PARTE ESPECiAL

TOMO LX

Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS

Livro V

DIREITO DAS SUCESSÕES

TÍTULO III

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

CAPÍTULO XXVIII

TESTAMENTEIRO

§5.951. Dados históricos e sociológicos. 1. Instituto da Testamentária. 2.Anterioridade da execução testamentária,

em relação ao testamento. 3. Correspondências sociológicas. 4. “Treuhand”, “Salmann”, “Affatomia”,

“Gairethinx”. 5. Testamentária nas legislações modernas

§ 5.952. Natureza de. função. 1. Natureza jurídica da Testamentária. 2.Necessidade do método histórico-

comparativo. 3. Código Civil alemão e natureza da Testamentária. 4. Código Civil suíço e natureza da

Testamentária. 5. Código Civil brasileiro e natureza da Testamentária. 6. Testamenteiro e testamento. 7.Tipos de

Testamentária. 8. Autonomia do testamenteiro. 8.Atos do testamenteiro são “proprio nomine”. 10.

Remuneratoriedade vigente da função

§ 5.953. Capacidade dos testamenteiros. 1. Pressupostos subjetivos. 2.Capacidade e momento em que se apura. 3.

Capacidade para ser testamenteiro. 4. Designação deixada a outrem. 5.Capacidade dos funcionários de Justiça. 6.

Escritor do testamento, seu cônjuge e parentes. 7. Testamenteiro testemunha no testamento. 8. Testamenteiro

concubina ou amante do testador. 9. Tabelião e Testamentária. 10. Falido testamenteiro. 11. Legado ao incapaz

nomeado testamenteiro.

§ 5.954.Aceitação e investidura, vedações e atribuições. 1. Aceitação e recusa. 2. Aceitação da Testamentária. 3.

Proibição de compra e adjudicação. 4. Funções do testamenteiro. 5. Testamenteiro inventariante e testamenteiro

que não é inventariante. 6. Testamenteiro com a entrega de parte da herança. 7.Testamenteiro com a propriedade.

8. Adjudicação de bens ao testamenteiro. 9. Investidura do testamenteiro. 10. Origem da investidura solene. 11.

Atos antes da investidura. 12.Legitimação do testamenteiro. 13. Testamenteiro obrigado a aceitar o cargo. 14.

Pena convencional

§ 5.955.Direito intertemporal. 1. Direito intertemporal e Testamentária. 2. Número de testamenteiros. 3. Conteúdo

do testamento

§ 5.956.Direito intertemporal privado. 1. Questões que surgem. 2.Forma da nomeação de testamenteiro. 3. Direito

internacional privado e Testamentária. 4. Domínio da “lex fori”

§ 5.957.Nomeação de testamenteiros. 1. Texto legal. 2. Elaboração. 3.Nomeação pelo testador. 4. Revogabilidade

da nomeação.5.Forma da nomeação de testamenteiro. 6. Designação da pessoa. 7. Termos em que pode ser feita a

nomeação. 8. Modalidades do ato jurídico da nomeação. 9. Número de testamenteiros. 10. Conjuntividade e

separação das funções de testamenteiro. 11. Testamenteiro para o só mister de vigiar o cumprimento do encargo

ou “modus”

3PRIVADO

§ 5.958.Posse e administração. 1. Duas situações. 2. Texto legal. 3.Elaboração. 4. Direito anterior. 5. Caráter da

função de testamenteiro (direito reailiforme). 6. Funções testamentárias ampliadas e restritas. 7. A posse dos

testamenteiros. 8.Preliminares teóricas e comparativas da questão. 9. A suatéria do parágrafo único. 10.

Herdeiros, cônjuges, testamenteiro e posse da herança. 11. Casos que escapam às limitações legais. 12. Atos que o

testamenteiro pode praticar. 13.Atos que o testamenteiro não pode praticar

§ 5.959. Testamenteiro com a posse direta e a administração. 1. Requerimento de inventário e cumpra-se. 2.

Elaboração. 3. Duração da posse direta. 4. Funções decorrentes da administração

§ 5.960.Testamenteiro sem posse direta. 1. Precisões. 2. Meios de cumprir. 3. Nomeação de bens à execução. 4.

Transmissão hereditária da posse. 5. Entrega da posse ao testamenteiro. 6.Testamenteiro quando tem a posse e

administração. 7.Mortes próximas dos cônjuges ou do testador e do herdeiro necessário. 8. Se o testador distribui

toda a herança em legados. 9. Destituição ou remoção de inventariante e cargo da testamentária

§ 5.961.Guarda e tença do testamento. 1. Precisões. 2. Texto legal. 3. Elaboração. 4. Defeito de colocação. 5.

Direito anterior. 6. Legitimação ativa segundo a regra jurídica. 7.Ações possíveis. 8. Ação de exibição do

testamento. 9. Regras jurídicas comuns à intimação e aos remédios jurídicos exibitórios. 10. Dever do

testamenteiro. 11. Exibição em vida do testador

§ 5.962.Obrigação de cumprir o testamento. 1. Dever de cumprir. 2.Texto legal. 3. Elaboração. 4. Natureza do

cargo de testamenteiro. 5. Quando começam os deveres do testamenteiro. 6. Cumprimento dos testamentos e

conteúdo das disposições. 7. Erro, violência e dolo; ação do testamenteiro. 8.Cumprimento das disposição não

válidas. 9. Audiência e legitimação passiva dos interessados. 10. Insuficiência dos bens para cumprimento dos

legados. 11. Matérias sôbre as quais não é preciso falar o testamenteiro. 12. Enquanto pende recurso ou ação

contra o testamenteiro, ou dele, contra interessados, não se suspende a Testamentária. 13. Morte, incapacidade ou

remoção do testamenteiro durante a ação em que figura

§ 5.968.Prestação de contas. 1. Função de Testamentária. Obrigação de prestar contas. 3. Em que consiste a

prestação de contas. 4. Juiz não pode dispensar a prestação de contas. 5. Testador não pode dispensar a prestação

de contas. 6. Aparente exceção à indispensabilidade das contas. 7. Funções dos testamenteiros nos fideicomissos e

usufrutos. 8. Onde presta contas o testamenteiro. 9.Privatividade do Juízo da Provedoria

§ 5.964.Despesas feitas pelo testamenteiro. 1. Texto legal. 2. Elaboração. 3. Direito anterior. 4. Direito

estrangeiro. 5. Despesas a que se refere a regra jurídica. 6. Por conta de quem correm as despesas com as

prestações de contas. 7. O que se deve excluir no cômputo das despesas. 8. Natureza da petição. 9. Exigências para

serem julgadas prestadas as contas. 10. Município, Estado-membro ou União herdeira ou legatária. 11. Obrigação

de contas “in rebus minimis”. 12.Disposições secretas. 13. Correições e contas dos testamenteiros

§ 5.965.Glosas de despesas e remoção do testamenteiro. 1. Texto legal. 2. Elaboração. 3. Direito anterior. 4.

Conferência prévia da legalidade ou conformidade com o testamento. 5.Despesas posteriores à citação para prestar

contas. 6.Glosamento das despesas e aplicações, sem conseqüência de perda do prêmio. 7. Se o testamenteiro,

citado, não acode à prestação de contas. 8. Caução prestada pelo testamenteiro

§ 5.966.Ações contra o ato do testamento (validade, eficácia). 1. Função do testamenteiro. 2. Texto legal. 3.

Elaboração. 4. Direito de outros povos. 5. Conteúdo da regra jurídica: testamenteiro réu “ex se”. 6. Testamenteiro

que se convence da nulidade. 7. Consequências da autonomia. 8. Até quando perdura a obrigação de defender a

validade do testamento.

§ 5.967.Cumprimento do testamento. 1. Atribuições e prazo para cumprimento. 2. Texto legal. 3. Elaboração. 4.

Direito estrangeiro. 5. Compreensão da regra jurídica. 6. Prazo de cumprimento. 7. Elaboração. 8. Não há

Testamentária sem prazo. 9. Aparente contradição entre as regras jurídicas. 10. Contagem do prazo para se

cumprir o testamento e se prestarem contas. 11. Prorrogação dos prazos. 12. Testamentária e prescrição. 13.

Testamenteiros e direito penal.

§ 5.968.Testamenteiros e colisões de interesses. 1: Vocação para a Testamentária. 2. Texto legal. 3. Elaboração. 4.

Direito estrangeiro. 5. Particularidade brasileira. 6. Função da Testamentária. 7. Testamenteiros testamentários,

legítimos e dativos. 8. Testamenteiros e colisão de interesses. 9. Testamentária e colisão de interesses (nomeação e

ciência). 10. Legatários e Testamentária

§ 5.969.Remoção dos testamenteiros. 1. Natureza da remoção. 2. Resolução, destituição; remoção do

testamenteiro. 3. Quando é de remover-se o executor testamentário

§ 5.970.Natureza pessoal do cargo testamentário e responsabilidade. 1.Pessoalidade da Testamentária. 2. Texto

legal. 3. Elaboração. 4. Direito estrangeiro. 5. Intransferíbílidade “inter vivos” e “causa mortís”. 6.

Intransmissibilidade hereditária da Testamentária. 7. lúdelegabilídade‟ da Testamentária. 8. Designação do

testamenteiro. 9. Disposição especial do testamento. 10. Procuração passadas pelo testamenteiro. 11.

Consequências da íntransbilidade. 12. Remessa de bens a testamenteiro de outro país .

§ 5.971.Simultaneidade e solidariedade. 1. Texto legal. 2. Elaboração. 3. Direito estrangeíro. 4. Direito anterior. 5.

Testamenteiros solidários

§ 5.972.Remuneração do testamenteiro. 1. Direito ao prêmio. 2. Texto legal. 3. Elaboração. 4. Definição. 5.

Períodos históricos. 6.Evolução da lei e da praxe. 7. Salários e prêmio. 8. Limites de mínimo e de máximo. 9.

Juízo dos prêmios. 10. Como se calcula o prêmio. 11. Dedução da percentagem. 12. Herança liquida. 13. Critérios

no arbítrio. 14. Outras funções do testamenteiro. 15. Alterações dos critérios. 16. Cônjuge e prêmio. 17. Herdeiros

legitímos, herdeiros necessários e prêmio. 18. Herdeiros instituidos e legatários. 19. Cônjuge do herdeiro

instituido. 20. Herdeiro legitimo do remanescente. 21. Pai, tutor ou curador do herdeiro. 22. Testamenteiros

conjuntos e prêmio. 23. Prêmio e rateio. 24. Prêmio e impôsto. 25. Processo do prêmio. 26. Recursos. . .

§ 5.973.Prêmio e legado. 1. Texto legal. 2. Elaboração. 3. Direito anterior. 4. Casos de prêmio aos legatários. 5.

Percentagene fixada pelo testador. 6. Herdeiro e regra jurídica. 7.Prêmio fixado pelo testador e nomeação de

outrem. 8.Conclusões a propósito do prêmio do testamenteiro...

§ 5.974. Reversão do prêmio à herança. 1. Texto legal. 2. Elaboração. 3. Direito anterior. 4. Quando o

testamenteiro perde o premso

§ 5.975.Testamentos e espólios sem herdeiros. 1. Técnica legislativa e direito hodierno. 2. Essencialidade da

instituição de herdeiro no direito romano. 3. A “institutio” no direito lusitano

§ 5.976.Herança só distribuída em legados. 1. Texto legal. 2. Elaboração. 3. Direito anterior. 4. Terminologia

suspeita. 5.Direito contemporâneo e instituição de herdeiro. 6. Regra jurídica e nomeação de testamenteiro pelo

juiz. 7. Outras fórmulas testamentárias

§ 5.977.Fim da Testamentária. 1. Precisões. .2. Quando acaba a função do testamenteiro. 3. Quando acaba a

Testamentária.

4.Morte do testamenteiro. 5. Atos do testamenteiro depois de acabar, em relação a êle, a Testamentária. 6.

Testamenteiro que não mais quer exercer a Testamentária

§ 5.978.Prestação de contes dos testamenteiros. 1. Cautelas da prestação de contas. 2. Quando se tomam as contas

dos testamenteiros

§ 5.979.Direito intertemporal. 1. Ordem das questões. 2. Multiplicidade, conjuntividade, solidariedade dos

testamenteiros. 3. Extensão dos poderes dos testamenteiros. 4. Prêmio e direito intertemporal. 5. Prazo para

acabar. .6. Direito intertemporal e fim das funções de testamenteiro. 7. Reversão do prêmio à herança

§ 5.980.Direito internacional privado. 1. Precisões. 2. Testamenteiros e direito internacional privado. 3. Executor

testamentário no direito norte-americano

TÍTULO IV

INVENTÁRIO E PARTILHA

CAPÍTULO 1

INVENTÁRIO

§ 5.981. Conceito e natureza do inventário. 1. Conceito de inventário. 2.Conceito de partilha. 3. Jurisdição

voluntária

§ 5.982.Inventário judicial. 1. Conceito de inventário e inventário judicial. 2. Abolição de inventários

extrajudiciais. 3. Falecimento de cônjuge, pendentes inventário e partilha. 4. Cumpra-se de testamento

§ 5.983.Questões de direito e questões de fato. 1. Questões de fato e questões de direito; questões de alta

indagação. 2. Regra jurídica, incidência e aplicação. 3. Questões de fato fundadas em provas documentais

inequívocas. 4. Valor da prova documental. 5. Regra jurídica de competência eventual.

§ 5.984.Prazo para a abertura do inventário. 1. Inicio do processo de inventário e partilha. 2. Prazo para a

terminação do processo e prorrogação. 3. “Dies a quo” e críticas sem razão

§ 5.985.Legitimação processual ativa. 1. Cônjuge sobrevivente. 2.Herdeiros, legatários e seus cessionários. 3.

Testamenteiro. 4. Credor do herdeiro. 5. Massa falida do herdeiro. 6.Ministério Público. 7. Fazenda Pública. 8.

Enumeração taxativa

§ 5.986. Nomeação do inventariante. 1. Definição de inventariante.2.Declarações preliminares. 3. Texto da lei

processual civil. 4.Cônjuges e inventariança. 5. Remuneração a inventariante

§ 5.987.Descrição dos bens. 1. Texto legal 2. Requisitos da descrição. 3. Relação geral dos bens. Descrição dos

bens alheios

CAPITULO II

PARTILHA

§ 5.988.Conceito e natureza da partilha. 1. Conceito de partilha. 2.Natureza da sentença de partilha e da sentença

de divisão

§ 5.989.Requerimento da partilha. 1. Texto legal. 2. Legitimação ativa para a ação de partilha. 3. Cessionários e

credores da herança. 4. Herdeiro ou herdeiros na posse da herança.

§ 5.990.Partilha amigável. 1. Texto legal. 2. Conceito e conteúdo. 3.Espécies de partilha amigável. 4. Incapazes e

partilha.

§ 5.991. Partilha judicial. 1. Texto legal. 2. Natureza da partilha judicial

§ 5.992.Princípio de igualdade. 1. Texto legal. 2. Princípio da maior igualdade possível. 3. Equidade romana. 4.

Princípio de igualdade quanto ao valor. 5. Comodidade dos herdeiros. 6.Venda para pagamentos

§ 5.993.Partilha em vida do decujo. 1. Texto legal. 2. Partilha feita pelo ascendente. 3. Necessidade do inventário.

4. Auto-regramento da vontade. 5. Regra jurídica especial. 6. Negócio jurídico da partilha em vida. 7. Partilha em

vida dos bens da herança. 8. Forma judicial se há herdeiros necessários incapazes. 9. Partilha e distribuição de

doações.

§ 5.994.Venda em hasta pública de bens da herança. 1.Texto legal.2.Bens não suscetíveis de divisão cômoda.

3.Reposição.4.Licitação. 5. Indivisibilidade, pressuposto da licitação.6.Legitimados à licitação. 7. Adjudicação.8.

Conteúdo da regra jurídica. 9. Se há herdeiros incapazes

§ 5.955. Frutos da herança. 1. Texto legal. 2. Descrição e entrega dos frutos

§ 5.966.Bens remotos, ou litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil. 1.Texto legal. 2. Sobrepartilha. 3.

Inventariante e sobre- partilha. 4. Natureza da sobrepartilha. 5. Bens litigiosos. 6.Bens de liquidação morosa ou

difícil

§ 5.997. Bens da herança sonegados e bens descobertos após a partilha. 1.Bens sonegados. 2. Bens descobertos

após a partilha. 3.Maioria que delibera. 4. Inventariança

CAPITULO III

SONEGADOS

§ 5.998.Conceito e natureza da sonegação. 1. Conceito. 2. Texto legal. 3. Interpretação do texto legal. 4. Cônjuge

sobrevivo e sonegação. 5. Distribuição de bens em vida do decujo. 6. Partilha em vida. 7. Herdeiros do sonegador

§5.999. Herdeiro e inventariante. 1. Texto legal. 2. Dualidade de penas

§ 6.000.Ação de sonegação. 1. Texto legal. 2. Eficácia da sentença proferida na ação de sonegação. 3. Cônjuge

meeiro ou com parte em algum bem comum. 4. Tributos e sonegação.

§ 6.001.Restituição e prestação do valor. 1. Texto legal. 2. Indenização

§ 6.002.Tempo para a arguição. 1. Texto legal. 2.Momento inicial para a argúição

CAPITULO IV

RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES PELAS DIVIDAS E OUTROS DEVERES TRANSMITIDOS

§ 6.003.Natureza da responsabilidade em caso de sucessão. 1. Precisões e dados históricos. 2. Outras precisões

§ 6.004.Dividas e sucessão no passivo. 1. Comunhão no passivo.2.Função do inventariante. 3. Transferência do

patrimônio.4.Legitimação passiva dos herdeiros

§ 6.005.Responsabilidade e sucessão. 1. Texto legal. 2. Transmissão legal de divida. 8. Transmissão judicial de

divida. 4. Substituição subjetiva nas relações jurídicas obrigacionais como todo.5.Substituição subjetiva legal nas

relações jurídicas obrigacionais

§ 6.006.Pluralidade de credores. 1. Descrição e requerimento. 2. Concurso de credores da herança. 3. Herdeiro

representante e responsabilidade. 4. Pessoas familiares

§ 6.007.Responsabilidade dos legatários. 1. Precisões. 2. Legado se dividas

§ 6.008.Espécies de dividas. 1. Espécies de dívidas e obrigações do testador, ou do decujo, também com herdeiros

legítimos, ou só herdeiros legítimos. 2. Gestões de negócios e administrações. 8. Herança e penas pecuniárias. 4.

Custas, tributos fiscais e despesas processuais. 5. Despesas funerárias. 6.Pagamento de impôsto. 7. Bens doados e

responsabilidade por dívidas. 8. Despesas que tem de ser pagas

§ 6.009.Despesas funerárias e de sufrágio. 1. Conceitos. 2. Despesas funerárias. 3. Sufrágios por alma do finado. .

§ 6.010.Habilitação dos credores. 1. Apresentação ao inventário. 2. Legitimação dos credores. 8. Prova das

dividas. 4. Proporcionalidade e momento da distribuição

§ 6.011.Habilitação dos credores. 1. Habilitação. 2. Procedimento. 3.Eficácia da habilitação. 4. Venda de bens

para pagamento

§ 6.012. Reserva de bens da herança para pagamento. 1. Conceito. 2.Texto legal. 3. Pressupostos da reserva. 4.

Bens e reserva. 5. Cobrança e reserva. 6. Prazo para a propositura da ação. 7. Eficácia da reserva. 8. Cessação da

reserva. 9. Irrecorribilidade. 10. Ação dos credores....

§ 6.013.Discriminação dos bens da herança e dos bens do herdeiro. 1.Precisões. 2. Legitimação dos credores da

herança. 3. Legitimação dos legatários

§ 6.014.Ação regressiva do herdeiro que paga divida. 1. Pagamento de dívida da herança. 2. Exclusão da ação

regressiva. 3.Texto legal. 4. Dívidas do herdeiro

CAPITULO V

GARANTIAS DOS QUINHÕES HEREDITÁRIOS

§ 6.015.Eficácia da partilha e evicção. 1. Precisões. 2. Evicção de de bem ou de bens do quinhão. 3. Valor da

indenização. 4.Pré-exclusão da responsabilidade. 5. Perda ou desvalorização de causa anterior à partilha. 6.

Proporcionalidade da indenização

§ 6.016.Negócios juridicos e quinhão da herança. 1. Divisão. 2. Partilha e dívidas

§ 6.017.Julgamento da partilha. 1. Sentença de homologação da partilha e sentença de partilha. 2. Dados

históricos

§ 6.018.Eficácia da sentença de partilha. 1. Recusa da entrega. 2.Partilha na sucessão provisória. 8. Partilha na

sucessão definitiva

§ 6.019.Partilha e colação. 1. Preliminares. 2. Colação e problemas que surgem. 3. Posterior descobrimento do

bem colacionável. 4.Colação e o princípio da inaumentabilidade da porção disponível

CAPITULO VI

INEXISTÊNCIA, INVALIDADE E RESCISÃO DA SENTENÇA DE PARTILHA

§ 6.020.Invalidade (nulidade e anulação). 1. Texto legal. 2. Diferença entre as partilhas

§ 6.021.Nulidade da partilha. 1. Precisões. 2. Partilha nula e ação rescisória de sentença

§ 6.022.Anulação da partilha. 1. Precisões. 2. Incapacidade. 3. Coação. 4. Erro. 5. Dolo. 6. Simulação. 7. Ação de

anulação. 8. Prescrição de ações de invalidade. 9. Correção da sentença

§ 6.023 Ação rescisória da sentença de partilha. 1. Rescindibilidade sobre forma ou sôbre conteúdo do

testamento. 4. Regras jurídicas sôbre a partilha

§ 6.024. Revogação de disposição testamentária, invalidade e partilha. 1.Precisões. 2. Casos especiais. 3.

Validade da revogação. 4.Pressupostos. 5. Testamento cerrado e revogação. 6. Apresentação em juízo. 7. Porção

necessária e interpretação do testamento. 8. Legado e revogação. 9. Declaração de marte e revogação

Título IV

EXECUÇÃO DAS SUCESSÕES

CAPÍTULO 1

TESTAMENTEIRO

§ 5.951. Dados históricos e sociológicos

1.INSTITUTO DA TESTAMENTÂRIA. - erro crer-se que o testamento, onde existe, veio, em linha reta, ou sempre, do direito romano (1-1. SUMNER MAINE, L’A’ncien Drdt, 187). A evolução jurídica não é privilégio de povo nenhum. Também poderíamos dizer que o direito grego incentivou a marcha, nesse sentido, do próprio direito romano (E. LAMBERT, La Fonction du Droit civil com paré, 1, 462). Não é impossível que se tenha dado o mesmo que entre o direito romano, o judaico e o muçulmano. Mas o instituto da testamentátria não no tinha o direito romano, ponto este assaz importante, não só para a interpretação como para se expurgar de falsas noções a doutrina, elaborada, inscientemente, em tôrno da função testamentária. Nascida na vida jurídica germânica, contra o querer dos herdeiros legítimos, como imediata incumbência e missão da confiança do testador (GEORG BESELER, Die Lehre von den Erbvertràgen, 1, § 148; H. BIIUNNER, Deutsche Rechtsgesohichtc, 1, § 56; E‟. RICHTER, Privatreúhtliohe Ver fi4jungsmacht des Testq.mentsvoltgtrecker naciz dem Reckte des deutschen MiLtelalters, 1 sj, a sua fonte é o Salmann, o Treuhãnder, e a sua lei mais remota, a Lex Scilica, Título 46. Há institutos, cuja formação necessária nitidamente se ve. Parecem sair das coisas, dos fatos. A concorrência de certas circunstâncias faz exsurgir as figuras, com os traços principais. A Testamentária é um desses. Ao chegar a certo ponto. § 5.951. TESTAMENTEIRO, DADOS HISTÓRICOS

a sucessão, êle aparece; com a liberdade de testar, adapta-se às novas situações da ambiência jurídica. A doutrina e as exigências do raciocínio jurídico aproveitam o instituto para esse lapso de existencia dos bens entre a morte e a efetiva entrega aos beneficiados pelo testamento. Especulação filosófica, interesses e concepções da Igreja, direito próprio (nas origens, propriedade) de elemento histórico, associam-se, às vêzes com fundo puramente egoísta; mas a vida subordina-os, em correnteza, à sua ordem e aos seus fins. O testamenteiro, executor ultimue voluntatis ou executor testamentarius, tem de executar a vontade do testador ou adimplir o que lhe incumbe. Executores testamentorum na função que lhes toca, “testatoris voluntatem exequi seu adimplere debent”, mais se parecem com fideicomissários, e de modo nenhum são negotiorum gestores ou procuratores. Se o fossem, com a morte estaria extinta a procura, e GUOL. DURANDUS (Speculum indiciale, II, n. ff7) frisou-o em 1566. Têm olficium et cura (cf. JOANNIS ANLREAE, In tertium Decretalium librum noveila commentarta, n. 5; HENRIQUE CARDEAL HOSTIENSE, In tertium Decretalium tibrum Commentaria, n. 8). 2.ANTERIORIDADE DA EXECUÇÀO TESTAMENTÂRIA, EM RELAÇÀO AO TESTAMENTO. Hoje, a execução testamentária éum dos elementos do processo testamentário: generalizou-se (II. LE FORT, Des Exécuteurs testamentaires, 107 s.). Porém, antes, Isso não se dava, independia dele e é maia antiga do que êle. Parece paradoxal, mas constitui verdade histórica: houve testamenteiros antes de haver testamentos. E houve-os, por isso mesmo que ainda não se conhecia a legitimidade dos testamentos. Emptor familiae, executor do direito hebraico e da Idade Média cristã, todos serviram a fins a que não podia servir, por ainda não existir, o testamento (BLOCK, Mosaischtaimudische Erbrecht, 55 e 60; RAPAPORT, Der Talmud uné sem Recht, Zeitschrift f’itr vergicichende Rechtswissenschaft, 14, 115-122). Com a recepção do direito romano e a instituição do herdeiro, começou a empanar-se a intermediariedade fiduciária, de direito das coisas, para a devolução direta, de direito sucessório puro, com as instituições, os legados e os encargos. Tornou-se desnecessário o que poderíamos chamar instituição de um testamenteiro. Mas, criada, por circunstâncias anteriores, pela vida que passou, a forma, é de vê-la servir a circunstâncias novas, à vida que o nôvo estado de coisas permitiu. Não é mais o proprietário dos bens testados, mas não cessa, para o testamenteiro, a sua faculdade, a sua missão, o seu dever, de proprio nomine, de cumprir o que lhe foi, pelo testamento, cometido. Embora de outrem os bens, havemos de lhe reconhecer situação tal que lhe permite proceder mais do que como um possuidor, como alguém que tivesse direito real sôbre bens alheios (ALFRED SCHULTZE, Treuhãnder im geltenden biirgerlichen Recht, Jherings Jahrbiicher, 43, 81; M. ROSENTIIAL, Rechtliche Natur der Testaments-exeúution, 27).

Muito concorreu para a relevância da Testamentária o grande interesse da Igreja, nos legados para bem da alma. Teremos ensejo de ver o direito quase-real que de algum modo tem, por função, o testamenteiro. 3.CORRESPONDÊNCIAS SOCIAIS. Expedientes similares, porém não idênticos, a mancipatio familiae e a execução testamentária traduzem diferentes concepções da propriedade mas o fundo, como em outros povos, é o mesmo. Anterior ao testamento (ponto em que se não tem insistido suficientemente), o instituto dos executores mudará de conteúdo, com o aparecimento do ato específico, do testamento propriamente dito, desde tão remotos tempos preparado por sucessivas preformas. De modo um pouco simplista, pode dizer-se que o testamenteiro nasceu por não haver testamento. No direito romano, sendo essencial a instituição do herdeiro, ~ que viria êle fazer no tablado? Cada povo, circunstâncias múltiplas, soluções diversas. O mesmo caminhar, mas caminhos diferentes. Em ptor familiae, executor do direito hebraico e da Idade Média (antes da recepção do direito romano), são válvulas, quando os costumes e as leis se opõem à vontade individual de disposição mortis causa. Porém, se o mundo medievo-hodierno precisou do instituto da Testamentária, dele não precisou o mundo romano. Roma: instituIção testamentária sem testamenteiro. Idade Média: Testamentária, sem testamento. Depois: testamento, Testamentária e testamenteiros.

Nos lugares em que se proibia a aquisição testamentária, logo se insinuou a fraude, com a intermediariedade. Exemplos, na Idade Média, em Norimberga, Hamburgo e Lubeca, na Inglaterra e na Itália (A. HEUSLER, Institutionen des deutschen. Frivatreehts, 1, 223; FRIEDRIC POLLOÇK and FRIEDRIO WILLIAM MAITLAND, History of English Law, II, 231 e 237). Com o testamento, em cuja matéria é legítima a invocação das lições romanas, a execução testamentária, em que aquelas lições não existem, passará de autônoma a posterior, e mal lembrará o proprietário interimário que foi, nos primórdios, o executor. 4.“TIIEÚHÂND”, “SALMANN”, “AFFATOMIA”, “GAIRETHINX”. ~ evidente, hoje, que o instituto da Treuhand ou Sal>nann, correspondente à Affatomia franca e ao Gairethinx longobardo, prestou grandes serviços às últimas vontades. Nos tempos sem testamento por volta do século XII havia as doações pro anima, a traditio cartae, reconhecida, como super altare, pela Igreja. Se bem que frutos da mesma árvore, as Testamentárias não são as mesmas na Alemanha, na Inglaterra e no Brasil. Otrust, a Trustee Com pany, do direito inglês, não tem outra fonte (FRIEDRIC WILLIÀM MAITLAND, Trust und Corporation, em GRÚNHUT, Zeitsehrift /14 das Privat- uM 6ff entliche Reeht, 32, 1 s.; HOLMES, Executors in earlier English Law, Select Essays in Anglo-A merican Legal History, III, 737 sã também o testamenteiro, no Brasil. A diferença, hoje, é grande entre o do direito inglês e o do continente europeu (Ii. CAILLF.MER, The Executor in England and on the Continent, Seleet Essa ys, 746 são, a que o testamenteiro brasileiro se filia. Além das doações pro anima, havia-as pro sepultura, em que o titular da fidúcia, o TreuhÉinder, “eleemosinarius”, se incumbia do singular encargo. As suas funções cresciam, precisavam-se, e os testamenteiros, antes de haver testamento, exerciam o seu papel tocante e fiel. A Idade Média, desde e século XII, está cheia de Salmannen, Seelgeráter, testameneleemosinarji waditarli,aril, fidelussores, spondarii, fideicommissarii, que persistem, ainda mais vivos do que alhures, na Inglaterra dos trustee. A fatia é bem menor nos outros povos; menos característica, a sobrevivência no Código Civil, porém não menos inabluíveis os traços fundamentais. Na cegueira pragmatista das fórmulas e dos atos de cartório, não se percebem os princípios jurídicos; mas eles lã estão, vivos, indesbotáveis, no ato do contador que adjudica os bens, talvez imóveis, ao testamenteiro, e na faculdade com que este vai a registo, ou com o dinheiro adquire imóveis, para cumprimento de legados. 5.TESTAMENTÁRIA NAS LEGISLAÇõEs MODERNAS. No Preussisches Alígemeines Landrecht, 1, 12, § 557, e no Código Civil saxônico, §§ 2.237 e 2.238, a vocação para a inventariança, somente a tinha o testamenteiro, se para isso o nomeava o testador. Em todo o caso, a regra era a nomeação, explícita ou implícita, e foi por isso que, induzindo a norma, o Código Civil alemão lhe deu, não só a execução testamentária, como também, se há vários herdeiros, a função de proceder à liquidação, ouvidos aqueles (§ 2.204). Além do longo título sôbre o testamenteiro (§§ 2.197-2.228), o Código Civil alemão refere-se a êle em muitos outros parágrafos (§§ 83, 2.306, 2.338, 2.364, 2.368 e 2.367). Foi a primeira vez que se deu ao assunto tão largo e sistemático desenvolvimento. Para bem o notarmos, basta comparar-lhe a matéria com a do Landrecht hávaro (III, 2, §§ 15 s.), do Preussisefles Alígemeines Landrecht (1, 12, §§ 557 s.), do Código Civil francês (arts. 1.025 s.) e do Código Civil saxônico (§§ 2.230 s.). Assaz importante é saber-se que a grande parte das regras jurídicas constitui princípios novos, criados pela II Comissão e por posterior Subcomissão (Protokolle, II, 7.541 s., V, 543 s.). Por

onde se vê o interesse técnico que despertou o assunto. Não tiveram o mesmo cuidado o Código Civil suíço e o Código Civil brasileiro. No direito inglês, a nomeação do executor faz-se, de ordinário, no testamento; mas pode ser feita fora, no escrito “incorporado”. Pode ser expressa, ou resultar do teor da cédula, aecording to the tenor of the wilt (TitísTiaM and COOTE, Prabate Praxis, V, 16; E. SCHUSTER, Biirgerliche Rechtspflege zn England, 245). Têm capacidade para ser testamenteiros todos os que podem testar, homem ou mulher, que tenham feito vinte e um anos (WILLIAMS, Personal Property, 16a ed., 444), e e estrangeiro.

§ 5.952. NATUREZA DA FUNÇÃO

Mas há particularidades tocantes: a nomeação de incapazes não é nula, durante a incapacidade funciona o representante do incapaz (administratio durante minore etate, a. durante absentia, a. for the use and benefit of the lunatic). No caso de falta, intervém um cessate grant. Havendo, como há, liberdade de testar, compreende-se que todos os herdeiros possam ser testamenteiros. Podem ser muitos, em comum (WILLIAMS, Personal Property, 16a ed., 445). As sociedades e as outras pessoas jurídicas podem ser nomeadas, inclusive a Igreja, o Município. A company, por um síndico. As outras, pelo representante legal (TRISTRAM and COo‟rE, Probate Praxis, V, 17; ERNST SCHUSTER, Biirgerliche Rechtspflege in England, 246; MARTIN LIEBEGOTT, Nachlassbehandlung im englischen Recht, Archiv fúr Riirgerliches Recht, 38, 360). Aceita, ou não aceita. Se aceita, fá-lo expressa, ou tácitamente, por atos de administração, ou pela não recusa dentro de prazo (ERNST SCHUSTER, Bitrgerliche Rechtspflege iv. England, 248) - Tem de registar a cédula (principal registry ou district registru). § 5.952. Natureza da função 1.NATUREZA JURIDICA DA TESTAMENTÁRIA. Sôbre a natureza jurídica da Testamentária esgrimiram argumentos diversas teorias: a do mandato, que tinha o testamenteiro por mandatário do testador (?), ou dos herdeiros; a do juízo arbitraí, que lhe assimilava as funções às dos árbitros; a de munus de guarda e entrega de legados, como, noutro domínio, a tutela (e. g., C. F. Kocn) ; a teoria do legatário encarregado, Theorie des beschwerten Vermliehtnissnehmer, de E. WINDSCHEID); a do representante formal (GEORG BESELER) ; a de representante dos herdeiros com fundamento nos poderes (Vollmaeht) outorgados pelo testador (C. E. VON GERBER, OTTO STOBBE, JOSEPH UNGER, J. A. GRUCHOT, E HINSCUTUS, F. FõR5TER e M. E. EccIus); a do titular de um cargo, que constitui instituto positivo, a Testamentária (AUGUST STURM), para atos de confiança especial e especializados; a da fidúcia; a da representação da herança (II. DERNRURG). Há quem diga (JOSÉ TAVARES, Sucessões e Direito Sucessório, 1, 708) que o Código Civil alemão adotou a teoria do mandato; mas dizê-lo é confessar a ignorância do direito alemão. Como adiante veremos, deixou-se à doutrina a construção do instituto e, se alguma teoria os textos sugerem, não é a teoria do mandato. Em verdade há singulares parecenças entre a testamentaria e várias figuras jurídicas. Bastaria isso para justificar a multiplicidade pululante das explicações teóricas. Compreende-se que GEORO BESELER (Die Lehre mm den Erbvertrdgen, 1, 173) arquitetasse a dupla representação do defunto, a material, pelos herdeiros, a quem toca o direito de propriedade, e a formal, pelo testamenteiro. Especulativamente, de grande interesse a distinção; mas optar por ela valeria o mesmo que relegar para domínio meramente opinativo, perigosamente apriorístico, o acolhimento das teorias e das construções jurídicas. Seria o espírito empenhado em edificar estruturas, em vez de procurá-las no real e descobrir-lhes o nexo formatix o. Espírito faber, em vez de espírito sapiens. Ora, se consultarmos a história, nada justificaria a explicação dicotômica. Não menos arbitrário seria equiparar os executores testamentários ao árbitro, somente pelos ver, à semelhança desses, resolverem dificuldades que das disposições de última vontade se levantam. Alguns juristas italianos, estando à testa deles V. VITALI (Delie Successioni, 37-53), ainda consideravam a execução testamentária como quase-contrato: o testador delegaria a pessoa da sua confiança o cuidado de executar as suas últimas vontades. Fá-lo no testamento ou em ato idôneo, que seria, no Brasil, o codicilo. Neste assunto, o que decidiria seriam os fatos, a elaboração secular do instituto, e esta dá ao testamenteiro autonomia, que o separa do mandatário e da obscura construção de um delegado post mortem. Houve a teoria da tutela, romanização de MYNSINGER, TREUTLER, MEVIUS, B. CARPZOv, GUSTAV voN

STRUVE, SAMUEI. STRYK, M. O. WERNI-IER, A. FABER, W. A. LAUTEREACH, a do mandato, vinda de

H. DE COCCETUS (Exercitationes curiosae palatinarum, tralectinarum et viadrinarum, II, d. 47, 944) e J. M.

RÚLING, e seguida por A. F. J. THIBAUT, J. N. VON Wr NING~INGENHEíM~ ClIIt. Fa. MÚflLENBaUOU,

f ER. GÓSCIIEN (1, 194), LUDWIG ARNDTS (Lehrbuch der Fandektefl. $3 ed., 8t3) e R. VON

IIOLZSCnUIÃER (Theofle und CasutStil~ des gemeinen Civitfl?chts, II, 703), que peca pela extraneidade de tal

noção na construtividade histórica do cargo de testamenteiro. Sinal do racionalismo intemperante, que a priori

explica e pretende armar, sem base sociológica, escassissima naqueles tempos, a construção dos institutos. Outra teoria, vinda de DUItANDUS e acolhida em O. F. KOCR (Das preussische Erbrecht ans ulem gentciflefl Deutschen Itechie entwickelt, 399), chegou ao despropósito de considerar a execução testamentária espécie de legado, como se tivesse de haver deixa ao executor. rode haver testamentária sem qualquer instituição de legatário, e seria absurdo considerar legado a percentagem pelos serviços. Discutiu-se se o testamenteiro exercia e ainda exerce poderes de mandatário ou procurador. E até mesmo se podia. haver outorga para tal exercício post mortem. Na Idade Média, prevaleceu a classificação como de poderes de tutela: “executores ultimatufli voluntatum tutoribus aeqniparafttr”. Depois, a figura ficou mais caracterizada e exerceu grande influência o çódigo Civil francês, em seus arts. 1Á325-1.034, com a diferenciação entre os poderes do herdeiro e os poderes do testamenteiro, e o traçar de limites das ditribuições e competência do testamenteiro. çf. o Código do Reino das Duas Sidiias, arts. 980-989, e o Código Civil albertino, arts. 889-906. o testamenteiro tem o seu ofício e a ninguém representu (erro do Código Civil italiano, art. 704) : é legitimado ativo e legitimado passivo em tudo que lhe atinja a função e ao exercício da função, enquanto lhe cabe a Testamentária. Desde a aceitação até o momento de deixar o oficio, a que tem direito (ins ad offieium), é legitimado ad causam. Onde êle tem de exercer e como há de exercer a sua função, pode atacar e pode defender. Não há, aí, representação processual nem, tão-pouco, a chamada “5ubstituição processual”~ conceito que repelem (Comentários ao código de Processo Civil, ~ 2a ed., 6 s., e está em GIUSEPPE CRIOVENDA (Principti di Diritio processuale civile, 43 ed., 596-601) e noutros, como E. GARBAGNATI (IA Sostituziofle processuale, 192-203) e LUIGI MONACCIANI (tione e LeggitimaZiOfle, 398 s.1l. E~.95Z. O testamenteiro não representa não exerce procuração nem mandato (sem razão, FItANCESGO MESSINEQ Contributo alia. pottrina deila Esecuzione testamentaria, 51 sj; nem sequer mandato causa mort2.S, como sustentou GIORCIO GIAMrícCOLO (Ii Conteluto atipito dei Testamento, 130). U. NATOL‟ (LAmflUnlStrazíone dei beni ereditftri, 344) fala de “ato de instituição de oficio”, o que põe em relêvo dar-se a pessoa estranha a distribuição de operar com eficácia imediata e direta, quanto a patrimônio alheio (MICILELE SPINELLT, Le Cessioni liquidativo, II, 849). 2. NECESSIDADE DO MÉTODO. Apurar a verdadeira origem do cargo de testamenteiro é mais valioso do que, no vulgar, se crê. Sabendo, evita-se falar em mandato, em representação dos herdeiros ou da herança, e que quantas impropriedades, com que se não compadece a lição histórica. Quando o Projeto alemão falou em representante legal do herdeiro (§ 1.903), todos sabemos quais as criticas que irromperam na II Comissão e no Congresso dos juristas alemães. Daí a compreensível irritação de ALFRED SCULTZE (Treuhãnder im geltendeu irgerliChen Recht, fherings Jahrbiicher, 43, 65), contra COLDFELIJ (Vortrag, fleutsúhe Juristen-Zeitflng, 1, 256), J. PETERSEN-E. ANGER (Pie CiViiprOZess Qdnuflg, 4a ed., §~ 50 s.), BRETTNER e todos os outros que insistiram nas errôneas de mandato e de representração. Diz-nos a história que a execução testamentária surgiu, cresceu, ganhou em precisão exatamente contra a vontade e o interesse dos herdeiros. primeira consequência é absurdo falar-se de representação ou de mandato deles. Como bem frisou GUSTAV HARTMANN, no 21.0 Congresso dos juristas Alemães, a Testamentária contradiz a essência da representação Verhtindl., 1, 8 s.). Ainda hoje, constitui um dos fins precípuos do testamento tal vigilância, por vêzes compressão dos interesses dos herdeiros, quiçá necessários (artigo 1.728), pela vontade do testador. Mais ainda: cabem ao testamenteiro funções, que o herdeiro não poderia exercer por si, menos ainda delegá-las ou fazer-se nelas representar. Poderá exercê-las quando, cabeça--de-casal, ou herdeiro, além disso assumir o pôsto da testamentaria. certa análise das relações, KONRAD HELLWIG (Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1, 301) socorrer-se da representação de patrimônio autônomo, E. MEISCREIDER (Die letztwdhigen Verfdgungen nach dem RGR., 464) voltar à teoria de GEORG BESELER. .1. WETSMANN (Lehrbuch. des Zivilprozessrechts, 1, 74) seguiu a KONRÂD COSACK. Seguro ao fio histórico, ALFRED SCHULTZE (Treuhãnder im geltenden búrgeriichen Recht, Jherings Jahrbiicher, 48, 64 s.) considerou o Treuhiinder, titular de limitado direito real, conforme os velhos negócios longobardos, caracteristicamente fiduciários. 4.CÓDIGO CIVIL SUÍÇO E NATUREZA DA TESTAMENTÁRIA. No Código Civil suíço também não se adotou expressamente uma teoria (A. ESCHER, Das Erbrecht, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, III, 105). Vemos aceita a do testamenteiro com direito próprio, como assentavam alguns (E.EÇK-R. LEONHARD, Vortráge ilber das Recht des BGR., III, 144), exercendo o direito real sôbre a herança

(ALFRED SCH1IJLTZE, Die Langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung, GIERKE‟5 Untersuchungen, 73); portanto, a teoria fiduciária (P. TUOR, Das Erbrecht, Komm critar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, III, 363; A. ESCHER, Das Erbrecht, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, III, 106) . No Exposé des Motifs escreveu-se: “Si cela était nécessaire, nous n‟hésiterions pas à le définir dans la loi, en disant que l‟exécuteur testamentaire est le représentant ou l‟homme de confiance (Treuhãnder) du disposant”. 5.CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E NATUREZA TESTAMENTÁRIA. No direito brasileiro, à semelhança do alemão, a Testamentária é um cargo, privado, se quiserem, mas, irrecusavelmente, cargo (H. DERNBUEG, Das Ehirgerliche Redil, 3ª ed., 386). Adotam opinião demasiado simplista aqueles (JOAQUIM AUGUSTO FERREILIA ALVES, Da Sucessão testamentária, Manual do Código Civil brasileiro, 19, 418; FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE ALMEIDA, Sucessões, § 84) que a consideram mandato. Se fosse mandatário do testador, não se explicaria o testamenteiro dativo. Dativo, seria absurdo considerar mandante o juiz. É um munus, um cargo, e o testamenteiro um funcionário privado, um privates Amt. Por isso mesmo, não está adstrito à vontade de outrem, que lhe dê instruções. Nomeado pelo juiz, se dele discorda, pode agravar, apelar, representar. Tem função autônoma e arbítrio no cumprimento do seu dever. Obrigado ao que se julgou e às leis, êle o é, como todo o mundo. Em verdade, o testamenteiro exerce as suas funções no seu próprio nome, com fundamento no amparo e execução das últimas vontades do testador, segundo a lei (G. PLANOR). Nem representa o testador: não se representam mortos. Nem os herdeiros: pois que pugna contra eles (KONRAD HELLWIG, Artspruch und Klagrecht, 74 e 286). Nem se poderia aludir à Testamentária como espécie de pessoa jurídica, de corporação, de que o testamenteiro fosse o representante: tal escapatória doutrinária de RONRA» HELLwío (Anspruch und Klagrecht, „74) não consulta os antecedentes germânicos do instituto, como deles se afasta a representação da herança, proposta por II.DERNEURO (Lehrbuch des preussischen Privatrechts, III, § 164; Pandekten, ~ 7ª ed., § 124). Nem o Código Civil alemão, nem o Código Civil suíço, nem o Código Civil brasileiro cogitam de outras pessoas jurídicas que as vulgarmente reconhecíveis, União, Estados, Municípios, sociedades e associações, fundações. Devido à natureza do seu cargo, chama-se, após o cônjuge e os herdeiros, à administração da herança, aquele que exerce a Testamentária. Se não lhe cabe a inventariança, pode êle intervir, com os seus ofícios, petições, recursos, em tudo quanto, no inventário, possa interessar à execução testamentária. Exerce as suas funções suo nomine (KONRAD HELLWIG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1, 301), quiçá contra todos os herdeiros e legatários. Por isso mesmo, deve ser citado nas ações contra o espólio e pouco importa, na espécie, que tenham sido citados todos os herdeiros e o inventariante. Não representa os herdeiros. Se a causa foi proposta em vida do testador e, depois, se chamaram a juízo os outros interessados, também êle o deve ser: uno representa o morto. Obra suo nomine, com deveres, é certo, mas separadamente, autônomo, como quem quer que exerça um cargo de que só se demite com provas de mau proceder. Dizer que obra por si, que exerce as suas funções suo nomine, é tudo dizer. 6.TESTAMENTEIRO E TESTAMENTO. Houve testamenteiros antes de haver testamento. E ao tempo dos testamentos que essencialmente consistiam na instituição do herdeiro, houve testamentos sem haver testamenteiros. Foi o caso do direito romano. No direito moderno, herdeiros das consequências dos expedientes medievais, ainda se podem apontar interessantes situações entre testamenteiro e testamento. Primeiro: em simples escrito particular datado e assinado, qualquer pessoa capaz de testar pode dispor sôbre o seu enterro (Código Civil, art. 1.651) e nomear testamenteiro (artigo 1.653), que a isso proverá. Assim temos testamenteiros sem testamento. Segundo: no testamento, o testador que tinha herdeiros necessários, nada disse sObre os seus bens (sucessão legitima) e apenas deu conselhos de ordem moral ou nomeou tutor a seus filhos, como a lei lhe permite (art. 407, parágrafo único). Então, há testamento sem testamenteiro. Portanto, cumpre evitar a afirmativa de que a entidade do executor testamentário inere, essencialmente, ao testamento, ao que não se forrou JOSÉ TAVARES (Sucessões e Direito Sucessório, 1, 714). „7. TIPOS DE TESTAMENTÁRIA. Negócio de confiança, nas origens e hoje, não podia a execução testamentária ter forma fixa, padrão rígido e intransformável. Há um tipo normal (F. ENDEMANN, Lehrbuch des Bilrgerlichen Rechís, III, 8ª ed., § 71), que é o oriundo da lei, não tendo o testador limitado ou dilatado as funções. E os tipos particulares, que dependem dessas dilatações ou desse limites. A vontade do testador faz norma, cria o tipo. Porém êle nunca perde o operar proprio nomine, ainda quando mais de um e por votos; nem a obrigação de prestar as contas. Dois elementos irremovíveis, que lhe acentuam a dignidade funcional. Sendo, como é, cargo, a Testamentária não constitui direito subjetivo (F. ENDEMANN, Lehrbuch des R-iirgerlichen Rechís, ~ 83-9ª ed., § 71, 567), pôsto que seja situação subjetiva a que deriva da sua vocação ao cargo,

e direito subjetivo, o que lhe advém do interesse patrimonial ao prêmio. Aquela vocação lhe dá o procedimento para que se lhe reconheça a qualidade de órgão, de titular da função (cf. GEORO JELLINEK, Systern der sub jelctiven õffentlichen Rechte, 2.ª ed., 148). Por isso mesmo, é indelegável. Diz-se, vulgarmente, que a Testamentária é função de amigo. A amizade estaria à base de tal atividade. Ora, o testamenteiro pode ser pessoa estranha, que o próprio testador não conhecia. O testamenteiro instituído, ou não nomeado pelo testador, pode recusar o cargo, sem qualquer constrangimento, mesmo se é herdeiro legítimo ou testamentário, ou legatário. Isso não significa que o testador não possa fazer condição da herança testamentária, ou do legado, a aceitação e o exercício da Testamentária. Tem-se de pôr o problema da natureza da Testamentária em termos científicos. O cargo de testamenteiro foi estabelecido pelo testador, ou resulta de lei (exerce-o o cônjuge do decujo) ou de ato do juiz, que escolhe entre os herdeiros. Não há fonte legal, sem ser a da investidura do cônjuge. O juiz escolhe entre os herdeiros, em ato jurídico processual, que é a nomeação. A designação pelo testador foi uma das cláusulas do negócio jurídico unilateral do testamento, negócio jurídico unilateral para eficácia após a morte. Cumpre que se não confunda com a fonte do cargo de testamenteiro, que é negócio unilateral ou legal, ou mesmo ato jurídico stricto sensu do juiz que escolhe, a relação jurídica entre o testamenteiro, que aceitou o cargo, e os herdeiros e os outros interessados na herança, ou na execução do testamento e na administração da herança. A relação jurídica, essa, é bilateral, ou entre testamenteiro e duas ou mais pessoas que são o outro lado. Nenhuma outorga de poderes há, da parte dos herdeiros e dos outros interessados, ao testamenteiro. Ou o designçu o testador, ou a lei fêz testamenteiro o cônjuge, ou o juiz o nomeou dentre os herdeiros. No caso de pluralidade de testamenteiros, o que a lei prevê, ou há a conjuntividade ou a separação. Isto é: ou todos participam das funções; ou cada um exerce a sua, restringida no espaço, ou na matéria. Por exemplo: as funções separadas são conforme a situação dos bens no país, ou no pais e no estrangeiro, ou nos Estados estrangeiros. 8. AUTONOMIA DO TESTAMENTEIRO. Tão acentuada é a figura do testamenteiro, tão certo é que exerce cargo, e não mandato, tão nítida a sua autonomia, que êle pode praticar atos, ordenados pelo testador, que o próprio testador não poderia praticar, e à sua capacidade jurídica mais se exige que à própria pessoa que quis testar. Exemplos: a) O menor de vinte e um anos e maior de dezesseis anos é capaz para fazer testamento, ao passo que não poderia ser testamenteiro. b) Ordenada a venda de bens, ou quaisquer contratos, pelo testador de menor idade, vendas e contratos que, em vida, não poderia realizar (Código Civil, arts. 6.0, 1, e 155), o testamenteiro vai fazer, adimplir, executar, o que ao testador não seria permitido. Por isso, já se invocou a semelhança com os representantes parlamentares: praticam atos, em vez do povo, mas o povo, por si, não poderia praticar, de modo que a vontade deles não é representação da vontade popular, eles fazem, com a sua, o conteúdo da vontade do povo (assim, GEolte JELLINEK, System der sub jektiven õffentlichen Rechte, 2~a ed.. 154; E. ENDEMANN, Lehrbuch des Riirgerlichen Rechts, III, 8ª ed., § 71, 567). Fora difícil, com a construção que a identifica com o mandato, ou com a tutela, que, relativamente aos incapazes assistidos, os completa, explicarem-se tais situações, assaz encontráveis; da Testamentária. Em relação à herança, o testamenteiro não é um simples curator rei. A sua situação jurídica é de caráter fiduciário, se bem que (diferente, hoje, da que tinha o Salmann) sem a plena propriedade dos bens. Destinatário da herança, o heideiro é proprietário, credor, devedor. Possuidor e administrador transitório; nem por isso deixá o testamenteiro, pelo que resta da sua função histórica, de exercer função para cuja construção científica não é possível deixar-se de recorrer a elementos que definem o direito real. ~ uma destas situações limítrofes entre a personalidade e a realidade dos direitos. Não é outra coisa o que diz a sua independência em relação aos herdeiros, o seu falar sôbre as verbas, a sua faculdade de recorrer de vendas, de cálculos, de partilhas e de tudo mais que toque aos bens testados. Por isso mesmo, é risível a teoria do mandato a da representação dos herdeiros pelo executor testamentário. Órgão, titular de um cargo, depende êle do testador, como um deputado depende do povo: escolhido, claro que tem de obedecer a princípios constitucionais, mutatis mutandis, à vontade expressa do testador. Contudo, por isso, não perde o direito de obrar livremente, de acôrdo com o que pensa, interpretando os textos, embora sujeito às decísões finais que lhe aprovem, ou desaprovem os pareceres. Da comparação, varas vêzes se socorreu F. ENDEMANN (Lehrbuch des Biirgerliehen Rechts, -9ª ed., § 71, 567 e 570). Onde o testador quis o ilegal, pedir-se-á que se não observe. Onde dispôs contra os bons costumes, ou em circunstâncias que passaram, não é êle obrigado a pensar o que o testador pensou. Não se chegue a dizer, como E. ENIYEMANN, que a vontade dele é a vontade do testador, pois que a representa. O testamento é como se contivesse texto constitucional, cuja interpretação decisiva compete ao juiz. O testamenteiro diz a vontade do testador, mas di-la como o deputado a do povo, isso é, sujeita a conferir-se com a carta fundamental. Aliás, a noção de representação é uma destas perigosas abstrações, que obstam, por vêzes, à construção objetiva precisa, dos fatos jurídicos. 9.ATOS DO TESTAMENTEIRO SÃO “PROPRIO NOMINE”. Sem o estudo da filiação histórica não se poderá

compreender a situação do testamenteiro em relação aos bens da herança. Limitado, restrito, nem por isso perde o caráter erga omnes o seu direito, nem se desveste de toda a antiga realidade. A idéia de representação e de mandato constitui superfetação, sociolôgicamente inadmissível (C. F. K‟OcH, Das Prenssisehc Erbrecht aus dem gemeinen Deutschen Rechte cntu’ickelt, 839 e 860; OTTO EISCHER, Recht und Rechtsschutz, 60, nota 2; GUSTAV HARTMANN, 21. Deutscher Juristentag, 15 s.; EMIL STROHAL, Das deutsche Erbrecht, 2~a ed., § 40, 164; GEORG FROMMHOLD, Erbreeht, nota 1 ao § 2.212; também RIcHARD Sci-Io‟r‟r, Das Armenrech.t der dentschen Zivilprozessordnung, 64). Ono FISCHER caracterizou: disponente de bens alheios, sem ser representante (Ver filger ilber fremde Rechte, ohne Stellvertreter ZU sem). JoSEF ROULER (Gesammelte BeitrÉlge nem Civil procs, 847) foi igualmente expressivo: “o que obra em próprio

nome, porém com poder jurídico sôbre bens de terceiro”. Não menos decisiva a jurisprudência (Reieksgerichte, 26

de janeiro de 1894). Lá (como no Brasil, herdeiro do instituto), cogita-se de cargo, e a idéia de representação só

poderá intervir com o caráter especialíssimo dos funcionários, dos eleitos do povo, e outros que exercem cargos.

