.

1. Dos Fatos

Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos do caso

apresentado que servirão de base para informar que os requisitos que autorizaram a

segregação cautelar deixaram de existir.

2. Da desnecessidade da manutenção da custódia cautelar

A discussão aqui são os motivos da preventiva que desapareceram.

3. Do Pedido

(Fazer parágrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos dos arts.

282, § 5º, e 316, ambos do Código de Processo Penal, seja revogada a prisão

anteriormente decretada, com a imediata expedição do competente alvará de soltura.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Comarca, Data.

Advogado, OAB

5.4. Casos práticos

CASO PRÁTICO RESOLVIDO

No dia 5 de fevereiro, Mévio, de 25 anos, enquanto caminhava pela rua, passou

por Fernando, seu desafeto. Dez minutos após Mévio ter passado por Fernando, o

mesmo foi surpreendido por um carro escuro e ao perceber que seria abordado pelos

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seus integrantes tentou evadir-se do local. Contudo, depois de grande resistência,

Fernando, ao levar um tiro na perna esquerda, acabou entrando no citado carro. Para

tentar garantir o sigilo do fato, os integrantes do veículo levaram Fernando para um

município próximo onde o mesmo foi cruelmente assassinado com um tiro na testa.

Após aparentes 24 horas do ocorrido, a autoridade policial encontrou o corpo de

Fernando amarrado a um tronco de uma árvore.

Durante o inquérito policial, apenas uma testemunha, de nome Maria, relatou

que ouviu falar que Mévio era desafeto de Fernando, e que teria sido ele o mandante do

crime. Após as investigações, o Ministério Público denunciou Mévio, Vicente, Augusto

e Renato por homicídio qualificado.

A denúncia foi recebida e o juiz do Tribunal do Júri da Comarca X decretou a

prisão de Mévio fundamentando-a na garantia da ordem pública e na conveniência da

instrução criminal.

Ocorre que durante a instrução criminal, a testemunha de nome Maria, bem

como as demais testemunhas arroladas, Rodolfo e Pedro, relataram que apenas ouviram

dizer que Mévio era desafeto da vítima Fernando, e que o mesmo havia passado por ele

minutos antes do mesmo ser capturado pelos integrantes do veículo. Afirmaram também

as testemunhas que não viram Mévio dentro do carro ou no local dos fatos, e que

realmente só ouviram dizer que os dois não se davam.

Na qualidade de advogado de Mévio, elabore a peça processual pertinente na

busca por sua liberdade, excetuando-se o intento do Habeas Corpus.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO TRIBUNAL DO

JÚRI DA COMARCA X

Processo número:

Mévio, já qualificado nos autos do processo às folhas (), por seu advogado e

bastante procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem, muito

respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 282, § 5º, e

316, ambos do Código de Processo Penal, requerer a

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

1. Dos Fatos

O acusado teve sua custódia cautelar decretada por esse douto juízo, sob o

suposto fundamento de ter ordenado aos seus capangas, Vicente, Augusto e Renato, a

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execução de seu desafeto Fernando no dia 5 de fevereiro. Os fatos narrados na

denúncia relatam que, após a vítima ser surpreendida por um carro escuro, foi a mesma

levada para um município próximo, para garantir o sigilo do fato, onde houve a

execução com um tiro na testa e logos após, o corpo da mesma foi amarrado a um

tronco de uma árvore.

Por tais motivos foi o requerente denunciado e preso preventivamente por esse

Juízo, sendo certo que sua prisão fora decretada por garantia da ordem pública e

conveniência da instrução criminal.

Ocorre que, realizada a instrução criminal, foram ouvidas as testemunhas

Maria, Rodolfo e Pedro, que relataram que apenas ouviram dizer que Mévio era

desafeto da vítima Fernando, e que o mesmo havia passado por ele minutos antes do

mesmo ser capturado pelos integrantes do veículo. Afirmaram também as testemunhas

que não viram Mévio dentro do carro ou no local dos fatos, e que realmente só ouviram

dizer que os dois não se davam.

2. Do desaparecimento dos motivos autorizadores da custódia cautelar

A prisão preventiva é medida de extrema exceção, somente cabível quando

evidentes os pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

O réu, ora requerente, teve sua prisão decretada por garantia da ordem pública

e conveniência da instrução criminal. Ocorre que todas as testemunhas já foram

ouvidas por esse douto juízo sendo certo que as mesma foram contundentes em afirmar

que não presenciaram qualquer envolvimento do ora requerente com os fatos, e que

somente ouviram dizer que o mesmo não se dava com a vítima.

Desta forma, evidencia-se a absoluta ausência de fundamentos para a

manutenção de sua custódia cautelar, uma vez que inexistente a garantia da ordem

pública ou ainda a conveniência da instrução criminal. Ressalte-se, inclusive, que a

prova testemunhal já foi colhida.

Desta feita, tendo desaparecido todo e qualquer motivo que autorizasse a

prisão preventiva, deve a mesma ser revogada, conforme arts. 282, § 5, e 316, ambos

do Código de Processo Penal.

3. Do Pedido

Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos dos arts. 282, §5º,

e 316, ambos do Código de Processo Penal a revogação da prisão preventiva do ora

requerente, com a consequente expedição do alvará de soltura.

Termos em que,

Pede deferimento.

X, data.

Advogado, OAB

CASO PRÁTICO PROPOSTO

Paulo foi denunciado pelo crime tipificado no art. 250 do Código Penal, pois

teria, dolosamente, provocado incêndio na casa de Josefa, no dia 26 de fevereiro de

2014. O juiz da 14ª Vara Criminal da Comarca X recebeu a denúncia e decretou a prisão

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preventiva, para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que restou acostado aos

autos que Paulo estava tentando evadir-se da cidade da ocorrência do delito. Durante a

instrução criminal, ficou demonstrado que Paulo não teve a intenção de provocar

incêndio na casa de Josefa. Ocorreu, na realidade, que por negligência, Paulo deixou um

dos fios expostos, gerando o incêndio. Além disso, em momento algum Paulo teve a

intenção de ausentar-se do distrito da culpa. Sabe-se ainda que Paulo tem bons

antecedentes, residência fixa e trabalha como ajudante de pedreiro. Na qualidade de

advogado contratado por Paulo, elabore a peça processual privativa de advogado no

intuito de restituir a liberdade do seu cliente.

RESPOSTA:

• Peça: REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, com fundamento no artigo 316,

em combinação com o artigo 282, § 5º, ambos do Código de Processo Penal.

• Competência: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 14ª VARA

CRIMINAL DA COMARCA X

• Tese: Alegar que os motivos ensejadores para a decretação da prisão preventiva não

mais subsistem.

• Pedido: Pedido de revogação da prisão preventiva e a expedição do alvará de soltura.

Pedido subsidiário de aplicação de uma das medidas cautelares, nos termos do

artigo 319 do Código de Processo Penal.