Na espécie, particular, privado; mas isso longe está de transformá-lo em mandatário, ou, sequer, de identificar o

testamenteiro com as pessoas que assistem a incapazes. É cargo que se rege pelo direito privado (ALFRED

SCHULTZE, Treuhãnder im geltendeu biiirgerlichen Recht, Jherings Jahrbiicher fiir die Dogmatik, 43, 88),

porém mais próximo dos funcionários públicos, a serviço da justiça, do que dos mandatários (GUSTAv

HARTMANN, 21. Deutscher Juristentag, 1, 18; A. WEISSLER, Das dentsche Nachlassverfahren, 176; ERNST

JAEGER, Erbenhaftun.g und Nachíassiconicura in neueu li?eichsrecht, 40 s.). O testamenteiro nomeado, como o instituído, tem de declarar se aceita, ou não, o cargo. Para isso, se espontânea-mente não se manifestou, tem de ser intimado. Se outorgou a alguém poderes especiais para a aceitação, ou para algum outro ato, assume responsabilidade. (Advirta-se que em CARLOS MAXIMILIANO, Direito das Sucessões, III, 191, fala-se de “representante legal”, o que é erro grave, porque quem tem representante legal não pode aceitar e exercer Testamentária.) Para a execução do testamento, o juiz de direito, de ordinário Juiz da Provedoria, científica que tem consigo o testamento, para que se proceda às providências iniciais (por exemplo, a abertura, se é ou está fechado) e ~e registe no cartório e se inscreva na repartição fiscal competente, para a futura arrecadação dos impostos de transmissão da propriedade a causa de morte. O juízo dos testamentos pode ser, ou não ser, o competente para o inventário e a partilha. Se o é, nele se inicia o processo de inventário. Para aceitar a Testamentária, é preciso que a pessoa se possa vincular; mas, se lhe é exigido o assentimento de outrem, êsse assentimento é indispensável, ou cabe, na espécie, o suprimento judicial. Assim, mulher, maior, seja solteira, viúva, divorciada, ou desquitada, podia e pode aceitar, livremente. A capacidade só é de apurar-se no momento de assinatura do termo de aceitação, ou da prática de atos que a componham; e enquanto persistir a função. A pessoa que, quando fora indicada como testamenteira, era incapaz, pode exercer a função quando se torne capaz. É o caso do menor que se tornou capaz após a morte do testador e a tempo para a investidura. Sem autorização do marido, a mulher casada pode, hoje, aceitar a Testamentária; antes, se êle não o permitia, e não havia justo motivo para isso, podia o juiz suprir a outorga. Se o marido está interdito, não há pensar-se em exigência de suprimento por outorga pelo juiz. Nenhuma pessoa jurídica pode ser testamenteiro. Nem pessoa física indeterminada, como o Governador do Estado-membro, o Prefeito da Cidade, ou Bispo de tal região. Salvo se se referir à pessoa que está no cargo na ocasião da indicação (e.g., “o atual Prefeito do Recife”, “o Prefeito agora eleito para Pelota?‟). O testador pode designar para o cargo de testamenteiro pessoa inimiga de qualquer herdeiro ou legatário, ou que, está em lide contra o próprio testador, ou por êle foi demandado. O que importa é a voluntas testatoris. Não passa à frente o cônjuge do testador, nem quem o juiz nomeie. Todavia, o juiz não pode nomear pessoa inimiga do testador, mesmo se herdeiro. Se o testador desconhecia o fato de ser seu inimigo a pessoa nomeada, ou ter proposto contra êle alguma ação, ou ser devedor do espólio, o juiz pode apreciar as circunstâncias para reputar inidônea a pessoa nomeada (xx não o teria indicado o testador se conhecesse os fatos). Podem ser testamenteiros instituidos ou dativos os co-herdeiros, os co-legatários ou o legatário, ou o beneficiado pelo modas. Chama-se testamenteiro instituído o testamenteiro que o testador designou. Testamenteiro dativo é o que o juiz

nomeou.. Diz-se testamenteiro universal o que tem a posse imediata ou mediata de todo o espólio e a

administração de todo o monte: testamenteiro parcial, o que não tem toda a posse ou toda a administração. Mas os

dois conceitos têm pouca pertinência, Porque a universalidade, a que nos referimos existir se não há herdeiros

necessários, o que ocorre a respeito de qualquer atribuição de posse e administração. Por onde se vê que a função

da Testamentária é independente da função de possuidor e de administrador.

Alguns sistemas jurídicos, como o francês, o italiano, o suíço, o argentino, o chileno e o uruguaio, não acolhem a nomeação pelo juiz. Na Alemanha, o juiz nomeia se tal missão lhe foi dada pelo testador. Antes de nomear o testamenteiro, tem o juiz de ouvir os interessados, se a demora não causaria gastos demasiados (Código Civil alemão, § 2.200). Na Inglaterra, há a nomeação de administrador dos bens não administrados, se não há administrador instituído. Nos Estados em que não há a nomeação pelo juiz, a regra é escolherem os herdeiros o executor do testamento. 10.REMUNERATORTEDADE VIGENTE DA FUNÇÃO. A função de testamenteiro era gratuita, cum amicitia proficiscatur (PASoOAL JosÉ DE MErjo FREIRE, Institutiones Iurts CiviIM Lusitani, III, 6, § 15). Hoje, como mostraremos adiante, é remunerada. Com isso, deu-se sanção à velha praxe e mais uma vez se refugou a interpretação demasiado literal dos que, diante das Ordenações Filipinas, Livro 1, Titulo 62, § 12, pretendiam que só o testador pudesse instituir o prêmio. Inverteu-se a situação: A Testamentária dos nossos tempos presume-se remunerada, é remunerada; só o testador poderá fazê-la gratuita. Mas, se ocorrer impossibilidade de cumprir tal vontade, o juiz designará testamenteiro pago. § 5.S53. Capacidade dos testamenteiros

1.PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS. Estudadas as origens, a natureza e as faces jurídicas da Testamentária, examinemos os pressupotos subjetivos dos testamenteiros. Não coincidem as circunstâncias que tornam incapazes herdeiros, legatários e testamenteiros, de modo que se impõe a análise das diferentes situações possíveis. 2. CAPACIDADE E MOMENTO EM QUE SE APURA. É de mister que o testamenteiro seja capaz no momento em que deve começar as suas funções (cf. Código Civil alemão, § 2.201). No direito alemão, com regra jurídica expressa, os dizeres “Zeit zu welcher er das Amtanzutreten hat” que poderiam afastar dúvidas, não nas afastaram: se vemos EMIL STROIAL (Das deutsehe Erbrecht, 4ª ed., § 40, nota 10) e outros entenderem que o momento é o da abertura da sucessão ou o da ciência da nomeação, F. ENDEMANN (Lekrbuch des Ejirgerlichen Reckts, III, ~ ed., § 72, 574) fixou-o à época da aceitação da Testamentária. E com razão. Portanto, se aceitou, será verificada a capacidade. Se foi intimado e não foi assinar, toilitur quaestio: supõe-se não ter aceitado. De onde resulta que se devem intimar os que, munidos de ato convalescedor, puderem ser; isto é, os ex-ausentes, os menores suplementáveis na idade. Fica-lhes tempo para se habilitarem, prazo, aliás, que, por equidade, pode o juiz dilatar. É escusado dizer-se que a incapacidade superveniente põe fim à Testamentária (Código Civil chileno, art. 1.275). O testador pode nomear testamenteiro que ainda não é capaz de ser testamenteiro. A capacidade é de exigir-se, não desde o momento da morte do decujo, mas sim da aceitação. O negócio jurídico é intuitu personae, a causa de morte e revogável. Se, por exemplo, ao testar, o testador tinha filho menor, que estava estudando engenharia e com as qualidades que lhe pareciam fazê-lo a pessoa adequada à gerência dos negócios e à execução do testamento, pode nomeá-lo testamenteiro. Se, ao morrer o pai, no momento de aceitar, ainda não era capaz o filho, tem o juiz de nomear outro testamenteiro. Se, à abertura da herança, já era capaz, ou no momento da aceitação, se tornou capaz no mesmo dia, tem êle o ins ad olficium. Pode ocorrer que, por ser vedada a investidura, haja a nomeação judicial de outra pessoa, e essa recuse, ou seja destituída, mas se haja tornado capaz o filho do testamenteiro. Então, é aconselhável não imperativo! que o juiz o nomeie para a Testamentária. A despeito de ter havido a cláusula testamentária, o ofício é de origem judicial. 8.CAPACIDADE PARA SER TESTAMENTEIRO. Fàcilmente se revela o direito relativo à capacidade. Omisso o Código Civil, dos princípios, expedientes quantitativos e soluções ref e-rentes à atividade, resulta que são incapazes para exercer Testamentária: a)Os menores, salve se se lhes suplementou a idade (Código Civil, arts. 59, 1, 6.º, e 9º, § 19, por um dos meios apontados nos ns. I-V do art. 99, § 1.0). Éstes poderiam exercer mandato judicial. São maiores, ou declarados maiores, na terminologia legal (art. 1.825, 1) . A regra jurídica do art. 1.298 não poderia ser aplicável ao mandato em juízo. Com maioria de razão, à Testamentária. Portanto, em relação à idade, só os que têm a plena capacidade civil podem ser testamenteiros. A capacidade deve-se apurar ao tempo em que se vai assinar o térmo, e não antes. A abertura da sucessão fixa o momento da capacidade hereditária, mas seria afastar-se da natureza das coisas exigir-se que em tal momento tenha sido capaz o futuro testamenteiro. Se o testador nomeou menor e, aberto o testamento, tratar de habilitar-se o nomeado, trazendo a juízo o documento da sua recente maioridade legal (exemplo: certidão de casamento, sentença do juiz, titulo de emprêgo público efetivo), não se lhe pode recusar o exercício de um cargo, que só então vai começar.

Na velha doutrina, FRANCISCO PINHEIRO (Tractatus de Testamentis, 1, Seção 11, § 3, 12) sustentava a capacidade do relativamente incapaz, hoje menor de vinte e um anos e maior de dezesseis anos, para o exercício da Testamentária. Atuava em seu espírito, como no de outros, em diferente propósito, a falsa concepção de ser mandato ad negotia a Testamentária. Mas basta atendermos à gravidade do cargo para concluirmos ser contraditório permanecer insuplementado na idade menor a que se deu autorização para assinar o termo e cumprir as delicadas missões de testamenteiro. Na doutrina italiana, ?. 5. AzZARITI, G. MARTIEEZ e GIUSEPPE AZZARITI (Successiovii per causa di morte e donazioni, 1a ed., 566 s.) excluem da eapacidade para ser testamenteiro o menor com suplemento de idade (“il menore emancipato”). Mas de modo nenhum podemos acolher, no direito brasileiro, tal opinião. b)Os interditos: loucos (art. 59, II), surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade (III), os pródigos (art. 6.0, III). Ainda sujeita a recurso, a sentença de interdição produz efeitos desde logo (art. 452). Se, por ocasião da assinatura do termo, estiver pendente processo de interdição, o juiz, consultando as circunstâncias, mandará que o imediato testamenteiro, ou um dativo, se não houver outro nomeado pelo testador, assine, a título provisório, o termo. . Assim será aguardado o julgamento do juízo de interdições. No caso de ter assinado o termo o interditando, cumpre ao juiz e, a fortiori, ao curador, fiscalizar, atentamente, os atos testamentários. c) Os silvícolas (art. 6.0, IV). Enquanto sujeitos ao regime tutelar e, pois, ainda inadaptados à civilização, seria contraditório confiar-lhes cargo da importância material e moral da Testamentária. d) Os ausentes declarados por ato do juiz (art. 59, IV). Aqui, só se trata do instituto da ausência. A propósito do artigo 1.764, versar-se-ão as questões relativas aos ausentes nomeados testamenteiros, à indelegabilidade e à representação judicial dos testamenteiros. A mulher casada pode ser testamenteira. Excluiam-se as mulheres casadas não autorizadas pelos maridos, ou, se estes recusassem a autorização ou nos demais casos, quando não obtivessem o suprimento judicial da outorga. Esta visto que a mulher desquitada ou que tivesse a direção e a administração do casal (art. 251) podia livremente exercer a Testamentária. Surgia uma questão: se o testador nomeou testamenteira a mulher de alguém, que figurava no testamento com assinatura, ,presumia-se ela autorizada? Sim, mas, revogável, como seria, a todo tempo, a autorização (art. 244), só podia tal circunstância, se ocorreu revogação, constituir elemento para a apreciação do juiz suprimentador. Aqui, como no caso dos menores nomeados testamenteiros, para não se inutilizar a declaração de vontade do testador, que bem sabia, numa espécie, da relativa incapacidade do menor, e da necessidade, na outra, da outorga marital, convinha que o juiz, examinadas as realidades que cercam o incidente, desse a outrem, de acôrdo com as regras jurídicas de substituição, porém provisôriamente, o cargo testamentário. Com a sua visão rente dos fatos, trouxe à balha FRANCISCO PINHEIRO questão assaz interessante de direito civil: solteira ou viúva a testamenteira, casando-se, ,podia continuar a Testamentária? Opinou afirmativamente (Trac tatus de Testamentis, seção 1, § 4). Entendeu JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALVES (Consolida ção das Leis relativas a Juizo da Provedoria, 1, § 156, nota 64) que precisaria, para continuar, da autorização do marido. Trata-se de um cargo e a aceitarmos tal solução teríamos de suspendê--la dos cargos públicos e das profissões. Nos termos em que o disse, seria inaceitável. Mais jurídico seria reputá-la habilitada a continuar. A dificuldade estava na revogabilidade de autorização marital, porém esta dependia dos direitos de terceiros e dos efeitos, necessários, dos atos iniciais (Código Civil, art. 244). Ademais, não seria razoável subordinar às contingencias do poder marital o exercício a que, aceita a função, estava legalmente obrigada a mulher. De qualquer modo, ocorrendo a denegação e, provocado o suprimento no juízo competente, não lhe sendo concedido, caso julgado, com erro talvez, mas sôbre questão de direito de família, que se tinha de acatar, deixaria o cargo. Por isso mesmo, convínha, discordando o marido, logo se recorrer ao suprimento, em cujo processo era aconselhável atender-se ao caráter das responsabilidades e aos proveitos do prêmio. No juízo da Testamentária, não se podia assumir atitude que não fosse a de se presumir continuada a habilitação. Contudo, no Chile, o art. 1.274 opta por outra solução: “La viuda que fuere albacea de eu marido difunto deja de serlo por eI hecho de pasar a otras nupcias”. De má técnica, e injusto: primeiro, porque supõe contra interesses de outros e da própria pessoa que exerce o cargo; segundo, é tão injusto, que, em muitos casos, não poderá ser aplicado: pode o marido intervir imediatamente com autorização marital e seria absurdo que perdesse o cargo por uma solução de continuidade que não houve. Só se fala em viúva. E a solteira que se casou? Lei mal feita, tanto mais quanto, no art. 1.273, 2a alínea, afastou quaisquer inconvenientes pecuniários, pelo dizer expressamente que a mulher casada, que exerça albaceazgo, só obriga os seus bens próprios. Na Consolidação das Leis relativas ao Juízo da Provedona de JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALvES , 5ªed., § 156) vemos a inclusão das mulheres desquitadas, como se elas pretisassem de licença judicial. Citou o

Código Civil português revogado, art. 1.887, que absolutamente não dizia isso. Trata-se, evidentemente, de regra jurídica absurda, sem qualquer fundamento de direito escrito, de ciência e de razão. Já no direito alemão anterior ao Código Civil podia a mulher ser testamenteira (E. MEISCHEIDER, Die letztwilligen Verfiigungen nach dem BGB., 469). Com o Código Civil alemão, não precisa de autorização do marido (§ 1.899, alínea 1~a, E. RITGEN, em G. PLANCK, Biirgerlichúes Gesetzbuch, V, 893), mas tem o marido o direito de denúncia (Kriindigungsrecht), por analogia com o § 1.858 (GEoRG FROMMHOLD e F. RITGEN, contra G}xrnG MAlicus, Die Testamentsvollstreckung nach dem BGB., Sãchgisches Archiv, VIII, 59, GUSTAV MÁREER, Die Nachlassbehandlung, 16~a ed., 157, e F. SECKT, Beitrag zur Lehre von der Testamentsvollstreckung, 43). Hoje, rege a Lei n. 4.121, de 27 de agôsto de 1962, artigo 19, IV. e) As pessoas jurídicas. Assim se entendeu, até hoje, no direito brasileiro. Em consequência, não podem aceitar e exercer por outra pessoa o munus testamentário (art. 1.764). Viu-se na pessoalidade da função empecilho a corpos que precisam de órgãos para funcionar em juízo (2.~ Câmara da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 12 de julho de 1927). Não ocorre o mesmo, por exemplo, na Alemanha. Antes do Código Civil alemão, era afirmativa a opinião geral (HEINRICH DERNEURO, Leh,rbuch des preussisch~en Privatrechts, ~ 33 ed., § 166, contra BRETTNER, Der Testamentsvollstrecker nach neuem Deutacheu Recht, Archiv fitr biirgerliches Reclzt, 17, 216). Em relação às ordens, irmandades e corporações, havia leis explícitas no vedar-lhes a Testamentária (Lei de 9 de setembro de 1769, § 21, Alvará de 20 de maio de 1796, Assentos: 19, de 29 de março de 1770, 4O, de 5 de dezembro de 1770, 19, de 20 de julho de 17S0, e 2.~, de 21 de julho de 1797). Assim a Consolidação, arts. 1.002 e 1.003. Também não podem ser executores testamentários as pessoas de direito público, interno ou externo.

§ 5.953. CAPACIDADE DOS TESTAMENTEIROS

No direito português, as pessoas jurídicas podiam ser nomeadas testamenteiras. Decidia-se por analogia com a capacidade para serem herdeiras ou legatárias (JOsÉ TAvARES, Sucessões e Direito Sucessório, 1, 719). Mas não tinha isso efeitos no direito brasileiro, ainda que português o testador. porque se trata de cargo a ser exercido perante a autoridade brasileira. O nôvo Código Civil português nada contém de explícito. Os monges, a que as ordens proibem a Testamentária, não são, perante a lei, incapazes (cp. E. MEISCREIDER, Die letztwiíligeu Verfiigungen nadt dem RGB., 469). Entendia CARLOS MAXIMILIANO (Direito das Sucessões, III, 194 s.> que “frade ou qualquer outrp membro de ordem religiosa jamais exerce a Testamentária; porque não pode obrigar-se; excetua-se lôgicamente o egresso”. Ora, mesmo nos tempos em que a Igreja tinha algo de contrôle das execuções testamentárias, no Liber Sextus de Bonifácio VIII estava dito: “Religiosus executor ab alio in sua voluntate ultima deputatus, non potest (cum velle vel nolle non haberat) huiusmodi officium superiore vel exequi, nisi a superiore suo petita super hoc licentia et obtenta”. Discutia se valiam os seus atos mesmo sem licença do superior. Basta que se consulte L. FERRARIS (Prompta Ribliotkeca cjnonica inridica moraIs th,eologica, VIII, n. 51 s. e 55 s.) : “. . .quamvis religiosus velie et nolle non habeat, habet tamen consensum naturalem, qui una cum consensu testatoris sufficiens esse videtur ad hoc officium”. Para a legitimação à herança testamentária não há exigência de outro fundamento positivç que a designação pelo testador. Na sucessão legitima, variaram, através dos tempos, os fundamentos (parentesco, casamento, família, fisco). Por outro lado, operou-se, com a saisina, o tratamento igual dos herdeiros intestados e dos herdeiros testados. Não há a aditio como forma de adquisitio (cf. FRANZ BEER, Die Lekre vou deu Successionsgriinden, 9 s.). Tanto o herdeiro testamentário pode ser testamenteiro como o pode ser o herdeiro legítimo, o legatário, ou qualquer beneficiado, e como qualquer pessoa a quem nada se deixou. Fundamento da sucessão legítima é a lei; o da sucessão testamentária, a vontade do testador. A Testamentária ou provém de vontade do testador, ou de lei, ou de ato do juiz, fundado em lei. Quando o Código Civil, no art. 1.763, disse que, na falta de testamenteiro, a execução testamentária competia ao cabeça-de-casal, fêz testamenteiro portanto ex lege o cônjuge. Na falta de cabeça-de-casal, ao juiz cabia nomear o testamenteiro. Sobreveio o Código de Processo Civil, art. 527 (cf. art. 469). Perguntava-se: se quem faleceu não era o chefe de família, ~tinha a função de testamenteiro legal? A resposta havia de ser afirmativa, porque o que importa é a situação após a abertura da sucessão (e.g., os herdeiros são filhos, e a mãe é meeira, ou comuneira em alguns bens; ou um dos herdeiros é a viúva: -ou um dos herdeiros é mulher casada, cujo marido administra os bens). Não se deve dar interpretação restritiva ao que se pôs, desacertadamente, na regra jurídica (“cabeça-de-casal”), nem demasiado larga. Hoje, ou há testamenteiro designado ou o juiz nomeia.

4. DESIGNAÇÃO DEIXADA A OUTREM. O testador pode deixar a alguém a função de indicar o testamenteiro

(Código Civil alemão, § 2.198). Com isso, não infringe a regra da indelegabilidade do ato de fazer o testamento e

de exprimir a sua vontade. A pessoa que tal encargo recebe deve desempenhá-lo dentro do prazo marcado pelo

testador, ou pelo juiz. Se o não fizer, perderá o direito de indicar. Resta saber se pode ser pessoa jurídica êsse

terceiro indicante. A situação não é a mesma que se observa quanto ao cargo de testamenteiro. Decidem alguns

que sim (F. HERZFELDER, Erbrecht, J. vou Staudingers Kommentar, V, 9~a ed., 551; F. RITGEN, em

G.PLANCE, Biirgerlickes Gesetzbuch, V, nota 3 ao § 2.198, contra BRErINER Der Testamentsvollstrecker nach

neuem Deutschen Recht, Archiv Urb-iirgerliches Recht, 17, 216). Aceita-se que também possa ser um dos

herdeiros. Pode o terceiro indicar a si mesmo (contra, FRANZ LEONHARD) -Outro ponto que se há de frisar: no

direito brasileiro, pode o testador deixar a outrem a designação do testamenteiro; mesmo para o caso de o

nomeado, que não aceitar, ou não puder continuar, poder designar (também no Código Civil italiano, art. 700,

alínea S.a: ~~II testatore puô autorizzare l‟esecutore testamentario a sostituire altri a se stesso, qualora egli non

possa continuare nell‟ufficio”) Além disso, no caso de nomeação de testamenteiros separados, nada obsta a que,

para a substituição, se deixe ao que não aceita a designação de um dos nomeados. (Advirta-se que no direito italiano, porque o art. 700, alínea 2ª, do Código Civil italiano fala de “non possa continuare nello ufficio”, se acentua, na doutrina, que não tem tal poder o testamenteiro autorizado a exercer tal função designativa se não aceitou a Testamentária. Cf. 11. NATOLI, L’Amrninistrazione dei beni ereditari, 1, 387; G. BRUNELLI e C. ZAPPULLI, Ii Libro delie Suceessioni e Donazioni, 409). De maneira nenhuma no direito brasileiro, pois quem não foi nomeado testamenteiro pode escolher. No direito italiano, há discussão a respeito (A. MANCA, Degli esecutori testamentari, Commentario diretto da MARIANO D‟AMELIO e FINZI, 627 s.; CALOGERO GANGI, La Successione testamentariu, III, 827; MARIO TALA-MANCA, Successioni testamentarie, Commentario a cura di ANTONIO SCLALOJA e GIUSEPPE BRANCA, 445). 5.CAPACIDADE DOS FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA. E omisso o direito civil, e com êle o processual, sôbre a capacidade ou incapacidade dos funcionários da Justiça. Mas devemos, no assunto, respeitar o principio geral da capacidade. Tem-se visto funcionarem, como testamenteiros, ministros do Supremo Tribunal, juizes de Tribunais de Justiça e da primeira instância, secretários do Tribunal de Justiça e escrivães. Em todo o caso, uma exceção naturalmente se impõe: o funcionário da Provedoria, no circulo da sua jurisdição, não pode ser testamenteiro (M. E. ECCIUS, Theorie und Praxis des heutigeu gemeinen preussisefleu Privatrechts, IV, § 255, nota 56; RICRARD WILKE, Erbrecht, nota 5 ao§ 2.197; contra, sem maior exame, A. WEISSLER, Das deutscke Naehlassverfahren, 183>. Seria preterir pelo fato do cargo privado, do interesse de um, o cargo público, de natureza permanente e geral. Mas, se, pelo laço de parentesco, ou outro laço fundado e notório motivo de impedimento, não poderia funcionar o funcionário público, juiz, escrivão, escrevente, é de entender-se que cessa, na espécie, o obstáculo funcional. 6.ESCRITOR DO TESTAMENTO, SEU CÔNJUGE E PARENTES. Pode ser testamenteiro a pessoa que, a rôgo, escreveu o testamento, o seu cônjuge, ou algum dos ascendentes,

descendentes ou irmãos? Velha dúvida, criada pela proibição de serem tais pessoas nomeadas herdeiros ou

legatários (Código Civil, art. 1.719, 1). De um lado, estão os que as consideram pessoas suspeitas, e concluem que

seria imoral nomear testamenteiro o próprio escritor do testamento: no redigir as cláusulas, poderia êle abusar da

confiança do testador, ou, pelo menos, interpor a sua vontade para obter a nomeação; e seria contrário a direito:

primeiro, porque, a respeito de legado, é expresso o Código Civil em proibir (art. 1.719, 1); segundo, porque, no

interpretar a carta testamentária, ter-se-ia de suspeitar de não traduzir tal escolha a livre manifestação da vontade

do disponente (CLÓVIS BEVILÁQIJA, 1?. de D., 52. 471). Outros parecem ver no art. 1.719, 1, o intuito de

evitar a fraude dos escritores de testamento, constituindo apenas a herança e o legado, que vêm expressos, os casos

mais frequentes de gratificação e vantagem, tanto assim que o art. 1.720 já não emprega os termos estreitos de

herança e de legado, amplia-os, dá-lhes toda extensão de pensamento: “São nulas as disposições em favor de

incapazes (arts. 1.718 e 1.719), ainda quando simulem a forma de contrato oneroso, ou os beneficiem por

interposta pessoa” (FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE ALMEIDA, 1?. de D., 474; Câmaras Reúnidas. da

Côrte de Apelação do Distrito Federal, 80 de outubro de 1919, 1?. de D., 55, 552) . Terceira opinião é a dos que

não querem que, por analogia, se estenda aos testamenteiros, nem se veja no art. 1.719, 1, maior abrangência que a

literal. Noutros termos: nem lhe dá aplicação analógica, nem, tão-pouco, admite que se inquira da sua força de

compreensão. Assim, TEIXEIRA DE FREITAS (Tratado de Testamentos e Sucessões de A. J. GOuvEIA P;NTh,

§ 184) e, hoje, outros Juristas (1?. de D., 52, 476 e 478), e.g., ITABAIANA DE OLIVEIRA (Elementos de Direito

das Sucessões, 2~a ed., 452) e a Relação de Minas Gerais,-a 4 de outubro de 1922 (R. E., 40, 180). Nos

comentários do Manual, duas opiniões aparecem: a de JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALXTES (Da,

Sucessão testamentária, Manual do Código Civil brasileiro 19, 414), que seguiu a de TEIXEIRA DE FREITAS, e

a de EDUARDO ESPÍNOLA (Manual, III, 360), que se liga à de FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE

ALMEIDA. Antes de discutirmos, frisemos bem a diferença entre invalidar a cláusula por imoral, recorrendo à analogia para amortecê-la, e destruí-la diretamente como um dos casos subsumidos no art. 1.719, 1, no qual, se o legislador só de herança e legado falara, tivera com isso o propósito de só aludir aos casos mais frequentes. Infelizmente, na ânsia de carrear argumentos em favor das suas teses (alguns, até, trazendo à balha o direito romano, que nada tem que ver com a Testamentária), os juristas misturam razões heterogêneas. No final, quase não se sabe a verdadeira causa das opiniões invalidantes. Só o acórdão das Câmaras ReUnidas pôs em evidência tratar-se de regra jurídica excepcional não suscetível de aplicação analógica, se bem que o pudesse ser, como no caso de interpretação extensiva, que não é mais do que a revelação do conteúdo da própria regra jurídica. Contra a interpretação analógica, além deste argumento, de que se valeu o relator do acórdão (VIRGÍLIO DE SÃ PEREIRA, R. de D., 55, 550), aduziremos outro, que nos parece decisivo. Testamentária e art. 1.719, 1, do Código Civil, histórica-mente, um com o outro nada tem que ver. No direito romano, não se conhecia a figura do testamenteiro, e o art. 1.719, 1, provém da L. 1 e 5, D., de his quae pro non scriptis liabentur, 84, 8, de onde se tirou, no direito luso-brasileiro (M. A. COELHO DA ROCHA, Instituições de Direito Civil português, II, g~a ed., § 690), a regra jurídica de ser nula a instituição ou legado ao que escreveu o testamento, ou a seus ascendentes ou descendentes. Toda ponte analógica que se quisesse pôr entre a regra jurídica escrita do art. 1.719, 1, e a não-escrita da incapacidade para ser testamenteiro constituiria fusão de dois direitos, que persistem no sistema jurídico brasileiro. Ora, se esta fusão tivesse de dar-se, a ponto de podermos desdobrar sôbre a figura germânico-medieva do executor testamentário a veste romana das regras jurídicas de JULIANO e de PAULO, já se teria operado, por motivos bem poderosos, durante a quase livre recepção de normas, de raciocínios, de construção, que antecedeu, no Brasil, ao Código Civil. No entanto, não ocorreu isso. O próprio CLÓVIS BEVILÁQUA, antes do Código Civil, acolhia a solução da validade da nomeação de testamenteiro. Nem sequer tinha dúvidas a respeito (Direito das Sucessões, 367). FRANcIscO DE PAULA LACERDA DE ALMEIDA (Sucessões, § 65, 471) só excluia os tabeliães, e não recorria ao ligame analógico, nem ao revelar de conteúdo da regra romana: contentava-se com a citação de DrOoo GuuaaRo CAMACHO DE ABOIM (De Inventario, IV, 6, 16). Não é o mesmo. Ainda contra a interpretação por analogia cumpre negar que se trate, na espécie, de casos análogos. Remunerada, como é, a função do testamenteiro, recebe êle do testador um prêmio, que lhe paga, talvez generosamente (não nos interessa indagar, tanto mais quanto poderá ter pago mal), a retribuição, pecuniária ou não, dos seus serviços. Se o testador não fixou legado, nem percentagem, ainda mais evidente o valor do que se opõe a tão ilegal interpretação do direito singular, da regra excepcional, do ius singulare do art. 1.719, 1. Herança e legado são liberalidades; prêmio testamentário, não. Se dele cogitou o testador, prêviamente avaliou os serviços testamentários. Se o não fixou, fixá-lo-á o juiz. Então, ~que argumento poderia trazer-se a favor de arbitrária equiparação do prêmio aos legados? Nesta matéria, anda acertado quem raciocina: sendo, em regra, remunerada a Testamentária, legado que signifique prêmio, deixa de ser legado, é prêmio; se excede de cinco por cento, sem ofender herdeiros necessários, claro que há legado (no sentido preciso, e não formal) do excesso, contra o qual, e aqui o punotum dolens da questão, poderão reclamar, com fundamento no art. 1.719, 1, os interessados e a Fazenda. Em todo o caso, não se trata, na espécie, de interpretação analógica, nem de interpretação extensiva, reveladora do conteúdo do art. 1.719, 1, na parte invisível. Mas, sim, de expressa disposição de lei. Este critério, que distingue a retribuição e a liberalidade, sem se afastar dos princípios gerais de direito ~ do critério quantitativo do art. 1.766, tem a essencial virtude de tornar perfeitamente inteligíveis os arts. 1.766 e 1.767, cujas interpretações pecam pela mesma indiferença à causa das disposições testamentárias e o mesmo apêgo à noção formal do legado. Contra a interpretação revelador que pretende ver, sob as visíveis referências do art. 1.719, 1, a alusão invisível a Outros benefícios, nada teríamos a opor. Os encargos, as inumeráveis feições de que se veste o modus, lá não estão apontados os que aplicam à capacidade para ser testamenteiro as regras jurídicas da aquisição por testamento, liminarmente estaria resolvido o problema: aplicável o art. 1.719, III, não poderiam ser testamenteiras as concubinas dos testadores. Já vimos que não seria de admitir-se, a este propósito, a interpretação analoga, nem a extensiva. Não volveremos ao que, sôbre o n. 1 do art. 1.719, se deu por matéria vencida. Das concubinas cogitou o Código Civil noutros lugares: no art. 248, IV, para permitir à mulher a reivindicação dos bens doados pelo marido (art. 1.177), no art. 178, § 79, VI, para fixar o prazo da prescrição. A despeito do intuito pecuniário, os escritores buscam, sob as medidas de ordem econômica, o intuito moral. Aliás, na prática, apurar o concubinato, para afastar a nomeação de testamenteiro, não havendo prova legal anterior, resultaria em maior escândalo: apurar-se, depois da morte, o que em vida não se apurou; e envolver-se terceiro, que se chamou a cargo de confiança, em rinhas muitas vêzes de interesses subalternos, estritamente pecuniários. Se consultarmos os que escreveram após o Código Civil,

encontraremos o disparate de querer-se aplicar à capacidade para o cargo o art. 1.719, III, isentando-se o cúmplice da mulher testadora, e alegando-se, para fazê-lo, não caber a aplicação analógica em matéria de capacidade (JOÃO LUIS ALvES, Código Civil anotado, II, 1211, que não sabia distinguir interpretação por analogia e revelação de conteúdo das regras jurídicas). A questão tem de ser posta nos mesmos termos: testador ou testadora. Elimine-se, desde logo, a concubina do testador solteiro ou viúvo. Não se fere o instituto do casamento, gerador das regras de nulidade de dons, em vida ou mortis causa, às amantes. Dir-se-á que ofende à sucessão legítima. Portanto, a outro instituto, a círculo mais vasto que o da sociedade conjugal. Sôbre o art. 1.719, III, ficou discutida a matéria. É irrecusável que, desquitado, também não fere aos deveres de respeito à sociedade conjugal a herança, legado ou doação à concubina ou ao amante da mulher desquitada. Menos ainda a nomeação de testamenteiro. Mas, na vigência da sociedade conjugal, constituiria imoralidade executar um testamento a amante do testador, em frente ao cabeça-de-casal, talvez meeiro em todos os bens. Se colisões de interesses permitem soluções demissionárias, com maioria de razão colisões de interesses morais. Não se trata de trazer ao terreno da capacidade para ser testamenteiro, por analogia ou revelação de conteúdo, o art. 1.719, III, e sim da livre revelação de regra jurídica, de conteúdo moral, de que o art. 1.719, III, apenas constitui caso menor, especial, que o acaso e as circunstâncias mais visíveis da vIda puseram ante os olhos do legislador, tão desatento que ainda se esqueceu r.o redigir os artigos, do adultério das mulheres. 9.TABELIÃO E TESTAMENTÁRIA. Não podem ser herdeiros, nem legatários e, se o forem, serão nulas as disposições, o oficial público, civil e militar, nem o comandante, ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento (art. 1.719, IV). Fundada em DIOGO GUERREIRO CAMACHO DE ABOIM (De Inventario, IV, 6, 12 e 13), a doutrina anterior concedia que o fossem (FRANCISCO DE PAULA LACnDA DE ALMEIDA, Sucessões, § 85; JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA MXTES, Consolidação das Leis relativas ao Juízo da Provedoria, 3ª ed., § 157). Os que, hoje, querem que se aplique analôgicamente ou por interpretação extensiva a regra das heranças e legados, para serem coerentes, têm de excluir da capacidade tais pessoas; mas fogem à questão. Aqui, não é a regra de direito civil escrito, nem a regra jurídica revelada, também civil, que está em jôgo. O direito que há de resolver é o que rege o cargo público em si, direito cheio de vedações de ordem funcional, que têm, como reflexo, efeitos nas investiduras. Se, pelo texto da legislação judiciária ou do Código Processual Civil, for proibido, claro que os tabeliães não poderão assumir o cargo para que foram nomeados. Dir-se-á o mesmo quanto aos militares e aos regulamentos que os regem. Aliás, onde se proibir aos tabeliães, entender~se..á que se proIbe aos que, nos casos excepcionais (arts, 1.656.4.663), lhes fizerem as vêzes. 10.FALIDO TESTAMENTEIRO. Pela falência, fica o falido privado da administração e disposição dos bens que

tão de responder pelas obrigações assumidas para com os credores e não pode, desde o dia da sentença

declaratória, praticar atos para que foi nomeado pelo testador ou pelo juiz. Mas, uma vez aceita, tem de exercê-la.

Com a lição da glosa e dos doutôres era, em Portugal, a doutrina pacífica: “Executor testamenti compelli non

potest, ut illud munus suscipiat, semel tamen susceptum prosegui tenetur” (MIGUEL DE REINOSO,

Observationes Pratieae, ob. 55, n. 21, 879). Confirmam: DIOGO GUERREIRO CAMACHO DE ABOIM (De

Inventario, IV, 6, 84 e 35), M. TEEMUDO (Decisiones, dec. 62, n. 6), JosÉ HOMEM CORREIA TELES

(Digesto português, III, § 1.822) e M. A. COELHO DA ROCHA (Instituições de Direito Civil português, § 720).

Após o Código Civil, nada justificaria entender-se de outro modo. De forma alguma, pode o testamenteiro ser obrigado a aceitar, pôsto que pudesse, antes da morte do testador, prometer aceitar. O juiz não pode constringir a isso o próprio testamenteiro dativo, mesmo se o caso seria, como outrora, de rationabilis causa (cf. L. FERRARIS, Prompta Bibliotheca canonica iuridica moralis theologica, VIII, s. 68; PIO FEDELE, Esecutore testamentario, Enciclo pedia dei Diritio, 15, 384). O testamenteiro aceita ou recusa, e a coação seria ilegal (ANT. A BurPRIo, Iii librum tertium Decretalium Commentarti, Tua nos, n. 6). ~ O herdeiro instituído e o legatário são obrigados a aceitar a Testamentária 7 No direito anterior, JOSÉ HOMEM CORREIA TELES (Digesto português, III, § 1.825) sustentava a afirmativa. Mas, em geral, não se cogitava de tal obrigação. Cumpre, porém, distinguir do caso especial do legado essencialmente remuneratório o cargo testamentário, ou, até, a herança com êsse só propósito. Então, não aceitar o cargo vale não aceitar o legado, ou a quota hereditária. .~Mais uma vez intervém a importante indagação da causa de instituir e de legar. A praxe é intimar-se o testamenteiro, com prazo, para assumir a Testamentária. Se não aparece, intima-se o segundo. ou o terceiro. Não vindo, presume-se sempre que recusou. Não dispõe o mesmo o Código Civil suíço que lhes dá quatorze dias, findos os quais o silêncio vale aceitação (art. 517). Simples presunção, que prova contrária pode destruir (EUGÊNE CURTIFORRER, Commentaire du Code Civil suisse, 409). Se há testamenteiros conjuntos, e não sucessivos, é conveniente que se intimem todos, no mesmo dia, ou com prazo em que haja tempo para eles se porem em contacto, pois é frequente subordinarem alguns, ou algum subordinar à aceitação pelo outro, ou pelos outros, a sua declaração de vontade. A conjuntividade permite que, na

própria declaração de vontade, quem aceitou diga que supõe a aceitação por outro, ou outros. Não há, aí, condição. Melhor é, porém, que responda ao juiz que aguarda a manifestação de outro, ou de outros, caso em que convém que o juízo dilate o prazo para que seja igual, quanto à expiração, ao que foi estabelecido para outro, ou aos que foram estabelecidos para os outros. Pode o testamenteiro aceitar a Testamentária, antes do óbito? Sim, responde F. ENDEMANN (Lehrbuoh des Bitrgerlichen Rechts, SY-99- ed., 576) ; aceitação, que não pode fazer, é a da herança, a do legado, a do benefício. Por outro lado, não exige a lei forma especial para a aceitação da Testamentária. Terá de ser feita perante o juiz de testamentos e, como em todos os casos, frisa F. ENDEMANN, peremptória, sem condição ou prazo. Dada a atribuição privativa do juiz, valerá, feita no lugar em que se testou, ou em que se pretendia abrir o testamento, quando ocorrer abrir-se alhures. A aceitação da Testamentária, já o vimos, não pode ser a termo ou sob condicão (E. MEISCHEIDER, Die letztwilligen Verfiigacngen nach dum BGB., 470; F. HERZFELDER, Erbrecht, 3. von Stctudingers Komnzentar, V, 9a ed., 671>. Para requerer que se intime o testamenteiro a vir assinar o termo, são considerados partes todos os interessados na aceitação, na recusa, ou na execução do testamento, inclusive credores do espólio. Mas, se o testamenteiro foi nomeado sob a condição suspensiva, ou termo que não seja a morte do testador, antes do advento da condição ou do térmo não poderá ser intimado (F. IIERZFELDER, Erbrecht, 3. von Staudingers Kommentar, V, 9.~ ed., 671). Se outro não houver, designado pelo testador, o juiz proverá o cargo, até que se dê o fato ou se alcance o tempo marcado. Tal nomeação exige que se prove haver necessidade ou conveniência disso. A recusa da Testamentária é irrevogável (cf. F. HERZFEI -DER, Erbrecht, J. von Staudingers Komment ar, V, ga ed., 671). r

42

Sendo mais de um os testamenteiros, qualquer deles pode aceitar, sem se preocupar com os outros. Mas, excepcionalmente, pelo teor do testamento, pode ocorrer que a recusa de um implique a dos outros. Trata-se de questão de interpretação (EUGÊNE CURTI-FORRER, Commentaire du Code Civil suisse, 409). A lei não exige forma especial para a aceitação. Portanto, pode ser feita em requerimento, ou por declaração nos autos, na contra-fé da intimação para a ciência, em petição anterior à apresentação do testamento, que será autuada e, mais tarde, apensada ou juntada aos autos do testamento. Se ocorre abrir-se noutro lugar, cujo juiz deva prosseguir na execução da cédula, pode ser requerida a remessa, ficando traslado, ou certidão, capeada por ofício. Não pode o testamenteiro aceitar o cargo sob condição, ou por tempo determinado, ou a partir de certo momento. Se aceitou, entende-se que o fêz pura e simplesmente. Não se lhe faculta aceitar a nomeação com restrições, que entenda impor, nem, quanto ao prêmio, estipular taxa. Ou o decujo o fixou, ou arbitrá-lo-á o juiz, na forma do art. 1.766. tSe, por acaso, houve aceitação condicional ou a termo? Será nula a aceitação? Não; nula é a condição, ou o termo. Cf. Código Civil alemão 2.202. Se houve relação contratual entre o testador e o testamenteiro? Tem de respeitar-se, com as condições e termos (E. RITGEN, em G. PLANCE, Elirgerliches Gesetzbuch, V, 892). Mas, promessa, a aceitação tem de ser pura e simples. Num e noutro caso, é possível que o testador prefixe a pena obrigacional, que, vaie. Isto, como bem disse FtITGEN, não viola a livre aceitabilidade, nem o caráter fiduciário da Testamentária. Pode o testador impor encargos prévios ao testamenteiro (A.STURM, Die Lehre von den Testamentsvollstreclcern nach dem BOR., 67). 8.PROIBIÇÃO DE COMPRA E ADJUDICAÇÃO. Ainda que em hasta pública, não pode o testamenteiro

comprar bens confiados à sua guarda ou administração (Código Civil, art. 1.188, 1), nem haver para si, direta ou

indiretamente, ou por ato simulado, no todo ou em parte, propriedade ou efeitos, em cuja administração,

disposição ou guarda, deva, em razão do cargo, intervir; nem, tão-pouco, entrar em especulação de lucro ou

interesse relativo à dita propriedade ou efeito. Mas a proibição não compreende: a) O testamenteiro que for cônjuge meeiro, na aplicação do art. 1.777, que dá ao herdeiro (e, pois, ao cônjuge meeiro), o direito de requerer a adjudicação do imóvel que não caiba no quinhão de um herdeiro (ou na metade do cônjuge sobre-vivente), ou não admitir divisão cômoda. Aquele a quem for adjudicado reporá, em dinheiro, o que sobrar. b) O próprio testamenteiro estranho (não cônjuge e não herdeiro) pode adquirir, após serem julgadas as contas e ser exonerado do cargo, os bens que pertenceram à Testamentária (Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 22;

Decreto n. 884, de 2 de outubro de 1851, art. 35; Consolidação das Leis Civis, art. 1.120, nota 35). Porque, então, cessado o ofício, cessara as responsabilidades e restrições que dele, em virtude de lei, provinham (ANTÔNIO DA GAMA, Decisiones Supremi Senatus Regni Lusitaniae, 217; sôbre os tutôres, JOAQUIM DA COSTA EARRADAS, R.defl., 10, 287). c) válida a disposição: “Deixo a A o prédio da rua B, ou a quantia de cem mil cruzeiros novos, se C, testamenteiro, quiser ficam com êle por este preço”. O testador fixou o preço. determinou o objeto. A venda, como em outros casos que se podem lembrar, faz parte da declaração de vontade. Mas é nula a disposição geral: “Concedo-lhe a faculdade de comprar os bens da herança”, sem qualquer limitação. Com a aceitação da Testamentária há efeitos jurídicos próprios, que atingem outros que se irradiaram com a morte

do testador. Se o falecido não deixou cônjuge, nem herdeiros necessários, nem parente colateral sucessível, que se

conheça, nem deixou testamenteiro, há a nomeação de curador. Dá-se o mesmo se o testador não deixar cônjuge

ou herdeiro necessário, ou se o herdeiro não existir, ou não aceitar a herança, nem houver colateral sucessível,

notôriamente conhecido, e o testamenteiro não aceitar a Testamentária Se há curador da chamada herança jacente,

nomeado antes de o testamenteiro aceitar, mas êsse aceitar, há a repercussão da aceitação pelo testamenteiro (cf.

V. MICHELE TRIMARCHI, L’Ereditâ giacente. E) São atribuições que o testador lhe dá: a) A inventariança, quando não houver cônjuge meeiro, nem herdeiros (Código de Processo Civil, art. 469, IV), ou, havendo-os, finalmente, na falta de cônjuge meeiro e de herdeiros, for, por uma espécie de nomeação implícita, chamado à inventariança (arts. 1.579, § 8.0, e 1.769). b) Se não houver cônjuge meeiro ou herdeiros necessários, pode o testador conceder ao testamenteiro a posse e administração da herança, ou de parte dela (art. 1.754). Esta posse, que se lhe dá, não exclui a dos herdeiros (arts. 1.580 e 1.754, parágrafo único). No art. 1.754 falou-se em cônjuge, porém é o meeiro e não qualquer; falou-se em posse e administração da herança, e poderia parecer que, se lha pode dar, é que não tem nenhuma. Desta questão tratar-se-á quando examinarmos o art. 1.754. c) O testador, no testamento, pode dar instruções (commendatio causae) ao testamenteiro, que as executará. É da natureza do instituto (A. HEUSLER, Institutionen des deutschen Privatrechts, II, 658). O)São atribuições, que o juiz, em virtude da lei, lhe dá: a)A inventariança, que cabe ao testamenteiro: a) se for cônjuge meeiro; b) se co-herdeiro que se achar na posse e na administração dos bens da herança; c) ou se, entre co-herdeiros, lhe coube a preferência; d) finalmente, na falta de cônjuges ou de herdeiros, pelo fato de ser testamenteiro (artigo 1.579). Em verdade, só por esta nomeação implícita, ou pela outra, explícita, pode dar-lhe tal investidura o testador, podendo preterir herdeiros, porém não os necessários e o cônjuge meeiro (arts. 1.579 e 1.754). É o juiz que lhe dá, no caso da letra e), em virtude de lei, a inventariança. b)Também lhe cabe a inventariança se, removidos o inventariante e o testamenteiro, o juiz nomear alguém para as duas funções. 5.TESTAMENTEIRO INVENTARIANTE E TESTAMENTEIRO QUE NÃOINVENTARIANTE Se o

testamenteiro tiver de ser inventariante, em qualquer dos casos (cônjuge meeiro, art. 1.579, § 1.0, herdeiro com os

pressupostos do art. 1.5.79, § 2.0, ou não houver cônjuge meeiro, nem herdeiros, arts. 1.769 e 1.579, § 8.0, ou, se,

não havendo cônjuge meeiro, nem herdeiros necessários, o nomeou o testador, art. 1.754), cabe-lhe: a) requerer o

inventário proceder à partilha dos bens, pagar as dividas, os legados e cumprir o mais que tocar às suas funções de

administrador e de testamenteiro (art. 1.755) ; 19 pagar a taxa de herança e legados, respondendo, Solidâriamente,

pela mora no pagamento (TEIXEIRA DE PRrnTAs Consolidação das Leis Civis, art. 1.180). Se o testamenteiro não é inventariante, incumbelhe. a) exigir dos herdeiros os meios de cumprir as disposições testamentárias, ou a caução de prestá-los (arts~ 1.755, parágrafo único, e 1.754, parágrafo único) pois que se acham, imediata.. mente, em mãos diversas; 19 nomear à execução, se o demandarem os legatários e beneficiados pelo modus, os bens da herança (art. 1.755, parágrafo único). Por onde se vê que pode ser somente contra o testamenteiro a ação dos legatários. No direito brasileiro, a inventariança resulta, hoje, quanto à ordem, do Código de Processo Civil, art. 469. Precipuamente, diz-se que seja inventariante o cônjuge meeiro. Entre os herdeiros, se esses vêm em segunda plana, que seja quem inventarie aquele que se achar na Posse e na administração dos bens da herança. À questão de direito, ser herdeiro, junta-se a questão de fato ter aquela Posse imediata, que é uma proximidade dos bens, um contacto material com o patrimônio o que estabelece com a morte, pacífica substituição da pessoa do defunto, tomando conta o herdeiro, vigiando cuidando, imediatamente, do que aquele deixou Se não há herdeiro em tais situações, nenhum outro prefere ao testamenteiro do estado de necessidade na continuação dos atos administrativos atos de gestão que a lei supõe, e quer que continuem: por isso, prefere ao testamenteiro o herdeiro nas circunstâncias prevista.s na lei.

6. TESTAMENTEIRO COM A ENTREGA DE PARTE DA HERANÇA. Permite a lei que o testador mande entregar ao testamenteiro, desde logo, parte da herança. Então, não será êle o testamenteiro inventariate de que se falou: haverá alguém com a inventariança e o testamenteiro, que recebe, com a Posse de alguns dos bens. Apenas, investidura como que parcial da administração Entrega liminar dos meios de cumprir as disposições . O art. 1.754, que o permite, diz que isso se dará quando não

haja cônjuge (entenda-se meeiro) ou herdeiros necessários, fonte de dúvidas que examinaremos. Aliás, entregues os bens para os legados, a situação é a mesma. A posse, de que se trata, é a desde logo, a outra, a que provém da reclamação dos bens para cumprir, não precisa de ser expressa no testamento. É da natureza da função. 7. TESTAMENTEIRO COM A PROPRIEDADE. No determinar as funções do testamenteiro, pode o testador ir além da entrega da posse, fidei facere, dos deveres de execução pessoal: fazê-lo proprietário, incumbi-lo de transmissão real, de fidei committere. Será a figura mais próxima do Salmann, sem que com de se confunda, por se não tratar de contrato. No direito brasileiro, constitui figura mista, perfeitamente legal, pela combinação dos arts. 1.761 e 1.788. Porém este fiduciário-testamenteiro, aceito o cargo e, pois, a missão real plena, ou esta e, pois, aquele, não pode recuar do passo dado, pela mesma razão que o impediria se fosse o vulgar testamenteiro. Nele, serão um só o executor e o herdeiro, será como se o direito moderno houvesse apanhado os pedaços do instituto que a evolução histórica partiu. É escusado dizer que tal propriedade pode ser de bem certo, de parte da porção disponível, ou de toda a porção disponível, a fim de passar aos fideicomissários, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição (art. 1.788). 8.ADJUDICAÇÃO DE BENS AO TESTAMENTEIRO. Por ocasião das partilhas, ou dos cálculos de

adjudicação, quando o herdeiro seja um só, é de praxa adjudicarem-se ao testamenteiro os bens necessários ao

cumprimento dos legados e outras disposições testamentárias. Histórica e juridicamente, nenhum inconveniente há

nisso. Apenas, com tal adjudicação, mais urna vez se põe ao vivo a extraordinária importância do cargo de

testamenteiro. Sôbre os bens tem êle espécie de quase-direito real, por intermédio dele, o legatário, que ainda não

é pleno proprietário da coisa legada, mas a quem, pelo art. 1.692, ela já pertence (aparente contradição que resulta

da interposição do herdeiro encarregado de cumprir ou do direito realiforme do testamenteiro), receberá o bem

imóvel, transcrito; porquanto, tal propriedade só se transfere com a transcrição, e, a partir da morte, os frutos,

porque o direito do testamenteiro não contem em si o de os perceber. No art. 530, 1, a lei exigiu, para a aquisição da propriedade imóvel, a transcrição do título de transferência, quer se trate de atos entre vivos (art. 531), quer de atos mor tis cansa (art. 532), porém foi omitido o titulo transcritível dos legados e modus constituídos de imóveis. Ora, o art. 530 é assaz compreensível. Para isso testamenteiro pedirá ao juiz que se oficie, ou que se dê mandado, com a verba testamentária, o cumpra-se do testamento e a sentença, na parte da adjudicação. O fato de ter sido adjudicado ao legatário, e não a êle, o bem legado, não o exime da responsabilidade. 9. INVESTIDURA DO TESTAMENTEIRO. A questão da investidura no cargo de testamenteiro não pode ser discutida nos autos do inventário Deve ser discutida nos autos especiais da Testamentária (Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de abril de 1918). Cargo de confiança, „ultimamente ligado a circunstâncias que a inspiraram, dependente, portanto, do variar morai das pessoas, talvez de situações jurídicas causadoras de laços afetivos que são inevitáveis na escolha das funções de fidúcia, é regra. jurídica implícita, que não precisa vir nos Códigos Civis, para que se atenda. Em todo o caso, cumpre distinguir~ a nomeação com a cláusula rebus sic stanlibus explícita, ou revelável pela interpretação (exemplo: meu genro A, ou meu amigo E, para o caso de desaparecer a relação afetivo econômica, além de parental. daquele, ou tornar-se este inimigo) ; ainda que não intervenha a cláusula, por ter desconhecido o testador defeitos morais, ou atos do nomeado, que o fariam não nomear (anulabilidade por aro, arts. 86-88) ; qualidade ou ato posterior à nomeação, que, Constituindo causa para remoção, sê-lo-ia igualmente para a não..investidura Dos três casos, o primeiro supõe modalidade, expressa de modo implícito ou explícito no ato nominativo: da cláusula é que poderá vir o efeito (cp. MAx MATTHIAS, Rechtswirkung der clausula rebus sic stantibus und der Voraussetzung rebus sic stantibus im Reichscivilrechte, 58 s.). O Segundo resulta de serem anuláveis por erro todas as disposições de última vontade: feita a prova, o juiz anula a nomeação de testamenteiro, como anularia qualquer outra verba testamentária. (Por isso mesmo, do § 2.078, sôbre erro das declaração mortis causa, tiram os intérpretes alemães a consequência da anulabilidade por erro, em se tratando de nomeação de testamenteiro, F.

RITGEN, em G. PLANCK, Biirgerliches Gesetzbuch, V, 391). O terceiro deriva da aplicação do princípio da idoneidade, que se presume, mas atos provados desfazem, donde a remoção, depois de investido nas funções, e a não-investidura, antes de se lhe entregar. (Daí dizerem alguns autores que as causas de remoção podem ser apreciadas antes,O. MARCUS, Die Testamentsvollstreckung nach dem BGB., Sàchsisches Archiv, VIII, 58, e GEORO FROMMI-IOLD, Das Erbrecht, nota 2 ao § 2.201, contra RICHARD WffKE, Erbrecht, nota 3 ao § 2.201.) Em decisão de 20 de setembro de 1929, quando éramos juiz, chamamos a atenção para que se não confundissem inca paczdade para ser testamenteiro e conseqüências da cláusula rebus Mc stantib as. Em caso desta, por superveniência de concordata ou falência do testamenteiro, alegou a parte que se não tornara incapaz. Confusão lamentável Não se diz que o falido e o que se torne subjetiva ou objetivamente inidôneo sejam incapazes: são excluídos da investidura pela própria interpretação da cláusula que os nomeou. Coisa diferentíssima. Assim, se o testador nomeia um falido, este exerce, legalmente, a Testamentária: é capaz, o testador o nomeou quando já era falido e sabendo disto. Mas, sendo nomeado em confiança, pelo bom nome e segurança de uma firma a que pertence e vindo esta a falir, ou decair dos elementos objetivos de confiança, ou vindo a falir ou requerer concordata o testamenteiro, se o testador morreu ignorando estar em tais circunstanciais, ou se sobreveio tal estado de coisas, o juiz tem de negar-lhe a investidura. A testamentária é instituto germânico medieval, e não romano: e a lição dos tratadistas é a de que não há dúvida sôbre isso. Quem confia, estriba-se na idoneidade, não só subjetiva como objetiva, do encarregado A cláusula, se não está explícita, inere ao próprio ato de confiança. Esta foi a jurisprudência da Corte de Apelação do Distrito Federal, no referido acórdão de 1929. Pode acontecer que nenhuma disposição de vontade exista, ou que não seja eficaz, para que haja a função do testamenteiro. Nem mesmo qualquer incumbência não-patrimonial. Então, há o vazio, e a aceitação foi sem efeito, salvo se o testador previu que isso pudesse ocorrer e, ainda assim, determinou remuneração. Se há incumbência que se não ligue a disposição de bens,, a Testamentária subsiste, e não se pode falar de vazio. Não se afasta a discriminação de atividade em caso de haver dois ou mais testamenteiros Nem a atribuição somente para alguma parte da herança é de repelir-se (DOMENILO. BARBERO, Sistema istituzionale del Diritto privato italiano, ir, 6ª ed., 1098). O testamenteiro somente pode pratIcar atos de Testamentária se aceitou. Não basta ter havido a nomeação e a morte do testador. Com a aceitação, o nomeado exerce o direito de aceitar. Não pode aceitar sob condição, ou a termo; se o fêz, nulamente condicionou ou pôs termo, de modo que não precisa aceitar de nôvo: validamente aceitou, porque nula foi a cláusula mexa. Qualquer interessado pode requerer a notificação do testamenteiro, com o prazo que a lei processual fixa, para que assine o termo, que contém a aceitação. 10.ORIGEM DA INVESTIDURA SOLENE. A investidura simbólica do testamenteiro vem-lhe das raízes salmarneas (R.IIÍIENER, Grundzíige des deutschen Privatrechts, ga ed., 665), como a independência da sua função perante os herdeiros. (Claro que, permitido, hoje, o testamento, já se não precisa recorrer à Gewere sob condição suspensiva da morte do disponente) Com o óbito, dá-se a possibilidade da aceitação e a entrada do testamenteiro no seu cargo, no seu direito à posse, a situação semelhante à de direito real em fidúcia. A origem da Testamentária determina ser o testamenteiro de direito próprio (e não representante de direito alheio) o limite a tal direito é a vontade do testador. Tal Vontade o configura, mas o exercício o impulso, a ação, vêm-lhe do próprio cargo. Não tem de acomodar-se à opinião dos herdeiros, nem a qualquer extravagante noção de mandato ou de gestão de negócios. Um dos deveres do testamenteiro (e o principalíssimo de todos) é pugnar pela validade do testamento. Se não pugna, é negligente ou contrário ao ato do testador: deve ser removido. Se, antes de assinar o termo, revela a sua má vontade, o seu descaso pelo testamento, não deve ser investido das funções executórias. A sonegação do testamento, por exemplo, sendo um crime, obsta a isso. Ainda que nomeado pelo testador, precisa o testamenteiro do despacho do juiz para se investir. Se é incapaz, ou inibido por lei, pois há crimes que impedem o exercício de tal cargo, ou, ainda, se, desde logo, praticou atos que o tornem moralmente incompatível com a investidura, negar-lhe-á o juiz o compromisso, e nomeará o herdeiro ou estranho que puder ser testamenteiro dativo. 11.ANTES DA INVESTIDURA. Já vimos que existem atos praticáveis antes da assinatura do termo de Testamentária. Mas é regra que todas as ações, praticadas anteriormente à aceitação, sejam consideradas como de representante do testamenteiro (E. RITGEN, em G. PLANCK, Rúrgerliches Gesetzbuch, V, 393) e os seus direitos e deveres regem-se pelas regras jurídicas relativas à gestão de negócios (arts. 1.331- -1.845), ratificável por êle mesmo, ouvido o curador e aprovado pelo juiz, depois de investido nas funções. Por

onde se vê que, somente em casos anômalos, intervém na construção do instituto a noção de representação ou a de negotiorum gestio. 12.LEGITIMAÇÃO DO TESTAMENTEIRO. Perante terceiros, repartições públicas, livros de registo de imóveis

ou quaisquer outros, companhias de seguros, o testamenteiro, com a certidão do termo de aceitação da

Testamentária, que é o seu certificado de cargo, está perfeitamente legitimado. No termo, ter-se-á dito a

procedência investitiva das suas funções (nomeação pelo testador, admissão do cônjuge no caso legal, escolha

pelo juiz dentre os herdeiros ou estranhos). Não basta a prova da aceitação fora do termo, nem, por si só, a de ter

sido nomeado. Aliás, se bem que vejamos raciocinar-se que a certidão de ter aceito pressupõe investidura (E.

ENCIMAM,Lehrbucl2. des Biirgerlicken Rechts, ~ 83-93 ed., 576), melhor será não as confundir: o que legitima é

a certidão do termo de aceitação, ato pessoalíssimo, o qual deve conter a origem da nomeação, quiçá a falta dos

testamenteiros anteriores, porque a aceitação poderia não se seguir da investidura; e a certidão do testamento ou da

nomeação pelo juiz não poderia provar o que, necessàriamente, se dará depois, o termo (FEODOR KIEINEIDAM,

Zu § 2.353, BGB., Das Recht, V, 44). 13.TESTAMENTEIRO OBRIGADO A ACEITAR O CARGO. ~ Pode alguém, por contrato ou declaração unilateral de vontade, ser obrigado a exercer a Testamentária? Sim, e o contrato pode ser entre testador e testamenteiro, ou entre os herdeiros e êle (GEoRG FROMMHOLD, Das Erbrecht, nota 3 ao § 2.202; F. IIERZFELDER, Erbrecht, J. von Maudingers Kommentar, V, 93 ed., 671). Não se trata de nomeação contratual pelos herdeiros: não existe isso; mas de contrato sôbre o exercício do cargo: supõe-se testamenteiro nomeado pelo testador, ou pelo juiz. A estipulação entre os herdeiros não modifica a nomeação, nem a cria. Seria criar aos herdeiros direito de nomear que eles não têm. 14. PENA CONVENCIONAL. Vale a pena convencional e cabem sempre, no caso de infração, as perdas e danos. Aqui, há quem dê ao contraente a alternativa: pleitear a aceitação, propondo a ação para isso, ou, ocorrida a violação, a ação de indenização (E. IIEEZEELDER, Erbrecht, .T. von Staudingers Kommentar, V, 93 ed., 671). Porém E. XRETZSCHMAR (Dos Erbrecht des Deutschen BGR, 23 ed., § 45, n. 32) negou a primeira solução. E parece razoável: a mora para a infração contratual supõe não ter aceito e provar-se, o que o interessado promove com a petição ao juiz para intimar o testamenteiro; salvo, e nisso não advertiu E. KRETZSCHMAR, se o testamenteiro por outro modo já incidiu em mora e causou danos. § 5955. Direito intertemporal 1.DIREITO INTERTEMPORAL E TESTAMENTÁRIA. As questões de legislações diferentes, no espaço e no

tempo, também no assunto da Testamentária, jogam com diferentes princípios. Evite-se o simplismo de responder: “rege a lei do tempo da morte”, ou “rege a lei do tempo da feitura”. Há vários fatos jurídicos e nem todos da mesma natureza. Os direitos e deveres dos testamenteiros regulam-se pela lei do dia da morte do testador (L. KUHLENBECK, Einftihrungsgesetz, 3. v. Staudingers Kommentar, V, 73-83 ed., 599; J. A. GRUCHOT, Reitrtige, 51, 612). E a nomeação? Ocorre que o testador nomeou de acôrdo com a lez tempus, isto é, segundo o direito do tempo da feitura. Trata-se, então, de lei conteúdo da vontade do testador, parte integrante. Ao juiz, examinar os dados interpretativos e resolver. ~ conteúdo do testamento (FRIEDRICH AFFOLTER, System des deutschen lriirgerlichen Úbergangsrechts, II, 887). Quanto à forma da nomeação e. g., a lei A exige que seja expressa cabe a regra jurídica tempus regit actum. A capacidade do testamenteiro não se aprecia pela lex tempus do ato, mas pela lei do tempo da investidura, porque então é que vai começar a função do testamenteiro. A dúvida seria, em raros casos, entre a lei B do tempo da morte do testador e a lei O da investidura, mas esta é preferível. ~ E a possibilidade de o testamenteiro representar-se ou conferir quaisquer poderes? Rege-se pela lei do tempo da morte do testador (II. HÁBICHT, liXe Einwirkung des BGR. auf zuvor ent stand ene RechtsverMltnisse, 8a ed., 695, nota 2). O processo de nomeação e o sistema, quando se trate de testamenteiro de livre nomeação do juiz, seguem a lei do momento em que o juiz nomeia. Porém a escolha dentre os herdeiros instituidos, ou a nomeação‟ feita pelo testamenteiro que vai ser substituído, se é o caso, rege-se pela lei vigente ao tempo da morte do testador. Reger-se-á pela lei do tempo da feitura do testamento, se esta lei for parte integrante da vontade do testador. 2. NÚMERO DE TESTAMENTEIROS Se uma lei nova limita o número de testamenteiros que o testador pode

nomear, somente será aplicável se a morte ocorrer na vigência dela. 8. CONTEÚDO DO TESTAMENTO. Em tudo que se trate de conteúdo do testamento, a lei que importa é a do

tempo da feitura, ainda quando o testador tenha morrido sob o domínio da lei nova (FRIEDRICH AFFOLTER,

System des deutschen burgerlicken tbergangsreckts, II, 887; A. NIEDNER, Das Einjiihrungsgesetz, 2a ed., 472). § 5.956. Direito internacional privado

1. QUESTÕES QUE SURGEM. Pelas diferenças entre as legislações, inclusive entre o direito inglês e o norte-americano, as funções de testamenteiro suscitam interessantes problemas de direito internacional privado. Dividiremos os assuntos: a) Forma da nomeação. b) A nomeação, nos seus efeitos, funções e deveres dos testamenteiros. 2. FORMA DA NOMEAÇÃO DE TESTAMENTO. A forma do testamento é a da nomeação. O inglês, que testa no Brasil, pela forma brasileira, pode nomear trustee de funções segundo a lei inglêsa. O domiciliado no Brasil, que testa na Inglaterra. em testamento de forma inglêsa, nomeia testamenteiro de funções que se regem pela lei brasileira. 3.INTERNACIONAL PRIVADO E TESTAMENTÁRIA Se ocorrer que o testamenteiro não tenha a mesma lei pessoal que o testador, a lei aplicável quanto aos direitos e deveres do testamenteiro é a do estatuto hereditário, portanto a lei pessoal do testador (L. KUHLENBECK, Einfúhrungsgesetz, 3. v. Staudingers Kommentar, V, 7aga ed., 126; cp. ERNST ZITEIMANN, Internationales Privatrechi, II, 1004, s.) ou a brasileira, no caso do art. 150, § 38, da Constituição de 1967. Se existe diferença entre o estatuto da herança «ex suecessionú) e o pessoal do testamenteiro, como no caso de um Inglês nomear executor testamentário domiciliado no Brasil, as responsabilidades deste regulam-se pela lei da herança, e não pela da residência do testamenteiro e lugar da execução (L. RURLENBECK, Einfúhrungsgesetz 3. v. Staudingers Kommentar, V, qaga ed., 126). A remunerabilidade da função não é de ordem pública; mas certamente o é a obrigação de prestar contas. 4. Dominio DA „LEX FORI”. Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, ~ qual a lei que rege a nomeação dativa? A função, aqui, se é puramente judicial, a lei aplicável é a do juiz. Se arbitral, a da sucessão. A parte processual ésempre regida pela lex .fori. § 5.957. Nomeação de testamenteiros pelo testador 1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.753: “O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade”. 2. ELABORAÇÃO. Antes de tratar da nomeação de testamenteiro pelo testador (art. 2.581), cogitava o Projeto de CoELHo RODRIGUES, art. 2.580, da capacidade para ser testamenteiro. Projeto primitivo, art. 1.915: “O testador pode nomear um ou mais testamenteiros para darem cumprimento às suas disposições de última vontade”. Mais minucioso o Projeto da Câmara, art. 1.760: “O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para darem cumprimento às suas disposições de última vontade”. Omissos, portanto, a propósito da capacidade. 8. NOMEAÇÃO PELO TESTADOR. A regra é que o testador nomeie e discrimine, no tempo, no espaço e quanto às funções, os poderes dos testamenteiros. Os arts. 1.753-1.762 do Código Civil desenrolam-se com a suposição de que foi diligente, ao nomeá-los, o próprio si cedendo. Só o art. 1.763 cogita da falta de nomeação por parte do testador, máximo interessado no cumprimento das suas últimas vontades. Vulgarmente, o testador nomeia mais de um, enumerados ou não, mas presumidos separados e não conjuntos, porque mais se vêem aqueles do que esses. Separados, ou o são no tempo, um em falta do outro, ou por funções discriminadas (simultâneas, mas de atribuições inconfundíveis). Conjuntos, solidários, se não houver distinção do que fazem e exercerem, ao mesmo tempo, o cargo, ou não-solidários, se, a despeito de serem conjuntos e da regra jurídica do art. 1.765, tiver de ser excluída a solidariedade, por tê-los querido conjuntos, porém só responsáveis pelos atos próprios, nas resoluções, segundo discrimene eventual para os casos de discordância.

No direito brasileiro, se há pluralidade de testamenteiros, sem se dar qualquer ordem em que exerçam o oficio, o que se há de entender é que foram nomeados como testamenteiros e conjuntos. A interpretação da cláusula testamentária é que importa. Podem as funções ser separadas, pela matéria, ou pelo lugar dos bens. Nada impede que haja funções separadas e funções conjuntas. Se o testador nomeia testamenteiros em conjunto (e. g., “nomeio B e C meus testamenteiros”, “nomeio B, C e D meus testamenteiros”, cf. 3ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de julho de 1988, e 63 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de setembro de 1949, 1?. dos 2’., 114, 670, e 88, 296), e eles aceitam, não pode ser afastada a conjuntividade, salvo se algum deixa o cargo. Se o testador disse “nomeio meu testamenteiro B, na falta, C, D ou E”, há sucessividade. Ou se disse “meu testamenteiro E, C ou O”. Os testamenteiros, nomeados sem a conjuntividade e sem distribuição de funções simultâneas, são sucessivos. É isso o que se há de entender se há apenas a pluralidade, sem se afastar a conjuntividade. Porém, para essa interpretação do Código Civil, art. 1.753, de modo nenhum se há de invocar parecença com o mandato, erro de alguns juristas, em que também incorreu a 63 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 24 de dezembro de 1937 (A. J., 46, 273; 1?. dos 2‟., 114, 751). O nomeado em segundo lugar somente pode assumir a Testamentária se o primeiro se recusou ou não pode assumir, por incapacidade (2.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 8 de fevereiro de 1947, E. E., 118, 495), inclusive por estar falido (2.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de julho de 1940). Quando o juiz nomeia testamenteiro, não pode escolher inimigo do testador, ou pessoa que o testador de modo nenhum nomearia, inclusive por ter interesses contrários à herança. A 2.ª Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, a 22 de novembro de 1985 (E. dos 2‟., 102, 610), considerou removível o testamenteiro que se tornou inimigo do cônjuge sobre-vivente; mas, ai, o juiz tem de partir da verificação das circunstâncias, para saber se, in casu, o testador o deixaria de nomear, ou se a inimizade seria causa para se reputar contra a nomeação pelo juiz, ou contra a permanência, a vontade do testador, se vivo fosse. Por exemplo: o cônjuge sobrevivente casou-se com pessoa inimiga do testador; a discordância grave entre o cônjuge sobrevivente e o testamenteiro consistiu em ter aquele insultado a memória do testador, ou ter iniciado ou revelado vida imoral. De modo nenhum se há de admitir que se afaste o testamenteiro nomeado pelo testador somente porque há herdeiro necessário que o poderia ser (sem razão, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de outubro de 1940, 1?- F., 126, 481). No art. 1.761, o Código Civil fala de atribuições, além das que constam dos arts. 1.758-1.760, desde que o testador lhas confira “nos limites da lei”. Assim, ao testamenteiro pode o testador outorgar poderes de vinculação contratual para o acervo, desde que haja respeito da porção necessária, inclusive a que se inclui na função de administrador regular. A admnistração pode ir além da partilha dos bens, uma vez que não se trata de herança necessária. Se algum herdeiro legítimo, não necessário, ou testamentário, é absolutamente incapaz, ou ainda é relativamente incapaz, está afastado enquanto o é. Discutiu-se se o direito de acrescimento pode ser derivado de cláusula negocial entre vivos (a favor, e. g., L. BORSAEI, Comentaco Codice Qivile, li, § 2.238; contra, e. g., V. VITALI, Delie Domiziofli, 278; G. BORTOLAN, Dei Dírílto di accrescere, 185 s.). Mas ou há lei que o estabeleça, ou resulta de cláusula expressa, que não seja contra a lei. Quando se trata de legado, ou de ônus, o herdeiro necessário tem de dar a prova de que êle ofende, no todo ou em parte, a quota hereditária. Se não o prova, incumbe-lhe cumpri-lo. (Já assim era, a propósito da Lez Falcidia, conforme está em Caso, L. 17, O., de probatíoflibws et praOSUmPtiO nibus, 22, 3; cf. B. WINDSCHEm, Lehrbueh des Pandektenrechts, II, 9ª ed., 382; GUSTAV Ka.WYSCHMAR, Erbrechtiiche Com pensation, 9.) Se há conjuntividade, tem de haver acôrdo de todos os testamenteiros, salvo havendo urgência para que se evitem

danos ou perdas de bens ou de direito hereditário. O desacordo pode dar ensejo a que o juiz decida, ouvidos, se

preciso, os herdeiros. A conjuntividade pode não ser integral. Então, o testamenteiro nomeia por exemplo testamenteiros conjuntos 3 e C (e. g., B e a mulher), que serão substituidos por O e E (e. g., dois herdeiros). Aí, houve conjuntividade e separação; portanto, com a mistidade, não se há de atender às regras jurídicas que concernem aos testamenteiros conjuntos e aos testamenteiros separados. Não é o testador obrigado a nomear testamenteiro o herdeiro, nem o cônjuge. Nem pessoa que lhes mereça a confiança. É ato pessoalíssimo, de escolha íntima, que se funda no interesse do testador pelo cumprimento do que quis (F. Rim em G. PLANCIC, Biirgerliches Gese.tzbuch, V, 886). O testamenteiro, cuja nomeação pode ser feita, livremente, pelo testador, não é somente o que tenha de proceder à execução das disposições relativas à parte disponível, ma~ também aquele a que apenas caiba cumprir cláusulas da parte indisponível. Pode bem ocorrer que a nomeação constitua a única disposição testamentária: há deveres

legais, que justificariam, por si sós, tal designação, uns, eventuais, e outros, permanentes (F. RITGEN, em G. PLANOR, Búrgerliches Cc.setzbnch, V, 886; R.ICHARD WILKE, Erbrecht, nota 1 ao -§ 2.197). 4. IRREVOGABILIDADE DA NOMEACÃO. A nomeação de testamenteiro é, de sua essência, revogável, de última vontade, se feita pelo testador, e retratável, até a aceitação do cargo, se a fêz o juiz. No próprio direito alemão, que tem o contrato de herança, não é possível a disposição irrevogável sôbre testamenteiro (F. ENDEMANN, Lehrbuch, des Rúrgerlichen Rechts, III, § 72, 572). 5. FORMA DA NOMEAÇÃO DE TESTAMENTEIRO. A nomeação pode ser feita em testamento (art. 1.753) ou

em codicilo (Código Civil, art. 1.653). Mas a disposição mesma, em que nomeia, não precisa, para valer, ser

explícita. Pode o testador não empregar a expressão “testamenteiro”, nem a outra, menos vulgar, “executor

testamentário” (F. REAGEM, em G. PLANOR, Rurgerliches Gesetzbuch, V, 886; cp. GEORG FROMMHOLD,

Das Erbrecht, nota 3 ao § 2.197) . Aqui, como em toda a matéria testamentária, mais se atende à intenção expressa

do que às palavras, rode haver confusão com a fidúcia, particularmente com a função do fiduciário no

fideicomisso, porém, nos fideicomissos, nas fidúcias, prima o mierêsse de outro, ao passo que, na designação do

testamenteiro, todo o interesse ou o principal interesse é o de cumprir-se o que se escreveu. 6. DESIGNAÇÃO DA PESSOA. Pode a nomeação referir-se à pessoa, ou a alguma dentre muitas, indicando a maneira de se determinar. Mas, se o testador nomeia sem qualquer que caracterize o nomeado, ou deixando em branco o lugar do nome, é como se nada tivesse escrito (E. RITGEN, em G. PLANCK, Búrgerliches Gesetzbuch, V, 386). 7. TERMOS EM QUE PODE SER FEITA A NOMEAÇÃO. A nomeação de testamenteiro não precisa ser feita com palavras solenes (OTTo WARNEYER, Kommentctr zum SOB., II, 1187) às vêzes, faz-se em tom de pedido, de desejo, com breve ind i.. cação de funções que alguém exercerá. Se o testador designa A, E e C, menores, seus herdeiros,e acrescenta “O (pai ou mãe) providenciará para que se cumpra o que desejo”, chilro que nomeou testamenteiro, que é um dos menores, ou são os menores, a que se há de dar o suplemento de idade. Basta que o testador escreva: “e espero que A ordene todos os meus negócios” ou “cuide de tudo isso”: nomeou a A testamenteiro (Hamburg Z. Ri., IV, 6237~. Outras frases que importam nomeação: “dos meus herdeiros, A tem todos (ou plenos) poderes” (OTTO WARNEYER, Kornmentar zum SOB., II, 1188) ; “mas, para a minha confiança, A”; “e A cuide disso”; “A entregará todas essas coisas”. Se o testador escreve em papel datado e assinado: meu filho A, para cumprir”, esteja ou não ligado materialmente

ao testamento, seja ou não achado no mesmo lugar, desde que a data seja posterior à do testamento, a nomeação

vaie por se tratar de codicilo. Se o testador houver designado alguém para “cumprir os bens da alma e os legados”, tal incumbência equivale ao pela execução do testamento, e deve entender-se nomeação para o cargo de testamenteiro (Côrte de Apelação do Distrito Federal, de 28 de janeiro de 1917). 8. MODALIDADES DO ATO JURÍDICO DA NOMEAÇÃO. ~ Pode ser sob condição, suspensiva ou resolutiva, a termo inicial, eu final, a nomeação de testamenteiro? O único argumento para negativa seria, por analogia, o do art. 1.665 (designação de tempo), relativo à instituição de herdeiro. Mas, não só se trata de disposição fora do seu tempo, retardatária para a idade do Código Civil, como também não se justificaria aplicar-se, extensivamente, à nomeação de testamenteiro, como se não justifica, evidentemente, nas designações de legatários e de beneficiados por modus. No direito alemão, embora não no preveja o Código Civil alemão, acolhe-se a afirmativa (E. RITN, em G. PLANCK, Búrgerliches Gesetzbuch, 887; cp. Moíve, V, 220). Poderemos, com acêrto, seguir-lhe a trilha. Porém não é pacífica a solução concernente ao nomear-se ~stamenteiro para uma só parte da herança. Em todo o caso, opinião de ERE‟rTNER (Das Recht, IV, 321), negativa, não Obtém aplausos, nem poderíamos aceitá-la. Pensou que a possilidade se não conciliasse com o necessário entendimento e harmonia no executar, e argumentou com a excepcionalide de tal discriminação funcional, de que citou, como exemplo, o § 285 da Lei alemã de Falências. Sem discutir, F. RITCEN „recusou-lhe apoio e firmou o contrário (387). Ora, fácil, bem , é responder a BRETTNER. Se podem ser nomeados dois mais testamenteiros, conjuntos ou separados, de maiores dificuldades seria tê-los solidários, decidindo-se por maioria, que lhes traçar, precisamente, as funções, ou nomear-se só, para algumas disposições testamentárias (talvez contra Cônjuge sobrevivo ou contra o herdeiro), deixando ao da ordem legal (cônjuge, herdeiro instituído, herdeiro legítimo) execução do restante. Pode mesmo ser para um só ato, ou a parte de um ou mais herdeiros (E. ENDEMANN, LehrtltCk des Bitrgerliehen Rechts, III, 41).

Se a nomeação se fêz na suposição, ou na esperança, de Qualquer circunstância, que se não realizou, ou não era verdadeira, ou não ocorre, não poderá o testamenteiro assumir O Cargo (Motive, V, 225; E. MEISCHEIDER, fie letztwilligen FROMMHOLD, Das Erbrecht, nota 3 ao § 2.197) . Aqui, como em tóda a matéria testamentária, mais se atende à intenção expressa do que às palavras. Pode haver confusão com a fidúcia, particularmente com a função do fiduciário no fideicomisso, porém, nos fideicomissos, nas fidúcias, prima o interesse de outro, ao passo que, na designação do testamenteiro, todo o interesse ou o principal interesse é o de cumprir-se o que se escreveu. 6. DESIGNAÇÃO DA PESSOA. Pode a nomeação referir-se à pessoa, ou a alguma dentre muitas, indicando a maneira de se determinar. Mas, se o testador nomeia sem qualquer que caracterize o nomeado, ou deixando em branco o lugar do nome, é como se nada tivesse escrito (F. REAGEM, em O. PLANCK, Búrgerliches Gesetzbuch, V, 386). 7. TERMOS EM QUE PODE SER FEITA A NOMEAÇÃO. A nomeação de testamenteiro não precisa ser feita com palavra.% solenes (OrTo WARNEYER, Kommentar zum SOB., II, 1187); às vêzes, faz-se em tom de pedido, de desejo, com breve indicação de funções que alguém exercerá. Se o testador designa A, B e C, menores, seus herdeiros, e acrescenta “ (pai ou mãe) providenciará para que se cumpra o que desejo”, claro que nomeou testamenteiro, que é um dos menores, ou são os menores, a que se há de dar o suplemento de idade. Basta que o testador escreva: “e espero que A ordene todos os meus negócios” ou “cuide de tudo isso”: nomeou a A testamenteiro (Hamburg Z. .81., IV, 623)> Outras frases que importam nomeação: “dos meus herdeiros, A tem todos (ou plenos) poderes” (OTro WARNEYER,. Kornmentar zum SOB., II, 1188) ; “mas, para a minha cor. fiança, A”; “e A cuide disso”; “A entregará todas essas coisas”. Se o testador escreve em papel datado e assinado: “ao meu filho A, para cumprir”, esteja ou não ligado materialmente ao testamento, seja ou não achado no mesmo lugar, desde que a data seja posterior à do testamento, a nomeação vaie por se tratar de codicilo. Se o testador houver designado alguém para “cumprir os bens da alma e os legados”, tal incumbência equivale ao

zelar pela execução do testamento, e deve entender-se nomeação para o cargo de testamenteiro (Côrte de Apelação

do Distrito Federal, de 23 de janeiro de 1917). 8. MODALIDADES DO ATO JURÍDICO DA NOMEAÇÃO. ~ Pode ser sob condição, suspensiva ou resolutiva, a termo inicial, cu final, a nomeação de testamenteiro? O único argumento para a negativa seria, por analogia, o do art. 1.665 (designação de tempo), relativo à instituIção de herdeiro. Mas, não só se trata de disposição fora do seu tempo, retardatária para a idade do Código Civil, como também não se justificaria aplicar-se, extensivamente, à nomeação de testamenteiro, como se não justifica, evidentemente, nas designações de legatários e de beneficiados por modus. No direito alemão, embora não no preveja o Código Civil alemão, acolhe-se a afirmativa (E. RITGEN, em O. PLANCK, Búrgerliches Gesetzbuch, V, 387; cp. Mo tive, V, 220). Poderemos, com acêrto, seguir-lhe a trilha. Porém não é pacífica a solução concernente ao nomear-se testamenteiro para uma só parte da herança. Em todo o caso, a opinião de BRETTNER (Das Reeht, IV, 321), negativa, não obtém aplausos, nem poderíamos aceitá-la. Pensou que a possibilidade se não conciliasse com o necessário entendimento e a harmonia no executar, e argumentou com a excepcionalidade de tal discriminação funcional, de que citou, como exemplo, o § 235 da Lei alemã de Falências. Sem discutir, F. HímEN recusou-lhe apoio e firmou o contrário (387). Ora, fácil, bem fácil, é responder a BRETTNER. Se podem ser nomeados dois ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, de maiores dificuldades seria tê-los solidários, decidindo-se por maioria, do que lhes traçar, precisamente, as funções, ou nomear-se um só, para algumas disposições testamentárias (talvez contra o cônjuge sobrevivo ou contra o herdeiro), deixando ao da ordem legal (cônjuge, herdeiro instituído, herdeiro legítimo) a execução do restante. Pode mesmo ser para um só ato, ou para a parte de um ou mais herdeiros (F. ENDEMANN, Lehrbuch des Búrgerlichen Rechis, III, 41). Se a nomeação se fêz na suposição, ou na esperança, de qualquer circunstância, que se não realizou, ou não era verdadeira, ou não ocorre, não poderá o testamenteiro assumir o cargo (Motive, V, 225; E. MEISCHEIDER, fie letztwilligen inventariante, e da que cabe, ainda se houver inventariante estranho, aos herdeiros (art. 1.580) e aos legatários já em posse; c) fora dos casos da letra a), o testamenteiro só é possuidor depois de entregues os meios para cumprir as disposições testamentárias (art. 1.755, parágrafo único) - preliminarmente, é de grande risco tomar-se a palavra posse, com que, várias vêzes, se pontilha o Código Civil, no sentido técnico dos arts. 485-523, poder efetivo, onde o conceito excede o de corpus como, pela teoria, o de animus. Quanto aos arts. 1.572 e 1.580, já ficou esclarecida a distinção. Fora dos arts. 485-528, a palavra posse tem sentido impróprio. Sobretudo, cumpre

não confundir possessio rei e hereditati.s possessio. O conceito de posse da herança é conceito à parte (KARL KOBER, vou staudingers Komrnentar, ~fl, 4ª ed., 15). Se era testamenteiro o decujo e tinha o poder efetivo sôbre algumas coisas, ou todas, isto é, se havia, com o assumir o cargo, entrado na posse dos bens, o herdeiro do testamenteiro sucede nela, por farsa do art. 1.572 (KARL WIELAND, Das Sachenrecht, Kommentar zum Schweizerischen zivilgesetzbttth de A. EGGER, IV, 496, ao art. 923 do Código Civil suíço), porque tal disposição, como a do § 857 do Código Civil alemão, se refere a qualquer posse (KARL ICOBER, J. von Staudingers Kommentctr, ~ 9a ed., 38; contra: F. ENDEMANN, Lehrbueh des Búrgerlichen R.echts, II, § 35, 6). Não assim se o testamenteiro não tinha entrado na posse efetiva das coisas (cp. MARTIN WOLFF, Sachenrecht, L. ENNECCERUS, Ta. KiP~ e M. WOLFF, Lehrbuch des Búrgerlicheu Rechts, II, 15ed., § 12). Pode ocorrer que o testamenteiro esteja na posse e administração da herança e isso não convenha aos herdeiros. A lei permite-lhes a alternativa: requerimento da partilha imediata, o que supõe a descrição dos bens; “devolução da herança” (isto é, da passagem aos herdeiros da posse imediata e da administração). Num e noutro caso, é pressuposto indispensável habilitarem o testamenteiro com os meios necessários ao cumprimento dos legados, ou caução de prestá-lo, e ao adimplemento de outros deveres, o que não está na letra da lei mas havemos de entender. Se a posse imediata e a administração está com o inventariante, o testamenteiro não pode exigir-lhe caução (cf. 2a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 6 de junho de 1938, 1?. dos T., 115, 180) : o que se confere é o direito a exigir dos herdeiros os meios necessários ao cumprimento das disposições testamentárias e, se o acionam os legatários, o de nomear bens da herança à execução. 8.PRELIMINARES TEÓRICAS E COMPARATIVAS DA QUESTÃO. Não poderemos recorrer, como decisivo, ao direito positivo do Código Civil alemão, porque entre o direito brasileiro e êsse existe a diferença de partir-se, entre nós, a função administrativa, dando-se ao testamenteiro, em regra, a de cumprir o testamento, e mandando-se preferir a êle, para a inventariança, o cônjuge meeiro, o herdeiro que já tem o corpus e a administração, ou, até, o mais idôneo. Com isso, visivelmente se ante-põe e se prefere a administração do herdeiro, quiçá. legítimo, à do testamenteiro (art. 1.579 e §§ 1.0, 2.0 e 3.0). Tal predileção mais se acentua quando, ao permitir-se ao testador a nomeação do testamenteiro para inventariante (que tanto édizer: dar-lhe “a posse e administração da herança”) ou para administrar, se excluiu tal possibilidade nos casos de haver cônjuge (meeiro) ou herdeiros necessários (art. 1.574). Mas, se o direito positivo discorda., a teoria geral da posse coincide, e dela devemos haver os elementos convincentes para as soluções relativas à posse dos testamenteiros. Para bem clarear questão de tal sutileza, preciso é começar pelas situações iniciais do cargo. Já se disse que, antes mesmo do termo, cabem ao testamenteiro funções administrativas (enterro, funerais, disposições imediatas, inadiáveis). Disso lhe advém situação de posse, que lhe confere a qualidade de possuIdor de administração (Verwaltungsbesitzer) ou Vertretungsbesitzer, possuidor de representação, como alguns preferem dizer. Evidente posse, por força de autoridade que o testamento lhe conferiu, se bem que ainda sem cumpra-se. No Brasil, como na Alemanha (F. HímEN em G. PLANGE, BiUrgerliches Gesetzbuch, V, 398, contra GEORG MARCUS, Saúhsisches Archiv, VIII, 64, J. BijEM, Das Erbrecht des SOB., 186), a posse do testamenteiro não lhe vem pelo fato da morte, nem pela simples aceitação do cargo. No Código Civil alemão. § 857, dispõe-se, como no Código Civil brasileiro, art. 495, que a posse passa aos hardeiros, porém não se disse que passaria ao testamenteiro. No Código Civil alemão, o § 2.205 usa termos explícitos: é autorizado a tomar posse da herança, in Besitz zu nehmen. Não recebe a posse, tem direito a ir toma-Ia. Se o quer fazer, ou encontra herdeiro já em posse dela, ou desamparada está, ou sob poder efetivo de outrem. No primeiro caso, encontrará toda a posse (digamos assim) com o herdeiro e dependerá deste a entrada do testamenteiro. Se o conceder, nenhuma dúvida haverá. Também nenhuma, se este herdeiro for inventariante e prontificar-se a dar ao testamenteiro os meios de cumprir as disposições testamentárias, ou se der caução de prestá-los. Nesta caução, exerce o testamenteiro situação possessória de credor caucionado. Se o herdeiro, que está com o poder efetivo, não é inventariante, o testamenteiro não pode manter-se, por si só, na posse (F. RITGEN, em G. PLANcK, Ehirgerliches Gesetzbuch, V, 898; cp. F. SECKT, Beitrag zur Leh,re vou der Testamentsvollstreelcung, 54) : terá de ir ao juiz, para que lha dê. Surge, aí, uma dúvida: se o herdeiro declara não ser da herança, ou se trata de sonegação (arts. 1.780-1.784) ou de litigiosidade da posse, ~qual o juiz competente? No caso de sonegados, ter-se-á de propor a ação ordinária (art. 1.782), que cabe aos herdeiros, aos credores da herança, incluindo-se nestes o testamenteiro, que, sem o bem testado, não poderá dar fiel cumprimento ao cargo. No caso de litigiosidade da posse, irão as partes ao juízo comum (salvo, já se vê, se for aberta excepcionalmente a jurisdição, pela oposição de embargos). Como juiz do testamento ou do inventário não será possível cogitar de discussão da posse, fundada em título que não seja o da ordem processual do cargo e do inventário. Se o testamenteiro a ninguém encontra com o poder fictício sôbre a herança, ou, o que vale o mesmo, encontra

alguém que lhe reconhece a função, entrará por si mesmo na posse. Se o terceiro se opõe, não se lhe pode negar o

direito a reclamar a posse (F. RITGEN, em G. PLANCK, Bitrgerliches Oesetzbueh, V, 398). Sem isso, ficaria

cercada de empecilhos a execução do munus, que se lhe deu. Depois da tomada efetiva da posse, será êle, em

relação aos herdeiros, possuidor imediato ou direto (art. 486). Na literatura alemã é o que se ensina (EMIL

STROHAL, Der Sachbesitz nach dem BGB., Jherings ,Jahrbiicher, 88, 21, E. SECK‟r, Beitrag zur Lehre vo’n der

Testamentsvollstreekung, 56, GEoRG FIIoMMHOLD, Das Erbrecht, nota 8 ao § 2.205, E. RITGEN, em G.

PLANOR, Ruirger Licites Gesetzbueh, V, 898), e só A. WEISSLER (Das deutsehe Nachlassverfahren, 189)

considerou os herdeiros como possuídores “representados”. Mais demoradamente, cogitaremos disso a propósito

do art. 1.572. Depois da posse, o testamenteiro fica como possuidor imediato, e os herdeiros como possuidores mediatos. Esta é a construção certa e vitoriosa. À diferença do Código Civil brasileiro, melhor foi a redação do Código Civil português revogado: evitou a ambigúidade da palavra “posse”. No art. 1.895 declarava: “Se o testador deixar herdeiros legitimários, não podará autorizar o testamenteiro para se apoderar da herança, mas só ordenar que esses herdeiros não possam tomar conta dela, a não ser por inventário, com citação do testamenteiro”. No art. 1.896: Se o testador deixar herdeiros não legitimários, poderá autorizar o testamenteiro, para que se apodere da herança, mas não dispensá-lo de inventário”. Finalmente, no art. 1.897: Os herdeiros, mencionados no artigo precedente, podem evitar a detenção pelo testamenteiro, entregando-lhe as somas necessárias para suprimento das despesas a seu cargo”. Mas, ainda assim, não foi perfeita a terminologia, e não poderia convir às modernas teorias de posse, que o Código Civil alemão, o Código Civil suíço e o Código Civil brasileiro consagram. No Código Civil português de 1966, o art. 2.836, c), cogita das funções de cabeça-de-casal, que pode vir a ter o testamenteiro, conforme o art. 2.080, 1, b). A administração da herança, até à sua liquidação e partilha, pertence ao cabeça-de-casal. No art. 2.087, 1, precisa-se: “O cabeça-de-casal administra todos os bens hereditários, e ainda os bens comuns do falecido, se o cônjuge meeiro se escusou ou foi removido do cargo”. 9. REQUERIMENTO DE INVENTÁRIO. Se o testador concedeu ao testamenteiro a posse imediata, o poder efetivo, sôbre toda a herança, cabendo-lhe administrar, certamente lhe caberá requerer inventário. Ainda neste caso, previu a lei que os herdeiros pudessem evitar tão imediata atuação do testamenteiro: requerem, na espécie, partilha imediata. Mas, para isso, terão de habilitar o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados e dos outros dispositivos testamentários (a lei, falando dos legados, é exemplificativa), ou of erecendo-se para prestar a caução. Se o testador deixou a posse imediata dos legados claro está que se não justificaria virem os herdeiros evitar o poder fáctico do testamenteiro sôbre a parte individuada da herança, ou, se o quis o testamento, aliquanta. Não teriam interesse nisto, constituiria usurpação das funções testamentárias, precisamente distintas das funções de inventariança e da posse dos herdeiros. 10.HERDEIROS, CÔNJUGES, TESTAMENTEIRO E POSSE DA HERANÇA. Herdeiros não deixam de ser sujeitos da herança; mas os direitos deles são limitados pelo cargo de testamenteiro, que independe deles. A lei não cria tipo ideal de testamenteiro: deixa ao testador dar-lhe os traços limitantes, fixar-lhe a amplitude das funções. A existência de cônjuge meeiro, ou de herdeiros necessários, não obsta à nomeação de testamenteiro. Mas obsta à do inventariante e a intervenção deste, quando anuírem herdeiros necessários ou cônjuge, deve ser tida como em virtude de indicação dos que concordaram, e não como da nomeação pelo testador: o desponte não podia nomear; se nomeou fê-lo nulamente. A nomeação do testamenteiro não obsta à de inventariante: pode o testador nomear um e outro. 11.CAsoS QUE ESCAPAM ÀS LIMITAÇÕES LEGAIS. Ainda que haja cônjuge meeiro, ou herdeiros necessários, o testador pode ordenar, dentro da parte disponível: a)A entrega imediata de certos bens ao testamenteiro o que constitui Posse e administração porém sem a continuidade das posses que se dá entre o testador e os herdeiros. Na espécie, o cônjuge meeiro ou os herdeiros necessários, sujeito.g da herança, instantaneamente recebem a posse imediata, e transferem-na ao testamenteiro, no tempo em que o quis o testador. Trata-se de acontecimento que se não subsume nos casos vedados pelo art. 1.754 do Código Civil. b) Se for interdito ou estiver ausente em lugar remoto, ou não sabido, o cônjuge, ou o herdeiro necessário, ou em

cárcere por mais de dois anos. Quanto ao cônjuge, por expressa disposição de lei, que dá, em tais casos, à própria

mulher, em vida do marido, a administração dos bens (Código Civil, artigo 251). Quanto aos herdeiros, porque: a)

interditos, não podem administrar (têm a possessio rei, arts. 495, 496 e 1.572, porém não a possessio h,ereditatis) ;

b) em lugar remoto ou não sabido, não podem exercer, ipso facto, os atos de administração; c) em cárcere por mais

de dois anos, porque, se é motivo bastante para tirar ao marido a administração, também o é em situação análoga

de co-divisão, qual a da herança (herdeiros necessários + herdeiros instituidos ou testamenteiro). 12.ATas QUE O TESTAMENTEIRO PODE PRATICAR. O testamenteiro pode, em virtude da sua função parcial ou total a)Denunciar a locação do prédio testado, com fundamento na morte do locador (E‟. HERZFELDER, Erbrecht, J. von Staudingers Komentar, V, 9~a ed., 680; On‟o WARNEYER, Kommentar, II, 1195). b)Se o testador mandou que a casa comercial fosse liquidada e o testamenteiro, que o promove, cumprisse os legados, está legitimado para os atos necessários, inclusive perante os oficiais de registo (cp. BONDI, Der Testamentsvollstrecker des Kaufmanns, Zentralblatt fitr Handetsrecht, 308 5.; DtYSTERBICIC, nota ao escrito de BONDI, Zentralbkttt fhir Handelsrecht, 112 s.). e)Contratar consigo mesmo em nome do herdeiro (em quaisquer casos, se lho não veda a verba testamentúria, E‟. LEoNHAR», em GEORO FROMMHOLD, Erbrecht, Kommentar zum RGR., 2a ed., nota III, C, 4, ao § 2.205, e jurisprudência), se está compreendido ou resulta do que ordenou o testamento. d)Quitar-se da hipoteca ou de outro débito; mas a averbação ou baixa nos registos lhe é vedada (cp. JOSEP RORLER, no Der ~e~waltungstestamentsvollstrecker, Seufferts RltLtter. 73, 72, e a jurisprudência, F. HERZFELIYER, Erbrecht, J. von Staudingers Kommentar, v, 9a ed., 686). Se são muitos os testamenteiros, não conjuntos, não há contrato consigo mesmo; se conjuntos, deve-se entender que cada um está excluído da decisão no caso próprio. Se só um, a questão é mais de interpretação das disposições testamentárias. No entanto, rigorosamente, no caso de dúvida, pode, se o contrato cumpre as verbas testamentárias. (O testamenteiro 1

78

não é representante do herdeiro.) Os recursos legais são os que a lei permite contra o mau cumprimento das cláusulas testamentárias Porém testamenteiro não pode contratar consigo mesmo o serviço de advogados dos herdeiros, em nome destes, abuso contra o qual tenazmente lutamos, quando éramos juiz. Se lhe deram poderes para contratar advogado, sem dizer o quanto que pagariam, os serviços, que prestar, serão pagos pelos herdeiros amigavelmente, mediante a conta de honorários, ou cobrados em ação competente. Estipular percentagem ou quantia, em nome dos mandatários, consigo mesmo, não é permitido. Nenhuma faculdade tem o juiz do inventário ou do testamento de mandar contar honorários sôbre os quais não f alaram as partes ou seus representantes. 13. ATOS QUE O TESTAMENTEIRO NÃO PODE PRATICAR. Não são exercidos pelo testamenteiro, e isso em virtude da própria natureza pessoal de tais direitos: a)O direito de revogação da doação, no caso de morte do doador pelo donatário. (O Código Civil, art. 1.185, diz que o direito de pleitear a revogação não se transmite aos herdeiros, que apenas continuam a ação se já contestada a lide. ~ E se a causa da revogação por ingratidão foi a morte do doador? Já tratamos do assunto no Tomo XLVI, ~ 5.024, 3 e 9.) b) As ações de exclusão por indignidade (Código Civil, arts. 1.595-1.602). São legitimados a tais ações os que têm interesse na sucessão (art. 1.596) : o testamenteiro, só por ser testamenteiro, não no tem (BRETTNER, Der T‟estamentsvollstrecker nach neuem Deutschen Recht, Archiv flir biirgerliches )?echt, 17, 223 s.). e)A aceitação ou renúncia da herança no caso do artigo 1.585. É a opinião vitoriosa, com O. PLANCK (Rurqerliches Gcsetzbuch, v, 3.~ ed., 577, 19), F. HERZFELDER (Erbrecht, J. von Staudingers Komrnentar, V,

9a ed., 680) e OTTo WARNEYER (Kommcntar, II, 1195), contra EMIL STROHAL (Das deutsche Erbreeht, 3ª ed , § 40, a, nota 14), E. LEONHARD (GEORO FROMMROLO, Erbrecht, Kommentar zum ROR., 2ª ed., 347, C, 3), e TRPÚoDoR Kín‟ (L. ENNECCERUS, Lehrbuch de.Búrgerlichen Rechts, II, 3, 387, III). r § 5.959. POSSE IMEDIATA d) O direito de reclamar contra o uso indevido do nome (Das Recht, 21, n. 2.319). Salvo em questões patrimoniais, que lhe caibam pela administração ou posse. e)Nos Códigos Civis que admitem o herdeiro convencional, as ações contra as doações em fraude (1?. O. Z., „77, 5).

No Código Civil, art. 1.133, 1, veda-se ao testamenteiro a aquisição, mesmo em hasta pública, de bens confiados à sua guarda ou administração. Todavia, pode o testador designar bens destinados à execução de disposições testamentárias, inclusive despesas, impostos e custas, e permitir que os adquira o testamenteiro, conforme as avaliações, para satisfazer o que se dispôs no testamento (1% Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de novembro de 1946, 11. P., 109, 395). Para isso, é preciso que de modo nenhum esses bens tenham de caber, mesmo em parte, no quinhão de herdeiro necessário. CI‟. § 5.959. Testamenteiro com a posse imediata e a administração 1. REQUERIMENTO DE INVENTÁRIO E CUMPRA-SE. Diz o Código Civil, art. 1.755: “Tendo o testamenteiro a posse a administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento”. E no parágrafo único: “Se lhe não competir a posse e a administração, assistir-lhe-á direito a exigir dos herdeiros os meios de cumprir as disposições testamentárias; e, se os legatários o demandarem, poderá nomear à execução os bens da herança”. 2. ELABORAÇÃO. Dizia o Projeto primitivo, art. 1.918: “Se o testamenteiro tiver a posse e a administração dos bens, deve requerer o inventário dos mesmos e promover a

execução do testamento até à sua partilha. Não lhe competindo a posse e administração dos bens da herança, deve

requerer ao juiz para ordenar aos herdeiros que lhe forneçam dinheiro necessário para o cumprimento das

disposições testamentárias”. Câmara dos Deputados, art. 1.762: “Se o testamenteiro tiver a posse e administração

dos bens, incumbe-lhe requerer o inventário e cumprir o testamento. Se não lhe competir a posse e administração,

terá, não obstante, o direito de exigir que os herdeiros lhe ministrem meios necessários para o cumprimento das

disposições testamentárias; e se os legatários o demandarem poderá nomear à execução os bens da herança”. A

parte final vem do Projeto revisto, art. 1.124, “e, se os legatários o demandarem, pode nomear à execução os bens

da herança”. 3. DURAÇÃO DA POSSE IMEDIATA. Desde que o testador manda entregar todos os bens ao testamenteiro, dando-lhe a posse imediata, em relação aos herdeiros e legatários, não pode escusar-se, ainda que o quisesse o disponente, de fazer inventário dos bens da herança. Se assim não fosse, não seria possível apurar-se-lhe a responsabilidade na prestação de contas, a que êle é obrigado, sem dispensa possível (Código Civil, artigo 1.757). No Código Civil brasileiro, a posse imediata pode abranger móveis, imóveis, parte da herança, ou toda ela. Não se dava o mesmo no Código Civil italiano revogado, onde só se havia de exercer sôbre os móveis e não podia durar mais de um ano (art. 906). No Código Civil italiano de 1942, artigo 708, alínea 2,a, corrigiu-se a limitação, e está dito, claramente: .... . salvo contraria volontà dei testatore, egli deve amndnistrare la massa ereditaria, prendendo possesso, dei beni

che ne famo parte”. No brasileiro, pode durar o tempo que fixar o testador. ~ Se a esteuder de modo injustificável,

para além das vidas dos beneficiados? Não se invoque o direito dos herdeiros, porque tal posse imediata somente

ocorre não havendo herdeiros necessários, e os outros, mesmo legítimos, podiam ser excluídos pelo testador.

Quem da propriedade pode refugar-se não admira que o seja da posse imediata. O mesmo quanto aos legatários.

Resta o cônjuge meeiro, porém não cabeça-de-casal, devido à extravagância do ad, 1.579, § 1.0, que exige à

mulher sobrevivente (dona, ex hypothesi, de parte ideal dos bens, tão proprietária, portanto, como o era o

falecido), para ser inventariante, o estar vivendo, ao tempo de óbito, com o marido. A assimetria, que deriva do

espírito patriarcalista, é destoante dos arts. 394 e 889 e de outros pontos, assaz expressivos, do Código Civil

(nosso Fontes e Evolução do Direito Civil brasileiro, 25). Como se vê, a dificuldade nasce do defeito da lei, mas,

se o testador atribuiu posse imediata ao testamenteiro e esta excede seis meses (arg. do artigo.762; Código de

Processo Civil, art. 544, § 2.0), claro é que ofende o direito da mulher condômina. 4.FUNÇõES DECORRENTES DA ADMINISTRAÇÃO. Se o testamenteiro tiver a administração de toda a

herança (o que só poderá dispor o testador, se não houver cônjuge meeiro na situação do art. 1.579, § 1.~, nem

herdeiros necessários, artigo 1.754), caber-lhe-á a inventariança, e então (denominado entre nós universal)

requererá inventário e partilha, praticará todos os atos de testamenteiro e de inventariante. Neste caso, nenhuma

questão de posse surge, porque a tem de modo evidente. Se o testador deu ao testamenteiro a administração de parte da. herança (talvez haja ordenado que logo assumisse a posse dos legados), ficará com a situação que lhe confere o cargo e mais a posse derivada de tais bens, em relação aos herdeiros e legatários. Se é outrem o inventariante e nenhuma parte da herança se mandou entregar-lhe, terá, então, direito a tomada de

posse, Resitznahmerecht, que derivar das cláusulas testamentárias. A carta da sua função é o testamento. Não quer isso dizer que, nas possíveis ações possessórias, se lhe vá examinar direito de posse: a posse será a do testador, passada aos herdeiros e legatários (arts. 495 e 496), e o termo de Testamentária algo de instrumento para a posse derivada. Tudo que o testamenteiro, ou o inventariante, ou qualquer herdeiro ou legatário, que tenha posse, adquirir com bem da herança, fica sub-rogado, conforme o princípio pretium suecedit in locum rei, res in locum pretil (L. 16, §§ 1, 2, 4, 5, 7, L. 20. pr., e § 1, e L. 22, D., de hereditatis petitione, 5, 8), inclusive se em virtude de algum direito formativo gerador ou modificativo, ou outro direito, pretensão ou ação, inclusive de indenização. Qualquer onerado com o cumprimento do legado responde pela evicção, mesmo se alternativo (cf. E. A. L. MAGNUS, De Evictione in legatis et in donatione pra estand~a, 48 s.) ; inclusive o testamenteiro. No caso de legado de usufruto, em que o proprietário exigir caução, o testamenteiro pode prestar a caução pelo legatário, porém não é obrigado a isso. Se não prestou a caução, cabe ao legatário fazê-lo, com as conseqüências da omissão (Código Civil, art. 780; cf. EUGEN DJDERICHS, Das Vermãchtniss des Niessbrauches, 32 s.). § 5.960. Testamenteiro sem posse imediata

1. PRECISÕES. A matéria do Código Civil, art. 1.755, discrepa, essencialmente, da que se vê no parágrafo único. Para obviar ao inconveniente de comentá-los em conjunta, por serem casos opostos, tivemos de separá-los em títulos autônomos. No artigo, figura-se o testamenteiro com o poder fáctico, a posse imediata dos bens, aliás, no caso, todos ou quase todos (pode haver posse imediata e administração de parte da herança, que não justifique o cargo geral de inventariante). No parágrafo único, versa-se a espécie do testamenteiro sem a posse imediata e a administração dos bens com que há de cumprir a Testamentária. 2. MEIOS DE CUMPRIR. Se o testamenteiro não é inventariante, cabe-lhe exigir dos herdeiros os meios de cumprir as disposições testamentárias: a) se elas consistem em legado de coisa certa, requererá a entrega, a êle, testamenteiro, para levar ao legatário, ou diretamente a êsse; b) se consiste em dinheiro (legado ou modús que seja), exigirá, com requerimento dentro do inventário, ou intimação do herdeiro, se aquele não se abriu, a quantia devida, ou a caução de prestá-la; o) se, havendo inventário, não houver dinheiro bastante para despesas da Testamentária, e não quiserem, ou não puderem os herdeiros adiantar as somas (se os legatários o demandarem), nomeará à execução bens da herança, o que poderiam fazer se ainda não se inventariaram os bens, ou, antes de o demandarem, mas em tempo de serem cumpridas as disposições testamentárias (legados, deixas, modais, etc.), poderá requerer, nos autos, a venda de bens que bastam. Nesse momento, cabe ao inventariante designar os bens que devem ser vendidos, ouvidos os interessados. Se êle e os herdeiros não designarem, designá-los-á o testamenteiro. Se ocorrer desacordo, designa-os o juiz. 3.NOMEAÇÃO DE BENS Ã EXECUÇÃO. Se os legatários demandarem o testamenteiro, poderá êle nomear bens da herança à execução. ~ irrecusável que, com isso, se lhe reconhece situação possessória, que não é a do corpus, e, se aqui lhe dá a faculdade de designar bens, em geral lhe confere a de reclamar dos herdeiros os meios de cumprir as disposições testamentárias, e exigir-lhes caução de os prestar. Tal substantividade viu a lei em sua função que permitiu fosse a êle dirigida, sem se cogitar do inventariante a ação dos legatários. Ação pessoal, esta. Também a ação de reivindicação não poderia exercer-se somente contra o inventariante, que, não sendo meeiro, nem herdeiro, apenas tem posse derivada. Se o testador dispôs de todos os bens, dando encargos ao testamenteiro, e o cônjuge exerce a inventariança, tem êsse plena posse da sua parte ideal, porém, em relação ao disponível, a situação possessória pode ser, pelas circunstâncias das disposições testamentárias, em relação ao próprio testamenteiro, a de titular de posse derivada. 4.TRANSMISSÃO HEREDITÁRIA DA POSSE. A posse passa aos herdeiros. Resta saber se a posse dos testamenteiros passa aos seus herdeiros. EMIL STROHAL (Der Sachbesitz nach dem BGB., Jherings Jahrbúcher, 97 s.) entendia que é exceção ao princípio, uma vez que se não transmite a posse própria. Mas a verdade é que tais herdeiros, assumindo a posse dos bens do testamenteiro, e tendo deveres e direitos, inclusive o de providenciar para as medidas urgentes, continuam em situação de posse. Aquela atinência ao direito legitimante (das zur Desitzherrsehaft legitimierende Rechi) deslocaria o problema para terreno estranho à posse. O que se não transmite é o dever de custódia (Gcwahrsam), no sentido do direito criminal, e os deveres dos servidores da posse. A posse do testamenteiro transmite-se aos seus herdeiros <JOHANNES BIERMANN, Dois Sachenrecht, 33- ed., 21, b; M. GREIFF, em G. PLANCK, Biirgerliches Gesetzbuch, ~JJ, 13-23- cd., 40 s.; E. BRODMANS, em G. PLANCK, Kommentar zum Duirgcrlichen Cesetzbuch, III, 43- cd., 58). Para que o herdeiro do testamenteiro tenha a posse Imediata (direta dos bens que estavam com o testamenteiro), é

preciso que, ao tempo da morte dele, não houvesse perdido o poder fáctico. Do contrário, não seria transmissão, mas aquisição da posse imediata pelos herdeiros do testamenteiro (HUCO RRESS, Besitz uud Rechi, 189). Quanto à posse mediata por exemplo, se o testamenteiro alugou o prédio (testamenteiro possuidor mediato, locatário possuidor imediato ou direto, em relação a êle), caso em que possui, mediatamente pergunta-se: ~ os seus herdeiros sucedem-lhe na posse mediata? EMItI STROHAL (Das deuteche Erbreeht,~ 33- ed., 73 s.) e HUGO KRESS (Besitz und Reeht, 218) entenderam que a posse mediata depende da posição jurídica, oriunda do cargo, e lhe segue o destino. É querer distinguir onde não cabe: a posse dos testamenteiros, administrativa num e noutro caso, transmite-se aos seus herdeiros. 5.ENTREGA DA POSSE AO TESTAMENTEIRO. Se o herdeiro for condenado a entregar a posse ao testamenteiro, ou a isso se dispuser desde logo, deve prestar-lhe contas. Em relação aos herdeiros instituídos, ou só aos legatários, quando se tratar de legado de coisa certa, o testamenteiro é possuidor: ali, imediato, perante o mediato, que é o herdeiro; aqui, um e outro, pois o legatário apenas pode pedir a posse. O legatário pode ser possuidor em virtude da inventariança. Mas isso é outra situação, que às vêzes deriva da nomeação dativa, e. g., se q testamenteiro não aceita a nomeação de inventariante. 6.TESTAMENTEIRO QUANDO TEM A FOSSE E ADMINISTRAÇÃO. Sumariamente, podemos dizer que exerce o testamenteiro a função de inventariante quando se juntam as seguintes circunstâncias: a) Não cabe ao cônjuge sobrevivente, se o há. b) Se o testador cogitou de nomear, nomeou o testamenteiro, por não haver herdeiro necessário, ou havê-lo e não poder exercer. e) Se o testador não cogitou de nomear, se não há herdeiro com posse imediata. 7.MORTES PRÓXIMAS DOS CÔNJUGES OU DO TESTADOR E DO HERDEIRO NECESSÁRIO. Se, na ocasião de se pleitear a inventariança, aparecem testamenteiros dos dois cônjuges mortos, ,dá-se a inventariança ao testamenteiro do testador que já morreu ou ao do outro? A questão é mais delicada do que vulgarmente se pensa. Mas os princípios jurídicos de súbito a clareiam: a) Morto o primeiro cônjuge, inventariante será o outro: se requereu inventário, já o era; se não o requereu, nem por isso perdeu a posse e a administração que a lei lhe reconhece, por farsa dos laços e situações da comunhão. No momento em que morre, a posse imediata e a mediata passam os seus herdeiros, e assume-as o seu testamenteiro. O testamenteiro do cônjuge premorto não pode pleitear posse administrativa que passou a outrem. b) Se o primeiro cônjuge tinha herdeiros, esses,. pela lei, sucederam ao decujo na possessio rei e só foram afastados da posse e da administração da herança pela presença do cônjuge meeiro: morrendo êsse, o herdeiro, necessário ou não, do premorto, reclamará a inventariança dos bens do falecido; mas, no inventário dos bens do segundo conjugo, nenhuma conseqüência tem isso. Salvo:a) Se há herdeiro comum, com a posse imediata. b) Se correm juntos os inventários. Nesses casos, uma vez que, ex hypothesi, falta o cônjuge, tudo depende dos critérios do art. 1579, §§ 2? e 30 (posse corporal em primeira linha, idoneidade na segunda). Em todo o caso, há uma conseqüência dos arts.. 495 e 1.572: os herdeiros do segundo falecido, que exercia a posse imediata (por ser o último, e talvez só por isto, como se dá com a viúva), ordinariamente são os que têm a posse imediata, porque estava com aquele de que herdaram. Entre co-herdeiros, todos com posse imediata, a preferência terá de graduar-se pela idoneidade. c)Se tinha a posse e administração dos bens comuns o testamenteiro do primeiro falecido, por faltar ao supérstite os pressupostos para exercer o cargo, ou, até, pela sua ausência, que deixou investir-se testamenteiro na função de inventariante, os herdeiros deste não podem pretender o afastamento de testamenteiro do primeiro cônjuge, porque a posse, em que êle sucedem, é a que tinha o falecido (arts. 495 e 1.572). Se, herdeiros de ambos não reclamaram por ocasião do primeiro inventário, ou reclamaram e perderam, não podem reclamar na segundo. 8.SE O TESTADOR DISTRIBUI TODA A HERANÇA EM LEGADOS. Se houve distribuição de toda a herança (sem herdeiro), compete a posse e a administração ao testamenteiro (Código Civil, art. 1.769) : a lei reputa com poderes para o cargo de cabeça-de-casal; para isso, é de mister que não haja o cônjuge meeiro. A herança, a que se refere o art. 1.769, é a que abrange todo o acervo, e não só a parte ideal do testador casado; ou, se o cônjuge faleceu antes do testador, ou na mesma ocasião, ou é interdito, ou se êle acha em lugar remoto ou não sabido, ou em cárcere por mais de dois anos. 9.DESTITUIÇÃO ou REMOÇÃO DE INVENTARIANTE E CARGO DA TESTAMENTÁRIA. Se o

testamenteiro acumula o cargo de inventariante, a perda desse cargo não importa a daquele (Corte de Apelação, 25 de maio de 1917). Mas, se o testamenteiro só exerce a inventariança em virtude da Testamentária (isto é, se não é cônjuge, nem herdeiro, art. 1.579), a perda do cargo da Testamentária importa a perda da inventariança. Salvo se cabia a Testamentária em primeiro lugar a outro, que vem reclamá-la, e só por isso se afasta o que assumira, o reclamante, com razão ou aprovação de todos os interessados, entende que a inventariança deve continuar com o reclamado. § 5.961. Guarda e tença do testamento 1. PRECISÕES. Ao morrer à testador, há de achar-se o testamento, ou em seus papéis, gavetas, ou cofre, ou em mão do testamenteiro, ou dos herdeiros, do cônjuge ou de estranho, por vontade do testador ou não. Se o testador deu a alguém, para que o guardasse e apresentasse, exerceu ato de confiança, que tem e não pode deixar de ter conseqüências jurídicas, tais como a legitimação de tal pessoa para dar queixa à Polícia ou ir a Juízo narrar o caso de furto ou de destruição, pedindo, no primeiro, a intimação e as diligências necessárias, e, no segundo, entregando a espécie ao Juízo e à Curadoria dos Testamentos. Detentor do testamento, quem quer que seja, deve levá-lo, depois da morte do testador, ao Juízo competente: é a

apresentação, de que já se tratou. Será imediatO~, salvo instruções do testador. 2. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.756: “O testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofício, ao detentor do testamento que o leve a registro”. 3. COLABORAÇÃO Procede do Projeto revisto, art. 2.125: “o testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode requerer e o juiz ordenar ex officio, a quem tiver o testamento em seu poder, que o faça logo registrar”. Cp. Código Civil português revogado, art. 1.899, 2; mexicano, art. 3.732; japonês, art. 1.106. 4.DEFEITO DE COLOCAÇÃO. Está fora de lugar o artigo 1.756 do Código civil: não é atribuição do testamenteiro, que justificasse deixar-se ao último capitulo da sucessão testamentária, o que constitui, em verdade, o primeiro fato da vida dos testamentos, a apresentação e mais do que a apresentação, o requerer ao juiz que se intime o detentor a apresentar o testamento. Tão longe do lugar próprio está o artigo que, ao se chegar a êle, já se lhe sente a ociosidade. Falou-Se em formas de testamento e maneiras de cumpri-lo (artes. 1.644 e 1.655), na revogação dos testamentos, e só agora se cogita da intimação para apresentá-los. 5.DIREITO ANTERIOR. Diziam as ordenações Filipinas, Livro i, Título 62: “8. E os Provedores terão especial cuidado de fazer cumprir as vontades dos defuntos. E tanto que forem em cada lugar de sua Provedoria, mandem com juramento dos evangelhos a todos os Tabeliães e Escrivões do lugar e termo, que lhes mostrem todas as notas, testamentos, Cédulas e Codicilos, que tiverem, sem sonegar algum, sob pena de privação dos Ofícios, para por eles verem o que ao Resíduo pertence~ e o mandarem arrecadar na maneira adiante declarada. Os quais darão de vinte cinco anos atrás, não sendo já tomadas as contas por eles Provedores, ou por outro Oficial, que para isso poder tivesse; e aos Tabeliães e Escrevais mandarão pagar por cada uma nota e escritura, em que houver Resíduo, quatro réis, e das em que não houver Resíduo, não haverão cousa alguma. E perguntarão por juramento quaisquer pessoas, que tiverem por informação, que sabem algumas cousas, que pertencem à execução de seus carregos. 9. E mandarão pregoar, que todos os Testamenteiros e pessoas outras, que tiverem carregos de cumprir testamentos, lhos vão mostrar, e os inventários das receitas dos bens dos defuntos, e as despesas, que dele fizeram. E isso a um certo tempo, que logo lhe assinarão, segundo for o lugar, em que estiverem, sob pena de perderem o prêmio, que no tal testamento lhes for deixado, e mais pagarem vinte cruzados, a metade para nossa Câmera, e a outra para quem os acusar”. 6. LEGITIMAÇÃO ATIVA SEGUNDO A REGRA JURÍDICA. 1. Podem requerer a intimação do Código Civil, art. 1.756: a)O testamenteiro e o inventariante.b)O Curador de Resíduos, de Ausentes ou de Órfãos.e)O cônjuge meeiro, ou cônjuge que tenha interesse provável no testamento. Nada obsta a que se defira a petição de cônjuge sobrevivo que afirma haver testamento: ainda que nenhum bem seja comum, é de presumir-se o interesse do cônjuge não desquitado no cumprimento do testamento. Vivendo sob o mesmo teto, em comunhão de sentimentos e atos, deve ter informes seguros e saber quais os intuitos do testador. Quando éramos juiz, deferimos, certa vez, o próprio requerimento de cônjuge

desquitado, que alegou ter estado durante os últimos momentos com o falecido e ter-lhe ouvido onde se achava o testamento. A aparição do testamento é de interesse público. d) Os herdeiros. e) Os legatários. f) Os beneficiados pelo motins ou por outro qualquer meio. g) Os credores. h) Todo e qualquer interessado (SAMUEL STRYK, Usus moderni Pandectarum specimen, 10a ed., 43, 5, § 1). Pôsto que a lei fale em parte interessada, não se deve levar a extremo rigor, tanto mais quanto se permite a intimação de ofício. II. Também podem requerer a intimação: a) O herdeiro legítimo, se deserdado, ou preterido, para impugnar o testamento. b)O herdeiro legitimo ou testamentário de outro testamento, que quiser propor a ação de invalidade ou de falsidade. O interesse está na urgência para que não pereçam as provas. Foram exemplos de J. F. DE RETES e ANTÔNIO PEREZ, mas ambos cabem na classe 1, da enumeração supra. Contudo, no caso de 1, b), é mais própria a ação de exibição ou o interdito exibitório, que desde séculos a praxe reconhece (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Tratado enciclopédico, compendiário, prático e sistemático dos Interditos, §§ 85 e 93). 7. AÇÕES POSSÍVEIS. Além da intimação do Código Civil, art. 1.756, podem ser intentadas as ações de reivindicação e de exibição e as ações possessórias. Certo, hoje, com o arquivamento obrigatório das cédulas testamentárias, e registo, não fica em mão do testamenteiro ou dos herdeiros o testamento. Mas não quer isso dizer que se excluam tais ações, quer nos casos gerais, quer no especial de haver verba de segredo, que o juiz mande conservar. Exemplo: no testamento do comerciante, a instrução que êle deixa para o caso de esperada crise do estabelecimento e o modo de resolvê-la. Demais, o art. 1.756 não dá penas: hão de ser a de perda do prêmio, se o intimado for o testamenteiro, e a de desobediência. Ora, nas outras ações têm os interessados mais eficaz garantia para os seus interesses. A pena pecuniária das Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 9, e da Lei de 7 de janeiro de 1692, § 5, estava em desuso: o Código Civil não a consignou, mas, assunto processual, podiam consigná-la leis de processo civil, e, hoje, a lei processual. A legitimação a que se exija do herdeiro, ou legatário, ou outro beneficiado, a declaração de aceitar, ou não, a

herança, não é somente de outro herdeiro, ou outro legatário, ou outro beneficiado, ou credor da herança. Seria

erro negar-se ao testamenteiro tal direito à declaração, como se fêz, no passado, aos próprios legatários (e. g., A.

BRINZ, Lekrbuch der Pandekten, 814 5.; fl~, 2Y~ ed., § 887, nota 6; HEINRICE DERNBURG, Pandekten, III, §

164, 12; contra, L. ARNIYrS, Lehrbuch der Pandekten, § 509, nota 3; A. DEDEKIND, Das Deliberationsrecht

des Erben unti die interrogationes in iure faciendae, 87 5.; cp. JULIUS MEYER, tYber das Recht dritter Personen,

deu Delaten zur Erkldrung ilber die Annahme der Krbschaft durchden Ricliter der freiwilligen Gerichtsbarkeit mc

nõtigen, 5 s.).

O Testamenteiro tem interesse ligado à sua função, portanto interesse próprio, que se estende mesmo às ações

relativas à herança intestada, como se dá no caso de se saber se o cumprimento de alguma cláusula testamentária

ofenderia a porção necessária. 8.AçÃo DE Exibição DO TESTAMENTO. Se, intimado, o detentor do testamento, não o leva a juízo, pode o testamenteiro requerer a exibição, bem como, de ofício, o juiz ordená-la. ~ a ação de tabulis exhibendis, de que os juristas reinícolas, fundados no direito romano, sempre usaram, pois o reter em seu poder, ou em sua casa, o testamento, constitui dolo: dolo maIo desierit tabulas pene se habere (ANTÔNIO DE SOUSA DE MACErO, Decisiones Supremi Senatus Justitiae Lusitaniae et Supremi Concilii Fisci, XI, 8, 40). A ação de exibição não se confunde com a simples intimação do art. 1.756. Mas, desde que o juiz apõe a pena. e. g., “ser condenado no interesse”, é ação de exibição (porém supõe o rito da lei processual). Exerce-se contra quem detém ou possui, ou dolosamente deixou de deter ou possuir. O autor prova: que o testamento estava ou está com o réu, e se deixou de estar o foi por dolo. As presunções bastam. Pode cumular-se com a de reivindicação do testamento. Com a de reconstituIção do testamento extraviado ou destruído sem o ter sido por vontade do testador, exercida contra o detentor e os herdeiros legítimos, não se cumula; mas pode propor-se em alternativa, “ou exibe, ou corre por sua conta a reconstituIção”. O legatário só tem direito de exibição quanto à cláusula relativa ao seu legado ou outras que com ela se liguem (claro que supomos testamento com segredo). 9.REGRAS JURÍDICAS COMUNS À INTIMAÇÃO E AOS REMÉDIOS JURÍDICOS EXIBITÓRIOS. O réu

não pode alegar nem entrar na apreciação da validade ou eficácia do testamento. Nem opor que são muitos, ou

anterior ao que está em poder de outrem ou em juízo. Velha lição de J. F. DE RETES: “neque de eo distinguitur,

utrum iustae, an iniustae sint Tabulae, plures, ai~ una, primae, an postremae, omnes enim exhibendas esse”. Se o

testador era incapaz, se há vícios intrínsecos, se está infirmado (Código Civil, art. 1.747, parágrafo único),

revogado (arts. 1.749, 1.746 e 1.747), rôto (arta. 1.750 e 1.751), ou caduco, não pode invocá-lo o réu para se eximir à exibição. Os tratadistas de interditos diziam que o interdito cessa se o testamento tem vícios extrínsecos, e. g., falta-lhe a assinatura do testador ou das testemunhas. Devemos, contudo, entender que os remédios jurídicos se cumprem e o juiz, examinada a cédula, manda cessar. Se, por exemplo, o detentor era proprietário do escrito (comprou-o, em leilão, aos herdeiros ou ao própro testador), ser-lhe-á entregue. Bem assim, quando possuidor; porque, cessada a eficácia do remédio jurídico exibitório, reter em juízo a cédula seria tirar-lhe a posse. Para a prova do interesse, basta idônea afirmação em juízo: “in praxi tamen observandum est, sufficere has probationes esse summarias, imo de interesse partis sufficit ipsius iurata assertio, si alia probatio non suppetat”. Se no testamento nada for deixado ao autor, e nele houver coisas de segredo, só ao juiz deve ser mostrado (JosÉ HOMEM CORREIA TELES, Doutrina das Ações, ed. de PONTES DE MIRANDA, § 286, nota). 10. DEvER DO TESTAMENTEIRO. Se bem que o art. 1.756 do Código Civil diga “pode requerer”, deve entender-se que o testamenteiro, sabendo que o é, e que outrem detém o testamento, deve providenciar para que o apresente. 11.EXIBIÇÃO EM VIDA DO TESTADOR. O apriorismo romano excluía qualquer exibição de testamento de pessoa viva. Mas há exceções, de irrecusável legitimidade: a ação de reivindicação e a de posse podem ser intentadas pelo próprio testador (a intimação do art. 1.756 concerne ao direito sucessório, só após a morte do testador pode ser requerida) ; se alguém furtou ou extraviou o testamento de um incapaz, podem ser usadas as ações e as medidas policiais. § 5.962. Obrigação de cumprir o testamento

1. DEVER DE CUMPRIR. No art. 1.757, o Código Civil cogitou do dever de cumprir as disposições

testamentárias e do dever de prestar contas, de que também tratam os artigos 1.758 e 1.759. A sistematização do

dever de prestar contas pode fazer-se a propósito de outros artigos. O dever de pugnar pela validade do testamento

é objeto do art. 1.760. Do prazo para cumprir, tratam os arts 1.757 e 1.762. 2. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.757: “O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo testador, e a dar contas do que recebeu e despendeu, subsistindo sua responsabilidade, enquanto durar a execução do testamento”. 8. ELABORAÇÃO. No Projeto revisto, art. 2.126: “Os testamenteiros são obrigados a cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelos testadores; e a dar contas do que receberam e despenderam?. A isso, que era o direito anterior (TEIxEIRA DE FREITAS, Consolidação, art. 1.099), acrescentou a parte final a Comissão da Câmara, em 1902 (Trabalhos, VI, 517). 4.NATUREZA DO CARGO DE TESTAMENTEIRO. Já vimos que o testamenteiro exerce o seu cargo, não público, sem representar o decujo, a herança, os herdeiros, ou co-interessados, de direito próprio e por farsa da última vontade e da lei, ou só da lei para cumprimento das últimas vontades de alguém. É autorizado a todos os atos que sejam prática e juridicamente necessários para a execução do testamento. Para isso, pode receber um bem, em adjudicação judicial, e êle mesmo dar a nota ao oficial de registo para transferir diretamente no nome do herdeiro ou legatário: a transcrição será do cálculo julgado, mais a verba testamentária que vai cumprir, com os esclarecimentos que êle, próprio nomine, pode prestar. Há transferência a êle, fiduciária; não paga impostos, nem precisa ela de registo, porque a Testamentária é um cargo. Nas discussões de direito dentro da porção legítima (e. g., se A recebe como filho legitimado ou como reconhecido), o testamenteiro não precisa ser ouvido (Oiro WARNEYER, Kommentar, II, 1186), nem é legitimado a isso. Salvo excepcionalmente: se a discussão envolve a de saber se o testador excedeu ou não a parte disponível.. O testamenteiro é legitimado a defender o espólio, principalmente se há falsas dívidas ou interpretações do testa-mento prejudiciais a herdeiros testamentários ou a legatários (83 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 22 de novembro de 1947, OD., 52, 206). Casos há em que se não justifica a intervenção do testamenteiro.

5.QUANDO COMEÇAM OS DEVERES DO TESTAMENTEIRO. Os deveres do testamenteiro não começam somente da aceitação do cargo. Esta, em verdade, é a regra; mas casos há em que, antes da aceitação, o testamenteiro teve conhecimento das disposições testamentárias, ou seja pela nomeação e no momento dela ou da publicação (F. HERZFELDER, Erbrecht, J. von Staudingers I<ommentar, v, 9~ cd., 673; cp. E. MEIScHEIDER, fie letztwiltigen Ver fúgungen nctch dem 8GB., 470), ou pela notificação oficial (leitura na ocasião de se abrir), ou, até, pela correspondência entre o testador e o testamenteiro, ou entre herdeiros e êle. Da ciência, e não da aceitação, começam os deveres: quem vai aceitar um cargo, desde o momento que principiam as funções deve velar por êle. Claro que isso não se da se há nomeação com a condição suspensiva ou com o termo inicial. 6.CUMPRIMENTO DOS TESTAMENTOS E CONTEÚDO DAS DISPOSIÇÕES. Não importa qual o conteúdo, econômico ou não econômico, desde que lícito, da disposição testamentária. Cabe ao testamenteiro executá-la. Os meios para executar o que no testamento se ordena são os da herança, e não os próprios (cp. E. MEISCHEIDER, fie letztwilligen Verfilgungeu nãoh dem 8GB., 489) ; e, se ocorre, por exemplo, o caso do art. 1.679, duas qualidades tem êle: testamenteiro, legatário. Mas, se o legatário em tais condições for outrem, cabem-lhe as medidas para realizar o que o testador quis. Em regra, a conseqüência do art. 1.679 não importa em perda da Testamentária. Porém isso pode resultar da vontade do testador, o que desloca para o terreno da interpretação o problema sugerido. Se o testador disse: “nomeio testamenteiro a A, que tem de cumprir tudo que consta do meu testamento, inclusive

ceder 100 ações da Companhia B para completar a legitima do meu filho C”, claro que o nomeado recusando-se a

isso não pode pretender a Testamentária. A aceitação não pode ser sob condição ou a termo, mas à nomeação não

se proíbem condições e termos. O testamenteiro deve executar as vontades do testamento, ainda contra o parecer unânime dos herdeiros. Se há divergência, recorre ao juiz. Se depende de tempo, enquanto não for decidido, não deve executar, podendo, para que esta espera não se dilate em demasia, marcar prazo aos interessados (BUGÊNE CURTI-FORRER, Commentaire dii Code Civil SUiSSÚr 410), ou requerer ao juiz que o marque, intimados aqueles a que interessa o exame da validade ou a interpetação. 7.ERRO, VIOLÊNCIA E DOLO; AÇÃO DO TESTAMENTEIRO ~O testamenteiro pode propor as ações relativas a erro, violência e dolo, que viciaram as disposições de última vontade? Sim, principalmente para bem cumprir o testamento. Mas, se perde as ações, as custas, ~quem as paga? Não se trata de nomeação nula de testamenteiro, como se daria no caso de nulidade do testamento; de modo que deve pagá-las a parte disponível, salvo má fé do autor da ação. 8.CUMPRIMENTO DAS DISPOSIÇÕES NÃO-VÁLIDAS. No caso de dúvida sôbre a Validade da disposição, deve o testamenteiro submeter ao juiz a espécie controvertida, e, ouvido o Curador, decidir-se-á. Têm recurso o Curador e o testamenteiro. Conforme a eventual atinência, os herdeiros e os legatários. ~ Há dever do testamenteiro quanto ao prévio exame das verbas que vai cumprir? Sim. Se executa legado ou deixa modal juridicamente não-válida, responde pelo, seu ato (F. HEEZEELDER, Erbrecht, .1. von Staudungers Kommentar, v, 9A ed., 675). A decisão do juiz ou tribunal, de que não recorreu, não o exime da responsabilidade Só o exonera a sentença de prestação de contas, que passou em julgado, salvo, ainda assim, quando ocultou elementos que induziriam a ineficácia ou não-validade da disposição ou do modo de executar. (A ação contra o testamenteiro não exclui a de enriquecimento injustificado, de iii rem verso, contra o que recebeu

o legado ou a deixa modal, ou teve, pela execução indevida da verba, enriquecida, isto é, aumentada, a sua quota

hereditária (cp. G. PLANCE, Biirgerliches Gesetzbueh, v, 3a ed., ao § 2.203; F. 1-IERZFELDER, Erbrecht, 1. von

Staudingers Kommentar, v, 9~a ed., 675.) Exercida a ação contra o testamenteiro, tem êle a de enriquecimento injustificado contra o que injustificadamente recebeu. Em qualquer caso, os princípios não são os dos atos ilícitos; só excepcionalmente E sim, os do enriquecimento injustificado e do inexato cumprimento do testamento e da lei sucessória. Cumprir os legados, que excedem as farsas da parte disponível, ou o que seria necessário para executar vontades que preferem àqueles, constitui execução indevida de verbas testamentárias, e o testamenteiro responde. 9.LEGITIMAÇÃO PASSIVA DOS INTERESSADOS. Na decepção sôbre a validade ou extensão de algumas das disposições, devem ser ouvidos o testamenteiro e todos os interessados na disposição. Se os herdeiros legítimos nada têm com a parte disponível, a sua audiência não é necessária, nem se lhes deve permitir recurso.

10.INSUFICIÊNCIA DOS BENS PARA CUMPRIMENTO DOS LEGADOS. O testamenteiro não é obrigado a denunciar a insuficiência dos bens para o cumprimento dos legados antes de se verificar tal insuficiência. Mas, ouvido para dizer se cabe, tem de fazê-lo, ainda sumariamente, e responde pelo que disser. Se, ouvido o inventariante, o testamenteiro apuser: “De acordo com o inventariante”, respondem solidariamente. Ocorre o mesmo quanto ao “Nada oponho” e ao „7. J.” do Curador. Exime-se da responsabilidade quando diz: “De minha parte, em princípio, não me oponho; se é verdade a informação do inventariante, concordo”. Porque a pessoa que administra é precipuamente obrigada a informar, inclusive quanto às circunstâncias ocasionais (baixa de títulos, falências de devedores do espólio, ações perdidas, etc.). 11.MATÉRIAS SÔBRE AS QUAIS NÃO É PRECISO FALAR O TESTAMENTEIRO Sôbre os direitos regidos

pela lei de sucessão legítima não é ouvido o testamenteiro, porque a parte indisponível é metade do monte

partível, e nada importam os denominadores e numeradores das frações. Salvo: quanto ao artigo 1.723 do Código

Civil; quanto à existência ou não de herdeiros necessários; quanto aos arts. 1.726-1.728. Em verdade, tudo isso é

de ordem testamentária. Se o testamento não cogita de um herdeiro e este intenta ação de herança ou de filiação, só é indispensável que êle figure se está em causa a validade ou eficácia do testamento ou de algumas das verbas. Quando estiver em causa ou em via de satisfazer-se interesse pessoalíssimo do herdeiro, ainda que oriundo de disposição testamentária, atender-se-á ao que opina o interessado. 12.ENQUANTO PENDE RECURSO OU AÇÃO CONTRA O TESTAMENTEIRO, OU DELE, CONTRA INTERESSADOS, NÃO SE SUSPENDE A TESTAMENTARIA. Em princípio, investido no cargo, nele permanece o testamenteiro enquanto o juiz não o remove. Incidentes da Testamentária, recursos contra a nomeação, ações que se fundem na apreciação dos limites dos poderes do testamenteiro, nada descontinua: a função prossegue, até que, pelos meios jurídicos, acabe. 13.MORTE, INCAPACIDADE OU REMOÇÃO DO TESTAMENTEIRO DURANTE A AÇÃO EM QUE FIGURA. Pendente a ação, em que o testamenteiro funciona, passivamente, pelo cargo, e ocorrendo morte, incapacidade ou remoção dele, o processo não se suspende em seus prazos fatais para que outro o venha substituir. Prossegue contra os herdeiros (cp. FULLENBACH, Die recfitliche S’tellung des Testamentsvollstreckers, 69). Em todo o caso, passado um destes prazos, tem-se de promover a intervenção do nôvo testamenteiro. A morte, incapacidade ou remoção somente não suspende o prazo; e porque o não suspenderia a própria morte da parte. Se a lei processual permitir a suspensão no caso da morte de uma das partes, ou sua falta, também se há de entender que o permitiu no caso da morte, incapacidade ou remoção do testamenteiro. § 5.963. Prestação de contas

1.FUNÇÃO DE TESTAMENTÁRIA. Pela natureza do encargo de testamenteiro, tem êle de prestar contas. Se a Testamentária fosse simples mandato, seria simples prestação de contas aos herdeiros e legatários. Porém não no é. Daí a indis r

§ 5.968 PRESTAÇÃO DE CONTAS

97 pensabilidade de se fazer audicialmente, sendo magna pars o Curador de Testamentos. Quem quer que percorra o capítulo sôbre testamenteiro, nota que em nenhum artigo o Código Civil fêz alusão, ou remissão implícita, aos institutos do direito das obrigações (mandato, gestão de negócios e comissão). A Testamentária constitui matéria exclusiva do direito sucessório. Sanções ou regras jurídicas dos outros ramos do direito só se invocam, em princípio, para se resolverem problemas surgidos com a deturpação ilegal do instituto. 2. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR CONTAS. A lei exige que o testamenteiro preste contas. Disso não podem dispensá-lo os juizes, nem os testadores, nem os interessados. Tanto é cargo a Testamentária. A Testamentária não se transmite hereditariamente, mas passa aos herdeiros do testamenteiro a obrigação de prestar contas, como se fossem o testamenteiro, e dentro das forças da herança deste. Pelo caráter de cargo, nula é a prestação de contas em que não foi ouvido o Curador de Testamentos. Por se tratar de ato em que está em causa o interesse do testamenteiro, que é o de exonerar-se das responsabilidades, a prestação de contas pode ser feita por procuração, com poderes especiais. Não se trata de desempenho de funções testamentárias. Demais, se o procurador não as presta bem, não serão aprovadas as contas. Sempre se entendeu assim (Relação da Bahia, 15 de janeiro de 1853).

No direito brasileiro, o cargo de testamenteiro conservou os mais puros caracteres: na própria quotidiana praxe, as prestações de contas são mais entre êle e o Curador, perante o Juiz, do que entre êle e os interessados. Certo, ouvem-se herdeiros instituídos, legatários e beneficiados; mas o uso é trazer o testamenteiro as quitações, as certidões das gravações, ou das transferências de imóveis, ouvir-se o Curador, que as confere com as verbas, segundo a interpretação que foi dada, e aprová-las o Juiz desde logo, ou exigir melhores provas, outros documentos, ou quitações por termo nos autos, antes de as julgar boas e bem prestadas. 98 1 3.EM QUE CONSISTE A PRESTAÇÃO DE CONTAS. Na prestação de contas são apreciados: a) os atos de execução das cláusulas testamentárias, ou se refiram a gravações, encargos, substituições, ou a modos de partir ou de distribuir, segundo a vontade do testador, ou a aquisições e vendas; ti) os atos de administração do testamenteiro, rendas, comissões pagas, impostos, atos de conservação e de defesa da posse. Quando, por ocasião da prestação de contas, não tiver chegado o momento de cumprir-se alguma disposição testamentária (e. g., modus, a partir de determinado ano ou sob condição, instituição condicional, legado de bem futuro), ficará exonerado de tudo, menos disso, o testamenteiro que prestou e teve aprovadas as suas contas. 4.JUIZ NÃO PODE DISPENSAR A PRESTAÇÃO DE CONTAS. Ainda que o testamenteiro alegue idoneidade, concordância de todos os interessados, ou outro qualquer motivo, não pode o juiz dispensá-lo de prestar as contas, É medida acima dos interesses dos herdeiros, legatários e mais beneficiados. As aparentes exceções que adiante se apontarão concernem à dupla qualidade testamenteiro, herdeiro e nelas a mesma pessoa, herdeiro, se quita a si mesma, testamenteiro, e vai a juízo prestar as contas, como ocorre ao testamenteiro herdeiro das sobras. 5. TESTADOR NÃO PODE DISPENSAR A PRESTAÇÃO DE CONTAS. Ainda que o testador lho dispense, é obrigado a prestar contas o testamenteiro (Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 4; FRANCISCO PINHF.IRO, Tractatus de Testamentis, 806). Esta lição do velho direito, lá está no Código Civil alemão> com toda a sua latitude (§ 2.220) : “O testador (Erbiasser) não pode dispensar (befreien) o testamenteiro dos deveres que lhe incumbem, segundo os §§ 2.215, 2.216, 2.218 e 2.219”. Aqui, como lá, é ineficaz a cláusula testamentária que exima o testamenteiro de inventariar (se tem a posse e administração), de administrar com os deveres legais de administrador, da responsabilidade pelo não-cumprimento de qualquer das verbas testamentárias, salvo se não válidas, passada em julgado a decisão do juiz. r

§ 5.963 PRESTAÇÃO DE CONTAS 99 Outrossim, são ineficazes as disposições que permitam a delegação da Testamentária, ou a não-responsabilidade pela infração do art. 1.764, ou do art. 1.765. 6.APARENTE EXCEÇÃO À INDISPENSABILIDADE DAS CONTAS. Às vêzes, no testamento, há mais bens do que os que são necessários para o cumprimento das últimas vontades. De tais sobras cogitou a lei (Código Civil, art. 1.726). Mas, se o testa~dor disse “fica o testamenteiro sem qualquer responsabilidade pelo que sobrar da execução do testamento”, vale a disposição. No Brasil, pelos princípios de direito que regem a Testamentária e o direito de testar. Na Alemanha, pelo mesmo motivo e pela consciente omissão do § 2.220, que vedou a pré-exoneração nos casos dos §§ 2,215, 2.216, 2.218 e 2.219, e não no caso do § 2.217, a que se não reportou (A. WEISSLER, Das deutsche Nachtassverfahrefl, 201; F. IIERZFELDER, Erbrecht, J. vou Staudingers Kommentar, v, 9Y ed., 713). Igualmente, se o testador permite quaisquer contratos consigo mesmo, vale a disposição (Tribunal hávaro, em Zeitschrift fiir Rechtspflege in Bayern, 1926, 194 s.). Salvo: se contra os princípios de moral ou se viola regras de lei. Os poderes devem resultar dos termos do testamento, na parte que permite e na parte que institui herdeiros ou deixa legados, encargos, etc. Nos países, em que os notários têm missão de exercer Testamentária, o Estado não responde pelos atos que eles praticarem, nem pelas indevidas transferências do cargo. Mas o Estado responde, subsidjâriamente, pelos danos que resultarem da negligência ou culpa grave do Curador, que concordou com as contas. 7.FUNÇÕES DOS TESTAMENTEIROS NOS FIDEICOMISSOS E USUFRUTOS. ~ Pode o testador nomear o testamenteiro para velar pela herança até passar às mãos do fiduciário ou do nu proprietário? Sim. Pensamos, até, e esta é a prática, que tais poderes lhe cabem quando o testamento não os exclui. Por isso, aprovadas as contas e entregues os bens ao fiduciário ou ao usufrutuário, deve ser ouvido na ocasião da entrega ao

fideicomissário ou da extinção do usufruto. Ainda é cumprimento do testamento. 100

Durante O usufruto ou a propriedade fiduciária, êle tem os mesmos poderes que correspondem aos direitos do nu proprietário ou do fideicomissário. Assim, do usufrutuário ou do nu proprietário, que administra, pode exigir, proprio nonune, a caução (Código Civil, arts. 729 e 730), o pagamento dos impostos (art. 733, II), ao nu proprietário as reparações do art. 734 e ao usufrutuário as módicas (art. 734, parágrafo único). Não pode exigir os juros do capital ao usufrutuário, no caso do art. 784; salvo se, condenado a reparações o dono do bem, o testamenteiro as fêz. Ainda mais: pode pedir a intimação do usufrutuário a pagar as contribuições do art. 735 (seguro), ou os juros da divida expressa no título de usufruto (art. 736), e requerer a aplicação do seguro e observância das cláusulas testamentárias (art. 737) Ao fiduciário, poderá exigir a caução do art. 1.734, parágrafo o único. Resta saber se o testamenteiro pode ser encarregado de velar e, na falta de cumprimento dos deveres legais dos usufrutuários e nus proprietários, dos fiduciários e fideicomissários, no próprio nome executá-los, quer dizer exigir o que qualquer deles poderia exigir. Somos de parecer que sim. Uns e outros deveres interessam ao testamento, e não só ao~ herdeiros da nua propriedade ou do usufruto, da propriedade fiduciária ou do direito fideicomissario. t perfeitamente aceitável a opinião de GIJSTAV MÃRKER (Lhe Nachlasgbehafldlung, 16a ed., 173). Testamentaria é cargo, e não mandato de uma 011 de outra parte. não representa interesses dos herdeiros ou legatários a sua lei é o testamento. 1 8. ONDE PRESTA CONTAS O TESTAMENTEIRO. As Ordenações Filipinas, diziam, e mal (Livro 11, Titulo 62, § 4, in fine): “O que tudo mandamos, que se guarde inteiramente, com declaração que os nossos Provedores, e os Prelados e 0ficiais EclesiásticoS não obriguem os TestamenteirOs irem dar conta fora do lugar, onde viverem, por a muita vexação, que nisso receberiam nossos povos”. Constituía um quebra-cabeçaS. ,Queriam dizer que o foro da prestação de contas era o do domicílio do testamenteiro, e não o do testador? MIGUEL PE RUNOSO (Observatiofles Practicae, obs. 5~, add. ao n. 27) entendia o lugar do domicilio do testador, onde estão os bens § 5.963 PRESTAÇÃO DE CONTAS

e onde morreu. Cp. M. TREMUBO (DecisiOfl~35, d. 62, n. 9), SIMÃO DE OLIVEIRA DA COSTA (De Mwnert Promeorqe, juactimim compendium, add. cap. 1, ns. 9 e 10), DíOoo GUERREIRO CAMACIIO DE ABOIM (De Munere fudicis OrphanOrum Opus, Tractati{5 Quaxtus. De rationibite reddendis ã.jstrahendiqi, 1. 1, c. 4, ns. 1 e 34). GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (DecisiOflCS Supremi gienttSsimiqUe Senatus Portugailitie, cap. 16, ns. 39 e 40) dizia que, no caso de o testador ter previsto onde havia de ser enterrado, no lugar onde era domiciliado e tinha os beim é que prestava contas: nam nU quis administflLtioflQW geril, ibi solummodo rationem redâcre túnel ur. Como pensava também DIOGO GUERREIRO CAMACRO DE ABOIM. Ambos com razao: Neo tenetur executor testumúnti reddere rationes in loto, in qno def~net~s se sepetiri iussit, sed in loto nu obuil et degebal. Se o testamenteiro assinou o termo num lugar e e domiciliado noutro, chama-se a contas por precatória: Si tameu executores suscipant administratiOflem iv. uno loto, et in alio vivant, poterunt citari, seu vocari ad locum admiúistratiofiís. Em verdade, não se chegou a doutrina limpa e uniforme. Vendo-se as ordenações Filipinas, a do § 4 e as dos §§ 8, 9 e 19, vê-se que o velho direito queria dizer: se os testamenteiros são domiciliados fora do lugar em que aceitaram a testamentaria, a este lugar vieram, por ser cargo pessoalíssimo, e podem ser chamados a êle, para prestar as contas; mas e agora é o caso das ordenações Filipinas se coincide ser domiciliado no lugar em que aceitou e é competente para o testamento, “os nossos Provedores, e os prelados e Oficiais Eclesiásticos não obriguem os Testamenteiros irem dar conta fora do lugar, onde viverem, por a muita vexação, que nisso receberiam nossos povos”. A diferença entre irem e virem tudo esclarece. As distinções de DIOGO GUERREiRO CAMACUO DE ABOIM e GABRIEL PEREIRA são estranhas à jnterpretação do § 4 do Ti tulo 62. Encambulharam com o texto reinícola a questão da competência para o testamento atinente aos §§ 8, 9 e 19, que o legislador no § 4 supõe resolvida. Por isso mesmo, não é aqui o lugar para se indagar da competência para o testamento. Resolvida esta, perante o juiz correm o cumprimento e a prestação de contas. Donde a regra: a prestação de contas faz-Se no lugar em que se cumpre o testamento.

1

0

2

§ 5.964. DESPESAS E TESTAMENTEIRO

9.PRIVATIVIDADE DO JUíZO DA PROVEDORIA. O juiz dos testamentos também o é da prestação de contas. Por isso mesmo não é possível: a) atribuição de competência pelo testador a outra autoridade pública, seja juiz, ou não (exemplo da Provisão de 1.0 de setembro de 1817: ainda que o testador dê à Câmara Municipal a tomada de contas, não deve ser observada a verba testamentária, que infringe lei de jurisdição) b)não pode o testador deixar a alguém ou a juízo arbitral, seja de particulares, seja de juizes, o decidir sôbre a prestação de contas, mas devemos entender que o pode quanto a contas mensais, anuais, ou outras, desde que não toque a necessária e legal prestação final de contas; e) não podem os herdeiros, legatários ou mais beneficiados furtar ao exame judicial, por meio de transação, compromisso, ou qualquer outro expediente, as contas do testamenteiro. Mas podem: a) regular entre si questões de interesse, que de modo nenhum excluam a prestação de contas perante o juiz; b) passada em julgado a decisão sôbre a prestação de contas, e tendo algum interessado proposto ação rescisória, pode haver desistência, ou transação, se concordar o Curador. Éste, se o interesse atinge alguma verba, pode prosseguir na ação rescisória, como poderia intentá-la. § 5.964. Despesas feitas pelo testamenteiro

1.TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.758: “Levar-se-ão em conta ao testamenteiro as despesas feitas com o desempenho de seu cargo e a execução do testamento”. 2.ELABORAÇÀO. No Projeto iirimitivo, art. 1.923: “As despesas necessárias para o fiel desempenho das funções do testamenteiro correrão por conta da massa hereditária”. Na Câmara dos Deputados, art. 1.765: “Levar-se-ão em conta ao testamenteiro as despesas feitas com o cumprimento do testamento e com o desempenho das respectivas funções”. O Projeto primitivo, art. 1.923, somente continha o primeiro enunciado. OProjeto revisto, art. 2.127, dizia: “Levar-se-ão em conta aos testamenteiros as despesas legalmente feitas conforme o testamento até o dia da citação para prestação de contas”. 3. DíitErro ANTERIOR. O art. 1.758 consigna que o testamenteiro tem autoridade para as despesas com o desempenho do cargo e a execução do testamento. Assim, no substancial, as Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 12. 4.DIREITO ESTRANGEIRO. Código Civil português revogado, art. 1.908; francês, art. 1.034; italiano revogado, artigo 911; venezuelano, art. 976; alemão, § 2.215; argentino, art. 3.873; mexicano, art. 3.754. 5.DESPESAS A QUE SE REFERE A REGRA JURÍDICA. Custas e despesas do desempenho do cargo e execução do testamento não são só as custas e despesas de inventário, processo do testamento, mas as que se fizerem fora, em tudo que constitui dever ou ato competente do testamenteiro, como a defesa do testamento nas ações de invalidade. Outrossim, as de outras demandas, como as de deserdação ou de sonegados. As despesas do art. 1.758, ou se contam por ocasião do cálculo ou partilha, para se receberem do acervo, ou as haverá o testamenteiro dos herdeiros, por ação própria. Dos legatários, se só há legatários, ou se os bens dos herdeiros não bastam para pagá-las e atingem elas os legados. Se a própria herança não basta, porque vão além dela as dívidas, pagam as custas os bens da herança, e não os credores pro rata. Pro rata recebem eles o que restar. É a melhor solução. Não se trata de juízo falencial. 6. Poa CONTA DE QUEM CORREM AS DESPESAS COM AS PRESTAÇOES DE CONTAS. Cumprido o testamento, presta contas o testamenteiro. As despesas, que com isso faz, ou se cobram, prêviamente, no inventário, ou êle as haverá dos herdeiros. Nenhuma disposição de lei manda que saiam do testamenteiro (JOSÉ DIAS FERREIRA, Código Civil português anotado, IV, 272). Se não aprovadas, paga êle as custas. Aprovadas as contas, as despesas em demandas posteriores como a rescisória da partilha, ou da própria sentença da prestação, correm por conta do que for vencido. Sempre que houver culpa ou dolo do testamenteiro (JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALvES, Consolidação das Leis relativas ao Juízo da Provedoria, 1, 53 ed., 197), ou, em virtude das contas for removido (art. 1.759), como pena imposta a má administração ou cumprimento das disposições de última vontade, paga as custas, do seu bôlso, o testamenteiro.

1

0

4

5.964. DESPESAS E TESTAMENTEIRO 7.O QUE SE DEVE EXCLUIR NO CÔMPUTO DAS DESPESAS. Gozam-se nas prestações de contas: a) As despesas não documentadas. b) As despesas ilegais, ou pagas pelo acervo quando deviam ser pelo testamenteiro ou por algum dos interessados. e) As despesas não conformes ao testamento, ou por não terem sido ordenadas pelo testador, ou por excederem o ordenado. 8. NATUREZA DA PETIÇÃO. Concebe-se a petição como se fosse a de preceito cominatório, ou se ordena, de oficio, com intimação do responsável, ou as contas se prestam no prazo, ou corre à revelia o processo, e serão julgadas segundo o que consta dos autos ou as que oferecer o interessado. Se comparece e as oferece, dá-se vista ao que requereu e a quem as contas interessam, precipua e indispensavelmente ao Curador de Testamentos. Não impugnadas, julgá-las-á prestadas o juiz, que, ainda no caso de todos estarem acordes, não julga ultra petita se manda proceder a qualquer diligência, que faltou (como hipoteca legal, gravação de apólices, caução), ou glosa alguma delas por ilegal, ou não conforme ao testamento. Impugnadas, abre-se a dilação probatória, finda a qual arrazoam as partes e o juiz decide. Algumas leis processuais (e. g., Decreto n. 16.752, de 31 de dezembro de 1924, art. 686, § 1.0) diziam que, não sendo impugnadas, o juiz as julgará boas, condenando o autor ou o réu a pagar o saldo que se verificar. Não é bem técnico: se saldo há, contra o réu, ainda não se ultimaram de todo as contas: ou o juiz ordena, na sentença, o depósito ou entrega. (só se condena quem nega o direito de outrem), ou as julga prestadas, faltando a entrega do saldo para serem boas. A expressão boas e bem prestadas não é ociosa. A citação para prestação de contas deve ser promovida, precipuamente, pelo Curador. Deve o juiz exigir o reconhecimento das firmas dos recibos, a juntada das verbas testamentárias (se não quiser com ferir com o próprio testamento mandando apensá-lo). Sabido o quanto, procede-se à execução, seqúestrados os bens. A apelação só tem efeito devolutório, salvo se não for sentença sôbre contas, e sim sôbre obrigação de prestar contas (Dioco GUERREIRO CAMACHO DE Aaonvi, De Munere ludicis Orphanorum Opus, Tractatus Quartus. De rationibus reddendis distraflendis que, III, ns. 11 e 12). 9.EXIGÊNCIAS PARA SEREM JULGADAs PRESTADAS AS CONTAS. Não julgará o juiz prestadas as contas: a) se ainda não foram inscritas as hipotecas legais, clausulados ou averbados os bens; b) se não foram prestadas as cauções que se prestam independente de requerimento; o) se ainda não foram pagos os impostos (e o juiz poderá intimar para que os pague, sob pena de remoção e sequestro, Aviso n. 138, de 4 de abril de 1867). 10. MUNICÍPIO, ESTADO-MEMBRO OU UNIÃO HERDEIRA OU LEGATÁRIA. Pode ocorrer que a pessoa investida da Testamentária, ou dela e da inventariança, seja o Procurador respectivo, funcionário do Ministério Público. A despeito do cargo, que seria federal se Procurador da União, tal testamenteiro responde perante o Juiz da Provedoria, por onde corre o cumprimento do ato testamentário. O fato de herdar a Fazenda Nacional não transfere a jurisdição. (Cf. Avisos de 10 de junho e de 14 de agôsto de 1850). Quanto às ações de invalidade de testamento, em que é herdeira a União ou algum Estado-membro, regem os princípios gerais. 11.OBRIGAÇÃO DE CONTAS “IN REBUS MINIMIS”. No direito anterior, a Ordenação do Livro 1, Título 62, § 21, considerava despesa de que se não costuma passar recibo, e, juradas, valiam, as de duas onças de prata (então $650). Modernizando-a, JOSÊ HOMEM CORREIA TELES (Digesto português, III, § 1.844) fixou em 15$000 o total, não excedendo cada adição a 1$875 (igual a duas onças). SOUSA BANDEIRA falava em despesas não excedentes de 25$000. No direito de hoje, tais despesas podem ser provadas por testemunhas ou presunções (o limite de hoje, em direito substantivo, é de dez cruzeiros novos, Código Civil, art. 141) - Neste assunto, as leis dos Estados-membros podiam regular a prova, uma vez que se não afastassem dos princípios do Código Civil. No Distrito Federal, o testamenteiro podia ser crido quanto a menos de 25$000, tratando-se de despesas de que se

não costuma passar recibo (Código do Processo Civil do Distrito Federal, art. 818, § 1.0). Pagaria em tres dôbro se

a afirmação fosse falsa (§ 29). Hoje, estabeleceu-se e está constitucionalmente prevista a uníficação do processo. 12.DISPOSIÇÕES SECRETAS. No direito anterior, havendo instruções reservadas ao testamenteiro, jurava êle pelo cumprimento, a fim de se pagar o respectivo impôsto (Resolução de 16 de julho de 1813; TEIxEIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis, arts. 1.083, nota 3, e 1.115). Entendemos que vale essa afirmação do testamenteiro, mas, se alegar isenção de impôsto, deve ser cobrado o que

pagaria se legatário fosse o próprio testamenteiro Aliás, se não se acham tais disposições previstas no testamento, e daí querer OLEGÁRIO HERCULANO DE AQUINO E CASTRO (Prática das Correiçá es, 415 s.) que não tivessem valor tais declarações verbais (Ordem de 27 de setembro de 1859). Devemos distinguir: a)Segredo absoluto, bens deixados ao testamenteiro ou a outrem. Toltitur quaestio, paga o impôsto de entrega a êle. b)Segredo referido no testamento, com obrigação ao testamenteiro, segundo as instruções: paga o impôsto da natureza do legado, se isso se pode concluir do testamento ou o da transmissão ao testamenteiro c)Segredo em escrito para só ser visto pelo juiz e pelo Procurador da Fazenda: paga o impôsto específico. Se o testamenteiro tiver consigo dinheiro do defunto, que já em seu poder estava, ou que arrecadou, ou recebeu de divida, e comprar apólices da dívida pública, deve pagar o umpôsto, porque a herança foi de dinheiro, e não de apólices. Se oculta ou consegue não pagar o impôsto, trata-se de fraude e incide nas sanções legais, de ordem criminal e fiscal (Ofício de 29 de fevereiro de 1836; Consolidação das Leis Civis, artigo 1132). Quanto às coisas em segredo, a lição de DIOGO GUERREIRO CAMACHO DE ABOIM (De Munere Judicis Orphanorum Opus, Tractatus 1, de Inventario, 1, liv. 4, c. 6, n. 311) e JOSÉ HOMEM CORREIA TELES (Digesto português, III, § 1.848) é a de que se têm por cumpridas se o testamenteiro o afirma.

§ 5.964. DESPESAS E TESTAMENTEIRO Por vêzes os testadores querem que se ignore como êle dispôs da herança, ou da porção disponível. O testamento público e o particular não permitem o segredo, porque as testemunhas presentes assinam: naquele, elas assistem ao ato; nesse, elas escutam o que o testador lê. O testamento cerrado é que dá a solução, porque apenas se exige que as testemunhas estejam presentes à entrega ao oficial público. Nem êsse nem as testemunhas conhecem as disposições (e, se conheciam, não importa, porque foi mero acidente). Em princípio, só se sabe o que é que o testamento cerrado contém quando se abre, após a morte do testador. O testamento cerrado (quase sempre, lacrado, cosido, ou com outro meio de fechamento material, e não somente colado) não adveio ao direito luso-brasileiro com as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 80, porque na Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 108, depois de se falar do costume, que “foi e he d‟antigamente em estes Regnos geralmente usado”, das cinco testemunhas, permitiu-se assim o testamento aberto feito por tabelião como “no caso que tever estormento pruvico nas costas”. O testador tem de saber e poder ler. Se não podia ler, o testamento cerrado é nulo. O que pode ocorrer é que não saiba ou não possa escrever. Quem sabe escrever sabe ler. Quem não sabe ler não pode escrever. Se o testador lia tão mal que não poderia entender o que está escrito, há perigo da decretação de nulidade. Surge o problema do testamento secreto que foi escrito e assinado pelo testador (portanto, quando podia ler), mas êsse, ao ser entregue ao oficial público, não o pode ler. Tem-se respondido que, não podendo ler, não pode saber se entrega ao ofical público o papel em que escrevera o testamento (G. EUNIVA, Deite Successioni legittime e testamentarie, secondo ii Codice Civile del Regno d’italia, 191 s.). Mas o não poder ler não implica de modo absoluto que não possa identificar o objeto. O cego, por exemplo, pode abrir o cofre e de lá tirar o testamento que guardara e há as cinco testemunhas a quem êle pode dar indicações que identifique o testamento. 13.CORREIÇÕES E CONTAS DOS TESTAMENTEIROS. O juiz em correição pode rever as contas dos

testamenteiros, emendá-las, reformá-las, a fim de limpá-las de nulidades, erros ou irregularidades Outrossim,

tomar as contas que os juizes provedores não tomaram (Decreto n. 834, de 2 de outubro de 1851, arts. 34, §§ 1 e 2,

e 35; Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 29, e Título 88, §§ 40 e 42; Lei de 3 de dezembro de 1841, art.

119; Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, arts. 3 e 36). O juiz em correição pode revogar as prorrogações concedidas pelos Juizes da Provedoria aos testamenteiros, quando não ocorra motivo cabal para a concessão (Código Civil, artigo 1.622, parágrafo único; Decreto n. 834, art. 34, § 1). § 5.965. Glosas de despesas e remoção do testamenteiro

1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.759: “Sendo. glosadas as despesas por ilegais, ou por não conformes ao testamento, remover-se-á o testamenteiro, perdendo o prêmio deixado pelo testador (art. 1.766)”. 2. ELABORAÇÃO- Na Câmara dos Deputados, art. 1.766: “Sendo glosadas as despesas por ilegais, ou por não conformes. ao testamento, o testamenteiro será removido e perderá o prêmio deixado pelo testador”. Nenhuma

disposição no Projeto primitivo no Projeto revisto, art. 2.128, mais vivo se via o direito anterior: “Sendo glosadas as despesas por ilegais, por não conformes ao testamento, ou por terem sido feitas depois da citação para prestação de contas, os testamenteiros serão removidos, e perderão o prêmio deixado pelos testadores”. E no parágrafo único: “Também incorrerão os testamenteiros na perda do prêmio, quando, tendo sido citados para prestação de contas, não acudirem à citação”. 3. DIREITO ANTERIOR Nas Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 12, dizia-se, por outros termos, o mesmo. (Cp. TEIxEIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis, artigo 1.107). 4. CONFERÊNCIA PRÉVIA DA LEGALIDADE OU CONFORMIDADE COM O TESTAMENTO A fim de

evitar os inconvenientes da má ou eventualmente não vitoriosa interpretação das leis ou das verbas testamentárias,

pode e deve o testamenteiro submeter a discussão a espécie que lhe cabe cumprir. Será ouvido o Curador de

Testamentos; se possível, algum interessado. Sustentada pelo testamenteiro uma interpretação e deferido o

requerimento que em tais termos redigiu, ficará a coberto de responsabilidades, salvo má fé ou enriquecimento

injustificado, nu ação rescisória. Sustentada e não aceita pelo juiz da 1a instância, deve, se não se convenceu,

recorrer: o indeferimento não o exime das consequências de errada aplicação. Tudo isso mostra a gravidade do cargo de testamenteiro, e a necessidade de examinar o executor cada uma das verbas testamentárias, em vez de entregar o exame a procuradores imperitos ou de má fé, que falam por eles, ou lhes dão para a assinatura as petições. No cumprir as vontades do testador, ou de conteúdo útil a certa pessoa, ou de interesse ideal do disponente, não tem o testamenteiro de atender ou se conformar com o que parece aos interessados na sucessão. Nem a opinião deles, ainda acordes, o exime da responsabilidade pelas não cumprir. 5.DESPESAS POSTERIORES Â CITAÇÃO PARA PRESTAR CONTAS. Já pendente a prestação de contas, se parcial, isto é, com saldo ou bens ainda em poder do testamenteiro, pode êle fazer as despesas que forem necessárias e aquelas para que era autorizado. O art. 2.128 do Projeto revisto foi alterado, com vantagem. Seria injusto excluir, a priori, qualquer despesa posterior à citação para prestar contas. 6.GIJOSAMENTOS DAS DESPESAS E APLICAÇÕES, SEM OONSEQUÊNCIA DE PERDA DO PRI MIO. O art. 1.759 do Código Civil supõe culpa que justifique pena. Assim, se o testamenteiro executou por certa forma o legado, na crença de bem interpretar os dizeres do testamento, ou de uma lei, e depois, na partilha, no cálculo de adjudicação ou na própria prestação de contas, o juiz manda glosar as despesas, não resulta, necessariamente, que o testamenteiro perca prêmio. Perda de prêmio é penalidade, que supõe negligência ou prevaricação. Deverá, porém, repor as coisas no estado em que se achavam antes do errado cumprimento, e à sua custa. Se o não fizer, sim, cabe aplicar-lhe a pena: o nexo, que não existia, estabeleceu-se. A regra é que, havendo má fé, ou omissão grave, ou culpa por mudança de elementos pessoais, se remova o testamenteiro. Só ao não-negligente e de boa fé não se tira o prêmio. 7. SE O TESTAMENTEIRO, CITADO, NÁO ACODE À PRESTAÇÁO DE CONTAS. Ainda que tenha cumprido todo o testamento, se o testamenteiro, sem justo motivo, não vem, chamado, a prestação de contas, perde o prêmio (Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 9). Falta a um dos seus deveres, que éprestar contas. Aliás, a praxe é citarem-se os testamenteiros, para lhes serem tomadas as contas, sob pena de revelia, remoção, sequestro e perda de prêmio (JOAQUIM AUGUSTO FERREMA ALVES, Consolidação das Leis relativas ao Juizo da Provedoria, 5ª ed., § 187). Quase sempre são impressos os dizeres. Quid inris, se foi citado sem tais palavras cominatórias? Não são precisas. 8-CAUÇÃO PRESTADA PELO TESTAMENTEIRO. Nem os herdeiros, nem os legatários podem exigir do testamenteiro caução de entrega dos bens. A natureza do seu cargo imuniza-o disso. Mas o testador, no testamento, ou no codicilo, pode autorizar o pedido de tal caução, ou, até, ordená-la (F. HEEZEELDER. Erbrecht, .J. von Staudingers Kommentar, V, 9a ed., 704). Se o testamenteiro é legatário do usufruto, ou confunde na sua pessoa outra qualidade, que permita exigência de caução, o interessado pode requerê-la, ou o próprio testamenteiro pode prestá-la desde logo. § 5.966. Ações contra o ato do testamento (validade, eficácia) 1.FUNÇÃO DO TESTAMENTEIRO. A função de testamenteiro supõe testamento válido: sustentar o testamenteiro a validade, ou a eficácia do testamento, é sustentar-se a si mesmo. Negar-se, êle não pode: quem

nega não é; se não há testamento, não há testamenteiro; se não há testamenteiro, o que vai a juízo retirou a pedra em que pisava. Daí não poder o testamenteiro: a)Confessar a nulidade, e dar-se a tal confissão valor de confissão do réu. Se confessa, deve o herdeiro ou

interessado requerer a remoção. Responde pelos danos. Perde o próprio prêmio pelo testamento que cumpriu,

ainda que já entregue. Se herdeiro legítimo, a sentença que julgar nulo o testamento não pode aproveitar-lhe. O herdeiro legitimo que defende o testamento, renuncia com a aceitação da defesa a qualquer efeito da ação que, além do que receberia exzecutada a cédula, lhe advier. Seria imoral qualquer outra solução. Com a aceitação do pôsto, renunciou as consequências da ação de nulidade. (Se herdeiro necessário, a quota já lhe é garantida, ainda que valha o testamento. Portanto, não surge questão nova.) Em todo o caso, pode o juiz intimá-lo a declarar por termos nos autos, para evitar a colisão. b) Transigir. Herdeiros podem transigir; testamenteiro e Curador de Testamentos, não. 2. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.760: “Compete ao testamenteiro, com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituidos, propugnar a validade do testamento”. 3. ELABORAÇÃO. No Projeto primitivo, art. 1.919: “Cumpre-lhe sustentar a validade do testamento, exclusiva-mente, se for inventariante, e conjuntamente com o inventariante se outrem exercer êsse encargo”. Na Câmara dos Deputados, art. 1.767: “Compete ao testamenteiro defender a validade do testamento por si ou com o inventariante e demais herdeiros instituidos”. 4. DIREITO DE OUTROS pOVOS. No Código Civil francês, art. 1.031, “ils veilleront à ce que le testament soit exécuté et jís pourront, en cas de contestation sur son exécution, intervenir pour en soutenir la validité”. Código Civil português revogado, ad. 1.899, 8.0: “Em vigiar pela execução das disposições testamentárias e em sustentar, se for necessário, a validade delas em juízo e fora dele”. Cf. italiano revogado, art. 908, espanhol, art. 902, argentino, art. 3.862, venezuelano, art. 964, 39, chileno, art. 1.295, mexicano, art. 8.780, VII, e uruguaio, art. 985. 5.CONTEUDO DA REGRA JURÍDICA: TESTAMENTEIRO “EX SE”. dever precípuo do testamenteiro pugnar

pela validade do testamento. Quem não está disposto a fazê-lo não pode continuar no cargo de testamenteiro. Pela lei, a ação pode correr somente contra êle; mas discordamos, em parte, da interpretação de CLóvís BEvILÂJQIJA (Código Civil comentado, VI, 228), que lia o art. 1.760 pela forma seguinte: “Será, porém, útil a quem contestar a validade do testamento citar, além do testamenteiro particular, o inventariante e os herdeiros instituidos”. Não é, às vêzes, só útil: é necessário, quando já aberto o inventário e há inventariante herdeiro, instituído ou não. Hoje, como antes, a falta de citação do testamenteiro nas ações de invalidade do testamento é causa de nulidade. É êle o réu principal (certo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 2 de maio de 1892; errado, e indefensável, a 3 de junho de 1899). Se, com a ação de invalidade, se cumula a de petição de herança (é o teor vulgar de tais ações, petições de heranças qualificarias) ou de reivindicação, é necessário citar os que têm a inventariança e a posse dos bens. Os livros, que hoje falam de ação de invalidade proposta contra o herdeiro legítimo, desatendem ao texto do Código Civil, que, nos casos ordinários, só exigiu que corresse contra o testamenteiro. Não reparam na diferença entre o nôvo e o velho direito, melhor diremos a velha praxe urdida em torno das Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 2. Como a defesa, que o testamenteiro fizer, poderá ser apreciada pelos herdeiros e legatários, é prudente que êle lhes dê ciência, ou requeira, no processo, que se citem os herdeiros e legatários. O Código Civil, na ação simples de invalidade, só exige a citação do testamenteiro. Nas ações de nulidade, de anulação e de ineficácia, do testamento, é indispensável a citação dos herdeiros testamentários, dos legatários e do testamenteiro (ou dos testamenteiros conjuntos) e de outros beneficiados por disposições testamentárias. Se falta alguma, há nulidade do processo (cf. Câmaras Reunidas do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 26 de abril de 1939, R. dos IX, 120, 247). Ao herdeiro instituído ou pessoa a quem aproveite a deserdação incumbe provar a veracidade da deserdação; não, o testamenteiro (cf. 53 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de novembro de 1949, 1?. dos IX, 185, 219). O 2.º Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 27 de janeiro de 1949 (R. dos T., 179, 158), como a 3ª Câmara Civil, a 9 de setembro de 1948 (177, 275), sustentou que, para a ação de petição de herança, basta a citação do inventariante, desde que não seja dativo, dispensado o chamamento do testamenteiro e dos herdeiros. Ora, conforme expusemos no Tomo LV, § 5.605, 2, não se propõe ação de petição de herança contra o

testamenteiro ou contra o lnventariate da herança; mas sim contra os possuidores da herança, que podem ser herdeiros, ou a pessoa que se considere o único herdeiro. Tem de ser ouvido o inventariante, bem como o testamenteiro, se trata de herdeiro testamentário, ou de demandante que algo sustenta contra o testamento. 6.TESTAMENTEIRO QUE SE CONvENCE DA NULIDADE. Quid iuris, se o testamenteiro se persuade da nulidade, da anulilabilidade ou da ineficácia do testamento? Distingamos; invalidade e ruptura: a) Invalidade. THÉOPRILE Rue (Commentaire théor-ique ei pratique du Code Civil, VI, 461) entendia que não é obrigado a intervir em juízo, quando reputa inútil. Não está certo. Ou o testamenteiro se convence do alegado pelo autor e requere substituição, porque não pode defender a validade, ou falta à defesa, e responde por todos os prejuízos que disso resultarem aos herdeiros, legatários e beneficiados. Aliás, o não comparecimento já é, de si só, motivo alegável pelos interessados ou pelo Curador, ou pelos demais testamenteiros nomeados no testamento, para se remover o testamenteiro. b)Ruptura. assunto que se invoca na ocasião do processo do testamento. A responsabilidade do testamenteiro, se o testador preve a alegação e lhe dá incumbência de defender, explícita ou implícita, é inteira. Bem assim, se com êle estão provas (ou ao seu alcance), de que depende a aplicação do art. 1.750, ou do art. 1.751. Responderá por todos os danos se for provada a sua culpa na coisa julgada da ruptura ou na vitória dos que pugnavam por ela. O que acima se disse para as rupturas, sanções legais, vale também para as invocações de cláusulas rebus sic sianti bus, erro, infirmação (art. 1.747, parágrafo único). Igualmente, quanto a revogação expressa em palavras (arts. 1.746 e 1.747) ou por ato (art. 1.749). „7. CONSEQUÊNCIAS DA AUTONOMIA O testamenteiro procede, em juízo, ex se; nada tem com o inventariante e os herdeiros, que acaso figurem: a sua missão é defender o testamento, por que o seu cargo assenta nessa suposição de validade. O Código Civil, art. 1.760, reconhecendo a autonomia do testamenteiro, excluiria com isso a teoria da representação dos herdeiros instituidos, se esta não se chocasse, também, com o art. 1.769. ~ mais pura a doutrina no direito brasileiro do que nos de outros povos, em que a Testamentária apenas auxilia ou assiste aos herdeiros instituidos. Dá-se ao testamenteiro, no Código Civil, art. 1.760, posição de primeira plana, consentânea com o seu cargo. As considerações, que noutros lugares fizemos, sôbre a natureza da Testamentária, aqui têm plena aplicação. Se o testamenteiro representasse os herdeiros, poderia aceitar por eles. E não pode. Se aos legatários, idem. E tambem não pode. Se aos herdeiros, no caso do art. 1.769, a teoria terá de falhar: o testador distribuiu toda a herança em legados. Éle pode tudo, em verdade, menos, exatamente, o que possa significar representação do herdeiro ou legatário. (Aliás, representação dos herdeiros e dos legatários seria tese “falsamente eclética”, como bem frisou FRANCESCO MESSINEO (Contributo alia dottrina della esecuzione Testamentária: critica deile teorie, elementi costitutivi e indole dell’esecuzione, ns. „26 e 28), “non tenendo conto deila contradi~ione immanente negli interessi degli uni rispetto a queIli degli attri”). As idéias de mandato foram meras figuras analógicas (BíAGío BRUGI, Istituzioni di Diritto Civile, 3a ed., 882). Por isso mesmo, podem todos os herdeiros confessar, e o testamenteiro prosseguir, ex se. Podem transigir, renunciar, ou o que quer que seja, e ficar, na lide, o testamenteiro. 8.ATÉ QUANDO PERDURA A OBRIGAÇÃO DE DEFENDER A vALIDADE DO TESTAMENTO Subsiste o

dever de pugnar pelo valor jurídico da cédula e das verbas enquanto puder ser atacada. Ainda que a prescrição das

ações tenha ocorrido, cabe ao testamenteiro comparecer a juízo e alegá-la. Houve quem pretendesse, com a

prestação de contas passada em julgado, eximir o testamenteiro da obrigação do Código Civil, art. 1.760, porém o

Supremo Tribunal Federal, a 14 de setembro de 1918, restabeleceu os princípios jurídicos. A regra é que, após passar em julgado a prestação de contas, continuam todas as obrigações do testamenteiro, para as quais a prestação não fêz coisa julgada. Isto é, tudo que não são contas, e não só aquelas contas. § 5.967. Cumprimento do testamento

1.ATRIBUIÇÕES E PRAZO PARA CUMPRIMENTO. As atribuições dos testamenteiros são dadas pelo testador, no texto do testamento, ou do codicilo. A lei permite ao disponente que as funções sejam restringidas ou amplificadas em relação às dos arts. 1.753-1.760 do Código Civil. O tipo mínimo seria o do testamenteiro que tem o só dever de vigiar a entrega de um bem, ou a gravação de uma legitima, ou de um quinhão de herdeiro instituído, ou de um legado.

O tipo máximo será o testamenteiro com direito ao uso e ao fruto, o testamenteiro com a propriedade, com o dever de transmitir, em certo tempo, ou quando se realizar condição, a alguém, os bens que recebeu. O testador pode atribuir ao testamenteiro a administração da herança, além de outras, ou das outras; ou somente a de administrar, fora as que derivam da lei. Na dúvida, é de entender-se que tem tal função administrativa. Pode ser a termo ou sob condição. Quando cessam toda as atividades do testamenteiro, automàticamente perde êle o cargo (cf. KARL HOLTZ, Die verwaltende Testamentsvollstreclcunq der §§ 2209 und 2210 BGR., 17 s. e 50 s.). 2.TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.761: “Além das atribuições exaradas nos artigos anteriores, terá o testamenteiro as que lhe conferir o testador, nos limites da lei”. 3.ELABORAÇÃO. Na Câmara dos Deputados, art. 1.768: “Além destas atribuições, terá o testamenteiro as que lhe houverem sido conferidas pelo testador, dentro dos limites da lei”. Recebeu-o do Projeto revisto, art. 2.129, por sua vez decorrente do Código Civil português revogado, art. 1.894, inspirado no Projeto de FELÍCIO 005 SANTOS, art. 1.818. 4. DIREITO ESTRANGEIRO. No Código Civil português revogado, dizia o art. 1.894: “Os testamenteiros terão as atribuições que o testador lhes conferir, dentro dos limites da lei”. Cf. Código Civil espanhol, art. 901, argentino, art. 3.851, mexicano, art. 8.728, e venezuelano, art. 962, pr. Cp. Código Civil chileno, art. 1.298: “El testador no podrá ampliar las facultades de albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas i otras definidas en este titulo”. O art. 1.761, que alarga a concepção da Testamentária, assaz restrita no Projeto primitivo, veio do Projeto revisto, art. 2.129, inspirado no Projeto de FELÍCIO DOS SANTOS, artigo 1.813. Livrou o Código Civil brasileiro da limitação chileno-uruguaia, nada louvável, e deturpadora do instituto. 5.COMPREENSÃO DA REGRA JURÍDICA. Além da posse e da administração, além de tudo que se permitiu ao testamenteiro nos artigos anteriores, faculta o Código Civil conceder-se-lhe tudo que se poderia conceder dentro da lei. Noutros termos, o art. 1.761 permite, por disposição de última vontade, outorgar todos os poderes que por lei são outorgáveis. Desde a posse e a administração até os mais caracterizados atos de fidúcia, de que é exemplo o testamenteiro-fiduciário, herdeiro ou legatário, a quem incumba transmitir a outrem no dia tal, ou quando se casar alguém, ou quando o beneficiado se formar em curso superior, ou quando completar vinte e um a não, alguma quantia ou algum bem. Terá a propriedade restrita e resolúvel. Ainda mais: o testamenteiro-usufrutuário ou nu proprietário. Aqui, em verdade, há campo aberto para os negócios de fidúcia. Seria impossível prever todas as figuras jurídicas, todos os poderes conferíveis aos testamenteiros, são todos os poderes permitidos por lei, salvo onde pessoalíssima a atribuição do testador, como as do pátrio poder. Em todos os processos em que intervém, ou como autor, ou como réu, o testamenteiro é parte (G. PLANCK, Euirgerliches Oresetzbuch, ~J, 3a ed., 588, 2; FRANZ LEONHARD, Zrbrecht, 2~a ed., 354, II). É opinião dominante (OTTO WARNEYER, Kornment ar, 1200), contra a representação do herdeiro, qud defendia BRETTNER (Der Testamentsvollstrecker nach neuen Deutschen Recht, Archiv flir biirgerliches Recht, 17, 213), ou da herança (KONRAD HELLWIG, Ansprueh und Klagrecht, 248) -Com os meios da herança, pleiteia e sustenta interpretações e direitos. Por isso mesmo, responde e obriga pelas custas a herança (parte testável), e não pode invocar assistência pública, alegando ser pobre. Se o testador tirou ao testamenteiro qualquer poder de administração, a ação contra os bens somente pode correr contra o inventariante e os herdeiros. Se o testador deu ao testamenteiro a incumbência de vender bens, particularmente, pelo justo preço (isso se subentende), está autorizado a fazê-lo o executor. Os herdeiros e mais beneficiados só têm ação contra o testamenteiro. Com a boa doutrina, JOSÉ HOMEM CORREIA TELES (Digesto portugués, III, § 1.836), fundado em DIoco GUERREIRO CAMACIIO DE ABOIM (De Munere ludicis Orphanorum Opus, Tractatus 1, de Inveutario, Livro 4, c. 6, ns. 114 e 146). Ao tempo de TEIXEIRA DE FREITAS (Tratado de Testamentos e Sucessões de A. J. GOUvEIA PINTO, 238), haviam de ser, dizia, judiciais; mas, quanto aos bens testados, é impertinência limitar a autonomia do testador: poderia deixá-los ao testamenteiro, ~por que não os há de entregar para a venda? Justo preço é o da avaliação, se houve. Se a venda foi feita antes, avaliam-se para se verificar se foram bens vendidos. Das contas, o testador não no pode dispensar. Noutro lugar, TEIXEIRA DE FREITAS (Tratado de Testamentos e Sucessões de A. J. GouvEIA PINTO, 240) deu a razão de não se cumprir a autorização de venda particular: “Ao que hoje os juizes não se prestam”; bem parca justificativa, que destoa dos princípios que regem a Testamentária. Com a doutrina de Dioco GUERREIRO

CAMACHO DE ABOIM, FRANCISCO PI-NHEIRO (Tractatus de Testamentis, app. n. 84) e JOSÉ HOMEM CORREIA TELES. O testamenteiro, de ordinário, pode exigir que o herdeiro ou o legatário cumpra o modus (cf. HANs KLIEBERT, Di Auflage, 99).

6.PRAZO DE CUMPRIMENTO. Dizia o Código Civil, artigo 1.762: “Não concedendo o testador prazo maior, cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará contas no lapso de um ano, contado da aceitação da Testamentária”. E no parágrafo único: “Pode êsse prazo prorrogar-se, porém, ocorrendo motivo cabal”. O prazo ficou reduzido a seis meses pelo Código de Processo Civil, art. 544, § 2.0: “Se o testador não houver marcado tempo para cumprir-se o testamento, será de seis meses o prazo, contado da data da aceitação da Testamentária”. 7. ELABORAÇÃO. Cf. Projeto primitivo, art. 1.920: “Se o testador não lhe conceder prazo mais extenso, deverá prestar as contas da sua Testamentária, dentro de seis meses, contados da notificação de sua nomeação. Este prazo poderá ser prorrogado pelo juiz, havendo motivos justos para fazê-lo”. Cp. Câmara dos Deputados, art. 1.769: “Se o testador não conceder prazo maior, o testamenteiro cumprirá o testamento, prestando suas contas dentro de um ano, contado da aceitação da Testamentária. Este prazo pode, entretanto, ser prorrogado por motivo justificado”. Derivou do Projeto revisto, art. 2.181. 8.NÃO HÁ TESTAMENTÁRIA SEM PRAZO. A principal consequência do Código Civil, art. 1.762, é a de não haver execução testamentária por tempo indefinido. Primeiro, procura-se saber se há prazo fixado ou subentendido pelo testador. Onde o há, deve respeitar-se. Os herdeiros necessários e o cônjuge meeiro, que o reputar demasiado longo, não podem atacá-lo. Inventário e execução testamentária são coisas distintas; o inventário deve ultimar-se nos três meses do art. 1.770, a Testamentária no prazo que lhe deu o testador ou no legal, de modo que não há nenhuma possibilidade de se ferirem, com os prazos amplos ao testamenteiro, os direitos dos herdeiros necessários ou do cônjuge (cp. arts. 1.579, 1.754, 1.770 e 1.754, parágrafo único). O testador é o máximo e único interessado na fixação do prazo para a execução testamentária: os herdeiros testamentários, por definição ex testamento, não têm direitos que não sejam os que o testador lhes deu, e o testador podia, livremente, exclui-los. Tão amplo era o seu poder, tão perfeita a sua livre disposição, que, em relação aos herdeiros legítimos, para os excluir, bastaria dispor de todo o patrimônio sem os contemplar (art. 1.725). Quanto ao que o art. 1.726 chama “remanescente”, também deriva do testamento a herança: “entender-se-á”, diz a lei, “que instituiu os herdeiros legítimos no remanescente”. Se ocorre que o testador instituiu herdeiros aos descendentes e ascendentes, que o são necessários (artigos 1.608-1.619 e 1.721), ou pelos mencionar, ou por não ter disposto da metade disponível, tais herdeiros necessários não podem opor-se aos prazos da Testamentária, nem às atribuições do testamenteiro. A metade indisponível, esta sim, transmite-se desde logo, e não pode sofrer as restrições do art. 1.754. As únicas restrições que os bens de tais herdeiros podem sofrer são as do art. 1.728. Se o testador não fixou prazo para o cumprimento das suas últimas vontades, estatui a lei que seja, presumidamente, o de seis meses. Mas não se lhe exigiu dilatação expressa do prazo: pode resultar, por interpretação, de verbas testamentárias. Exemplo disso é determinar êle que os impostos sejam pagos com as rendas, mas estas não darem para o cumprimento no limite legal. Aqui, cabe distinguir: dilatação prôpriamente dita, como se disse “paguem-se os impostos com as rendas dos três primeiros anos”, o que faz presumir prazo de quatro; é dilatação não resultante de direito dizer do testador, mas de circunstâncias criadas pelas verbas, e neste caso apreciada pelo juízo em processo de prorrogação de prazo. Dentro dos prazos hão de ser cumpridas as verbas e prestadas as contas. 9.APARENTE CONTRADIÇÃO ENTRE AS REGRAS JURÍDICAS. No Código Civil, art. 1.754, parágrafo único, diz-se que, tendo o testamenteiro a posse e a administração, qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata ou devolução da herança, habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los. Mas verdade é que o testamenteiro pode ter prazo fixado pelo testador para cumprimento do testamento, quer quanto a encargos, quer quanto a legados, quer quanto às próprias heranças. Claro que, nesses casos, a partilha imediata e a entrega infringiriam a vontade do testador. O herdeiro ex testamento não tem direitos contra o testamento. Nas espécies que imaginamos, o requerimento do art. 1.754, parágrafo único, chocar-se-ia com os arts. t761 e 1.762, e os princípios gerais de sucessão testamentária. (Cumpre não ligar o art. 1.754, parágrafo único, à vezada quaestio do art. 1.665: uma coisa é o começar e cessar da existência de um direito, e outra, o começar e cessar o seu exercício. Sôbre quais as disposições que, em virtude

do artigo 1.665, se hão de reputar não-escritas, já dissertamos.) O prazo de seis meses ou mais para cumprir não inibe a aplicação do art. 1.690: o art. 1.762 trata da prestação de contas, isto é, execução de todo o testamento; não cogita do direito dos legatários (TEIXEIRA DE FREITAS, Tratado de Testamentos e Sucessões de A. 3. GOUvEXA PINTO, nota 278, 244). 10.CONTAGEM DO PRAZO PARA SE CUMPRIR O TESTAMENTO E SE PRESTAREM CONTAS. Fixado pelo testador, ou pela lei, o prazo corre desde o dia em que o testamenteiro aceitou. Portanto: a) no caso de só ter ciência tardiamente, ainda depois de seis meses da abertura, do dia em que compareceu a juíio para declarar aceita a Testamentária; ti) tendo declarado aceitar, porém, por culpa sua, não tendo assinado o térmo, ou não tendo exercido as funções, desde o dia em que aceitou: não devia cindir aceitação e funções; o) sucedendo a outro, o prazo de nôvo correrá, exceto: se o testador previu a espécie, se, ao aceitar a testamentaria, já em parte executada, lhe foi fixado pelo juiz prazo especial. Se o inventário compete a outrem e ainda não foram, sem culpa do testamenteiro, entregues os bens ou recursos para a função que lhe cabe, não pode ser increpado de mora. A êsse respeito, a Côrte de Apelação, a 80 de outubro de 1919, entendeu que a atribuição específica do testamenteiro não começa da abertura do inventário, mas com o julgamento da partilha, em virtude da qual recebe do inventariante os bens que bastem para cumprir o testamento. Não está certo. Confunde-se curso do prazo com razões de escusa, defluir de tempo com o correr sem culpa. O prazo corre desde a aceitação e investidura; por isso mesmo, esgotado o prazo, precisa prorrogar-se alegada e provada a causa suficiente, e a culpa de outrem (na espécie, do inventariante) é uma delas. Se o testador permitiu prazo maior de seis meses, dizendo: “cumprirá no segundo semestre, se não for possível no primeiro”, ou “marco um ano e, se for preciso, dois”, os testamenteiros só terão tal dilatação se mostrarem que, no primeiro, empregaram toda diligência (TrnxEIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis, art. 1.105; Tratado de Testamentos e Sucessões de A. 3. GOUvETA PINTO, 245). Se o contrário se der, devem ser removidos, por ter sido essa a vontade do testador. 11.PRORROGAÇÃO 1)05 PRAZOS. A regra é constituir causa suficiente para a remoção dos testamenteiros o não terem cumprido o testamento e prestado as contas dentro do prazo que o testador ou a lei fixou. A brevidade da execução dos testamentos interessa ao bem público (Alvará de 2 de outubro de 1811). Se o não cumpriram e não prestaram as contas, ou são removidos, ou, “ocorrendo motivo cabal”, ser-lhe-á prorrogado o prazo. São motivos cabais ou justas causas para a prorrogação: a) Litígio sôbre os bens da herança, salvo chicana ou outra culpa do testamenteiro, ti) Impossibilidade de cumprimento por dificuldade de liquidação ou de entrega, exceto se há culpa, mora ou negligência do testamenteiro (cf. Ordenações Filipinas, Livro 1, Titulo 62, §§ 2 e 17; Decreto n. 834, de 2 de outubro de 1851, art. 34, ~ 1). Os juizes em correição podem revogar as prorrogações concedidas sem justa causa (Decreto n. 834, art. 84, § 1). No caso de concurso de credores, não terminam as funções do testamenteiro, suspendem-se, de fato e de direito, para tudo quanto se refira à administração dos bens e pagamentos dos credores. O testamenteiro pode pedir a abertura da falência. 12.TESTAMENTARIA E PRESCRIÇÃO. A ação de prestação de contas dos testamenteiros prescreve em vinte anos, contados, já se vê, do dia em que podia ser exigida. 13.TESTAMENTEIROS E DIREITO PENAL. Pelo alcance procede-se executivamente contra o testamenteiro. Resta a questão de poder ser preso. CÂNDIDO MENDES DE ALMEIDA (Código Filipino, 1, 14) afirmava que sim; outros, que não. Mas é indiscutível que se trata de imperdoável confusionismo. At initio, por motivo das contas, não se deve prender administrador de bens alheios, trate-se, ou não, de testamenteiro, porque a prisão há de supor alcance verificado (DIOGO GUERREIRO CAMACHO DE ABOIM, De Munere ludicis Orphanorum Opus, Tractatus Quartus. De rationibus reddendis distraItendis que, Liv. 1, Cap. 8, n. 48) - Mas, verificado, cabe a prisão. Ainda assim, fica por se saber: se pelo juiz das contas, ou mediante processo criminal fundado em regra do Código Penal. No primeiro caso, a prisão seria à semelhança do depositário propriamente dito, intimar-se-ia para entrar com o alcance, sob pena de prisão. No segundo, o testamenteiro não é depositario, e proceder-se-á contra êle como no caso couber. A jurisprudência opta pela segunda solução. Porém a cláusula de depósito pode vir no testamento ou resultar da legislação que exigir, em certas atribuições, o termo de depósito. § 5.968. Testamenteiros e colisões de interesses

1.VOCAÇÃO PARA A TESTAMENTÁRIA. A vocação para a Testamentária nada tem com a situação de herdeiros necessários ou simplesmente legítimos. Quem testa, testa do que é seu e pode dispor. Pouco importa exista, ou não, no momento da morte ou em virtude dela, comunhão indivisa ou pro diviso. Os herdeiros necessários que, logo após o cônjuge na situação do Código Civil, arts. 1.579, § 1.0, e 1.754, têm preferência para a inventariança, nada haviam de ter com a testamentaria. 2. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.768: “Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete ao cabeça-de-casal, e, em falta deste, ao herdeiro nomeado pelo juiz”. HouVe alteração. Diz o Código de Processo Civil, art. 527: “Inscrito e registrado o testamento, o escrivão notificará o testamenteiro nele nomeado, para dentro em cinco dias, assinar o termo de Testamentária; se não houver testamenteiro nomeado, estiver ausente, ou não aceitar o encargo, o escrivão o certificará nos autos, que fará conclusos, e o juiz nomeará testamenteiro dativo, recaindo a preferência, onde não houver testamenteiro judicial, em quem estiver em condições de ser inventariante”. Assim, passou a ser de relêvo o art. 469 do Código de Processo Civil, onde se diz quem há de ser inventariante, com a redação dada pela Lei n. 4.121, de 27 de agôsto de 1962. 8. ELABORAÇÃO. Na Câmara dos Deputados, sugeriu-se: “Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete ao cabeça do casal, e, na falta deste, ao herdeiro que for nomeado pelo juiz”. Tirado do Projeto revisto, art. 2.132 (Projeto de FELÍCIO DOS SANTOS, artigo 1.815). 4.DIREiTo ESTRANGEIRO. No Código Civil português revogado, art. 1.893, dizia-se: “No impedimento, ou por escusa do testamenteiro, incumbe aos herdeiros o cumprimento do testamento, com as seguintes declarações: 1.0. Se as porções hereditárias forem desiguais, pertencerá o encargo ao mais avantajado; 2.0. Se forem iguais, será encarregado da Testamentária o que for designado por nomeação dos interessados, e, não se acordando estes, ou sendo algum dos herdeiros menor, interdito ou ausente, o respectivo juiz nomeará um dentre eles”. Cp. Código Civil espanhol, art. 911, argentino, art. 3.864, chileno, art. 1.271, uruguaio, art. 965, e mexicano, art. 3.679. Também no direito português falava-se em herdeiros, para cumprir o testamento, no impedimento ou escusa do testamenteiro (art. 1.893), mas, ao ler o artigo, JOSÉ TAVARES (Sucessões e Direito Sucessório, 1, 715) não confundiu instituidos e legítimos, e escreveu: “O art. 1.898 determina que o juiz nomeie testamenteiro um dos herdeiros instituidos”. Esta a boa doutrina. Herdeiro necessário, herdeiro legítimo, podem ser (contra o conselho oriundo da natureza das funções) testamenteiros, nomeados pelo testador ou pelo juiz, mas, pelo juiz, sê-lo-á dativo e não por escolha entre indicados por lei. No Código CiVil português (1966), art. 2.820, apenas se diz que “o testador pode nomear uma ou mais pessoas que fiquem encarregadas de vigiar o cumprimento do seu testamento ou de o executar, no todo ou em parte: é o que se chama Testamentária”. Acrescenta-se no art. 1.321: “1. Só pode ser nomeado testamenteiro o que tiver plena capacidade jurídica. 2.A nomeação pode recair sôbre um herdeiro ou legatário”.

5.PARTICULARIDADE BRASILEIRA. Aos herdeiros instituídos, que haviam de ser os preferidos para a

execução testamentária, o Código Civil deu segunda plana: introduziu a vocação do cônjuge sobrevivo, seja ou

não herdeiro instituído. Não se quis, com isso, misturar sucessão legítima e sucessão testamentária: trata-se de

presunção de afeto e de confiança, para a qual é de mister o conjunto de circunstâncias que a prefigurem. Assim,

proposta ação de desquite, não pode o cônjuge pretender o cargo de executor testamentário. No direito brasileiro de hoje, o art. 527 do Código de Processo Civil subordinou a nomeação de testamenteiro, se não houve nomeação pelo testador, ao que se estabelecera para a nomeação de inventariante. Portanto, podia ser testamenteiro dativo, pela ordem legal, o cônjuge sobrevivente quando de comunhão o regime no casamento, salvo se, sendo a mulher, não estivesse por culpa sua, convivendo com o marido ao tempo da morte deste (art. 469, 1), o herdeiro que se achar na posse e administração dos bens, na falta de cônjuge sobre-vivente, ou este não puder ser nomeado (art. 469, II), o herdeiro mais idôneo se nenhum está na posse dos bens (art. 469, III), o testamenteiro, quando não houver cônjuge ou herdeiro, ou quando o testador lhe concedeu a posse e a administração da herança, por não haver cônjuge ou herdeiro necessário (art. 469, IV), pessoa estranha, na falta de cônjuge ou de herdeiro, quando não houver testamenteiro, onde não houver inventariante judicial (art. 469, V). 6. FUNÇÃO DA TESTAMENTÁRIA A regra jurídica, que se poderia tirar da história da execução testamentária, confirmada pelos Códigos modernos, seria a da vocação do herdeiro instituido para as funções de executor do testamento (Código Civil português revogado, art. 1.893, argentino, artigo 3.867, espanhol, art. 911, chileno, art. 1.271, peruano, artigo 807, boliviano, art. 600, e japonês,~ art. 1.112), ora indiretamente, escolhido pelo juiz, ora por eleição dentre eles, ora segundo critérios quantitativos. Mas tudo isso foi afastado.

Havendo pluralidade, claro que o legislador tem de fixar processo seletivo, que concentre a função. Em todo o caso, o Código Civil brasileiro, art. 1.763, introduziu a regra nova de preferir aos herdeiros, diretos interessados na herança testamentária, o cônjuge meeiro. Por se tratar de inovação, tendo-se de procurar-lhe o fundamento, somente se pode encontrar o da presunção da continuidade de confiança, que a existência em comum até o momento da morte estabelece (arts. 1.763 e 1.579, § 1). Éste raciocínio, verdadeiro em relação à mulher sobrevivente, assaz se enfraquece diante da assimetria, nada justificável, de se conferir ao marido sobrevivente que não vivia com a mulher, a missão testamentária. Em relação ao inventário, a lei é expressa: só à muller se exige estar vivendo, ao tempo da morte, com o marido. Mas, quanto à Testamentária, nada justifica que se confie ao marido, separado de fato, a delicada e íntima missão de confiança, que .4 a Testamentária. O art. 1768 dá a execução, na falta de testamenteiro nomeado, em primeiro lugar, portanto com preterição dos herdeiros instituidos, ao cabeça-de-casal, porém fora absurdo confiar a pessoa que, não vivendo em comum, só se pode presumir desautorizada, função cuja causa determinante é a da amizade, ou, na falta, a do interesse pela boa execução do testamento e da voluntas testantium. Vivendo em comum, ainda que não tenha interesse no testamento, isto é, não seja herdeiro, nem legatário, nem beneficiado, não é de estranhar que se repute o cônjuge sobrevivo como o maior amigo do testador. Mas, separado, sem qualquer vantagem na execução, quiçá interessado na nulidade do testamento (arts. 1.603, III, e 1.611), ou no defeituoso cumprimento, para acréscimo do remanescente, não é possível sem absurdo preferi-lo aos herdeiros testamentários. Para bem aplicarmos a lei, atendamos à essencial missão do cargo de executor. Cabeça-de-casal, mulher, separada, de fato, do marido, isto é, que não vive, ao tempo da morte dele, em sua companhia, não pode ser inventariante (art. 1.579, § 1), porque o diz a lei, ainda assim ressalvados certos casos, que não permitem a irrefletida observância da regra, como o do marido, meeiro, é certo, mas sem haver adestos conjugais, nem bens trazidos à comunhão, e aquele, assaz vulgar, que vive separado, juridicamente na situação de administrador, mas, de fato, sem qualquer participação na administração dos bens comuns. Cabeça-de-casal, se as circunstâncias são de molde a elidir qualquer presunção de confiança da mulher no marido, ~como poderemos admitir que a lei o chame a executar negócios jurídicos, cujo único fundamento é, exatamente, esta confiança? Diante da reclamação do herdeiro instituído, ou de qualquer interessado na execução do testamento, não pode o

juiz deixar de examinar, pelas provas apresentadas, a verdadeira situação de existência dos cônjuges. Exemplo:

seria imoral dar a lei ao marido, a que a mulher recusava, pela repulsa aos seus atos, qualquer conversa, o cumprir

as últimas vontades desta mulher. A intromissão do cônjuge na vocação testamentária, particularidade do direito brasileiro, tem certo encanto, derivado de um reconhecimento legal da confiança que nasce da vida em comum, da intimidade sexual. Mas empanaríamos a própria beleza do enunciado, conspurcaríamos o seu próprio fundamento moral, fazendo-o servir a casos contraindicados e a situações inconfessáveis. Presunções valem até onde se pode presumir. Em matéria testamentária, sobretudo, nunca devemos desfitar os olhos da vontade do testador. 7.TESTAMENTEIROS TESTAMENTÁRIOS, LEGÍTIMOS E DATIvos. Da falsa teoria da execução testamentária como espécie de tutela, vulgar em romanizantes, apegados à Noveila Leonis, como MYNSINGER, TREUTLER, DAvI MÉVIO, B. CARPZOv, O. A. STRUvE, SAMUEL STRYK, M. O. WERNHER, A. FABER, W. A. LAUTERBACE, Dúga, KARL E. HOFACKER, ficou, vinda do tempo deles (A. STURM, Die Lehre von den Testamentsvollziehern nach gemeinen und Preussischen Recht, Jkerings Jahrbiicher, 20, 101), a distinção, assaz imprópria, entre testamenteiros testamentários, legítimos e dativos (testamentarii, legitimi, dativi executores). Legítimos seriam hoje os cônjuges meeiros e os herdeiros, mas a intervenção do juiz na escolha transforma-os em tipo misto. O herdeiro legitimo, necessário ou não, salvo o caso do necessário do art. 1.726, que é um mediatamente instituído nomeado testamenteiro pelo juiz, não é executor ex lege, mas dativo. Tem direito, por exemplo, ao prêmio. Ao do art. 1.726 cabe direito ao cargo e ao prêmio. 8.TESTAMENTEIROS E COLISÃO DE INTERESSES. Não pode ser testamenteiro a pessoa que tem interesse contra o testamento, ou contra o espólio que tem de defender. Não pode exercer cargo quem, contra os bens, que administra ou contra a força geradora do cargo, exerce, ou tem de exercer, ações, ou pugnar por interesses materiais (F. ENDEMANN, Lehrbuch des Búrgerlichen Rechis,~, 8ª-9.ª ed., § 72, 575). Se o testamenteiro for o herdeiro ou o cônjuge sobrevivo e advier choque de interesses (de que, convém frisar, não é a ação de invalidade de testamento o caso único), deixará o cargo ao testamenteiro sucessivo, ou ao nomeado pelo juiz. É imoral a prática de estar o herdeiro, que, pela ordem legal, assumiu a Testamentária, a pugnar contra a vontade do falecido, a titulo de opinião no interpretar as verbas. Mais acertado andou o direito alemão em frisar a normalidade dos choques dos interesses entre herdeiros e testamenteiros, indo às consequências de considerar

nulas certas nomeações para o cargo. A Testamentária é tida, no direito alemão, como limitação ao poder jurídico dos herdeiros legítimos. No Código Civil, art. 1.763, fala-se de herdeiro nomeado pelo juiz. Viciosas práticas já tendiam, na sua inconscíencia nefasta, a entregar o cargo à pessoa que vai ser inventariante, como se a vocação para os dois cargos fosse a mesma. Não no é. Não o poderia ser. No art. 1.768, já entre os herdeiros interveio o arbítrio judicial, arbítrio que se devia orientar por sugestões razoáveis, essencialmente diversas das que presidem à escolha do herdeiro inventariante, quando não há algum na posse corporal e na administração dos bens (art. 1.579, § 2.0). Tão diferente se presume a solução, que o testamenteiro será chamado à inventariança, na falta de tais herdeiros. No artigo 1.579, procura-se de preferência o legítimo, quiçá necessário, que tem a posse. No art. 1.763, deviam ser preferidos os mais interessados na execução testamentária. É de supor que o não sejam os legítimos, os necessários, porque a esses de algum-modo prejudicou o testamento. Conforme já vimos, até se excluem do cargo noutros países. Os herdeiros do art. 1.768 seriam os instituidos. Havia e há pessoas que confundem e lêem herdeiros como se fossem quaisquer. Com o advento do Código de Processo Civil, o art. 527 agravou a confusão entre as duas funções, a do inventariante e a do testamenteiro. Se não há testamenteiro nomeado pelo testador, nem testamenteiro judicial, o juiz nomeia testamenteiro dativo, “recaindo a preferência”, na espécie, “em quem estiver em condições de ser inventariante”. O art. 1.763 do Código Civil foi pôsto de lado e o art. 469 do Código de Processo Civil passou a ser a regra jurídica em que se estabelece a ordem para a nomeação. § 5.968. COLISÃO DE INTERESSES

Cumpre aos juizes reagir contra tais deturpações de função, não só pelo sentido histórico do instituto, como também pelos graves inconvenientes de ordem prática. Entre os herdeiros testamentários, mas somente como elemento de fato para sugestão ao arbítrio do juiz, convém preferir os de maior porção. Se o testador distribuiu toda a herança em legados e não nomeou testamenteiro, é aconselhável, mas só aconselhável, nomear o maior legatário (DIOGO GUERREmO CAMACI-lo DE ABOIM, De Munere ludicis Orphanorum Opus, Tractatus 1, de Inventario, Livro 4, c. 6, n. 76). Se o testador, que instituiu herdeira universal uma filha casada, ou outra mulher, casada, e confiou a Testamentária a pessoa estranha, faltando esta, não deve o juiz, sem examinar a situação, nomear a herdeira ou o marido. É de presumir-se que os quisesse evitar o testador (E. ENDEMANN, Lehrbuchdes Urgerlicheu Rechts, fl~, 9ª- ed., § 72, 573). Os herdeiros do art. 1.726 são mediatamente instituidos: herdeiros de caráter especialíssimo; por isso mesmo, têm, como instituidos, ainda por presunção legal, direito a executar o testamento (vocação para a Testamentária), com direito, porém, por serem legítimos, ao prêmio (art. 1.766) : êle não é interessado no cumprimento; herda o que sobra. Poder-se-á alegar colisão de interêsses, mas a boa solução é só se admitir quando outras circunstâncias intervierem. Nos casos ordinários, o testador dispôs em legados e deixou alguma coisa, que vai restar: o herdeiro ex testamento, pela presunção da lei, é êle, êle cumpre os legados. Se algum foi instituído, não cabe o artigo 1.726; salvo, se não ocorre acrescimento, se foi somente para uma parte (metade, quarto e quinto) e os legados não esgotam o resto. Quando, porém, se propuser ação de invalidade de testamento, este herdeiro mediatamente instituído, para continuar no cargo, terá: de renunciar a qualquer direito à sucessão decorrente da invalidade; ou obrigar-se a cumprir a cédula com a própria parte que, vencida a ação, lhe tocar. Réu e autor ainda encoberto não poderá ser. Dá-se a colisão de interesses. 9.TESTAMENTÁRIA E COLISÃO DE INTERESSES (NOMEAÇÃO E CIÊNCIA). Se, ao nomear o testamenteiro, sabia o testador da efetiva, ou assaz provável, colisão de interesses do nomeado, em relação ao espólio, não pode ser por êsse motivo inibido ou afastado do cargo (FRANZ LEONHARD, Erbrecht, 2Y- ed., 347) . Quid inris, se tem ação contra o testador e o espólio deve representar-se? Representa-lo-á o inventariante. Quando o testamenteiro for inventariante, designará o juiz, ouvidos os interessados, quem represente o espólio. Mas, se a colisão de interesses não podia estar nas cogitações do testador, não pode o testamenteiro assumir o cargo, e, se assumiu, será removido. Em todo o caso, se êle não é inventariante, e a questão só se refere a bem da parte legítima, não há colisão. Máxime, quando for testamenteiro nomeado para determinados bens ou parte da herança. Se o testador nomeia testamenteiro devedor do espólio, nenhum motivo têm os herdeiros para requerer a sua exclusão ou o afastamento. Nem a colisão de interesses basta, pois que simples crédito não obsta à Testamentária,

1

2

9

nem se pode invocar a cláusula rebus sie stantibus, pois, pela hipótese, o testador conhecia a própria situação de credor. A 4~a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 3 de março de 1925, apreciando destituição por incompatibilidade oriunda de crédito, não disse (as ementas, em geral, estão erradas) que o devedor do defunto não pode ser testamenteiro, e sim que o juiz só deve manter no cargo “quem tiver os requisitos necessários para bem cumprir o testamento, não podendo permanecer nele quem, como inventariante, ocultou intencionalmente na descrição dos bens as duas promissórias, de sua própria emissão, descrevendo, entretanto, os créditos do espólio contra os demais devedores”. Ora, aí, havia intuito de “prejudicar o espólio, não sendo lícito supor-se, na hipótese, correr por conta de olvido”. É verdade, porém, que o acórdão foi mais longe, já fora da espécie que apreciava: “nem o devedor sem o perdão do credor, relativamente a seu débito, ou o que não saldar regularmente sua dívida”. Parece que se quis estatuir o seguinte: quanto ao seu débito, não pode ser testamenteiro, o que não se deve admitir, salvo se não paga no vencimento e tem de ser executado, mas tal espécie se subsume na seguinte: quanto à mora; deu-se, ou se trate de concordata, ou de falência, ou de simples insolvência, ou omissão do devedor n~e insolvente, e então cabe invocar-se a cláusula rebus sic stantibus, porque as circunstâncias pessoais, intrínsecas à fidúcia, mudaram, e delas não soube o testador, ao nomear, nem veio, depois, a saber, com tempo para substituir por outro o nomeado. A 4~a Câmara Cível julgou bem, “não se trata aqui”, frisou, “de aplicar pena de sonegados, e sim de remover o testamenteiro, que se tornou incompatível e suspeito ao Juízo, para bem cumprir o testamento do decujo”. A própria 1a Câmara Cível, a 23 de dezembro de 1924, encarregou-se de desfazer a má inteligência que acaso se quisesse dar à frase “nem o devedor, sem o perdão do seu crédito... “, que apareceu no de 1925: “não autoriza a destituição o motivo ora alegado de ser o mesmo devedor do testador, pois a única prova dessa dívida é a confissão do devedor, e quem confessa uma dívida, cuja existência era ignorada pelos interessados, não é de presumir que se furte ao seu pagamento e vá litigar sôbre ela, acrescentando que esse fato não impediu que o decujo nomeasse o agravante seu testamenteiro As funções de inventariante mais fàcilmente se devem passar a outrem, por exsurgir colisão de interesses, do que as funções de testamenteiro. Esse crédito pode nada ter com o testamento e a sua execução, como se dará e há inumeráveis exemplos no caso de só haver, da metade disponível, alguns legados, a que os bens bastem. A doutrina e a prática a respeito não coincidem, e não podem coincidir com as que se formam e devem formar-se a respeito de outro. No próprio caso de testamenteiro~inventariante, pode êle vir a Juízo pedir a dispensa do cargo de inventariante, alegando que terá de fazer valer direito, real ou pessoal, contra o espólio, sem que isso importe, necessariamente, remoção do cargo da Testamentária, para o qual pode continuar com legitimação e os pressupostos da fidúcia. 10.LEGATÃRIOS E TESTAMENTÁRIA. O Código Civil, art. 1.763, não cogitou dos legatários. Só se falou de herdeiro. Mas, se a lei é omissa, nem por isso deve o juiz afastar da função o legatário de grande importância, se tem idoneidade para o cargo. O Código Civil português revogado, art. 1.839, foi mais minucioso, mais restringente do arbítrio judicial. Lá, o critério de escolha obedecia a regra jurídica de ordem econômica. Estatuía o art. 1.839, aliás fora da seção dos testamenteiros e indevidamente na de instituição de herdeiros e legatários: “Se a herança tiver sido toda distribuída em legados, e o testador não houver nomeado testamenteiro, será havido por executor do testamento o legatário mais beneficiado. Em igualdade de circunstâncias, será o que for designado pelos legatários, e, se não puderem acordar, ou se houver entre os legatários algum menor, ausente ou interdito, será o executor designado judicialmente”. Em todo o caso, êsse critério estritamente econômico, não parece deva ser decisivo e só. Na falta da nomeação pelo testador, intervém ainda entre herdeiros o elemento confiança do juiz. Com igual razão, há de caber entre os legatários. Em igualdade de condições de fidúcia, de idoneidade, como diz o Código Civil a respeito dos herdeiros, é que deverá intervir o critério do maior interesse. O que acima apontamos quanto ao Código Civil, art. 1.763, também se passa com o Código de Processo Civil, art. 527. Apagou-se a distinção que teria de atender à diferença das funções. § 5.969. Remoção dos testamenteiros

1. NATUREZA DA REMOÇÃO. A remoção do testamenteiro é o acabar da Testamentária só em relação a éle. Porque há funções de execução testamentária (como a defesa em ação de invalidade de testamento>, ainda depois de prestadas e julgadas boas as contas, a remoção é possível ainda depois do julgamento das contas. 2.RESOLUÇÃO, DESTITUIÇÃO; REMOÇÃO DO TESTAMENTEIRO.

Cumpre não confundir a incapacidade com os fundamentos para a remoção, quer se trate de remoção pela destituição quer por mudança de circunstâncias, que importem a resolução das funções. Assim, longa ausência ou o não se saber do paradeiro, se bem que não importe a incapacidade por ausência, pode

ser fundamentos para se remover o testamenteiro (E. HEEZEELDER, Erbrecht, J. von Staudingers flonimentar, v,

9.ª ed., 724). 3.QUANDO E DE REMOVER-SE O EXECUTOR TESTAMENTÁRIO. Deve remover-se o testamenteiro: a) Quando fizer despesas ilegais, ou não conforme ao testamento (Código Civil, artigo 1.759). b) Quando não cumprir, no prazo devido, o testamento (arts. 1.757 e 1.762). c) Quando não prestar contas, sendo chamado a prestá-las (arts. 1.757, 1.762 e 1.778). d) Se for negligente ou prevaricador, e) Se não promover a inscrição da hipoteca legal (art. 840, II; Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890, art. 192) ou qualquer devida averbação, clausulamento, gravação ou transcrição. f) Se for destituído de inventariante por motivo que o torne suspeito, ou incompatível, para o exercício do cargo da Testamentária. Não há remoção interina; suspeito o testamenteiro, tomam-se-lhe as contas desde logo e, havendo prova de culpa, desde logo se destitui. § 5.970. Natureza pessoal do cargo testamentário e responsabilidade 1.PESSOALIDADE DA TESTAMENTÁRIA. A Testamentária é cargo pessoal. Não se pode exercer por outrem, princípio, este, de caráter universal e superior. As leis que acaso o desfaçam violam a realidade histórica e o próprio substrato do instituto. Deformam-no. Deturpam-no. Deprimem-no. A transmissão entre vivos da Testamentária seria o regime da irresponsabilidade; e na execução testamentária a fidúcia. a fé, a confiança, a responsabilidade pessoalissima, é dado essencial. A opinião que sustentamos, firmemente, em 1935, no Tratado dos Testamentos, Tomo V, sôbre de modo nenhum se poder considerar representante dos herdeiros, ou da herança, como, sem exatidão científica se diz, o testamenteiro, mas sim titular de cargo privado, é a que, hoje, sustentam HORST BARTHOLOMEYCZIK (Erbrecht, 4a cd., 242) e muitos outros juristas. – 2. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.764: “O encargo da Testamentária não se transmite aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável. Mas o testamenteiro pode fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante procurador com poderes especiais”. 3.ELABORAÇÃO. No Projeto primItivo, art. 1.921, dizia-se: “As atribuições do testamenteiro são personalíssimas”. No Projeto da Câmara dos Deputados, art. 1.771, estabeleceu-se: “O encargo da Testamentária não se transmite aos herdeiros do testamenteiro, não pode ser delegado; pode, porém, o testamenteiro fazer-se representar nos atos judiciais e extrajudiciais por procuração com poderes especiais”. Proveio dó Projeto revisto, art. 2.133. 4.DIREITO ESTRANGEIRO. No Código Civil francês, diz o art. 1.032: “Les pouvoirs de l‟exécuteur testamentaire ne passeront point à ses heritiers”. Cf. Código Civil italiano revogado, art. 909. Cf. Código Civil espanhol, art. 910: “El aibacea no podrá delegar el cargo si no tuviere expresa autorización dei testador. Termina eI albaceazgo por la muerte, imposibilidad, renuncia ó remoción deI albacca, y por cl lapso del término seflalado por ei testador 6 por la ley”. Cp. Código Civil mexicano, art. 3.722, venezuelano, art. 973, peruano, artigo 821, uruguaio, arts. 970 e 971. Estava no Código Civil português revogado, art. 1.906: “O encargo do testamenteiro não se transmite aos herdeiros, nem pode ser delegado‟k O Código Civil japonês, art. 1.118, admite delegação em caso de necessidade. No Código Civil italiano (1942), art. 710, está dito: “Su istanza di ogni interessato, l‟autorità giudiziaria puô esonerare l‟esecutore testamentario daí suo ufficio, per gravi irregolarità nelI‟adempimento dei suoi obblighi, per inidoneità all‟ufficio o per aver commesso azione che ne menomi ia fiducia”. No Código Civil português (1966), art. 2.331: “1. O testamenteiro pode ser judicialmente removido, a requerimento de qualquer interessado, se não cumprir com prudência e zêlo os deveres do seu cargo ou mostrar incompetência no seu desempenho. 2. Se forem vários os testamenteiros nomeados conjuntamente e não houver acôrdo entre eles sôbre o exercício da Testamentária, podem ser removidos, ou apenas algum ou alguns deles”. 5.INTRANSFERIBILIDADE “INTER VIVOS” E “CAUSA MORTIS”. Pôs por princípio o Código Civil, art. 1.764, que o cargo da Testamentária nem se transmite a herdeiros do testamenteiro, nem se delega. O acréscimo da segunda parte do artigo pode significar outra coisa que aquilo que, embaixo de qualquer enuciado concernente a pátrio poder, texto que disse: “mas pode o pai fazer-se representar em juízo e fora :êle mediante procurador com poderes especiais”. Quer dizer: Patrio poder e Testamentária são pessoais, e a representabilade, judicial ou extrajudicial, tem de ser de tal modo resalta, que não tire ao pai e ao testamenteiro o caráter pessoaisimo das suas opiniões sôbre a execução dos seus atos.

6.INTRANSMISSIBILIDADE HEREDITÁRIA DA TESTAMENTÁRIA – . Vale o mesmo dizer: morto o testamenteiro, cessa, em ação à Testamentária, toda a função. Outro virá substitui-lo os herdeiros dele prestarão as contas. Não se transmite, hereditàriamente, o cargo: não há direito ao cargo, por parte de herdeiros do testamenteiro. Nem „:fato de ser filho desse constitui preferência para a escolha entre os herdeiros instituidos que podem ser testamenteiros. lias transmitem-se deveres. No Código Civil alemão não se diz ser intransmissível aos herdeiros do testamenteiro o cargo da Testamentária, mas diz-se te terminam, com a morte dele, as funções (§ 2.225) e daí dar-se ser inerdável (F. <RITGEN, em G. PLANCK, Ejirgerhes Gesetzbuch, V, 391). É preciso que se não confunda com a intransmissibilidade função do testamenteiro a nomeabilidade, pelo testador, de :mais testamenteiros sucessivos, mesmo se no testamento se disse: “designo como testamenteiro B; na falta de será testamenteiro o filho de B (ou os filhos de E, ou C, D filhos de E) “. Dá-se o mesmo se, por haver evidente conilencia na múltipla nomeação, o juiz nomeia testamenteiros passivos. 7.INDELECABILIDADE DA TESTAMENTÁRIA. O art. 1.764 Código Civil diz ser indelegável o encargo da Testamentária. quem lei a regra jurídica como se fosse proibitiva deixar-se a outrem a determinação do testamenteiro. Quer for: assim como o art. 1.667, III, declara nula a disposição e institua herdeiro ou legatário pessoa incerta, cuja indelegabilidade se cometa a terceiro, ter-se-ia de considerar o art. 1.764 vedativo de se deixar a outrem a determinação da indelegabilidade do executor testamentário. Seria a indelegabilidade pelo testador. Porém não foi isso o que se regulou no art. 1.764. O que se proibe é que o testamenteiro passe a outrem o cargo de execução testamentária. Mas, assim entendido, pareceu chocarem-se a primeira e a segunda parte da regra jurídica, onde se diz “o testamenteiro pode fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante procurador com poderes especiais”. Já vimos que esta interpretação não tem nenhuma razão de ser: a representação, que se permite, tem de conformar-se com aquela essencial intransmissibilidade. 8.DESIGNAÇÃO DO TESTAMENTEIRO. Diz a lei que não é delegável a Testamentária; isto é, não pode o testamenteiro ceder ou transferir ou outorgar a outrem o encargo. Restam, porém, algumas questões: a) ~ Pode êle deixar a alguém a missão de designar o testamenteiro? b) Pode confiar a escolha ao juiz? o) ~Pessoa jurídica, que, no direito brasileiro, não tem capacidade para ser testamenteiro, pode receber a incumbência de escolhê-lo? Quanto ao caso a) : A solução não pode ser a mesma que era a do direito português, onde a lei fora expressa em reputar indelegável a nomeação, art. 1.740: “não pode.., deixar-se dependente do arbítrio de outrem, quer - . ., quer, finalmente, pelo que pertence ao cumprimento ou não cumprimento do mesmo testamento”. Daí a solução negativa de JOSÉ TAvARES (Sucessões e Direito Sucessório, 1, 716). No art. 1.764 do Código Civil brasileiro não se cogitou da indelegabilidade pelo testador, e sim pelo testamenteiro. Não é a nomeação, mas o encargo, que não é delegável. A questão da indelegabilidade da nomeação tem de ser discutida sem ser a respeito do artigo 1.764, porque este só se refere à intransmissibilidade voluntária ou hereditária da Testamentária. No Código Civil português (1966), art. 2.384, apenas se diz: “A Testamentária não é transmissível, em vida ou por morte, nem é delegável, bem que possa o testamenteiro servir-se de auxiliares na execução do cargo, nos mesmos termos em que o procurador o pode fazer”. Recorrendo à interpretação, não há caso análogo, que sirva e, uma vez que o não há, só os princípios gerais podem acudir. Se, no direito moderno, havia o exemplo, já bem velho, do Código Civil português revogado, contradizia-o, de

modo não pode significar outra coisa que aquilo que, embaixo de qualquer enunciado concernente a pátrio poder,

texto que dissesse: “mas pode o pai fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante procurador com poderes

especiais”. Quer dizer: pátrio poder e Testamentária são pessoais, e a representabilidade, judicial ou extrajudicial,

tem de ser de tal modo restrita, que não tire ao pai e ao testamenteiro o caráter pessoalissimo das suas opiniões

sôbre a execução dos seus atos. 6.INTRANSMISSIBILIDADE HEREDITÁRIA DA TESTAMENTÁRIA. Vale o mesmo dizer: morto o testamenteiro, cessa, em relação à Testamentária, toda a função. Outro virá substitui-lo e os herdeiros dele prestarão as contas. Não se transmite, hereditáriamente, o cargo: não há direito ao cargo, por parte de herdeiros do testamenteiro. Nem o fato de ser filho desse constitui preferência para a escolha dentre os herdeiros instituidos que podem ser testamenteiros. Mas transmitem-se deveres. No Código Civil alemão não se diz ser intransmissível aos herdeiros do testamenteiro o cargo da Testamentária, mas diz-se que terminam, com a morte dele, as funções (§ 2.225) e dai tirar-se ser inerdável (F. RITGEN, em 0<

PLANCK, I3iirger-licites Gesetzbueh, V, 391). É preciso que se não confunda com a intransmissibilidade da função do testamenteiro a nomeabilidade, pelo testador, de dois ou mais testamenteiros sucessivos, mesmo se no testamento se disse: “designo como testamenteiro B; na falta de E, será testamenteiro o filho de E (ou os filhos de E, ou C, D e E, filhos de B) “. Dá-se o mesmo se, por haver evidente conveniência na múltipla nomeação, o juiz nomeia testamenteiros sucessivos. 7.INDELEGABILIDADE DA TESTAMENTÁRIA. O art. 1.764 do Código Civil diz ser indelegável o encargo da Testamentária. Há quem leia a regra jurídica como se fosse proibitiva de deixar-se a outrem a determinação do testamenteiro. Quer dizer: assim como o art. 1.667, III, declara nula a disposição que institua herdeiro ou legatário pessoa incerta, cuja identidade se cometa a terceiro, ter-se-ia de considerar o art. 1.764 como vedativo de se deixar a outrem a determinação da identidade do executor testamentário. Seria a indelegabilidade pelo testador. Porém não foi isso o que se regulou no art. 1.764. O que se proibe é que o testamenteiro passe a outrem o cargo de execução testamentária. Mas, assim entendido, pareceu chocarem-se a primeira e a segunda parte da regra jurídica, onde se diz “o testamenteiro pode fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante procurador com poderes especiais”. Já vimos que esta interpretação não tem nenhuma razão de ser: a representação, que se permite, tem de conformar-se com aquela essencial intransmissibilidade. 8.DESIGNAÇÁO DO TESTAMENTEIRO. Diz a lei que não é delegável a Testamentária; isto é, não pode o testamenteiro ceder ou transferir ou outorgar a outrem o encargo. Restam, porém, algumas questões: a) ~ Pode êle deixar a alguém a missão de designar o testamenteiro? b) i,Pode confiar a escolha ao juiz? c) ~Pessoa jurídica, que, no direito brasileiro, não tem capacidade para ser testamenteiro, pode receber a incumbência de escolhê-lo? Quanto ao caso a) : A solução não pode ser a mesma que era a do direito português, onde a lei fora expressa em reputar indelegável a nomeação, art. 1.740: “não pode.., deixar-se dependente do arbítrio de outrem, quer. ., quer, finalmente, pelo que pertence ao cumprimento ou não cumprimento do mesmo testamento”. Daí a solução negativa de JosÉ TAvARES (Sucessões e Direito Sucessório, 1, 716). No art. 1.764 do Código Civil brasileiro não se cogitou da indelegabilidade pelo testador, e sim pelo testamenteiro. Não é a nomeação, mas o encargo, que não é delegável. A questão da indelegabilidade da nomeação tem de ser discutida sem ser a respeito do artigo 1.764, porque este só se refere à intransmissibilidade voluntina ou hereditária da Testamentária. No Código Civil português (1966), art. 2.334, apenas se diz: “A Testamentária não é transmissível, em vida ou por morte, nem é delegável, bem que possa o testamenteiro servir-se de auxiliares na execução do cargo, nos mesmos termos em que o procurador o pode fazer”. Recorrendo à interpretação, não há caso análogo, que sirva e, uma vez que o não há, só os princípios gerais podem acudir. Se, no direito moderno, havia o exemplo, já bem velho, do Código Civil português revogado, contradizia-o, de

modo causa ao testamenteiro: seria recorrer contra si mesmo. O juízo exigiu que a procuração desse poderes

especiais e expressos para o determinado recurso, porque era de presumir-se que os poderes concedidos não

abrangiam o de recorrer de despacho que mais se ajustava com o parecer, do testamenteiro. De outra feita, o testamenteiro, pessoalmente, pagara um legado. Posteriormente, o advogado, nos autos, opôs-se a isso, de modo que o legatário que juntara aos autos a cópia do recibo, no qual se continha interpretação consentânea com o pagamento, negou poderes ao advogado. Examinada a procuração, foi isso o que o juízo resolveu. Tais casos, que são frequentíssimos, mostram o alcance da regra legal que veda a delegabilidade do cargo de testamenteiro. 11.CONSEQUÊNCIAS DA INTRANSFERIBILIDADE. Uma das consequências da indelegabilidade do cargo é que o testamenteiro, que encarregou alguém, ainda com poderes especiais para qualquer ato (advogado, gerente, cobrador), responde pelos atos e omissões do mandatário ou preposto, ainda que se trate de atos praticados sem intenção, ou de casos fortuitos, salvo se provar que o caso teria sobrevindo, ainda quando se não houvessem dado a outrem os poderes. Exemplo: o advogado A perde o prazo do recurso na questão da interpretação da verba “deixo trezentos mil cruzeiros novos em ações a B” (havendo exatamente, no espólio, ações no valor nominal de trezentos mil cruzeiros novos, e entendendo o herdeiro, deferido pelo juiz, que se tratava de trezentos mil cruzeiros novos aplicados em ações). Passa em julgado a interpretação. O legatário tem ação para haver do testamenteiro a diferença, provando que a jurisprudência do Tribunal é contra este entender ou em caso idêntico se julgou. Outro exemplo: o testamenteiro entrega os documentos de um prédio, que está sendo partilhado, ao advogado, e êsse os perde. Surge questão de embargos de terceiro, e faltam as provas que o testador deixara: responde o testamenteiro, porque êle não pode provar que, se guardasse êle mesmo os papéis, os perderia (cp. Código Civil, arts. 1.300, § 1, 1.297, 1.332 e 1.338). Não há ratificação possível dos atos do testamenteiro ou do procurador dele. A ratificação supõe tratar-se do dono

do negócio (art. 1.848), o ato do mandante (art. 1.296) : e o testamenteiro nem é gestor de negócios, nem mandatário. Se o herdeiro é capaz, e sem gravame, nem encargo a herança, pode êle, nos autos, dar quitação. Do mesmo modo, quando capaz o legatário e sem cláusulas em encargos o legado. Mas isso é exoneração da responsabilidade, e não ratificação. O direito brasileiro, neste ponto, é doutrinàriamente mais puro que o alemão: no Código Civil alemão, a Testamentária é cargo, mas o § 2.218, para regular a responsabilidade para com os herdeiros interessados (só para isso), manda aplicar (não disse por analogia ou por ser de mandato a relação jurídica) os §§ 664 (de importante remissão ao § 270), 666-668, 670, 673, 2,a parte, e 674, relativos ao mandato. Nem isso houve no Código Civil brasileiro: nenhuma referência ao instituto do mandato, ou da gestão. 12.REMESSA DE BENS A TESTAMENTEIRO DE OUTRO PAÍS. Se houver testamenteiros para o Brasil e para outro pais, e aquele for encarregado de remeter ao do estrangeiro determinada quantia ou bem, decidiu a Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 12 de abril de 1921, que êle prove, não só a remessa para o cumprimento das últimas vontades, como também o recebimento efetivo por parte do testamenteiro do outro país e efetiva aplicação por este segundo as verbas testamentárias. Quer dizer: quitação dos legatários, beneficiados ou herdeiros, gravações, ou o que quer que seja. Assim, não se reconhece a qualidade de testamenteiro de quem só o é perante outro foro. Enquanto o testamenteiro do Brasil não faz prova cabal da execução por parte do outro, as suas contas não podem ser julgadas boas. Seria delegação da Testamentária, o que o art. 1.764 proibe. 1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.765: “Havendo simultâneamente mais de um testamenteiro, que tenha aceitado o cargo, poderá cada qual exercê-lo, em falta dos outros. Mas todos ficam solidàriamente obrigados a dar conta dos bens, que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas, e a elas se limitar Reúnidas da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 12 de janeiro de 1914 (E. de D., 83, 556), acentuou que, havendo herdeiro necessário, o cálculo seria a parte disponível. O Código Civil manteve a distinção entre cálculo e dedução. Disse bem o Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 11 de agôsto de 1987, (A. J., 45, 168; sem razão, a 6.a Câmara Cível, a 14 de janeiro de 1936) “O trabalho do testamenteiro não está necessàriamente em relação constante com as importâncias que administra, ou distribui ou liquida. A gravação das legítimas por exemplo pode ser um trabalho simplíssímo e versar sôbre toda a herança; o cumprimento de um legado universal pode não dar nenhum trabalho ao testamenteiro e abranger no entanto toda a metade disponível ou ser a ela superior, quando os herdeiros não sejam da categoria de necessários; ao inverso, a distribuição de pequenos legados ou mesmo o cumprimento de disposições sôbre bens da alma, pode ser trabalhosíssima e não versar sendo sôbre infímas importâncias, caso em que, ainda que no máximo arbitrada, não compensaria o prêmio os serviços prestados pelo testamenteiro; êsse inconveniente, como bem o demonstra PONTES DE MIRANDA (Tratado dos Testamentos), foi obviado pela lei, permitindo que o juiz, calculando o prêmio sôbre toda a herança liquida, o reduza a 1% nas heranças de maior vulto ou o eleve a 5% quando êsse valor for reduzido, de sorte a equilibrar com realidade a remuneração devida pelos serviços prestados na execução do testamento”. 2.TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.766: “Quando o testamenteiro não for herdeiro, nem legatário, terú direito a um prêmio, que, se o testador o não houver taxado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sôbre toda a herança líquida, conforme a importância dela, e a maior ou menor dificuldade na execução do testamento (arts. 1.759 e 1.768)”. E no parágrafo único: “Este prêmio deduzir-se-á si» mente da metade disponível, quando houver herdeiro necessAno 8. ELABORÁÇÃO. No Projete primitivo, dizia o artigo 1.924: “Se o testamenteiro não for herdeiro nem

legatário, terá direito a um prêmio arbitrado pelo juiz, que atenderá à importância da herança e a maior ou menor

dificuldade da execução do testamento”. E o parágrafo único: “Êsse prêmio não poderá exceder a 5% da porção

disponível dos bens hereditários”. Como se vê, mandara-se contar até 5% da porção disponível, critério que nâo

vai prevalecer, mas a que, nos seus comentários, ficara preso o autor do projeto. Na Câmara dos Deputados, disse

o art. 1.773: “Quando o testamenteiro não for herdeiro, nem legatário, terá direito a um prêmio, que se não houver

sido fixado pelo testador, será de 1 a 5%, arbitrado pelo juiz, sôbre a herança líquida, conforme a importância dela,

e a maior ou menor dificuldade da execução do testamento”. E o parágrafo único: “Éste prêmio será deduzido

somente da metade disponível, quando houver herdeiro necessário”. A simples justaposição faz ressaltar a

diferença. 4.DEFINIÇÃO. Vintem é a remuneração percentual, até cinco por cento da herança, paga aos testamenteiros, pelos seus serviços na execução do testamento e, eventualmente, no respectivo inventário. Trata-se, pois, de

quantia estipulada pro labore a administratione, com as peculiarídades de se ter de fixar nos limites percentuais de um e de cinco e poder ser predeterminada nos testamentos. Em qualquer dos casos, o testamenteiro tem direito do prêmio, como ao pagamento de quaisquer serviços que preste. Ainda que a tivesse fixado o testador, não constitui liberalídade. Gomo a todo direito, corresponde a êle a pretensão, no sentido de Anspruch, que o assegure (Código Civil, art. 75; L. RUHLENEECK, Das Biirgerlich.e Gesetzbueh, ~ 2.~ ed., 276). É gratuita a Testamentária: em Portugal (Código Civil revogado, art. 1.892), Espanha (art. 908), Venezuela (artigo 974), França e Itália; salvo quanto à dativa, no Japão (artigo 1.120). Remunerada: na Alemanha (§ 2.221>, Suíça (artigo 517, in tine), Argentina (arta. 2.872 e 2.873), Uruguai (artigo 991), Peru (art. 830), México (art. 8.756), e Bolívia (art. 606). No direito brasileiro, se o testamenteiro não é herdeiro, nem legatário, tem direito à remuneração, ao prêmio, como se diz na lei. Ou o testador o fixou; ou o juiz o tem de fixar, de um a cinco por cento. Se há herdeiro necessário, ou se há herdeiros necessários, só se deduz da metade disponível. Se um testamenteiro só exerceu por determinado tempo a função e outro lhe sucedeu, tem-se de atender ao tempo e à qualidade de serviço, para que se divida o percentual. O testamenteiro destituído nenhum direito tem ao prémio, mesmo se somente de parte. As despesas feitas pelo testamenteiro para o exercício do seu ofício são a cargo da herança. Não podem atingir as quotas necessárias; e tem-se de pré-excluir tudo que foi despendido temerâriamente, ou com defesas simplesmente dilatórias e inúteis. O dinheiro pode ter sido retirado da massa hereditária, ou antecipado pelo testamenteiro. Os herdeiros legítimos necessários ou não, têm direito ao prêmio (3.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 14 de janeiro de 1945, J., 26-27, 228 s.). Se o testador, ou o juiz, nomeou testamenteiro cônjuge de algum dos herdeiros legítimos, tem o testamenteiro direito à remuneração, porque se trata de função pessoal, estranha a. herança legítima, mesmo se o testamenteiro é casado sob o regime da comunhão universal de bens (2~~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 9 de novembro de 1958, D.dai. de 24 de março de 1955). Decretada, com trânsito em julgado, a nulidade ou a anulação do testamento, não tem a pessoa que foi testamenteiro direito ao prêmio. Se já o recebera, tem de devolvê-lo. A fortiori, se o caso é de- inexistência (falsidade do testamento, cf. 8a e 4a Câmaras Cíveis do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de janeiro de 1939, com voto de desempate de PONTES DE MIRANDA, Presidente>. 5. PERÍODOS HISTÓRICOS. Na história do direito nacional, o prêmio apresenta cinco períodos: a)O das Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 12, em que só se dava quando consignado no testamento: “E farão tomar aos testamenteiros, que não cumpriram o que dito e, todo o premio, que os testadores lhes deixaram, por executarem seus testamentos; o qual será entregue ao Mamposteiro Mór da Redempção dos Captivos desse Bispado, se no mesmo lugar estiver ou em outro lugar, que seja perto: porque o temos apropriado á dita Redempção”. b)O do Alvará de 23 de janeiro de 1798, em que se consagrou a praxe de abonar-se ao testamenteiro, se nada dizia o testamento, a vigésima parte do que se apurasse da herança líquida. Calculava-se sôbre a herança e, pela praxe, deduzia-se do monte. Compreende-se a grita, devido a ferir-se, com isso, o princípio da inviolabilidade das legítimas. c)O do Decreto n. 834, de 2 de outubro de 1851, art. 37: “O prêmio que ao testamenteiro compete, quando o testador não lhe deixar, ou êle não for herdeiro ou legatário, é de 5% da importância da têrça, depois de aprovadas e deduzidas as despesas do funeral e bem da alma, e será imputado na têrça do mesmo testador”. Note-se bem: calculava-se sôbre a parte disponível e somente dela se deduzia. d)O da variabilidade do prêmio, que só em 1854 adveio em direito escrito. O Decreto n. 1.405, de 3 de julho de 1854, tornou variável, a arbítrio do juiz, de 1 a 5% o prêmio, mas atendidos os costumes do lugar, o tamanho da herança e trabalho da liquidação. Se havia herdeiros necessários, da térça; no caso negativo, da herança líquida. Dentro desse período deu-se o aumento da parte disponível, metade, em vez de têrça. Desde êsse decreto, calcula-se sôbre a herança, mas so se deduz da parte testável. e)O do Código Civil, no qual se mantém o direito anterior, exceto quanto à remissão aos costumes do lugar como um dos elementos no critério para se arbitrarem os prêmios e ao mínimo, que passou a ser 1%. Hoje, não se pode arbitrar 1/2%, nem um 1/3%, nem qualquer outra fração inferior a 1; entre 1 e 5% é que se exerce o arbítrio do juiz: 1, 1 1/20. 1 1/30, 2 1/2, etc. Qualquer número inteiro ou fracionário, entre 1 e 5. 6.EvOLUÇÃO DA LEI E DA PRAXE. ~ preciso notar que tal evolução foi só a do direito escrito, tardo, assaz tardo, no Brasil e em Portugal, em ver a vida, em trazer à forma legal a regra que, nos atos, já se observa. Continuou-se a querer que os costumes não derroguem as leis e a cada passo se vê o desmentido a êsse afã de

tentar prender em malhas abstratas o surto irrefreável da existência. Já ao tempo das Ordenações Filipinas discutiam os doutôres; e a praxe teve em AGOSTINHO BAREOSA (Vota

decisiva Canonina, 126, n. 143) e em MIGUEL DE REINOSO (Observa.tiones Praeticae, 55, n. 23) quem

aprovasse o pedirem os testamenteiros a paga dos seus trabalhos. Aliás, decidiam questão anterior, renhida, entre

SPINO, BAEÇA e outros. Com eles, ficou PASCOAL JosÉ DE MELO FREIRE, sempre propenso ao realismo

jurídico e à atenuação da mal compreendida rijeza dos textos (Institutiones furis Civilis Lusitani, Livro III, Título

6, § 15) : “possunt tamen a iudice salarium petere, qui illud suo arbitrio dare, et aestimare debet pro modo

facultatum defuncti, et ad loci consuetudinem”. 7.SALÁRIOS E PRÊMIO. O testamenteiro, em nenhum caso, poderá reclamar salários (FRANCISCO PINHEIRO, Tractabis de Testamentis, 821). O que lhe cabe, afinal, é o prémio, em que os serviços se lhe levam em conta. Hoje, não sendo gratuito o cargo, as considerações de FRANCISCO PINHEIRO e de outros, quanto a salários, somente se podem entender como expressivas do seguinte: testamenteiro, advogado, guarda-livros, não poderá cobrar outros serviços prestados na execução do testamento; o prêmio paga-o de tudo. Mas, se era gerente de uma fábrica, ou de um estabelecimento comercial, claro que se trata de administração inconfundível com a da herança. Receberá os ordenados, como sempre recebeu, e o prêmio, pelos serviços testamentários. 8.LIMIThS DE MÍNIMO E DE MÁXIMO. No Código Civil, fixou-se em 1 o mínimo e em 5% o máximo do prêmio. Dentro desses limites exerce-se o arbítrio judicial. A primeira consequência é a de que não pode o juiz arbitrar menos de 1 nem mais de 5%. O testador, sim, poderia ter fixado o que bem entendesse: menos de 1 ou mais de 5 1/2. As restrições à sua vontade só poderiam ser as dos arts. 1.576 e 1.621: os direitos dos herdeiros necessários. Se o testador fixou a percentagem, por menor ou maior que tenha sido, e uma vez que ficou nos limites da disponibilidade testamentária, não deve o juiz sindicar quais os serviços prestados e não poderá aumentar nem diminuir a gratificação (E. HERZPELDER, Erbrecht, J. vou Staudin.qers Kommentar, V, 7aga ed., 590). 9.JuÍzo nos PRÊMIOS. Ainda que o inventário corra noutro juízo, só o Juiz da Provedoria poderá arbitrar prêmios (Alvará de 23 de janeiro de 1798; Decreto n. 834, de 1851, art. 87; Decreto n. 1.405, de 1854; Código do Processo do Distrito Federal, art. 814; Decreto n. 16.273, de 1923, art. 90, §§ 4 e 5). A Relação do Rio de Janeiro, nos acórdãos de 6 de agôsto de 1853 e 20 de setembro de 1850, decidiu que o juiz do inventário é competente para resolver as dúvidas existentes sôbre o modo de contar as percentagens, se bem que não o seja para arbitrar, julgar devidos ou não devidos os prêmios. Vemos reproduzida, sem comentário, tal atribuição de competência (JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALVES, Consolidação das Leis relativas ao Juízo da Provedoria, 1, 5a ed., § 227). Ora, se o Juiz da Provedoria arbitrou, teve, por lei, o dever de considerar, no seu ato, o valor da herança; portanto, serviu de base em sua consciência, para fixação, justamente importância de que, agora, se suscitam dúvidas. Uma interpretação que diminua ou aumente este quanto necessáriamente diminuirá ou aumentará o prêmio. Levantada a questão perante êle, pode bem ser que julgue procedente a impugnação do modo de liquidar e, quiçá, em consequência, deficiente ou exorbitante a percentagem. Permitir ao juiz do inventário intrometer-se na aplicação do despacho de outro, constituiria evidente absurdo processual. 10.COMO SE CALCULA O PRÉMIO. Para se contar o prêmio, deduzem-se as dívidas passivas e despesas de

enterro e funerais. É do líquido, e não da massa geral dos bens, que se abate a percentagem (Alvará de 23 de

janeiro de 1798, Decreto n. 834, art. 87). Mas pode ocorrer que as dívidas passivas absorvam todos os bens. Nesse

caso excepcional, para que não fiquem sem remuneração os serviços prestados ao espólio, resolviam JOAQUIM

AUGUSTO FERREIRA ALVES <Consolidação das Leis relativas ao Juízo da Provedoria, 1, 5? ed., § 219; Da

Sucessão testamentária, Manual do Código Civil brasileiro! 19, 447 s.), e CLÓXTIS BEvILÁQUA (Direito das

Sucessões, 373) que se arbitrasse o prêmio, pagando-o os credores. Outra solução buscou-se, após o Código

(ITABAIANA DE OLIVEIRA, Elementos de Direito’ das Sucessões, § 718) : despesa judicial, com privilégio

geral (art. 1.569, II), ou especial sôbre a coisa arrecadada e liquidada (art. 1.566, 1), ter-se-ia de respeitar o prêmio.

Mas, se bem olharmos as realidades, veremos que, em espólio cujo passivo absorve o ativo, é nenhuma, por bem

dizer,a função do testamenteiro. A do inventariante, sim, pode ser útil no arrecadar e liquidar os bens. Se o

testamenteiro arrecadou e liquidou, não há discutir: assiste ao prêmio o privilégio. Será, contudo, difícil imaginar a

utilidade dos serviços de testamenteiro, em espólio negativo, quando este não é inventariante, nem tem a posse e a

administração dos bens. Na Alemanha, é dívida da massa (L. KUHLENBECK, Das Elirgerliche Cesctzbuch, ~JJ,

23 ed., 276; F. HERZFELDER, Erbrecht, J. vou Staudingers Kommentar, V, 7i‟-83 ed., 590; contra A.

WEISSLER, Das deutsehe Nachlassverfahren, 204).

11.DEDUÇÃO DA PERCENTAGEM. ~De que se deduz o prêmio? No direito anterior, deduzia-se da metade disponível. se houvesse herdeiro necessário, e de toda a herança líquida, nos outros casos (Decreto n. 1.405, de 3 de julho de 1854). No Código Civil, fala-se em toda a herança líquida (art. 1.766), salvo (parágrafo único) se há herdeiros necessários. Por onde se vê que ocorreu perfeita continuidade do direito escrito. Porém a redação criou distinção entre o modo de calcular e a dedução para pagamento. Aliás, antes do Código Civil, já era praxe distinguirem-se, indo ao encontro disto o Decreto n. 1.405. No Alvará de 28 de janeiro de 1798, dispunha-se que “haverão por prêmio de seu trabalho (os testamenteiros) o prêmio do que se apurar da herança, segundo a praxe testamentária observada nestes remos”. Mas a dedução, a êsse tempo, fazia-se do monte partível, com prejuízo do princípio da inviolabilidade das legitimas. Foi o Decreto n. 884, de 2 de outubro de 1851, que ressalvou o direito dos herdeiros necessários, mandando que se imputasse na parte disponível (art. 37). Apagaram-se as dúvidas então existentes Mas o mesmo Decreto mandava calcular sôbre o testado, e não sôbre o monte. ~ Não tinha importância a invocação? Que a tinha, prova-o a reclamação do MARQUÊS DE ABRANTES, presidente do Recolhimento de Santa Teresa. Ficava assaz restrito o máximo do prêmio (então sôbre a têrça. o que valia dizer: sôbre 1 2/3% da herança). O Conselho de Estado, com o parecer, provocou (CÂNDIDO MENDES DE ALMEIDA, Imperiais Resoluções do Conselho de Estado, 468) o Decreto n. 1.405, cujo art. 1 equilibrou os interesses em jôgo: cálculo sôbre a herança e dedução somente da parte testável. § 5.972. REMUNERAÇÃO DO TESTAMENTEIRO

Interpretando-o, porque se quis, a despeito da mudança, manter a praxe, criada pelo Decreto n. 884, esclareceu, ainda em 1.0 de agôsto de 1904, a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal: “Cumpre notar que o mencionado Decreto de 1854 contém nos seus dois primeiros artigos duas disposições diferentes, pois no primeiro estatuiu sôbre o modo de contar ou calcular o prêmio e no segundo sôbre o modo de realizar o pagamento. Assim, segundo o artigo primeiro, o juiz deve arbitrar o prêmio atendendo ao valor da herança; e pelo art. 2 determina-se que o pagamento se faça deduzindo-o sômente da taça, quando houver ascendentes ou descendentes; e de tOda a fazenda líquida nos outros casos. Ora, como a palavra herança significa a universidade dos bens deixados pelo decujo e não simplesmente a têrça, não se pode restringir a expressão herança, de que usa o citado art. 1, à herança testamentária, como o fêz a sentença apelada. O fundamento de que o testamenteiro só pode ocupar-se da herança testamentária ou têrça é de todo improcedente, porquanto casos há em que, embora existam herdeiros necessários, o trabalho de liquidação incumbido ao testamenteiro, aplica-se a todos os bens do testador, como no caso de testamenteiros universais, que como tais tomam conta de toda a herança, fazem o inventário e as partilhas”. Tinha razão o MARQUÊS DE ABRANTES: o prêmio da parte disponível seria por tal forma amesquinhada, tão pequeno o prêmio “que ninguém só por êle quererá encarregar-se de tal ônus”. Depois do Código Civil e a despeito da tradicional distinção, ainda se discutiu a maneira de calcular-se, e houve,

como há, na jurisprudência, decisões díspares. Em 20 de setembro de 1918, decidiu, em câmara plena, o Tribunal

de São Paulo que, havendo herdeiro necessário, se calculasse sôbre a metade disponível, e não sôbre a herança, o

prêmio arbitrado. Era a volta ao regime profligado pela reclamação ABRANTES e pelo antigo Conselho de

Estado. No Distritq Federal, tinha-se mantido a dualidade conceptual, modo de calcular e modo de deduzir, com a

qual, se lermos o Código Civil, veremos que êle bem se ajusta: no art. 1.766, cogita da herança toda <“sôbre toda

a herança líquida”). No parágrafo único, fala de dedução (“este prêmio deduzir-se-á somente da metade disponível

quando houver herdeiro necessário”). Os advogados e juristas continuaram dissidindo, e a análise de dois pareceres poderá clarear o assunto nos termos que, ainda em 1924, o punham os discordantes. CLÓVIS BEVILQUA (Revista de Direito, 78, 489) argumentava: a) que a função do testamenteiro só se refere à parte testamentária ou disponível, e não à legitima, círculos diferentes de relações jurídicas; b) que o art. 1.766 manda calcular “sôbre a herança liquida”, porém é claro que se reporta à herança testamentária; e) que o artigo não se acha no título da sucessão em geral, mas da sucessão testamentária: “a lei não manda que o testamenteiro oficie na sucessão legítima, e seria extravagância pensar isto”. Portanto, conclui, se há de deduzir, quando houver herdeiro necessário, da porção disponível, e sôbre ela, e só sôbre ela se conta. Ao primeiro argumento, o da letra a), respondemos: não é certo que a função do testamenteiro só se refira à herança testamentária, cabe-lhe velar pelo testamento e pela voluntas testantium, que, ainda nos casos de herança necessária, incide nas próprias legítimas; justamente uma das mais delicadas funções que hoje tocam aos testamenteiros é a de oficiar, pugnar, usar de recursos, na interpretação e execução da vontade do testador quanto às próprias legítimas (art. 1.728). Já dissemos que toda a herança poderá ir aos herdeiros necessários, por não os haver testamentários, nem legados, nem modus, e no entanto existir nomeado, ou dever sê-lo pelo juiz, o testamenteiro. No direito brasileiro, a a Testamentária abrange tais atribuições, que admira

escrevesse CLÓvrn BEvILÁQUA ser extravagância pensar-se em ofício do testamenteiro nas sucessões legítimas. Pode ocorrer que so seja este o seu cargo: converter bens da legítima, gravá-los de inalienabilidade, incomunicabilidade, ou livre administração pela mulher herdeira. Quanto ao segundo argumento, o da letra b), não é claro, como disse, que se refira à herança testamentária: o elemento histórico atesta o contrário e está presente à memória dos juristas o incidente ABRANTES, significativo e explícito. Quanto ao terceiro e último, pouco lhe serve o fato de estar no título da sucessão testamentária, e não da sucessão geral, o art. 1.766: também naquele título há regras sôbre as legítimas (arts. 1.721-1.724) ; e, além de outros dispositivos, todo um capítulo sôbre herdeiros necessários. Ora, se havia a controvérsia, havemos de interpretar que a desfez o Código Civil (R. de D., 73, 485-489), conforme lhe opuseram. Na doutrina, com a interpretação que unifica modo de contar e dedução de prêmio, há CLóvís BEvILÁQUA (Código Civil comentado, VI, 236), que vai além deduz-se da metade disponível, mas só se conta sôbre o que efetivamente dispôs o testador, TITo PRATES DA FONSECA (Sue essão testamentária, 841), que parece querer o cômputo sôbre o testável (metade disponível, e não, como CLÓVIS BEVILÁQUA, o disposto). Contra CLÓVIS BEVILÁQUA e, pois, com a distinção tradicional, ALFREDO BERNARDES, CARVALHO MOURAO (Revista de Direito, 73, 485-489), ITABAIANA DE OLIVEIRA (Elementos de Direito das Sucessões, 470) e, ambíguo, JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALVES (Da Sucessão testamentária, Manual do Código Civil brasileiro, 19, 448). Parece-nos, porém, que é preciso descer à realidade da questão. A única importância da contenda está no valor máxímo, no limite intransponível, dos 5%. Porque, as mais das vêzes, nos casos concretos, apreciando a justiça do arbitramento, o que os Tribunais deviam fazer era verificar se, contada sôbre toda a herança, injusta a percentagem ou (opinião pessoal de algum juiz) sôbre o efetivamente disposto, diminuta. Mas, in abstracto, contada como queria CLóvís BEVILÁQUA, haveria testamenteiros sem prêmio: como se não deixou herdeiros testamentários, nem legados, nem, sequer, encargos; ou com infima remuneração: se testou muito pouco. Lembre- -nos a reclamação ABRANTES, cheia de realismo e de bom senso: com tão maus pagamentos, ninguém quereria tais responsabilidades, que não são pequenas. Na prática, a opinião extremista do cálculo sôbre o testado não poderia prevalecer, a tantos absurdos levaria. Toma-se, ao acaso, um testamento: monte partível, um milhão e tantos mil cruzeiros novos; por haver herdeiros necessários, metade testável, quinhentos mil e tantos cruzeiros novos: nenhum herdeiro testamentário, um só legatário, de mil cruzeiros novos, o que vale dizer efetivamente disposto na porção testada, mil cruzeiros novos; missão do testamenteiro, vender todos os bens do espólio, ultimar os reparos de um prédio, defender a voluntas testantium (quiçá, também, o testamento) quanto às diferentes cláusulas que gravam as legítimas, exercer a posse e a administração da herança. Máximo arbitrável, segundo CLOVIS BEVILÁQUA: cinquenta cruzeiros novos. Segundo o Tribunal de São Paulo: vinte e cinco mil cruzeiros novos. Ressalta a arbitrariedade da solução CLÔvIS BEVILAqTJA. O MARQUÊS DE ABRANTES, que tanto se irritou com a solução do cálculo sôbre o testável, certo se indignaria diante da inovação hodierna. Outro testamento: monte partível, cinquenta mil cruzeiros novos, mas resultado de liquidação de um ativo superior a dois mil cruzeiros novos, trabalhosa e acidentada; metade testável, vinte e cinco mil cruzeiros novos. Solução do Tribunal de São Paulo: máximo arbitrável, mil duzentos e cinquenta cruzeiros novos. Vejamos agora a possibilidade mínima e máxima segundo o critério tradicional da distinção entre cálculo do prêmio e dedução. No testamento de um milhão e tantos cruzeiros novos: mínimo, dez mil cruzeiros novos e tanto; máximo, cinquenta mil e tantos cruzeiros novos. Havendo herdeiros necessários, saem dos quinhentos e tantos da parte disponível pelo testador, sem ofensa, portanto, do principio da inviolabilidade das legitimas. No testamento dos cinquenta mil cruzeiros novos, dois mil e quinhentos cruzeiros novos é o máximo, que, havendo herdeiros necessários, se deduzirá dos <vinte e cinco, inatingidas as legítimas, menos injusto que o prêmio de mil duzentos e cinquenta cruzeiros novos da solução do Tribunal de São Paulo. Se imaginarmos que o primeiro testamento não tinha o legado de dez mil cruzeiros novos e o segundo, nem herdeiros testamentários, nem legatários, e seguíssemos à risca o que diz CLÓvIS BEVILÁQUA (Código Civil comentado, VI, 286) : “o prêmio deduzir-se-á da metade disponível, mas deve ser calculado sôbre a porção de que, efetivamente, dispôs o testador”, teremos testamenteiros sem prêmio. Não foi isso, nem outra solução que o Código Civil acolheu. Já longe estamos da gratuidade da Testamentária, que as forças da vida fizeram ceder às práticas, bem mais razoáveis, derrogadoras de textos insensíveis e abstratos. Nem o elemento histórico, nem a análise das relações, nem a significação aritmética do mínimo e máximo da percentagem, justificam sotopor-se a letra da lei a exegese da unificação dos modos de contar e de deduzir. Alhures, e. g., no § 2.221 do Código Civil alemão, que reconhece o direito à remuneração, não lhe prescreve limites abstratos de máximo e de mínimo. 12. HERANÇA LIQUIDA. Se o testador era solteiro, desquitado, ou viúvo, ou, casado, todos os bens eram separados, por força do regime. Herança líquida é o líquido de todos os bens, o monte Uquido. Se, casado, tinha

bens comuns e eram todos (comunhão universal), herança liquida é o líquido da meação. Sôbre esta meação é que se conta o prêmio e da metade dessa meação é que se deduzirá. Porque só esta metade constituí o testável ou disponível. Se as -dívidas passivas abrangem toda a herança, os credores têm de pagar o prêmio do testamenteiro (5.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de junho de 1952, 1?. dos T., 203, 840), se exerceu alguma função. 13. CRITÉRIOS NO ARBÍTRIO. O Código Civil manda que o juiz arbitre sôbre a herança líquida, atendendo: a) à importância dela; b) à maior ou menor dificuldade na execução do testamento (Código Civil, art. 1.766). Além desses elementos, cogitava de outro o Decreto nº 1.405, de 1854: o costume do lugar. Velho critério, ad boi consuetitdinem, que aparece nos atenuadores da gratuidade reinícola da função de testamenteiro. Hoje, não tem o juiz de observá-lo: arbitra, por força da lei, e a referência do Decreto de 1854, art. 1, apenas denunciava a origem consuetudinária da sua faculdade de arbitrar. Pois que lhe vinha do costume, e não da lei, o poder, tinha êle de beber no ambiente a sugestão fixatória. Com este terceiro elemento, variava, de lugar em lugar, a norma de arbitrar, pluralismo de decisão, peculiar, na sua natureza fragmentária, a todas as formações costumeiras (PONTES DE MIRANDA, Introdução científica, ns. 1, 141 e 160; Rechtsgef’ifld und Regriff des Rechts, 191 e 248; Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, 31 e 50 s.). Mera sobrevivência, a remissão do Decreto de 1854, que o Código fêz bem cm riscar. Hoje, prêmio é remuneração de serviços. Seria exato preço deles, se a lei não cogitasse de outro elemento: o valor

da herança. Mas este valor tinha, necessariamente, de vir à balha, pois o critério adotado não consiste em somar

parcelas dos serviços prestados, como se paga a conta de um fornecimento, mas em determinar quanto por cento

se há de deduzir. Aliás, não havia possibilidade de outra recomendação legal: os trabalhos podiam ser tais, que

absorvessem grande parte da herança, e então o pagamento, mesmo justo, importaria em grande despesa para o

monte; podiam ser pequenos, mas pelo valor da herança e responsabilidade (elemento moral) do testamenteiro,

ridícula a paga ao executor. A lei preferiu o expediente quantitativo (nosso Fontes e Evolução do Direito Civil

Brasileiro, 296; Sistema de Ciência Positiva do Direito, II, 249) o mínimo de 1%, que tem a consequência, às

vêzes, de pagar muito a quem trabalha pouco, e o máximo de 5%, que, não raro, fica aquém dos serviços

prestados. A fixação dos prêmios é função de muitas variáveis. Deve o juiz, com a prática, atender ao máximo destes dados, que a fazem crescer ou decrescer. Um dos critérios, assaz fácil e justo, é o de se partir da metade do quanto arbitrável (2 1/2) e examinar os elementos a que chamaremos aumentativos e diminutivos. São elementos aumentativos: a) Exercer o testamenteiro a função de inventa riante, que devia caber ao cabeça-de-casal, ou ao herdeiro, e só em falta deles lhe toca (art. 1.579, § 3,0), b) Exercer a função de cabeça-de-casal, pois, então, toda a herança está distribuída em legados e lhe fica toda a responsabilidade hereditária (art. 1.769). e) Ter havido luta na defesa (vitoriosa) de disposições restritas, apostas pelo testador à herança ou ao legado. d) Não haver contrato de honorários pagos pelo espólio ou pelas quotas dos herdeiros, para auxiliar o exercício da Testamentária ou dele e do inventário, e) Dificuldade, ou longa duração, como conversão de juros em apólices, no cumprimento dos encargos, ou legados. f) Correção, presteza, dedicada exatidão no exercício do cargo, elemento que, na boa ordem dos serviços forenses, não pode deixar de conferir certo valor qualitativo ao trabalho do profissional. São elementos diminutivos: a) Haver contrato de honorários, pagos à parte. b) Não ser o inventariante, nem exercer as funções de cabeça-de-casal, e) Não ter havido luta judicial, sem trabalho de persuasão em interpretação de cláusulas testamentárias. d) Ser assaz simples e não trabalhosa a testamentaria. Já vimos escrito que, representado, em juízo, por advogado, o testamenteiro, e aprovado, após a audiência dos interessados, o contrato de honorários, serão pagos pelo acervo hereditário, por serem despesas feitas com o desempenho do cargo e a execução do testamento. Até aqui, perfeitamente jurídico. Mas acrescentou-se: o prêmio nada tem com isso. Cumpre distinguir. Do prêmio não se irá subtrair o que ao advogado se pagou. Porém, antes, por ocasião do arbitra. mento, não poderia o juiz deixar de ter em vista a testamentaria que, pelo próprio testamenteiro, se exerceu, se bastou, e a outra, que dividiu com outrem o serviço. Outro critério pode seguir o juiz: partir de um e subir em função dos serviços prestados. Só atenderá aos elementos aumentativos. 14.OUTRAS FUNÇÕES DO TESTAMENTEIRO. Dissemos que o testamenteiro não pode reclamar paga pelos serviços que, na execução do testamento, prestou como advogado ou guarda-livros. Acrescentamos que no prêmio tudo se inclui. Mas, se êsse testamenteiro é advogado notável, cujos serviços avultam no curso do processo, ou ressaltam a lisura, a dedicação, a presteza, com que promoveu as medidas prescritas, a liquidação do espólio, não deve o juiz deixar de levar em conta, como elemento aumentativo da percentagem a arbitrar, a qualidade, digamos, de tais serviços.

Em geral, para se apreciarem os serviços do testamenteiro, devem levar-se em conta os que êle prestou como advogado, tabelião, etc. (F. HERZFELDER, Erbrecht, 3’. von Staudingers Kommentar, v, 7a,,8a ed., 590). Mas os serviços de advogado ao espólio, fora da função testamentária, como a defesa em ação, contra os herdeiros por dívida do falecido ou possessória em que era réu ou autor o falecido, contam-se à parte. 15.ALTERAÇÕES DOS CRITÉRIOS. Mas há circunstâncias que podem deixar de atuar, e. g., todos os

herdeiros, maiores, convêm no quanto do prêmio, e o testamenteiro o aceita. ~ Por que, então, a intervenção do

juiz negando-lhe aprovação? Pela voluntas testantium, falará o Curador de Resíduos. Se não houver discordância,

deve o juiz abster-se de recusar-lhes assentimento, salvo se contravém ao testamento ou à lei, ou tiver fito de lesar

a algum dos herdeiros ou interessados. Tudo, ax~ se resume em prudência. Cumpre, porém, observar que, nestes

acôrdos, sempre se há de ouvir a Fazenda, e evitar o juiz que se destine o alto valor do prêmio a diminuir quotas

inalienáveis ou gravadas. Os doutrinadores alemães (F. RIThEN, em G. PLANCE, Biirgerliches Cesetzbuch, V,

422; L. KUHLENBECK, Das Riirgerliche Gesetzbuch, III, 2.~ ed., 276> são acordes em dizer que, se, em

primeira linha, há de atender-se à vontade do testador, em segunda vem a concordância das partes inte-ressadas.

Compreende-se: podem contratar, podem e devem ser atentas ao seu interesse. Somente se há órfáos, ausentes ou

interditos é que perde valor, como elemento para se arbitrar a comissão, o fato de aquiescerem ou indicarem uma

percentagem, nos limites legais, os herdeiros e fiscais. Certo, no direito brasileiro, não está o juiz adstrito a isso;

mas é aconselhável que, por equidade e partindo da consideração de serem bons julgadores do próprio interesse os

herdeiros, e se isso não lesar o testamenteiro, adote o quanto; passa a ser, com a forma ou sem ela, homologação

judicial de arbitramento. Vemos, todos os dias, virem os testamenteiros alegar a necessidade de constituir advogados para a defesa de recurso& ou de despachos recorridos. Quiçá de outros interesses processuais do espólio. Não poderá o juiz, reconhecendo-a, desaprovaro contrato de honorários e, neste, terá de considerar a qualidade dos serviços prestados. Ora, se há recursos, lides, e o testamenteiro, advogado, não recorre a outrem, não onera o espólio com o contrato de honorários, provavelmente percentual, justo é que o juiz, no arbitrar, eleve, em consideração disso, o prêmio. É prática lastimável pedirem os advogados, sem qualquer exposição, o arbitramento dos prêmios. Há serviços que não estão bem visíveis nos autos, que se escondem em verbas testamentárias de conversões, em instruções relativas a fazendas, fábricas, etc, O simples exame perfunctório dos autos não dará ao juiz os dados para arbitrar com justiça. Tudo aconselha a que os testamenteiros, ao requererem arbitramento de prêmios, dêem as informações complementares. Alguns pagaram, à parte, advogados, por ocasião de agravos, em que venceram em proveito do testamento, outros, advogados, os defenderam por si sós; porém tudo isso se deve expor, esclarecer. 16.CÔNJUGE E PRÊMIO. Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, dizia-se que ao cabeça-de-casal competia a execução testamentária (Código Civil, art. 1.763). Portanto, antes dos próprios herdeiros. Com o Código de Processo Civil, art. 469, 1, ficou em primeiro lugar o “cônjuge sobrevivente, quando de comunhão o regime”. No art. 1.766, excluem-se do prêmio herdeiros e legatários. Quais sejam estes herdeiros e legatários, adiante discutir-se-á. Mas do cabeça-de-casal ou cônjuge sobrevivo não cogitou a regra jurídica sôbre prêmio, nem, razoavelmente, tinha de cogitar. No regime da comunhão de bens, ou lhe cabe o que é seu, a meação, ou, se alguma coisa lhe foi deixada expressamente, ou por se não haverem nomeado herdeiros, ou por força do art. 1.726, será, além de cabeça-de-casal, herdeiro instituído, ou legatário, ou herdeiro legítimo, e então nesta qualidade é que se lhe há de apurar o direito a prêmio. Deslocar-se-ia a questão. A qualidade pura de cabeça-de-casal não lhe tira a justa pretensão à prêmio. É insustentável a opinião dos que lha negam pela razão de lhe cumprir fazer o inventário e dar partilha dos bens (AGOSTINHO MARQUES PERDIGÃO MALHEIRO, Manual do Procurador, 479; CLÓvIS IBEVILÂQUA, Direito das Sucessões, ~ 102). Confusão, que vemos em vários lugares, entre execução testamentária e função de inventariar. Proceder ao inventário é obrigação do cônjuge meeiro, mas pugnar pelo testamento, não. Por isso, muito se vê renunciar o cônjuge àTestamentária, sem abrir mão da inventariança. Inventariar, partir, certo lhe interessa, ainda que menor, noutros regimes, a sua porção. Mas assumir a missão de executar, quiçá pleitear a validade do testamento impugnado, pode não ser do seu interesse e ainda mais contrário a êle. 17.HERDEIROS LEGÍTIMOS, HERDEIROS NECESSÁRIOS E PREMIO. A propósito da aplicação do Código Civil, art. 1.766, há questão de saber se o herdeiro necessário, que não foi contemplado na parte testada, ou que o foi em partes iguais, tem direito à gratificação; isto é, se a exclusão só se refere aos que forem herdeiros testamentários ou legatários, de modo que fiquem salvos os herdeiros necessários não beneficiados pelo testamento. Mas há preliminar. Se no testamento se dispõe da só metade e não há herdeiros necessários, os legítimos são chamados. Têm esses direito a prêmio?

Surge a distinção herdeiros necessários e herdeiros legítimos, esses compreensivos daqueles. Resolvida a questão, a favor daqueles, não no ficará para esses; mas, vitoriosa para esses, sê-lo-á para todos. Nos Pareceres (1, 427), cogitou LAFAIETE RODRIGUES PEREIRA dos herdeiros necessários: “A disposição

do art. 1 do Decreto n. 1.405, de 3 de julho de 1854, de que o testamenteiro não tem direito ao prêmio legal,

quando é herdeiro ou legatário, tem por fundamento a consideração que o testador, com a liberalidade da

instituicão ou da deixa, dá ao testamenteiro a compensação que julga justa pelo trabalho de cumprir a tes

tamentária. Essa liberalidade, porém, não existe quando o testamenteiro é herdeiro necessário e sucede tão-

somente na legítima que de direito lhe compete. Em tal caso me parece que o testamenteiro tem direito à vintena,

isto é, ao prêmio legal; aliás, o seu serviço pelo cumprimento do testamento seria gratuito, o que não está no

pensamento da lei”. Foi além Oviuro ROMEIRO (Sentenças e Decisões, 305) para êle, é preciso que haja

compensação do exercício, algo que faça presumir, pelo recebido, que se haja pago o prêmio. “O fato de dispor o

testador dos remanescentes da herança em favor de todos os seus herdeiros; em cujo número se acha o

testamenteiro, não pode ser tido como liberalidade feita ao suplicante, como compensação do exercício do cargo

de testamenteiro, desde que essa deixa beneficia a todos os herdeiros, que ficam no mesmo pé de igualdade”. Só

exclui do prêmio o herdeiro que recebeu mais do que os outros. Não se refere só a herdeiro necessário, mas a

legítimos, se bem que, no texto (contra a ementa), fale, depois, em necessário. Também de legítimos cogitou

CLÓvIS BEITILÂQUA (Código Civil comentado, VI, 235) “Refere-se o Código aos herdeiros instituidos e não

aos legítimos. Em primeiro lugar, porque a Testamentária é função estranha à sucessão legítima, só há

testamenteiro, quando há testamento a executar. Depois, assim é, porque o herdeiro legítimo sucede por direito

próprio, deve o benefício, de modo preponderante, à lei. A vontade do testador entra em segunda linha”. Adiante:

“O que se diz ao herdeiro legítimo aplica-se, em razão muito mais forte, ao herdeiro necessário, que não pode ser

privado da sua quota hereditária, nem a receberá onerada de encargos”. Há vozes discordantes. No Manual do Código Civil brasileiro (19, 445), JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALvES sustentava que a lei não distinguiu, e citou o acórdão da Relação de Minas Gerais, de 30 de junho de 1909: dizer que o herdeiro legítimo herda por disposição de lei independentemente de qualquer ônus ou encargo (argumentava RAFAEL MAGALHÂES Procura. dor-Geral) não é indicar uma característica diferencial dessa especie de herdeiro, porque o testamentário (salvo expressa disposição em contrário do testador) para receber a herança não precisa aceitar a Testamentária, que lhe tenha confiado o testador. Se o nomeado é um filho (continua) mais razão há, para que se lhe negue recompensa. Será até ímpio que o filho pudesse exigir remuneração pelo desempenho do mandato que o pai lhe confiou, pois ao pai êle deve a herança que recebe. Dois critérios, o ético, da Relação de Minas Gerais, e o econômico, do juiz do Distrito Federal. Outro, meramente de interpretação clássica, jusnaturalístico, o de JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALvES. Como OvÍDIo ROMEIRO e CLÓVIS BEVILÁQUA. já pensavam AUGUSTO VAZ (Revista Acadêmica da Faculdade do Recife, 15, 158-162; São Paulo Judiciário, 20, 221-230), mas usavam de argumentos que, eficazes para os herdeiros necessários, não no seriam para os outros legítimos, os não--necessários. A respeito desses, o testador, não os contemplando, exclui-los..ia (art. 1.725). Discute-se se o herdeiro necessário tem direito ao prêmio, porque o art. 1.766 se referiu a herdeiro ou legatário e aí o herdeiro é o herdeiro testamentário, não o herdeiro legítimo necessário. Afirmativamente a 3~a Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, a 24 de abril de 1936 (1?. do T., 107, 155). Não podemos negar que se tocou punctum dolens: o da desigualdade Mas devemos analisar as relações que podem cercar os diferentes casos. O primeiro, que nos lembra, é o dos herdeiros legítimos, necessários, sem aumento de origem testamentária.

Depois (segundo caso), o de herdeiros legítimos, necessários ou não, com partes iguais nos remanescentes da

parte testamentada, ou, se não-necessários, nos remanescentes de todo o monte. Em terceiro lugar, os legítimos, não necessários, segundo as disposições distributivas da lei e só quanto à parte intestada. Quarto caso, o do legado ou instituição com expressa ou tácita declaração dos motivos da liberalidade, como a cláusula “deixo a M., meu médico, sempre carinhoso, a casa A”. Quinto: o dos herdeiros testamentários, em partes iguais, ou legatários de todo o acervo. Antes de respondermos vejamos qual a natureza técnica da regra jurídica do art. 1.766. há três grupos de legislações, melhor diríamos dois, dicotomízado o último: a) Gratuidade da Testamentária (França, Itália, Portugal, Espanha e Venezuela) - b) Remunerabilidade da Testamentária, quer de origem testamentária, quer dativa (Alemanha, Suíça, Argentina, Uruguai, Peru, México e Bolivia), ou só se dativa ou por expressa disposição testamentária (Japão) - Mas êsse grupo ainda se biparte: a) O Alemão-suíço, também de outros povos. b) O do Brasil, devido à referência (excludente) a herdeiros e legatários. A questão é de ordem puramente técnica: saber qual a natureza da regra jurídica do art. 1.766, isto é, se exclui em

absoluto, ou se só contém presunção elidível. Na Alemanha, o Bavrisches tandrazht, iii, 8, § 20, n. 5, dava ao testamenteiro a gratificação fixada pelo testador,

ou, na falta, a que fosse proporcional ao seu trabalho. No Código Civil alemão, § 2.221, apenas se disse que o

testamenteiro (TestamentSvoí~trecker) pode pedir a gratificação correspondente (au gemessene Vergiitltng

gratificação medida, conveniente, relativa, salvo disposição contrária do testador. Não se excluiram herdeiros, nem

legatários. Mas lá se entende que ~stes não podem pedi-la quando no legado ou herança se há de supor pago o

trabalho. É questão de fato, levantada diante de cada caso. Nos Motive („0, 245) declarou-se que não cabe

presunção de ser o legado ou herança simples paga dos serviçoS do testamenteiro: “Ob der Erbíasser, indem er

deu Volístrecker gíeichzeitig zum Erben einsetzt oder ihm em Vermiichtniss zuwendet, ihn dadurch zugleich fúr

seine ~0~~hungen als TestamentsvOllstrecker hat e~tschãdigen wollen, ist eine nach deu Umsttinden des einzelnen

Faíles zu entscheidende Tratfrage; eine Vermuthung lãsst sich in dieser Bezíehung nicht aufstellen”. Manda-se

que se resolva a questão de fato, atendidas as circunstâncias do caso, isto é, analisados as relaçoes. Tal o

princípio que prevalece em todos os sistemas de execução, estipendiada, de testamentos, uma vez que o arbítrio do

juiz deve reger-se, também êle, pelo principio de justiça ao trabalho executado. Mas entre o texto alemão e o brasileiro há diferença: lá, não há presunção de que o legado ou a herança testamentâria tenha sido paga dos serviços (Motive, V, 245; F. HERZPEIDER, Erbrecht, von Staudingers Kommentar, V, 7.ª- ed., 590); no Brasil, o art. 1.766 tem, exatamente, este efeito. Resta saber se absoluta ou relativa a presunção, se elidível ou inelidível. Parece achar OvÍDIO ROMEIRO que pode ser feita a prova contrária: e. g., se o testador dividiu todos os remanescentes em partes iguais pelos herdeiros legítimos, “ficam no mesmo pé de igualdade”; não há, pois, remuneração prévia e implícita. Foi êle quem primeiro procurou alcançar o conteúdo do ad. 1.766. Depois, suscitada por decisão que demos, firmou a Côrte de Apelação do Distrito Federal a melhor doutrina, com os elementos que êle e nós juntamos. No Código Civil suíço, art. 517, g~a alínea, também se fala na indenização ou remuneração equidosa ou medida (ai?gemenene Vergiitung) ; porém não se cria a presunção legal do art. 1.766 da lei brasileira. A doutrina assenta aqueles princípios a que nos referimos, e mais: se, ainda no caso de ser legatário, a despeito do legado ou além dele, cabe a remuneração, é questão de interpretação da vontade do testador e, eventualmente, das circunstâncias do caso (A. ESCEER, Das Erbrecht, Kommentar zum schweizeri.schen Zivilgesetzbucli, III, 107; P. TUOR, Das Erbrecht, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, 366). O direito contemporâneo só nos sugere a elidibilidade da presunção, porque todo êle só o admite se praesumptio facti. Volvamos às espécies: a) Herdeiros necessários, sem aumento de ordem testamentária. Testamenteiros, não têm eles nenhum interesse em cumprir o testamento.

b)Herdeiros legítimos, com partes nos remanescentes recebem da parte testada, por omissão; são mediatamente

insetimidos: direito ao cargo, que perdem se sobrevier colisão de interesse, e direito ao prêmio, pela mediatidade

da instituição.

c)Herdeiros legítimos, com a parte só legitima. Têm direito a prêmio; perdem o cargo, de mera confiança judicial, se sobrevém colisão de interesses. d)Legatário de legado justificado. e)Herdeiros e legatários de partes iguais. Pràticamente, o valor do art. 1.766 é o de, nos casos de testamenteiro com legado, ou de herdeiro testamenteiro, não se contar prêmio, nem poder dela ter de cogitar o contador, quando lhe forem os autos. Há uma presunção legal. Mas, no momento oportuno, poderá o interessado levantar a questão, cumulando os argumentos contra a presumida exclusão do prêmio. Ouvidos os demais legatários e herdeiros, testamentários e legítimos, ainda os necessários, se o forem, eventual-mente, dos remanescentes‟(art. 1.726), decidirá o juiz. Não se trata de outra coisa que de um caso, como os outros, de voluntas testantiuin. Apenas, na espécie, há o degrau, transponível, de presunção legal. Finalmente: o ad. 1.766 somente contém presunção contra o herdeiro testamentário ou legatário, presunção da vontade do testador, criada pela lei, mas elidível pelas provas de ser diferente o que queria o testador. Para que intervenha o artigo 1.766, é preciso que o testamenteiro seja algum dos nomeados no testamento. Após a análise das relações, podemos induzir: a natureza tecnica do art. 1.766 era a de regra legal que mandou presumir paga a remuneração dos legatários ou herdeiros instituidos quando forem eles os testamenteiros nomeados no testamento, ou subentendidos por se não mencionar nenhum executor.

Cumpre admitir que o mesmo raciocínio não poderá ser feito para os inventariantes. O herdeiro, o legatário, o cônjuge têm interesse imediato em inventariar e partilhar os bens. 18.HERDEIROS INSTITUIDOS E LEGATÁRIOS. A referênda do Código Civil, art. 1.766 é ao herdeiro instituido e ao legatário: já vimos que apenas cria a presunção elidível. a) Herdeiros instituidos, quer o sejam em primeiro lugar (fiduciários), quer em segundo (fideicomissários), quer

usufrutuários, ou nu-proprietários. Quanto aos fideicomissários, já fora decidido na Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 25 de agôsto de 1922: a situação de fideicomissário, isto é, de quem, oportunamente, receberá a coisa, que se lhe deixou sob a forma de legado ou de herança, basta para excluir o direito ao prêmio. <Claro que isto só se dá se não houver outros elementos de interpretação da vontade do testador.) b) Legatários. As considerações, que antes se fizeram,. muito auxiliam o trato da nova questão, nova, mas, até certo ponto, prejulgada na anterior. Do recebimento de prêmio o Alvará de 28 de janeiro de 1798 só excluia o herdeiro, que devia dar-se “por bem premiado”. A exclusão do legatário, introduziu-a, em 1851, o Decreto n. 834, de 2 de outubro. Antes, o Alvará entendia que o herdeiro lucrava com o aumento da herança, pois o que herda recebe parte alíquota. Com o Decreto n. 884, já o fundamento não servia: ou é outro, ou excluiu com dois fundamentos. aliquanta a parte do legatário. Mais ou menos trabalha pela herança, pouco lhe importa: recebe o mesmo. De qualquer modo, o valor do art. 1.766 é o de estatuir que se presuma não ter querido o testador que, além da herança ou do legado, se pague qualquer coisa ao herdeiro ou legatário, Sigamos a sucessão natural do raciocínio: casuística, generalização, indução-experimentação (nossos Introdução à Política científica, 191-248; Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, 5 s.). Casuística: se além das quotas e legados, o testador disse “deixo dez mil cruzeiros novos (ou x% ) a quem for meu testamenteiro”, claro que não pode ser invocado o art. 1.766: não quis êle que ficasse sem remuneração o incumbido de velar pelo testamento e pela voluntas testantium. Se declarou, explícita ou implicitamente, que os legados nada têm com o cargo testamentário, seria absurdo presumir contra a verdade. Já o Supremo Tribunal Federal decidira, a 21 de setembro de 1921, que, sendo o legado, pelo teor do testamento, livre ou independente da Testamentária, cabe ao testamenteiro o prêmio, que é remuneração, e não liberalidade pura. Se o testador distribuiu toda a herança ou a parte disponível ou legados, todos iguais, não há por onde se possa manter a presunção da lei: o trabalho, então, é um plus. Salvo se parecer que o testador quis que um deles fosse o testamenteiro. Mas j, se o

testamenteiro nomeado era estranho e não aceitou? É evidente que não foi sua intenção carregar a qualquer dos

legatários o esforço testamentário. Se o legado do testamenteiro for o menor deles, e inferior ao prêmio, poderá êle

preferir esta àquele. Mas haverá casos em que possa receber os dois: se nomeados testamenteiros foram outros, e

não êle. Presumir o legado como paga seria injusto e absurdo. a)Raciocínio com o texto da lei: Legado presume-se paga de prêmio: se inferior a este, pode o legatário preferir o prêmio ao legado (art. 1.767). De modo que a Testamentária é remunerada, mas presume-se gratuita quando a exerça herdeiro ou legatário (art. 1.766). b)Solução experimental-indutiva: Ao herdeiro é de interesse, se testamentário, velar pelo testamento: defende-se a si mesmo. É de presumir-se que o prêmio pouco lhe adiante, e a quota passiva, que lhe caberia, no pagamento dela, bem se compensa com o encargo pessoal que se lhe dá e o ensejo de cuidar, diretamente, do que é seu. Não assim o herdeiro necessário: pugnaria pelo que não lhe toca, ou, se lhe tocasse, seria para restringir-lhe, com as çláusulas do Código Civil, art. 1.728, as porções. Idem, quanto ao legitimo do art. 1.726. Quanto aos legatários, só se os nomeou o testador é que se pode disso induzir gratuidade ou inclusão da paga no legado. Se o legado se deixa ao testamenteiro, é de crer-se que o separasse o testador para remunerar o trabalho. Mas poderá ter causa diferente. Quanto ao testamenteiro de mera nomeação judicial, a este não se aplica a presunção, pois nem sequer sabia o testador se êle algum dia seria o testamenteiro. Sem ter renunciado ao legado, não pode o testamenteiro exigir o prêmio. Se houve dois legados, ou mais, tem de renunciar a todos (43 Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, 12 de fevereiro de 1986, R. dos tE., 104, 185), salvo se no testamento se explicitou que um só corresponderia ao prêmio. 19.CÔNJUGE DO HERDEIRO INSTITUIDO. A regra é a seguinte: quando o testamenteiro for casado com o

herdeiro instituído, o que muito ocorre em sendo este do sexo feminino ou interdito, e na qualidade de interessado

ou parente foi nomeado pelo testador ou pelo juiz, não poderá reclamar prêmio. O cônjuge testamenteiro somente

terá direito ao prêmio se o teria, na espécie; o herdeIro ou legatário, em cujo lugar figura. Mas, ainda neste caso, é recomendável interpretar-se o testamento. Pode bem ser que outra coisa tivesse querido, embora não explicítamente, o testador. Demos exemplo: meação aos herdeiros neCessários; metade disponível,

distribuída entre eles; primeiro testamenteiro, um estranho, advogado; segundo testamenteiro, outro estranho, também advogado; terceiro testamenteiro, outro advogado, genro do falecido; prêmio: 5%.Diante de tal verba tem o juiz de considerar separada-mente a qualidade de genro e a de testamenteiro. O que o testador pretendeu foi confiar a profissional, e não a parente (pode até acontecer que um dos herdeiros seja advogado) o cargo da Testamentária. Ocorrerá o mesmo se, ao tempo da morte, não se achavam casados o herdeiro e o testamenteiro. Mas, como réplica, podemos figurar outro caso: não ser herdeiro, nem legatário, nem casado com herdeiro ou legatário, o que exerce a Testamentária, e no entanto nada lhe caber de prêmio. Basta que o testador diga: “pois a herdeira A, confia imensamente em será meu testamenteiro ela, ou, fazendo as vêzes dela, E”. A relação de confiança é entre A e E. Se o testador preteriu a outros, só o fêz em atenção à herdeira, que, ex hnpothesi. moralmente é mais testamenteira que E. Não quer isto dizer que se não possam buscar informes sôbre esta relação, para se conhecer o verdadeiro conteúdo da disposição testamentária. Papéis, notas e conversas podem servir para revelar, em toda a sua inteireza, a vontade do testador. Por isso mesmo, é aconselhável que, havendo dúvidas sôbre a premiabilidade da Testamentária, de comêço se levante a questão. Infelizmente, só a vemos suscitada por ocasião do cálculo, já adiantados os serviços, resolvidas as interpretações, algumas vêzes decidida a própria validade do testamento. Em suma: quase executado ou prestes a isso. Para que o testamenteiro não tenha direito ao prêmio, e preciso que seja “herdeiro ou legatário”. Se quem sucede na herança ou no legado é casado sob o regime da comunhão de bens, e testamenteiro é o cônjuge, não se devia negar ao cônjuge, que é testamenteiro, o direito ao prêmio. O testamenteiro não herdou. Mas há, hoje, o art. 548, § 2.0, do Código de Processo Civil. O acórdão da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 9 de maio de 1949 (1?. dos T., 191, 431), que negou direito ao prêmio ao testamenteiro casado com legatária foi justo, como o da 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de maio de 1952 (203, 333). O cálculo para o percentual é sôbre toda a herança líquida, ou sôbre a parte disponível, se há herdeiro necessário. Não há outro pressuposto legal. Ao juiz fixar o quanto, com exame do caso e das circunstâncias, sem que possa dizer, como fêz a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 27 de maio de 1947 (11. 1‟., 117, 85), que “o testamenteiro só tem direito a percentagem sôbre todo o patrimônio quando sua intervenção tiver abrangido o acervo, integralmente”. Só há o limite legal resultante da existência de herdeiro necessário; mas êsse limite é para a dedução, e não para o cálculo (cf. Tribunal de Justiça de Alagoas, 30 de novembro de 1948, O D., 60, 262: se calcular e deduzir tivessem no texto idêntica significação, a parte final do artigo, mandando deduzir a vintena de todo o acervo da herança, constituiria imperdoável redundância. Bastaria, aliás, atentar nas construções verbais calcular sobre e deduzir, verificar-se-ia que os dois verbos exprimem coisas diversas, e que o último tem apenas a função de indicar a fonte de onde deve sair o pagamento”). Disse a 3ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 2 de março de 1938 (ti. dos. T., 113, 682) : “. . . é impossível acolher o princípio de que a vintena deve ser calculada sôbre o montante das deixas testamentárias. Tais deixas nunca poderão ser equiparadas a toda a herança líquida, de que fala o art. 1.766 do Código Civil” (cf. 43 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de outubro de 1951, 197, 280). Se a herança ou legado foi deixado com a cláusula de incomunicabilidade, ou outra, que o implique, não se poderá negar nos casos ordinários, ao cônjuge testamenteiro, o direito ao prêmio. Portanto, a questão não podia ser posta em termos simplistas: j cônjuge do herdeiro instituido ou do legatário tem

direito ao prêmio? TEIXEIRA DE FREITÂs (Tratado de Testamentos e Sucessões, de A. J. GOUVEIA PINTO,

254), distinguia os regimes do casamento. Se a herança ou legado se comunica, o marido faz as vêzes da mulher

nos serviços de testamenteiro, ou a mulher, se exerce o cargo, as do marido, herdeiro ou legatário. O extinto

Código do Processo do Distrito Federal, artigo 814, § 2, entendeu meter-se nesse assunto de direito material:

“Sendo o testamenteiro casado com herdeira, ou legatária, do testador, não terá direito ao prêmio, se o regime do

casamento for o de comunhão de bens”. Entenda-se herdeira instituída. Mais: quando ela, se exercesse o cargo,

não teria. As circunstâncias criam tantos e tão diferentes casos que as regras, quaisquer que sejam, falham. Trata-se de questão de vontade do testador: na falta de elementos ex testamento: é que se recorre a textos de lei. O regime de bens do casamento constitui critério para a presunção. Mas elidível esta, aqui como nos outros casos. Não se deve adotar exclusão absoluta, como talvez se tirasse da Consolidação das Leis Civis, de TEIxEIRA DE FREITAS, art. 1.139, nota 54, nem o direito brasileiro tirava ao poder judicial o exame da questão (Aviso n. 45, de 19 de janeiro de 1869). 20.HERDEIRO LEGÍTIMO DO REMANESCENTE. Se o herdeiro não-necessário, mas legítimo (Código Civil, art. 1.603, III e IV), não foi instituido herdeiro, mas, em virtude do art. 1.726, vai receber o remanescente, terá direito ao premio. Salvo indicação, explícita ou implícita, do testamento. De qualquer modo, não há, contra êle, a presunção do art. 1.766.

herdeiro de condição especialissima: instituído implicitamente, mas legítimo pela sua determinação. Por isso, tem direito ao prêmio (pela sua secundariedade nos proventos de espólio, talvez a nenhum provento) ; mas, por ser instituído mediato (através da presunção do art. 1.726), tem direito ao cargo, segundo o art. 1.763. 21.PAI, TUTOR OU CURADOR 1)0 HERDEIRO. Não é possível presumir-se prêmio ao testamenteiro a herança ou o legado ao filho, pupilo ou curatelado daquele. Quanto ao legado aos filhos, já era assente (TEIxEmA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis, art. 1.139, nota 54), e a fortiori se há de firmar quanto a tutôres e curadores. Não há a presunção, porém isso não afasta a possibilidade de expressa vontade do testador: nomeio testamenteiro a E e deixo, por isso, a seu filho cinquenta apólices”. Dificuldade surgirá se o testamenteiro,

pai, tutor ou curador, não quiser prestar os serviços. Neste assunto, só as circunstâncias podem aconselhar o juiz, e

só elementos ínterpretativos do testamento dirão do destino do legado. Em qualquer desses atos do juiz, devem

intervir o Curador de Órfáos, o de Resíduos, e eventualmente, levada a ocorrência do Juiz de Órfãos, a remoção do

tutor poderá remediar a situação. O próprio ato do pai não está livre de ser apreciado com fundamento no Código

Civil, art. 394, quiçá art. 395. A sutileza da questão, que envolve mais do que a perda da Testamentária, a do legado, impõe ao juiz da Provedoria a máxima prudência na classificação do dispositivo. Tanto mais quanto, nesta matéria, os elementos de interpretação, que tornem inteligível o texto testamentário, podem não ter sido produzidos pelas partes. Serão cartas, instruções, caráter da amizade, laços com a própria criança ou interdito, condenações intimas de família. Daí a necessidade de serem ouvidas as pessoas que cercavam o falecido e cujos sentimentos conheciam. 22.TESTAMENTEIROS CONJUNTOS E PRÊMIO. Se ocorrer que simultâneamente exerçam a Testamentária dois ou mais testamenteiros, dividir-se-á entre eles o legado remuneratório ou a percentagem que o testador marcou ou foi arbitrada pelo juiz. Se algum deles faltar ou for removido, a tempo de serem as funções exercidas pelos outros, o que lhe cabia acrescera aos restantes. Mas é de mister conciliar o Código Civil, artigos 1.710 e 1.768, e o único meio é verificar, com rigor, qual a aplicação que cabe. A solução simplista, dos que mandam acrescer, sem atender a que prepondere a perda do prêmio em vez da falta suprida do testamenteiro, como JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALVESES (Da Sucessão testamentária, Manual do Ci» digo Civil brasileiro, 19, 448) e Clóvís BEVILÁQUA (Código Civil comentado, VI, 236), que só prevêem morte, seria, em certos casos, injusta. 23.PRÊMIO E RATEIO. a) Reduções. O prêmio não está sujeito a rateio. Aqui, cabe fazer-se a distinção antes estabelecida entre a parte do legado prêmio que remunera e a parte liberalidade pura. Se é certo que os prêmios não se rateiam, fixadas pelo testador, ou arbitradas pelo juiz, não é menos certo que os legados-prêmios podem não no ser em sua totalidade e estar, na parte legada, sujeitos a redução proporcional no que excederem a porção disponível, conforme o artigo 1.727. Mais uma vez se afirma a verdadeira doutrina do legado prêmio e do legado não prêmio. b)Morte do testamenteiro. Se o testamenteiro morre na vigência da Testamentária, depois de prestados apreciáveis serviços, talvez quase todos, o juiz deve arbitrar o prêmio, ao final, por todos os serviços, objetivamente, e, depois, discriminar o que é paga do labor do falecido e o que é paga do seguinte testamenteiro. A soma deles é que não deve exceder de 5%. Tal a solução que demos e a praxe que desde então, inexcetuada, se observa na Provedoria. 24. PRÊMIO E IMPÔSTO. É isenta de impôsto de transmissão causa mortis o prêmio dos testamenteiros, quer consista em percentagem fixada pelo testador ou pelo juiz, quer em legado (Decreto n. 2.800, de 19 de janeiro de 1898, art. 12, § 5). Pelo Decreto n. 5.581, de 31 de março de 1874, a isenção apenas vai até o valor de 5%. Quis-se que, após o Código Civil, que não limitou a 5% o prêmio estipulado pelo testador, em legado ou não, não mais se cobrasse impôsto sôbre êle quando excedesse de tal vigésimo da herança (A. li. SOUSA BANDEIRA, Do cálculo da vintena e do prêmio dos testamenteiros, 1?. de D., 42, 449). Mas tal interpretação não pode prevalecer: ofende os interesses da Fazenda, permitiria deixar sob a forma de prêmio testamentário, e o argumento em que se funda (remuneração maior de 5%, quando o próprio testador o determine) não merece ser atendido, pois não no-lo deu o Código Civil e, antes, já os testadores não estavam adstritos ao máximo percentual, que a praxe e a lei criaram aos juizes. Uma das sobreveniências do velho princípio da gratuidade da Testamentária, temo-la na presunção da remuneratoriedade do legado deixado ao testamenteiro. Que FRANCISCO PINIELITITOo, ao tempo em que escreveu, assim pensasse, muito se compreende. Mas, hoje, remuneratório não devia ser presuruido o que se deixou, pelo fato de ser exatamente o contrário o princípio hoje vigente, o da não-gratuidade da execução testamentária. Óbvio seria nada presumir a lei, e deixar ao exame do testamento, como nos demais casos, a decisão da causa do

legado. Em si, pouco lesiva é a presução do art. 1.766; porém, pela tendência ao menor esforço, ao não entrar em distinções, a doutrina e a praxe vão atribuindo à praesum caráter absoluto, que ela, presunção de vontade de outrem, não pode ter. Há casos em que a presunção da lei lesa, abertamente, absurdamente, a Fazenda. o testador nomeou testamenteiro alguém cujo legado vai a 5% da herança. o trabalho testamentário não vale 1 1/2%. Mas, por têrça de se crer remuneratória a deixa, sôbre ela não se conta o impôsto. Vale dizer: dá-se ao testador o direito de transmitir, sem paga à Fazenda, bens que valham o prêmio do monte líquido. Dai, nas dos legados nos cálculos de imposto, dever o procurador dos feitos atentar na aplicação do art. 12166, e coligir, quando couber, dados que elidam a presunção legal. 25. PROCESSO Do PRÊMIO. Na ordinariedade dos casos, pede-se o premio por simples petição, que se manda aos autos. Ordena o juiz que se proceda ao cálculo da herança liquida sôbre que arbitre, ou já o advogado OU testamenteiro entrega o pedido acompanhado da certidão, tirada no Juízo do Inventário, se fora da Provedoria se processou. Examinando os autos, o juiz arbitrará. Melhor seria que a justiça fosse autuada em apenso, pela possibilidade de haver recursos. Em todo o caso, nada obsta a que o juiz, no prazo da contraminuta, ou antes, quando mandar tomar o agravo, mande desentranhar o incidente e dar vista para o agravo, autuado em apenso. Subindo, cortar-Se-á a linha de apensação. Pode contudo ocorrer que a instância superior não se julgue habilitada, com o só apenso, àpreciação, ou o testamenteiro ou interessados agravantes desde logo requeiram que também subam os autos. 26. RECURSOS. Do arbitramento pelo juiz, quer quando excessivo, quer quando diminuto, quer denegatório o despacho, quer de deferimento, cabem os recursos legais, segundo a lei processual. No Distrito Federal, era o de agravo. Somente após o trânsito em julgado da sentença que aprove as contas do testamenteiro, pode êle receber o prêmio (cf. Tribunal de Apela@o da Bahia, 2 de agôsto de R. dos T., 126, 661). Ainda depois de arbitrado o prêmio pode o juiz, que o arbitrou, reduzi-lo, por julgar excessivo o arbitrado (Côrte de Apelação do Distrito Federal de 3 de julho de 1925). Às vêzes é indispensável a redução por se terem omitido elementos que a diminuiriam, se conhecidos fossem; por exemplo, haver, no processo do inventário, feito por testamenteiro, contrato de honorários com advogado dividido o labor, não se justifica o pagamento alto. O juiz só deve entregar ao testamenteiro o prêmio, depois de julgadas as contas: enquanto não for proferida a sentença e passar em julgado, a soma deve ficar à disposição do Juízo da Provedoria, a fim de oportunidade ser levantada (Conselho Supremo da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 6 de agôsto de 1922: “A vintena ou prêmio das testamentarias é remuneração pro labore et administration, e, revertendo à herança, nos casos declarados no art. 1.768 do Código Civil, nele expresso o de não ter sido cumprido o testamento, não poderá ser antecipado o pagamento, subordinado ao evento de condição ou termo pelo qual se integra e faz-se exigível o direito, que assiste aos testamenteiros”) § 5.973. Prêmio e legado

1. TExTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.767: “O testamenteiro que for legatário poderá preferir o prêmio ao legado”. Lê-se no Código de Processo Civil, art. 548, § 3.0: “Será lícito ao testamenteiro preferir o prêmio à herança ou legado”. 2COABORAÇÃO. No Projeto de COELHO RODRIGUES, artigo 1.588, dava-se opção ao herdeiro e ao legatário: “ainda que êle seja herdeiro ou legatário poderá optar entre o que lhe for deixado pelo testamento e aquela percentagem”. O Projeto primitivo, art. 1.925, somente se referiu ao último: “O testamenteiro que for legatário poderá preferir o prêmio ao legado que lhe tenha deixado o testador”. 3. DIREITO ANTERIOR. Não havia a regra. Quer dizer o legado ao testamenteiro, nomeado pelo testador, não se presumia remuneratório dos serviços que prestaria com a execução do testamento. O Código Civil, art. 1.767, introduziu egra jurídica especial, sem correspondências no espaço e no tempo. Cp. Código Civil mexicano, art. 3.757, diferente. 4. CASOS DE PRÊMIO Aos LEGATÁRIOS. Três situações podem assumir os testamenteiros contemplados no testamento: a) o testador deixou legado, explicitamente remuneratório da execução testamentária, e, nesse caso, aceita a

testamentar:a, aceitou-se o legado, aquiesceu-se no trabalhar pelo estipulado; b) é legatário o testamenteiro, mas o legado, pelo que se depreende do testamento e das circunstâncias, nenhum fito havia de remunerar, caso em que terá direito ao prêmio e ao legado; o) assinado o termo de Testamentária, vem à balha o direito ao prêmio e, contra a interpretação separativa do testamenteiro, decide o juiz pela remuneratoriedade do legado, e então, evidentemente, cabe aplicar-se o Código Civil, art. 1.767 optara, se quiser, o legatário. Conforme ficou dito, o art. 1.766 apenas cria presunção. Se esta foi elidida, pode o testamenteiro, certamente por julgar insuficiente e parca a indenização fixada em legado, pedir que, em vez deste, se lhe dê a percentagem. O que com isso se pretende é evitar fique mal remunerado o serviço do executor. Os doutrinadores, longe da prática, não vêm as questões, assaz - delicadas, que suscita o art. 1.767. ~ Pode o testamenteiro que assina o termo, no caso a) (legado explicitamente remuneratório), ressalvar o seu direito à escolha? Argumento contra: seria aceitar sob condição. Mas, ainda que se quisesse estender, absurdamente, ao testamenteiro o que o Código Civil estabelece quanto aos herdeiros (art 1.583), não constituiria condição, e sim ressalva, o requerimento do nomeado pelo testador. Diante da exposição, deve o juiz, ouvidos o curador e interessados, proferir o despacho, no qual, está visto, terá de interpretar os textos testamentários e de pesar os interesses do espólio. ~Pode o legatário, nomeado testamenteiro pelo testador, não aceitar o legado, mas assinar o termo da Testamentária? Cumpre distinguir. Se renunciou o legado, explicitamente remuneratório, sem prévia preferência pelo prêmio, devidamente processada, só se pode entender que não aceitou paga pelos seus serviços. Se duvidosa a remuneratoriedade do legado, tem o juiz de interpretar o ato da renúncia, quando, ventilada a questão do legado pagamento e do legado independente da Testamentária, for julgado que se trata de deixa remuneratória. Porque, então, interpretada a vontade do testador, será um dos casos de aplicação do art. 1.767, mas restará a exegese do ato precipitado do testamenteiro, para que se decida se houve opção prévia ou renúncia. Quando o legado não tiver caráter remuneratório e a interpretação da verba elidir a presunção legal, será absurdo falar de opção. Tem o legatário direito ao legado e ao prêmio. fim não exclui o outro. Não se opta entre dois direitos distintos e autônomos. Por isso, convém afastar a doutrina simplista, que restringe a interpretação das verbas e pretende, contra a essência mesma do direito testamentário, atribuir à qualidade de legatário o efeito extravagante de tornar, cegamente, sem distinção, nem exame, sem a visão das realidades, sem o respeito pelo trabalho alheio e ao mesmo tempo pela vontade do testador, gratuito o cargo testamentário. É querer interpretar a lei com o velho e revogado critério peninsular da gratuidade da Testamentária. Contra tal solução, que é a de CLóvis BEvILÁQUA (Código Civil comentado, VI, 237), de ITABAIANA DE OLIVEIRA (Elementos de Direito das Sucessões, 2.~ ed., 471), de Tiro PRATES DA FONSECA (Sucessão testamentária, 337), devemos ter em vista: foge ao principio fundamental do favor voluntatis (arts. 85 e 1.666), interpreta largamente regra de lei, o art. 1.766, que abre exceção à regra geral da remuneratoriedade da Testamentária. E não só: quem lê o art. 1.766, percebe que a lei só abre exceção por presunção (como ficou exposto anteriormente), presunção que só poderia nascer na falta de elementos para revelação da voluntas testantium. Em verdade, não analisaram o artigo, menos ainda, as relações a que se aplicaria: o hábito de citar, revive as opiniões em notas de TEIXETRA DE FREITAS ou em pedacinhos, paragrafados, não raro contraditórios, de JOAQUIM AUGUSTO FERREmA ATIVES. 5. PERCENTAGEM FIxADA PELO TESTADOR. Se o testador, em vez de deixar legado, explícita ou

implicitamente remuneratório, determinou o quanto percentual, que há de ser pago ao testamenteiro, nenhuma

aplicação pode ter o artigo 1.767. Não há, na espécie, legado que remunere, mas, diretamente, sem qualquer outra

figura jurídica que o envolva: remuneração, percentagem, preço de serviços. Neste caso, seria absurdo permitir-se

que preferisse outra percentagem, que da primeira somente poderia distinguir-se em ser, ainda, por ser arbitrada.

A escolha, prévia ou posterior, constituIria ato do testamenteiro abertamente contra o testamento. No entanto, ato

que se praticou e, ao que se informa, ato que se pratica, atesta, no passado, AZEVEDO E CASTRO (Impostos de

transmissão, 14, nota 34), a prestação de serviço. 6.HERDEIRO E REGRA JURÍDICA. Só o Projeto de COELHO RODRIGUES, art. 1.588, falava do herdeiro. Diante da letra do Código Civil, diz-se que não pode êle fazer o mesmo que o legatário, por ato violento da lei (JoÃo Luís ALVES, Código Civil anotado, 1247), ou pelo fato de representar o sucedendo (CLõvis BEVILÁQUA, Código Civil comentado, VI, 237), velharia de ficção que continua a fazer perros e duvidosos os raciocínios de direito sucessório. Só interessa à questão o herdeiro instituído a que, pelo exame do testamento, não se quis atribuir prêmio, isto é aquele, em proveito do qual não se conseguiu desfazer, com argumentos de voluntas testantium, a presunção auxiliadora da lei. Mas, aqui, nem podia êle reservar a escolha, porque contraviria o Código Civil, art. 1.583, proibitivo de aceitações condicionais, ou a termo, das heranças, empecilho legal, de alta monta, a que JoXo Luís ALvES não deu atenção, nem, tão-pouco, no curso da execução testamentária, ou depois dela, escolher, porque sería não retratar a aceItação, ato permitido (art. 1.590) e sim querer tornar remunerável o

que não era. Aliás, como antes dissemos, gratuidade de serviço do herdeiro instituído corre por conta do antigo critério do cargo gratuito, que, já em Portugal, a praxe desmentia. Na construção jurídica, a escolha prévia não é impossível. Pode o herdeiro, salvo circunstâncias especiais, não aceitar a herança, mas, intimado como testamenteiro nomeado pelo testador, vir assinar o termo e cumprir o munus testamentário. Se o herdeiro, que recebe legados, pode renunciar à herança, ou, aceitando-a, renunciar aqueles (art. 1.583), com maioria de razão não se pode fazer dependente da aceitação da herança a do cargo testamentário. A escolha posterior repugnaria à construção jurídica. Neste caso, se bem que, no direito brasileiro, seja retratável a aceitação, não poderia o ato de retratação ter efeito de fazer surgir o direito à retribuição percentual, não pelas razões de CLÓvIS BEvILÁQUA (Código Civil comentado, VI, 237), mas por força da presunção legal da vontade do testador, que, na espécie, não destinou quota percentual (fixação ordinária, direta, de paga), nem parte aliquanta (remuneração em legado). O fundamento da exclusão do herdeiro, no caso do art. 1.767, não foi o da representação, porém, precisamente, consideração de ordem matemático-econômica. 7.PRÊMIO FINADO PELO TESTADOR E NOMEAÇÁO DE OUTREM. Pode ocorrer que o testador fixe a percentagem, ou paga certa do testamenteiro, e este morra, ou falte, ou não aceite a Testamentária. Quem, em vez dele, assumir, receberá o mesmo. Pelo menos, é isso o que se deve presumir. Salvo, por ser presunção, se o testador só o fixou por motivos subjetivos do encarregado: como se ultrapassou o legal, para favorecer o nomeado, e não pro labore; ou se fixou demasiadamente pouco, por se tratar de herdeiro legítimo, ou instituído, ou pessoa por outra razão contemplada. Na dúvida, não deve o juiz admitir que se dê ao que substituiu mais do que a lei entende. Nem que se pague por menos do que merece aquele que prestou os serviços, e não está nas mesmas situações do nominalmente pago no testamento. Outra situação que merece meditar-se é a da pessoa que, herdeiro ou legatário, por lei não teria prêmio, e foi

expressa-mente remunerado no testamento. Se outro herdeiro ou legatário vier a substitui-lo e exercer a

Testamentária, não deve o juiz privar da paga o que substituiu, se, dos termos da verba, ou das circunstâncias, é de

se presumir que o testador afastou a regra legal relativa a tais pessoas; porque: a) trata-se de regra jurídica

dispositiva; b) uma vez que o testador não abriu somente para aquele a exceção, deve presumir-se que todos, em

iguais situações, têm direito à remuneração. Na dúvida, a exceção beneficia a todos. Mas a presunção deixará de

operar, por certo, se o que se nomeara era herdeiro ou legatário de quota infima e o que vem, em lugar dele, recebe

da herança quota ou porção assaz maior. As situações, nesse caso, não são as mesmas. De qualquer modo, a

interpretação do querer do testador é o punctuin dolens da questão: se êle quis, ou se êle não quis,

generalizadamente, a exceção à regra jurídica do Código Civil. Isso é, se individual, ou se não-individual, a paga

excepcional. 8. CONCLUSÕES A PROPOSITO DE PREMIO DO TESTAMENTEIRO. A jurisprudência deu ao Código Civil, arts. 1.766 e 1.767, a boa interpretação. A lei, sem ser forçada, afeiçoou-se às realidades. As proposições que se vão seguir mostram-lhe o inteiro conteúdo: a)Os herdeiros, a que se refere o art. 1.766, são só os instituidos, isso é, os imediatamente nomeados pelo testador (não, portanto, os legítimos e os do art. 1.726). b)Mas pode dar-se que, ex testamento, caiba aos próprios instituidos direito ao prêmio: o art. 1.766 cria presunção elidível por elementos da cédula ou circunstanciais. c)Outrossim, pelo testamento, ou pelas circunstâncias, pode ocorrer que os legítimos ainda necessários, se herdeiros de mais do que a porção necessária não tenham direito ao prêmio. d)Se o testador deixou objeto para pagamento do prêmio e faltou o testamenteiro nomeado, ou não foi nomeado no testamento, recebê-lo-á o herdeiro instituido que executar o testamento. Éste caso se subsume na proposição do caso b). e)Os herdeiros ou legatários nomeados com causa expressa (serviços prestados, compensação), em regra, não cabem na presunção do art. 1.766. Seriam duas causas. Autor, se as duas causas se compadecem uma com a outra. f)O legatário pode escolher (art. 1.767), mas há casos em que é desnecessário: tem direito às duas coisas, ao legado e ao premio. O art. 1.766 é regra juridica de interpretação e, como tal, sujeita à sorte das regras legais de interpretação. O artigo 1.767 supõe que tenha prevalecido, na espécie, a interpretação do art. 1.766: se não prevaleceu, nenhuma pertinência tem a escolha. § 5.974. Reversão do prêmio à herança

1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.768: “Reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder, por ser removido, ou não ter cumprido o testamento (arts. 1.759 e 1.766)”. 2. ELABORAÇÃO. No Projeto da Câmara dos Deputados, art. 1.775, dizia-se: “O prêmio que o testamenteiro perder, por ter sido destituído ou por não ter cumprido o testamento, reverterá à herança”. Assim o Projeto revisto, art. 2.138. 3. DIREITO ANTERIOR. As Ordenações Filipinas, Livro 1, Titulo 62, §§ 12 e 14, impunham reverter à Fazenda. Chamava-se resíduo, e era um dos casos de entrega à Fazenda Nacional. Sôbre os outros, oportunamente se falará. 4. QUANDO O TESTAMENTEIRO PERDE O PRÊMIO. Se, chamado a prestar contas, sob pena de remoção e tomada à revelia, não comparece a juízo, deve o juiz removê-lo e decretar a perda do prêmio: é consequência da desatenção ao mandado. Se comparece e fica provada a negligência, a prevaricação, ou lhe são glosadas as despesas por ilegalidade, ou não-conformidade com o testamento, remover-se-á, perdendo o prêmio. Se. ainda depois de prestadas as contas, e recebido o prêmio, o testamenteiro deixou de defender a validade do testamento, ou foi negligente ou prevaricador no desempenho de tal função, pode ser condenado à restituição do que recebeu. Em todos estes casos, o premio reverte à herança, mas isso há de ser entendido de acôrdo com as realidades: a) se for nomeado outro testamenteiro, ou assumir o cargo o imediato designado pelo testador, terá direito à paga dos serviços que prestar (poderá não ser o mesmo prêmio, porque o testamento pode estar, em parte, já cumprido, e talvez todo, como se dá nos casos de perda posterior à prestação de contas) ; b) se havia mais um, e o ato causador da pena resultou de culpa exclusiva tio condenado à perda do prêmio, a apreciação de quanto que deve ser diminuído importa apreciação prévia dos serviços do que continuará nas funções. O prêmio tirado ao testamenteiro não exclui a paga de prêmio ao nôvo testamenteiro, ainda quando, perdido aquele, não possa a herança reavê-lo. Os serviços do nôvo executor nada têm com a situação de débito ou de culpa do removido. Se o testamenteiro executou a sua função e prestou contas, recebendo, depois, o prêmio, mas adveio a decretação da invalidade do testamento, tem êle de restituir o que recebeu (3.~ e 4a Câmaras Cíveis do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de janeiro de 1939, 1?. dos T., 118, 737), mas pode pleitear a retribuição, por via ordinária, dos serviços que haja prestado ao monte. § 5.975. Testamentos e espólios sem herdeiros 1.TÉCNICA LEGISLATIVA E DIREITO HODIERNO. Ao critério religioso-político que regrava a sucessão não podia afeiçoar-se a inovação dos tempos: espólios sem pessoa que traga à geração sucessível os bens da pessoa morta. No direito luso-brasileiro, nada menos justificável que esta velharia sacral, político-familiar, da necessidade da institutio. Estranha exigência que os romanistas emprestavam na pratica e na doutrina lusitana, contra o direito, neste ponto bem mais acertado, mais nôvo, da Igreja. A velha luta, a que tantas vêzes aludimos, entre o direito mediévico e eclesiástico, criador do testamenteiro, e o romano, com a figura sacro-familiar do herdeiro. O Código Civil, art. 1.769, teve a missão de reafirmar a pureza das fontes, o maior valor da noção de confiança do testador em relação à concepção romanica da continuidade do defunto. 2. ESSENCIALIDADE DA INSTITUIÇÃO DE HERDEIRO NO DI.REITO ROMANO. No direito romano, tão importante era a institutio, que não só se exigia ao testamento contê-la, mas contê-la antes de todas as outras disposições. Necessidade formal, que bem retrata a durissima tradição: “qui testatur ab heredis institutione debet initium facere testamenti” (L. 1, pr., D., de heredibus instituendis, 28, 5). Ao tempo de GAIO houve tímida e aparente inovação: podia precedê-la a nomeação do tutor (II, 231). Trajano admitiu que se começasse por uma deserdação (L. 1, pr., D., de heredibus instituendis, 28, 5). Compreende-se que se consentisse em tais exceções: a primeira, combatida pelos Sabinianos, sustentaram-na os Proculianos, “quod nihil ex hereditate erogatur tutoris datione”; a segunda, não chegava a ser exceção: deserdar é parte de instituir. Só .Tustiniano com os elementos de alheio direito e práticas com que a vida depura os séculos concedeu valesse o testamento quando os legados precedessem a instituição, ainda assim presumindo que tal vício, em vez de ex mente testatoris, se atribuísse ao notário ou a quem escreveu o testamento (L. 24, C., de testament is: quemadntodum testamenta ordinantur, 6, 23). Inovação, como as outras, em que ressoa, insepulta, a tradição clássica. Mas é inegável que se ergue, já robusta, a volunt,as testantium, e disso é exemplo a L. 1, C., de his quae poenae nomin,e in testamento vel codiejilis reMequuntur, 6, 41.

3. A “INSTITUTIO” NO DIREITO LUSITANO. A formalidade da instituição de herdeiro era formalismo, de fonte romana, que se observou no século XIII com receio de ser prejudicial a omissão. O doc. n. 87 do Mosteiro de Souto, que OuVEíRA GUIMARÀES publicou, revela a institutio e na explicação de temor vago de doutrina romanizante, que principiava, tem todo crédito HENRIQUE DA GAMA BARROS (História da Administraç~io Pública em Portugal nos séculos XII a XV, III, 278). Os romanizadores progrediram, a semear dúvidas, até as Ordenações Monsinas, que vieram cortar a

essencialidade da instituição de herdeiro. D. João 1, no século XIV, fizera uma lei contra o romanismo (cf.

Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 91, §§ 1 e 2) e em texto explícito (97, §§ 2 e 3) assentou-se: “2.

Acordamos, e mandamos, que quando o Padre, ou Madre fezerem testamento e tomarem a terça de seus bens, e os

mandarem destribuir depois de suas mortes, segundo forem suas vontades, que valha o testamento, postoque os

filhos nom sejam expressamente instituidos, ou exherdados; ca pois o Padre tomou a terça de seus beens em seu

testamento, e sabia que tinha filhos, parece que as duas partes que as leixa a elles, postoque nom faça delles

expressa meençom; e assy devem de seer avudos por herdeiros em favor do testamento. como se fossem

nomeados, e instituidos. 3. E vista per nós a dita Ley, adendo e declarando em elIa dizemos, que se o Padre, ou

Madre, que tevesse filho lidemo, em seu testamento desposesse e hordenasse de todos seus beens, segundo lhe

prouvesse, nom fazendo mençom do filho, ou exherdando-o sem declarando a causa e razom lidema, por que o

assy exherdava, tal testamento será nenhuú e de nenhuum vigor, quanto aa instituçom, ou desherdamento em elle

feito. E quanto he aos legados em elie contheudos, serom em todo caso todos firmes e valiosos, assy e tam

compridamente, como se o testamento fosse boó e valioso per Direito”. § 5.976. Herança só distribuída em legados

1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.769: “Se o testador tiver distribuído toda a herança em legados, o testamenteiro exercerá as funções de cabeça-de-casal”. 2. ELABORAÇÃO. No Projeto primitivo, estabelecia a art. 1.926: “Se o testador tiver distribuído a herança em legados, o testamenteiro será o inventariante, não havendo cônjuge a que deva caber o exercício dessas atribuições”. 3. DIREITO ANTERIOR. Não havia a regra jurídica escrita. A instituição não era necessária; e, claro, se toda distribuída em legados a herança, havia de inventariar os bens o testamenteiro. JOSÉ HOMEM CORREIA TELES (Digesto português, III, .§ 1.825) entendia que teria de exercer o cargo o principal legatário; mas TEIXEIRA DE FREITAS apôs nota (Tratado de Testamentos e Sucessôes de A. J. GOUVEIA PINTO, 237> de não estar em uso. 4. TERMINOLOGIA SUSPEITA. Exercerá as funções de cabeça-de-casal, diz a lei. ~ diferente de ser cabeça-de-casal. Aliás, o descaso pela exatidão semântica dos termos leva a aplicações errôneas, ainda em juristas de nota. 5. DIREITO CONTEMPORANEO E INSTITUIÇÃO DE HERDEIRO. Com a concepção jurídico-econômica da sucessão, a necessidade da instituição seria anacrônica. O testador transmite bens, valôres econômicos, e não funções político-religiosas. Entre herdeiro e legatário a diferença, hoje, é econômico-jurídica, e justamente ao testamenteiro, estranho ao direito ro mano, é que toca a missão econômico-jurídica (com elementos morais, devido à fidúcia) de executar o testamento. No Código Civil alemão, § 1.938, o testador pode excluir parentes ou herdeiros legítimos (não-necessários), sem instituir herdeiro (“ohne einen Erben einzusetzen‟9. Distribuirá em legados o que tem, § 1.939. Em suma: não é necessária a instituição. Também, hoje, no direito suíço, não é de mister que o testador institua herdeiro. (A. Escnn~, Das Erbrecht, Kommentar zum schweizerischen Zivilg.esetzbuch, III, 46). Nem a instituição é essencial ao testamento, como fora no direito suíço (comum), caput et fundamentum testamenti nem a anterior ineficácia da instituição prejudica a cédula. Lá, como no Brasil, o disponente pode distribuir toda a herança em legados (Eri., 29). 6. REGRA JURÍDICA E NOMEAÇÃO DE TESTAMENTEIRO PELO Juiz. No Código Civil, nem no art. 1.769, nem no art. 1.763, diz-se que será testamenteiro o legatário. Nem no Código de Processo Civil, arts. 527 e 469. Hoje, só ao cônjuge, se de comum o regime matrimonial, ou, sujeito a escolha, a um dos herdeiros confere a

lei o direito à Testamentária, conforme o Código de Processo Civil, arts. 527 e 469. Não se tem o artigo 1.839 do Código Civil português revogado, que regulava o direito do legatário à função de executor, quando a herança tivesse sido distribuída, toda, em legados: “Se a herança tiver sido toda distribuída em legados, e o testador não houver nomeado testamenteiro, será havido por executor designado judicialmente”. O art. 1.769 faz inventariante, com as funções amplas que teria o cabeça-de-casal, a pessoa que o testador ou o juiz nomeou para testamenteiro. Não diz mais do que isso. Porém, no seu íntimo critério, sendo gente conhecida e idônea os legatários, é recomendável que o juiz dentre eles escolha. Mas a lei não lhes dá direito, por serem sucessores singulares: constitui errônea reformar a segunda instância o despacho de nomeação, para dar os cargos, fundando-se no art. 1.769, ao legatário. Aqui, é oportuno observar o seguinte: a segunda instantanea não pode nomear; pode dar provimento ao recurso

para julgar idôneo ou mais idôneo um dos herdeiros instituidos, um dos nomeados pelo testador. Quanto à

nomeação livre pelo juiz, não pode fazê-la: é atribuição de primeira instância. Pode, sim, dizer: “não cabe”, “não

foi boa”. Mas nomear. nunca. Se diz “não foi boa”, descem os autos, e o juiz nomeia outrem. Entes coletivos não

podem nomear tutôres dativos, nem curadores, nem testamenteiros: podem apreciar as nomeações feitas. É outra

coisa. „7. OUTRAS FÓRMULAS TESTAMENTÁRIAS. Em vez de distribuir a herança em legados, pode o testador preferir outras fórmulas: a) “A minha parte disponível passará por morte dos meus herdeiros (legítimos) a F.”. Aqui, o testador deixou her.. deiro fideicomissário. b) “Lego o que tenho (3 prédios) a A, B e C; por morte deles, será herdeiro D”. O testador legou; morto cada um dos legatários, haverá os bens D, herdeiro. É nesse sentido que se lê em E. IIERZFEImER (Erbrecht, J. von Staudingers Kommentar, v, 9Y- ed., 446) ; o herdeiro pode ser um simples substituto (Nacherbe). c) “Deixo a A a minha herança; morrendo receberão 13, C e D, os prédios a, & e c, como legados”. São composições válidas. § 5.977. Fim da Testamentária

II - PRECISõES. Para bem estudarmos o assunto, cumpre separarmos situações diferentes e inconfundíveis: a) Quando acabam as funções do testamenteiro em relação a ele. b) Quando acaba a Testamentária. ey Quando cessam as responsabilidades do testamento. 2. QUANDO ACABA A FUNÇÃO DO TESTAMENTEIRO. Acabar a função do testamenteiro não é a mesma coisa que acabar a Testamentária. Esta somente acaba quando se ultima a execução testamentária, julgadas as contas, ou se decide pela nulidade ou anulação do testamento. Mas, não raro, aparecem bens de que se não sabia, e como que exsurge o cargo testamentário. As funções do testamenteiro terminam em relação a êle: a) pela morte ou interdição, a que, no direito suíço, (Das Erbrecht, Kommentar zum schweizerischen

Zivilgesetzbuch, III, 366) acrescenta a falência, assunto de que já tratamos a respeito de capacidade; b) pela

remoção, inclusive se condenado por crime contra propriedade, ignorado pelo testador ou posteriormente à morte

deste; c) quando não quiser continuar no cargo e der razões aceitas; d) pelo advento de condição resolutiva ou

termo final. Diz o Código Civil, art. 413: “Não podem ser tutôres e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: IV. Os condenações por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade, tenham ou não cumprido a pena. V. As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abusos em tutorias anteriores”. Certo, ninguém é obrigado a exercer a Testamentária, o que não ocorre quanto à tutela (arts. 414 e 417), mas uma coisa é não aceitar e outra assumir e afastar-se. Se vier ao conhecimento do juiz que o testamenteiro foi culpado em anterior Testamentária, por culpa grave, ou condenado por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade, tenham ou não cumprido a pena, não deve permitir que assine o termo. Já vimos que, ocorrendo falência ou mudança de circunstâncias objetivas ou subjetivas, ignoradas do testador, ou do juiz nomeante, .e que teriam sido bastantes para se não nomear, trata-se de aplicação de cláusula rebus sie stantibus implícita no ato fiduciário da Testamentária e acabam, em relação ao que exercia, as funções de testamenteiro. Dá-se o mesmo se a nomeação foi feita sob condição resolutiva expressa, ou com termo final. Num e noutro caso, outrem virá para exercer. Em geral, o genro nomeado testamenteiro, mais pela condição de genro, administrador dos bens da mulher, talvez

casado com comunhão de bens, presumese nomeado sob a condição resolutiva do desquite ou divórcio (E. HERZFELDER. Erbrecht, J. von Staudingers Kommentar, v, 9Y ed., 720). Se o testador criou Instituto, obrigando o testamenteiro a ser membro ou diretor, e este não obedece, acabam-lhe as funções. Os casos mais vulgares de erro e de cláusula rebus sie storntibus são a falência ou concordata ignorada pelo testador, ao tempo em que nomeou, ou a superveniente. No primeiro, tem. de ser provado o erro, isto é, que o testador não sabia quando nomeou: não se presume. No segundo, provada a superveniência, totur quaestio: é a superveniência em relação à data da nomeação, e não da morte do testador, salvo se, naquele caso, há circunstâncias que mostram ter o testador sabido da superveniente falência ou concordata. Acima falamos de falência. Entenda-se: qualquer concurso de credores. 3. QUANDO ACABA A TESTAMENTÁRIA. Acaba em geral o cargo da Testamentária: a) pelo inteiro cumprimento de todas as disposições testamentárias; O pelo cálculo negativo, que torne impossível o cumprimento; e) pelo julgamento da nulidade ou anulação do testamento. No caso a), se surgir, depois de cumpridas as disposições, qualquer dúvida sôbre a interpretação da verba ou qualquer incidente ou pretensão que concirna à validade ou exegese dos dizeres do testamento, a vontade do testador está em causa, e devem ser ouvidos o testamenteiro e o curador de testamentos. 4. MORTE DO TESTAMENTEIRO. Morto o testamenteiro, quando em exercício do cargo, devem os seus herdeiros ou inventariante providenciar quanto aos interesses da Testamentária em tudo que seja de urgência ou de perigo. Ê um dever dos que sucedem a quem exerce cargos. Se bem que, hereditàriamente, intransmissível a Testamentária, quer no direito brasileiro, quer nos outros, os deveres imediatos cabem aos sucessores dele, que por isso respondem. E. HERZFELDER foi expressivo (Erbrecht, J. von Staudingers’ Komment ar, V, 9,a ed., 721 (: “gilt das (sonst unvererbliche) Amt des Testamentavoli-. streckers aIs fortbestehend in der Person seines Erben”. Um dos deveres precípuos, e pelo qual respondem por perdas e danos os sucessores ou o inventariante, é o de comunicar ao juízo da testamentaria a morte do testamenteiro e entregar os documentos do cargo. 5. ATOS DO TESTAMENTEIRO ACABAR, EM RELAÇÃO A ÊLE, A TESTAMENTÁRIA. Às vêzes ocorre que as funções terminam sem que o testamenteiro o saiba: já não é testamenteiro, mas ainda se crê. É o caso, principalmente, do advento de condições resolutivas, ou de termos finais. O cargo persiste a favor do testamenteiro, até que tenha conhecimento, ou, por lei, se repute ter, de se lhe haverem acabado as funções. Vale conhecimento a ignorância proveniente de negligência (F.HERZFFJLDER, Erbrecht, .1. vou Sta’udingers Kommentar, V, 9.~ ed., 712>. Nos casos de que se trata, permanecem ao testamenteiro todos os deveres do cargo. Se conhecia ou devia conhecer, todos os deveres de gestor de negócios alheios. A diferença é prAticamente importante. 6. TESTAMENTEIRO QUE NÃO MAIS QUER EXERCER A TESTAMENTÁRIA. O testamenteiro que deseja deixar o cargo há de invocar os motivos, para serem apreciados pelo juiz; por exemplo, moléstia grave, ou viagem urgente. Se deixa o cargo sem razão, nem tempo, ainda que o juiz lho defira, responde aos herdeiros, legatários e mais beneficiados pelos danos que a inopinada ou extemporânea denúncia ou renúncia do cargo motivou. Assim, por exemplo, se alegou colisão de interesses que não existia e a saída foi nociva ao cumprimento das últimas vontades. Se o marido da testamenteira introduz revogação da autorização que deu, e disso advém danos, responde êle. Ninguém pode ser constrangido a aceitar cargo de testamenteiro, salvo condição do legado ou da herança, porque, então, a não aceitação do cargo implica não aceitar a deixa. Aceito, deve prosseguir na execução, sob pena de responder pelos danos e perder prêmio ou benefício. A aceitação pode ser por palavras expressas, como por atos (FRANCISCO PINHEIRO, Tractatus de Testamentis, App. Seç. 1, § 6, n. 59, no Tomo II, 752). Se o testador disse que deixava ao testamenteiro determinada quantia se êle aceitasse a Testamentária (ou

cumprisse a função de testamenteiro>, não legou; fixou o prêmio, o que podia fazer. O juiz não pode alterar a

remuneração, nem o testamenteiro pode preferir a fixação pelo juiz (23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação de

Minas Gerais, 13 de maio de 1940, 1?. EX, S4, 140: .... . atribuir ao testamenteiro certa importância em dinheiro

como recompensa à aceitação do munus é estipular remuneração: não é instituir um legado. E, assim entendida a

cédula, conclui-se que o juiz não podia fixar a vintena, nem o testamenteiro usar da opção a que se refere o art.

1.767”). § 5.978. Prestação de contas dos testamenteiros

1.CAUTELAS DA PRESTAÇÃO DE CONTAS. O testamenteiro é obrigado a prestá-las, ainda que o testador disto o tenha dispensado. Quando o inventário corre em juízo diferente da Provedoria, a interpretação das verbas testamentárias não constitui coisa julgada. Por isso, na prestação de contas, deve o Juiz da Provedoria examinar uma por uma das vontades que se dizem cumpridas, para se certificar de o terem sido fielmente. A interpretação pelo juiz do inventário deixa integralmente de pé a responsabilidade do testamenteiro. Se o juiz determina a compra de certo número de apólices e designa o tipo, e o testamenteiro adquire em Bôlsa apólices de empréstimo diferente, terá de indenizar os interessados (Côrte de Apelação do Distrito Federal, 29 de novembro de 1921). Mas o juiz pode exigir o cumprimento integral, e deverá fazê-lo, se o testamento exigiu determinado tipo. 2.QUANDO SE TOMAM AS CONTAS DOS TESTAMENTEIROS. A regra é que se tomam as contas findo o prazo da execução testamentária. Mas, hoje, com a lição de outrora, deve o juiz deferir a intimação para as prestar: a) se o testamenteiro quer deixar o cargo; b) se quer ausentar-se; c) se se tornou suspeito. Segundo alguns que interpretavam as Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 62, § 12, podia ser desde logo interinamente removido (JOAQUIM AUGUSTO FERREIRA ALvES, Cou~olidac4o das Leis relativas ao Juízo da Provedoria, r, ga ed., § 171, 187), até que se lhe apurasse a culpa e fosse privado da Testamentária e do prêmio ou comodo que lhe deixou o testador. Mas tal remoção interina não se justifica. Antes do tempo tomam-se as contas dos testamenteiros se eles próprios o requerem. § 5.979. Direito intertemporal

1. ORDEM DAS QUESTÕES. No direito intertemporal, várias são as questões que a respeito de testamenteiros

podem surgir. Por intuitos práticos, devemos separá-las pela ordem das regras jurídicas do Código Civil. 2.MULTIPLICIDADE, CONJUN‟rIvIDADE, SOLIDARIEDADE DOS TESTAMENTEIROS. Devemos separar: a) direito de nomear mais de um; b) direito de estabelecer a situação jurídica entre eles. Se a lei do tempo da feitura só lhe dá faculdade de nomear um, e o testador nomeia mais de um, vale a nomeação, porque se trata de efeito e execução do testamento e a lei do tempo da morte rege a espécie. Se nomeou mais de um, porque a lei lho permitia, e a do tempo da morte lho veda, não vale a nomeação: o juiz deve considerá-los sucessivos. Quanto à situação jurídica entre eles, uma vez permitida, pela lei do tempo da morte, a multiplicidade, atender-se-á vontade do testador, um de cujos elementos pode ser a lei da feitura. De qualquer modo, trata-se de interpretação. 3.EXTENSÃO DO PODERES DOS TESTAMENTEIROS. Se a lei do tempo da feitura é mais limitada, tudo se resolve segundo a lei do tempo da morte. Se, ao contrário, mais restrita (imperativamente) a lei do tempo da morte, o testamenteiro somente terá as funções que tal regime lhe permitir. As restrições, provindas de leis posteriores à morte do decujo, são inoperantes. Quanto às regras jurídicas não-imperativas, claro que a matéria se devolve ao direito intertemporal da interpretação dos testamentos. Em todo caso, as leis posteriores à morte, que regulam relações entre herdeiros e testamenteiros (exemplo, Código Civil, art. 1.755, parágrafo único), poderão ser invocadas. O art. 1.769 aplica-se a todos os testamenteiros de espólios cujos testadores faleceram na vigência do Código Civil. 4.PRÊMIO E DIREITO INTERTEMPORAL. As mudanças de lei, no tempo, também, podem ocasionar questões de prêmio: qual a lei que a rege: a do tempo da morte, a do tempo da execução ou a do testamento. Em geral, rege o prêmio a lei do momento em que se abriu a sucessão. O mesmo princípio de unidade da lei, que

vigora na sucessão em direito internacional privado, domina em matéria de direito intertemporal. Salvo se outra lei

foi conteúdo da vontade do testador, como se supos vigente a lei do tempo da feitura, ou se, sabendo em

elaboração outra lei, prêviamente se referiu a ela. De qualquer modo, o direito ao prêmio, segundo a lei aplicável ao aceitar o cargo, não pode ser tirado, por outra lei, ao testamenteiro, O Código Civil, arts. 1.766 e 1.767, aplica-se a todos os testamenteiros de heranças abertas na vigência do Código Civil. 5. PRAZO PARA ACABAR. O testamenteiro tem o prazo que lhe marcou o testador, ou o que resultar da lei do tempo da morte. A lei nova, isto é, posterior à morte, nem no dilata, nem no restringe.

O prazo fixado pelo testador pode ter como conteúdo a lei do tempo da feitura. Se o decujo aludiu a prazo legal, para, por exemplo, acrescentar-lhe “mais três meses”, entende-se o prazo da lei do tempo em que escreveu o testamento. 6.DIREITO INTERTEMPORAL E FIM DAS FUNÇÕES DE TESTAMENTEIRO. ~ Qual a lei que deve reger a remoção do testamenteiro? A denúncia ou renúncia do cargo rege-se pela lei do tempo da morte. Também por ela o fim das funções pela condição resolutiva, o termo final ou a cláusula rebus sie stantibus. Quando se trata de remoção por força de lei incapacidade do testamenteiro ou definição legal de incompatibilidade, aplica-se o direito do tempo das funções. Se a lei do tempo A dizia ser hereditàriamente transmissível o cargo testamentário, e a lei posterior à morte do testador, o torna intransmissível, deve-se atender, não a esta, mas à lei do tempo da morte. No caso inverso, pelo mesmo motivo: se o testador não queria a tranmissibilidade, neste, como, naquele, há de se en-~ tender que a sua vontade continha a lei de então. 7. REVERSÃO DO PRÊMIO À HERANÇA. Quando o testamenteiro perde o prêmio e o testamento, pela morte

do testador, se executa conforme o Código Civil, reverte a percentagem, ou o legado remuneratório, à herança

(Código Civil, artigo 1.768), Mas, se o testador faleceu antes do Código Civil, a reversão obedeceria ao direito

anterior. Ainda pode ocorrer que nova lei, posterior à da morte, altere a reversão: se a perda se deu sob a lei da morte (ex hypothesi, Código Civil), aplicar-se-á o art. 1.768; se já na vigência da nova lei, a reversão seguirá o sistema desta. Trata-se de penalidade, e não de efeito do testamento.

§ 5.980. Direito internacional privado

1. PRECISÕES. Além do que já dissemos sôbre nomeação de testamenteiros, cumpre atender às possíveis questões relativas aos arts. 1.758-1.769 do Código Civil. Veremos que não é possível princípio absoluto: alguma coisa, e quase tudo, segue a ler successionis, mas há campo aberto à autonomia dos testadores e pontos em que a lex fori não pode ceder o passo às leis estranhas. 2. TESTAMENTEIROS E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. A ler successionis é que decide do número possível de testamenteiros e das condições entre eles. Mas a ler fori pode exigir a separação das responsabilidades ou a solidariedade se o reputar de ordem pública. Não no é no Brasil: o Código Civil, art. 1.758, deixa ao testador regular a situação dos executores testamentários. Matéria de autonomia é a extensão dos poderes, desde que não deforme a figura de executor da ler successionis. A incumbência de inventariar rege-se por esta. As funções do testamenteiro, o prazo para o cumprimento, es deveres e direitos seguem a ler suecessionis; bem assim a matéria dos arts. 1.768, 1.765 e 1.769. No Brasil, a intransmissibilidade hereditária e a indelegabilidade constituem matéria de ordem pública (art. 1.764). As causas de remoção regem-se pela ler fori. As colisões „de interesse e cláusula rebus sie stantibus, pela ler successionis. Os direitos dos testamenteiros (portanto, o prémio, os limites dele, a perda, e tudo mais) regem-se pela ler successionis (L. KUHLENEECK, Einfúhrungsgesetz, J. v. Staudingers Kornmenteir, VI, 7.~-SA ed., 126; cp. ERNST ZITELMANN, Internationales Privatrecht, II, 1004 s.). Sôbre questões gerais e especiais quanto a testamentos e sucessão em geral, ver, desenvolvidamente, em nosso

Tratado de Direito Internacional Privado.

8. EXECUTOR TESTAMENTÁRIO NO DIREITO NORTE-AMERICANO. Homologado o testamento, dão-se aos executores as cartas testamentárias, com que procederão à liquidação. Se o. executor, cidadão norte-americano, reside no estrangeiro, deve dar caução. Mas, se o executor não é cidadão norte-americano, nem residente no Estado em que o testamento tem de cumprir-

se, não pode exercer as funções: é incapaz.

No Estado de Nova Torque, o executor designado pelo decujo só presta caução se ficar provado que o interesse da sucessão o exige. Em geral, os outros a prestam. No Estado de Luísiana, os executores e administradores estrangeiros só entram em funções depois de prestar caução. 8. EXECUTOR TESTAMENTÁRIO NO DIREITO NORTE-AMERICANO. Homologado o testamento, dão-se aos executores as cartas Testamentárias, com que procederão à liquidação. Se o. executor, cidadão norte-americano, reside no estrangeiro, deve dar caução.

Se o

testament

eiro não

designa o

executor

ou se os

executore

s

designad

os não

podem

exercer

as

funções,

a Côrte, a

pedido

de uma

pessoa

interessa

da,

concede

à mais

diligente

as cartas

de

administr

ação.

Mas, se o executor não é cidadão norte-americano, nem residente no Estado em que o testamento tem de cumprir-se, não pode exercer as funções: é incapaz. No Estado de Nova Torque, o executor designado pelo decujo só presta caução se ficar provado que o interesse da sucessão o exige. Em geral, os outros a prestam. No Estado de Luísiana, os executores e administradores estrangeiros só entram em funções depois de prestar caução. Se o testamenteiro não designa o executor ou se os executores designados não podem exercer as funções, a Côrte,

a pedido de uma pessoa interessada, concede à mais diligente as cartas de administração.

Título IV

INVENTÁRIO E PARTILHA

CAPÍTULO 1

INVENTÁRIO

§ 5.981. Conceito e natureza do inventário

1.CONCEITO DE INVENTÁRIO. Inventário, definia ANTÔNIO DE MORAIS E SILVA (Dicionário da Língua Portuguêsa. II, 118), é o “registo, rol, catálogo, que se faz dos bens, .que o defunto deixa, ou dos bens, e móveis de algum vivo”. J. J. C PEREIRA E SOnSA (EsbOço de um Dicionário Jurídico, verbete

4‟Inventário”) explicava:

“. . . termo de prática, que significa em geral a descrição de alguma coisa. Diz-se, porém, particularmente, da numeração e descrição dos bens móveis e de raiz, títulos, papéis, e dívidas ativas e passivas do defunto”. Ao ato de inventariar chama-se “inventariação”; o cargo é de “inventariante”; a função, “inventariança”, de formação recente, termo muito usado no Brasil, e não incluído, até há poucos anos, nos dicionários. Inventário é a declaração do conhecimento, em que se descreve e enumera ou só se descreve o que se encontrou. O venio de inventarium revela que se vem às coisas, que se acham (inventio). Invenire é expressão que se pôs em vez de “achar-se no lugar da coisa” (Tomo XV, § 1.781, 1). No juízo hereditário, sem inventário seria impossível proceder-se à partilha “aequa, vera et integra”, como dizia ÂLVARO VALASOO (Praxis Partitionum a Coilationum inter Isaeredes, 604), no seu livro célebre, o mais exato do seu tempo sôbre inventário e partilhas, em todo o mundo. Inventarium eM copul, insistia, et fundainentum omnium rationum et divisionum. No juízo familiae erciscundae, frisava o professor de Coimbra, no século XVI, a feitura do inventário é absolutamente necessária (“omnino necessaria”), porque, sem inventário dos bens, fazer partilha deles, eqúldosa, verdadeira e completa, seria quase impossivel. Os herdeiros, recebendo a herança, hoje, como desde o Alvará de 9 de novembro de 1754, com a saisina (Código Civil, art. 1.572), recebem universalidade, que não se confunde com os bens que têm, porque a nova lei civil limitou a responsabilidade deles; mas, para que essa confusão, que não se dá juridicamente, também não ocorra materialmente, inventariam-se tem os bens herdados. a)Ao tempo em que a responsabilidade dos herdeiros não se circunscrevia ao que herdassem, os inconvenientes eram enormes, até que Justiniano criasse o que se chamou, depois. beneficium inventarji, inovação de que tanto se gabava. Vale dizer: o benefício de só responder o herdeiro até o que herdasse de ativo. Não se herda o que desfalca, em vez de aumentar os haveres do herdeiro. No direito brasileiro, desde o Código Civil, essa limitação é legal; não precisa de declaração de vontade do herdeiro. Não há mais responsabilidade ilimitada de direito sucessório, herança com sinal menos; só se responde dentro das forças da herança <Código Civil, artigos 1.587 e 1.796). Entre os dois sistemas, houve formas intermédias, tais como o entender-se que fazer inventário já era adir cum beneficio inventarjo. Evolução técnica, mais do que político-jurídica, ao passo que a invenção justinianéla foi mais politico-juridica do que técnica, e a sua constituição se ressentiu disso. b)Outro instituto era o benfetoria da separação (Uneficium separationis), que protegia os credores, ao passo que o benefício de inventário protegia os herdeiros. Os dois benefícios deixaram de ser consequências de declarações de vontade, para serem legais. Aos olhos do técnico de legislação, pode-se resumir enunciando-se que as regras jurídicas, a de limitação da responsabilidade e a de emprêgo de herança na satisfação das dividas, passaram de ius dispositivum a ins imperativum. Pois bem: a exigencia do inventário judicial obedece a essa evolução, pôsto que o interesse privado, por parte de gente que desejava as duas regras, mas preferia ocultar o que herdava, e antes da evolução democrática da feitura das

leis, lograsse sustentar a permissão das partilhas amigáveis e dos inventarios privados. Aquelas podem justificar-se, em certos casos; esses criariam perigos bem dignos de consideração. 2.CONCEITO DA PARTILHA. A herança fraciona-se entre os herdeiros, mas conservam-se em comunhão os quinhões, de modo indiviso. Já os legisladores romanos permitiam que se partisse, mediante negócio juridico, ou pelo exercido da ação, da adio familiae erciscundue. O étimo de ereiscere era controverso, mas desde VANICER (Ei ymologisches Wôrterbueh der iateinischen Sprache, 2~a cd., 93) se sabe que é o mesmo de licites, herdeiros, e que herciscere é partir a herança. O herdeiro é obrigado à divisão, como qualquer comuneíro; apenas, tratando-se de herança, nem o testador nem os. herdeiros podem vedar a partilha da herança (cp. Código Civil, ad. 630). No direito romano, permitia-se que só uns herdeiros se subordinassem à divisão judicial. Todavia, feita a partilha, os que ficassem continuariam em comunhão vulgar. Partilha é a atribuição da parte de cada comuneiro, de modo que à comunhão a causa de morte se substituam situações sem comunhão ou comunhão entre vivos. Não há confundi-la, portanto, com a divisão, que atinge o bem e o faz dois ou mais. Tem faltado aos expositores e investigadores prestarem atenção a êsse elemento único, característico, da partilha, que é pôr fim à comunhão a causa de morte, ou pela cessação da comunhão, ou pela substituição de comunhão entre vivos à comunhão a causa de morte. 3.JURISDIÇÃO VOLUNTARIA. A expressão “jurisdição voluntária” é responsável por muitos erros dos juristas

e juizes, pela indeterminação do conceito e pela contradição entre elementos conceptuais de hoje, de origem

medieval. Jurisdiotio voluntctria diziase a atividade dos juizes diante de um só interessado ou de dois ou mais

interessados em acôrdo, in volentes. Supunha a participação do juiz na formação de negócios jurídicos, que em

grande parte passaram e continuam de passar a outros funcionários do Estado que nua os juizes. Ao perderem êsse

elemento subjetivo (atuação do juiz>, perderam, por certo, a razão de gerem considerados de jurisdição:

continuou a atividade estatal, mas outra que a jurisdicional. Os tabeliães,ou notários, ditos, de comêço, indices

chartularil, foram os que receberam maior carga desses negócios; porém não somente eles. O Estado recente retira, a cada momento, para os seus órgãos administrativos, muitos atos que permaneciam com os juizes, e alguns que haviam passado aos tabeliáes. Por outro lado, alguns processos, em que de ordinário não se discutia, saíram da ganga das declarações de vontade (in volentes), para o regime processual das “ações”, quando se fêz a toda pretensão, salvo exceções raríssimas, corresponder ação. Por muito tempo se empregou o termo para se designar, a mole dos processos especiais, que alguma vez foram “voluntários”, ou sem se ver o que havia de contencioso em muitos deles, ou sem se perceber que nem todos os processos eram de condenação. No fundo, não se atendia à existência de ações constitutivas, nem, sequer, a que essas comportavam o contraditório. O próprio critério distintivo de AIIOLF WACH (Hana. buch des deutschen Zivilprozessreents 1, 47 s.), que extremou a atuação de relações ezistentes (jurisdição normal) e a constituição de novas relações (jurisdição voluntária), tem valor apenas de distinção de maior ou menor preponderância daquele elemento, ou desse. Andam, com frequência, juntos. A “sentença”, no sentido estrito, a decisão somente de mérito, de natureza constitutiva, deu a J. WEISMANN (Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechís 1, 25) a oportunidade para repelir a linha separativa nítida entre os dois campos. Sem razão, porque, em casos tais, o processo cabe na jurisdição normal, uma vez que, onde aparece o elemento contraditório, êsse elemento exclui pensar-se em jurisdição voluntária. Temos, pois, regra de sintaxe do direito: a jurisdição voluntária tem de ser pura; a normal, dita contenciosa, é toda jurisdição em que se leve em conta relação jurídica existente, suscetível de controvérsia no processo, ainda que se limite o poder cognoscitivo do juiz. Um dos processos vítimas da imprecisão do conceito de jurisdição voluntária foi exatamente o de inventário e partilha. A lenda de ser de jurisdição voluntaria ou graciosa a partilha penetrou fundo na doutrina e na jurisprudência

brasileira, sem que outra coisa fizessem os juristas e juizes do que repetirem, sem pensar, o que outros escreveram.

Ao próprio Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, art. 4º, que o chamou “processo administrativo”, atribui-se

consagração do erro. No meio deles, era de ver-se ANTÓNIO JOAQUIM RIBAS (Consolidação das Leis do

Processo Civil, nota 806 antes do art. 812) advertir: .... . a partilha é, por sua natureza, um processo contencioso

Judiciário, em que se discutem direitos privados, para o fim de se lhes definir o objeto e os limites”.

§ 5.982. Inventário judicial

1.CONCEITO DE INVENTARIO E INVENTÁRIo JUDICIAL O inventário judicial é a forma mais adequada a sistemas jurídicos em que é limitada, por lei, a responsabilidade dos herdeiros e, por lex, assegurada a separatio, a favor dos credores. Ao aparecer o Código Civil (art. 1.773), que permitiu a partilha amigável por escritura pública, termo nos autos, ou escrito particular, homologado pelo juiz, tentou-se sustentar que se facultava também o inventário extrajudicial, por ser “incidente da ação de partilha” (ASTOLFO DE REZENDE, Manual do Código

Civil Brasileiro de PAULO DE LACERDA, 20, 262). Argumento que não vinha ao caso, pois o inventário tinha outros fundamentos históricos, e não se diga que se apagaram Pelo contrário: a substituição das declarações de vontade pela. lei assaz explica que se torne, sempre, judicial. Diz o Código de Processo Civil, art. 465: “O inventário será judicial, ainda que todos os herdeiros sejam capazes”. Por isso havemos de preferir o texto do Código de Processo Civil, art. 465, às legislações anteriores que conservavam os inventários privados e até a dispensa de inventário em certos casos. Aliás, o ad. 523 do Código de Processo Civil responde, de si só, a muitas críticas à necessária judicialidade dos inventários 2.ABOLIÇÃO DE INVENTÁRIOS EXTRÁJUDICIAIS A parte final do Código de Processo Civil, art. 465, teve por fito cortar cerce qualquer interpretação no sentido de se permitir inventário extrajudicial esse, se foi feito, é nulo. Não vale, sequer. como contrato de direito privado. Naturalmente, não se há de confundir a inventariação com a partilha, O que há de ser judicial é o inventário (1.ª Câmara do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 30 de março de 1943, Decisões, 1, 1944, 424). A 3.ª Câmara Cível, a 5 de outubro de 1944 (E?. F., 102, 298), afirmou que não existe inventário negativo (9. O que não existe é partilha, se não há bens; muitas vêzes precisa alguém de abrir o inventário e provar-lhe a negatividade. Se, porém, o inventário extrajudicial foi feito e ilegalmente aproveitado, no processo de inventário e partilha válido em sua abertura, pode dar-se a aplicação das regras jurídicas processuais, tratando-se, como se trata, de nulidade não-cominada. Por outro lado, o trânsito em julgado da sentença de partilha, como, aliás, a expiração dos prazos processuais, cobre a nulidade da extra-judicialidade, no sentido de não ser possível a querela de nulidade ipso iure do processo e da sentença, porém não obsta à rescisão da sentença que resolveu pela aceitação do ato extrajudicial. A sentença não se faz nula: existe, e não é nula; é apenas rescindível. 3.FALECIMENTO DE CÔNJUGE, PENDENTES INVENTÁRIO E PARTILHA. Se, durante a ação de inventário e partilha dos bens de um cônjuge, falece o outro, é de proceder-se nos mesmos autos ao inventário e partilha dos bens do cônjuge supérstite, se há conveniência. No caso de haver bens comuns, exige-o o princípio de economia, pois que se deixam de repetir atos aproveitáveis e outras -despesas que a duplicidade de procedimentos acarretaria (cf. 2a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 24 de janeiro de 1950). O inventariante há de ser o mesmo (S.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 29 de agôsto de 1950), salvo se o supérsfite dispôs diferentemente em testamento, ou se há outra razão para se não darem à mesma pessoa as inventarianças. 4.CUMPRA-SE DE TESTAMENTO. Acima falamos de inventário e partilha, mas é de toda a relevância que os direitos dos herdeiros, dos legatários e de outros beneficiados, sôbre os bens da herança, sejam alegados e provados para que se inventariem os bens e se partilhem, respeitados aqueles direitos. Se esses direitos provêm de testamento ou mesmo de codicilo, o cumpra-se é pressuposto para qualquer eficácia do testamento. Por isso, convém que se caracterize o que é o cumpra-se. 199 O juiz verifica se o testamento está com as formalidades extrinsecas. Formalidades extrínsecas são as que derivam de todas as regras de forma aplicáveis à espécie de testamento. Essa inspeção é anterior à conclusão e consta do auto de apresentação e leitura. Conclusos os autos, manda o juiz que seja ouvido o curador de testamentos (“órgão do Ministério Público”). Tratando do testamento cerrado, o Código Civil, artigo 1.644, falou de abertura; e daí ter-se mantido confusão propositada, velha de mil anos, a despeito do esforço dos juristas para evitá-la. Os testamentos têm de ser registados. O registo é exigido aos testamentos públicos, aos cerrados, aos particulares, ao marítimo e ao militar. Aos codicilos também (nosso Tratado dos Testamentos, IV, 355). A inscrição ou apresentação nas repartições fiscais é velhana, em que a legislação insiste. O cumpra-se precede ao registo e à inscrição. Mas, pergunta-se, ~ que é que devem fazer os escriváes: registá-lo, para maior garantia do testamento, que lhe foi entregue e vai sair do cartório; ou mandá-lo à inscrição, e depois registá-lo, incluindo, no registo, mais essa formalidade cumprida? Razão fiscal contra razão do interesse dos beneficiários. Leis discordantes. No Distrito Federal, por exemplo, até 1929, havia duas praxes diferentes nos dois cartórios. Na doutrina, afirmativas obscuras quanto à anterioridade do registo. Nas leis fiscais, é que se deve buscar a solução, e são elas acordes em mandar que se inscrevam depois de registados. Uma delas, para inscrição fixava prazo de oito dias contados do registo. Mandava-se cumprir (chamado “despacho” de cumpra-se), registar e inscrever. Só após o registo e a inscrição é que se começa a cumprir isso que querem dizer as leis fiscais. Aliás, obsoleta e

inútil providência a da inscrição: a Fazenda limita-se a tomar o nome do testador, o estado civil, se consta, e o

cartório a que foi distribuído. As verbas ainda vão ser interpretadas, classificadas, reduzidas, e pouco adiantaria à

estação fiscal o inteiro teor da cédula. Não se justifica a exceção, que ela é, ao princípio de não saírem dos

cartórios os originais dos testamentos. Nota escrita do escrivão, assinada ou fiscalizada pelo juiz, chegaria ao

mesmo resultado. E essa é a praxe. O cumpra-se, introduzido pela praxe e, mais tarde, ato legal, constitui sanção judicial, para a exequibilidade do testamento, exame preliminar (cognição superficial) pelo juiz. o conteúdo ele sentença de constituição integrativa de forma. Por êle, proclama-se que “existe” um testamento sem aparentes ou visíveis nulidades (elemento declarativo da sentença) ; diz-se que está regularmente feito, com as solenidades extrínsecas e sem aparente nulidade ou ineficácia. Não se trata, porém, de sentença declarativa. É constitutiva (integrativa de forma). Nulidades, se as há, dependem de provas atiunde, de contenda de provas, de longo exame, que as torne, afinal, visíveis, Essas, ainda alegadas, não podem ser discutidas e julgadas no rito de apresentação, abertura e cumpra-se que precede à inscrição e ao registo. Não é lugar, nem momento próprio, e o cumpra-se ou a denegação do cumpra-se não as julga: são estranhas ao poder de decidir que, na espécie, tem o juiz. O que se requere ao juiz é a inspeção, para verificar se o instrumento tem as formalidades extrínsecas essenciais, e

também se não contém nulidade pronunciável de ofício. Diziam o mesmo, no direito anterior, os tratadistas. Pena

foi que o Código de Processo Civil, art. 526, só se referisse a solenidades extrínsecas. Na execução, eliminará o

juiz tudo que for contrário a direito, decretando a nulidade das diversas disposições; mas há nulidades visíveis,

não extrínsecas, que fazem nenhum o próprio testamento, e fora absurdo que, vendo-as, o juiz ordenasse o

cumprimento da cédula. Casos típicos são o testamento feito pelo interdito, o testamento do menor de dezesseis

anos, o do louco, ou surdo-mudo que não possa exprimir a sua vontade. Trata-se de comparação fácil de datas,

diante das certidões. Se o Código Civil, art. 146, parágrafo único, manda que o juiz as pronuncie de ofício,

também no plano processual, o art. 524 do Código de Processo Civil (“suspeito de nulidade e falsidade”) não nos

deixa dúvida, apesar do final do art. 526. É regra jurídica, pois, que se há de negar o cumpra-se quando houver

nulidade resultante de se terem preterido formalidades extrínsecas, visíveis no próprio instrumento (como número

insuficiente de testemunhas) ou em prova literal (ser absolutamente incapaz uma delas) ; ou se houver nulidade

por falta de solenidade intrínseca, daquelas nulidades substanciais ao testamento e pronunciáveis, de ofício, pelo juiz, sejam visíveis no testamento (“eu, testador, interdito por loucura na cidade de São Paulo, mas em verdade com uso das minhas faculdades mentais”>, sejam só verificáveis em certidão de registo. Qualquer outra nulidade, das que de ofício não se pronunciam, terá de ser apreciada em ação própria, e não no processo especial da apresentação e cumpra-se dos testamentos, que é de cognição superficial. Sôbre as que o juiz pode apreciar, não precisa que se arguam, para que êle as decrete. Não se trata de “anulação”, mas de exame prévio, exatamente com o fim de decretar as nulidades e ineficácia, uma como peneira judicial para melhor policiamento das cédulas testamentárias. Criou-a a prática, utilitatis causa; consagraram-na, depois, as leis, considerando-a indispensável. Em geral, as provas de incapacidade absoluta não se podem considerar aliunde, porque as interdições se inscrevem em registo público (Código Civil, art. 12, III) e os nascimentos têm o seu, cujas certidões não poderiam aguardar ações para produzirem os seus efeitos de fé pública. Dir-se-á o mesmo quanto ao testamento com data posterior à morte do testador. Juntou-se certidão de óbito (Código Civil, art. 12, 1); não se compreenderia que o juiz, conhecendo-a, apusesse o cumpra-se a tal cédula. Na espécie, nem sequer é nula: n’si o existe, pela falta do sujeito. Estudando-se, a fundo, a natureza da ação de cumprimentO de testamento, baseada naquela cognição superficial de que falamos, temos que a) essa cognição superficial é aquela que têm os juizes na verificação dos pressuposto para o adiantamento de execução, ou para a concessão de medidas preventivas. Apenas, a sentença de cumpra-se ~ sendo que constitui, integrando, dita constitutiva integrativa, em vez de excutiva-condenatória, ou mandamental. A cognição superficial basta para que toda a eficácia ~ se opere: a sentença tem toda a sua força e produz todos os seus efeitos. Por isso mesmo, é suscetível de rescisão (Código de Processo Civil arts. 798-801), de querela de nulidade (e.g., casos do art. 1.010, 1) e de perder a sua eficácia se, em ação de cognição completa, se desconstitul o testamento (ação de nulidade de testamento, que é ação constitutiva negativa~ de cognição completa).

§ 5.953. QUESTÕES DE DIREITO E DE FATO Assim, a sentença do cumpra-se, integrativa do testamento, tem eficácia somente enquanto tem eficácia o testamento. Perdendo-a êsse, perde-a aquela. Portanto, a) se alguma relação jurídica testamentária é, em ação declaratória, declarada inexistente, não tem eficácia, aí, o cumpra-se; b) se foi decretada a nulidade, ou a ineficácia de alguma disposição, ai não tem eficácia a sentença do cumpra-se; c) se o ato do testamento foi anulado (eficácia constitutiva negativa, desconstituydora do testamento, contra eficácia constitutiva positiva, integrativa do testamento), cessa toda a eficácia;

d) se o testamento se tornou, posteriormente, ineficaz, o cumpra-se também se tornou. A ação constitutiva negativa (de nulidade de testamento) desconstitui o testamento e a sentença de cumpra-se (cognição completa contra cognição superficial). A eficácia do cumpra-se, baseada em cognição superficial, cede à eficácia das sentenças de cognição completa, porque foi concebida com tal limitação a própria sentença do cumpra-se. Se essa, ciente ou não o juiz, foi proferida após a sentença de cognição completa ter passado em julgado, a eficácia integrativa cai no vácuo: não há testamento, ou não há eficácia do testamento, e não pode integrá-lo (não se integra o que não existe), ou atribuir eficácia ao que não mais existe como fonte de eficácia. A exigência de citação de interessados, para o cumpra-se dos testamentos públicos e cerrados, é sem qualquer base em direito (sem razão, o Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, 27 de novembro de 1944, 1?. dos T., 154, 788). ~ Para se negar o cumpra-se a um testamento basta que o testador casado tenha deixado os bens à concubina? ~ Ou tal nulidade há de ser alegada pelos meios ordinários? O Tribunal de Justiça de São Paulo reputou questão de alta indagação, que só pelos meios ordinários poderia ser discutida e resolvida (29 de novembro de 1918) ; mas um dos juizes entendia que, diante do art. 1.717 do Código Civil, sendo casado o testador e deixando os bens à concubina, devia ser negado o cumprimento, por ser contrário ao direito. Nem o acórdão nem o voto vencido feriram, como deviam, a questão: a disposição é contrária ao direito, mas uma coisa é a disposição e outra o testamento. O cumpra-se não torna válida nem nesta a cláusula desonesta. Trata-se, no cumpra-se, de apreciação do ato unilateral do decujo, e não do que, dentro do ato, dispôs. Para o despacho do cumprimento, há de o juiz examinar os requisitos essenciais (Código Civil, arts. 1.632-1.634, 1.638-1.643, 1.645, 1.647, 1.648, etc.), e não as cláusulas, no que contenham e dependam de prova. Pode negar o cumpra-se ao que só institua herdeiro universal um animal, ou, sendo casado, “a minha amante”, ou “quem viver”, porque, aí, falta o sujeito passivo do ato jurídico e a nulidade consta, evidente, de dados extrínsecos do testamento. Se, porém, não é o animal nem a concubina o único instituído ou interessado, a nulidade da disposição não invalida o testamento. É o testamento que o juiz está a apreciar para exercer a sua função integradora da forma, embora posterior à conclusão do negócio jurídico. A sentença é constitutiva integrativa, de cognição superficial, ou constitutiva negativa, de cognição completa. Se o testamento não existe, então a sentença é declarativa. § 5.983. Questões de direito e questões de fato

1.QUEsTÕEs DE FATO E QUESTÕES DE DIREITO; QUESTÕES DE ALTA INDAGÃO. a) O juiz pode

decidir, no inventário, quaisquer questões de direito e quaisquer questões de fato fundadas em prova documental

inequívoca, remetendo para as vias ordinárias as que exigirem maior indagação. Histórica-mente, alguns juristas

chegaram à exclusão das “questões de alta indagação”, invocando as Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 88, e

Livro IV, Titulo 96, que faziam sumário o processo de inventário, portanto inadequado às provas longas e difíceis.

Confusão entre a sumariedade que tendia a abreviar e descomplicar o processo solennis ordo, vinda da célebre

Constituição do Papa Clemente V, em 1306, e a sumariedade dos processos a cognição judicial em duas fases.

Essa confusão é responsável pelas conhecidas notas de MANUEL ÁLvARES PÉGAS e de Dioco GUERREIRO

CAMACHO DE ABoIM, êsse, no último quartel do século XVIII. Vemos em ÁLVARO VALASCO testemunhas

nos inventários (Decisionum Consultationztm Rerum judicatarum in Regno Lusitaniae, 101) e nas partilhas

(Praxis Partitionum et Coflationum inter haeredes, 505), mais de cinqUenta anos (1605) antes de MANUm

ÁLVARES PÉGAS, sendo de notar-se que o atrapalhador inveterado que era DIOGO GUERREIRO CAMACHO

DE ABOIM ainda conservou isso, a despeito de copiar a MANUEL ÁLVARES PÊCAS. Levam-se quase dois

séculos e meio, para se reduzir a contradição entre o Droc~ GUERREIRO CAMACI-IO DE ABoIM que refletia

MANUEL ÁLVARES PÊGAs, o Droco GUERREIRO CAMACI-lo DE ABOIM do Tratado II do livro De

Munere Indicia Orphanorum Opus, sob o n. 9 do Livro III, Capítulo 13, e n. 26 do Livro VIII, Capítulo 2, e o

DIOGO GUERREIRO CAMACHO DE ABOIM do Tratado 1, sob o n. 88, do Livro 1, Capitulo 10. Alguns erros de juristas duram séculos. Verdade é, porém, que continuavam as contradições. Os outros processos sumários admitiam testemunhas! Alguns, como certos processos executivos, excetuados ainda hoje só os de cognição parcial, como os cambiários, recebem todas as controvérsias! Não houve, realmente, meditação séria, técnica. do problema,; nem sequer se evitou a mole das contradições, admitindo-se a transição da chamada “jurisdição voluntária” in contentiosam interventu iusti adversarii, ou qualquer sofisma que se prestasse a apará-las. ALBERTO CARLOS DE MENESES (Prática dos Tomos e segunda parte anexa aos Juízos Divisórios, 1, 2? ed., 4) andou por perto da verdade, excluindo questões não de partilha, por ser o processo divisório “para se conservar o meu e o teu”, processo “em

que se não duvida da propriedade”. b) Tecnicamente. O juiz do inventário e partilha tem de julgar: a) todas as questões prejudiciais (Código de Processo Civil, arts. 282, 287 e parágrafo único), exceto se cabem. por alguma regra de determinando da competência, a outro juiz, caso em que não importaria achar fácil ou difícil a questão jurídica, ou a de fato (não é competente) ; b) todas as questões de direito que estejam no pedido de inventariação e partilha, sendo inoperante a ignorância, a lentidão de espírito, ou a desatenção do juiz, pois é o que resulta do Código de Processo Civil, art. 113, e do art, 466; c) todas as questões de fato que sejam questões de inventário e de partilha, porque só êle, e nenhum outro, poderia conhecer delas, ainda que de- pendentes de provas; d) todas as questões de fato que, prejudiciais, não exijam alguma prova não documental. Quanto às questões de fato, que não entram em c) ou em á), são estranhas à ação de inventário e partilha. Delas não conhece o juiz porque não sejam fáceis, de “menor indagação”, ou coisa que o valha; mas sim porque são extra petita. Não “anula” o testamento (por exemplo), porque não lhe toca conhecer de “ações” de nulidade de testamento, nem são cumuláveis. Questões de alta indagação são as questões em que aparecem elementos de fato que exigiriam processo à parte, com o rito próprio. Questões só de direito são questões puras, em que não se precisa de investigar fato, ou apurar provas. Se, sem a indagação relativamente difícil de fatos, não se pode resolver a questão, ou há questão de direito, que depende da solução das questões de fato, ou não há, propriamente, questão de direito. As questões de direito, por mais intrincadas que sejam, têm de ser decididas pelo juiz do inventário e partilha. A exigência da documentação sem equivocidade só se refere às questões de fato. O juiz não pode, sob pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, deixar de julgar, mesmo remetendo a parte ou as partes às vias ordinárias. O art. 113 do Código de Processo Civil di-lo claramente, depois de havê-lo estatuído o próprio direito público geral. Tal afirmação, que vem da 1? edição dos nossos Comentários ao Código de Processo Civil, foi acolhida, como devera, pela jurisprudência (23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de maio de 1947, 1?. F., 119, 869; 83 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 27 de outubro de 1950, 1?. de J. 3., 89, 188, A. J., 97, 145; 2? Câmara do Tribunal de Justiça de Goiás, 2 de dezembro de 1949, li?. dos T.. 197, 484). Sempre que há questão de direito, a algum suporte fáctico refere-se ela; mas a alta indagação somente pode concernir à quaestio facti, nunca à quaestio juris, ainda quando se trate da prova do art. 212 do Código de Processo Civil, que pode ser feita no juízo do inventário e partilha. As alegações contra o documento não lhe tiram a natureza de prova documental inequívoca. É preciso que sejam

fundamentadas e dependentes de prova aliunde. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de agôsto de 1948 (O D., 57, 240), reputou questão de alta indagação a que versa sôbre perda ou mudança de nacionalidade. Sem razão. Pode acontecer que circunstâncias (qunestio facti) façam de alta indagação a questão de se saber se alguém perdeu ou mudou de nacionalidade; mas, de regra, tal não se dá. Aquisição, mudança e perda de nacionalidade sem mudança (apatria) são fatos que estão ligados, de ordinário, a prova documental inequívoca, de modo que o juiz do inventário e partilha pode declará-los. O Supremo Tribunal Federal, a 26 de junho de 1950 (D. da 1. de 26 de março de 1952), não conheceu de recurso extraordinário interposto de despacho que remeteu a parte às vias ordinárias, por ser a questão de alta indagação. Seria o juiz do inventário e partilha o único competente para conceituar a alta indagação, somente êle poderia dizer se há, ou não, elemento de fato que exija investigação. Não no poderiam os juizes do tribunal ad quem, inclusive o Supremo Tribunal Federal. Tal solução há de ser afastada, e a 13 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de agôsto de 1950 (R. dos T., 214, 568, e 215, 476), decidiu que o juiz não pode apontar a via ordinária (= dizer-se incompetente), “em se tratando de impugnação fundada em prova documental inequívoca”. Idem, a 1;~ Turma, a 27 de dezembro de 1951 <M. F., VI, 75:”. . .os acórdãos indicados como divergentes do acórdão recorrido ou são anteriores à vigência do atual Código de Processo Civil, ou cuidam de hipóteses em que contra a prova documental havia contestação fundada, dependente de prova aliunde”>. Algumas vêzes os tribunais dão às proposições dos julgados tom de generalidade que as torna falsas em algumas ou muitas espécies. Por exemplo: a) A Turma Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, a 24 de outubro de 1952, aventurou que saber se é nula, ou não, doação feita pelo decujo constitui questão de alta indagação, sem atender a que a nulidade que independe de prova aliunde, como a que resulta de infração do Código Civil, art. 1.175, ou art. 1.176 (pois a relação de bens e a avaliação feita no próprio inventário podem ser a prova bastante), a que se féz por instrumento particular nulamente, ou a que foi feita por pessoa absolutamente incapaz. 19 A própria nulidade do testamento ou de disposição testamentária não escapa à regra jurídica do art. 146, parágrafo único, do Código Civil, nem é afastada do julgamento do juiz do inventário e partilha, porque não há exigência do rito ordinário, e é possível que a prova não haja de ser feita aliunde (e. g., o testador era incapaz de testar, segundo o art. 1.627 do Código Civil). Certas, a 33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de maio de 1950 R. dos T., 187, 107), e a 1a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 5 de maio de 1947 (J., 29,

225). Quanto a alegações de nulidade (não quanto às de anulabilidade, porque o juiz do inventário e partilha não pode anular), o juiz do inventário e partilha pode decretar a nulidade se é de invocar-se o art. 146, parágrafo único; aliter, se, a despeito de se tratar de nulidade, a regra jurídica do artigo 146, parágrafo único, foi afastada como acontece sempre que à alegação se exige ser feita em petição de ação ordinária (e.g., Código Civil, art. 222), ou se só abre exceção para articular-se em defesa em processo penal (e. g., Decreto-lei número 7.903, de 27 de agôsto de 1945, art. 188). A 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 17 de outubro de 1947 (Á. .7., 85, 341), entendeu que a interpretação de verba testamentária é questão de alta indagação. Frequentemente, não há questão de alta indagação. O juiz pode precisar de maiores informes, para revelar o conteúdo volitivo da cláusula, mas, se isso não implica produção de provas não documentais, pode ser resolvida por êle a questão. A respeito do regime de bens do casamento do decujo, cumpre atender-se a que as declarações do inventariante

são cridas até que haja prova em contrário. Se algum herdeiro ou interessado afirma que o regime não foi o de

separação, o caminho que tem o herdeiro, ou o interessado, é o da ação de exibição, a que o demandado pode

atender indicando o registo feito (Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 178, o), 1), ou a alegação, no

próprio processo de inventário e partilha, de estar incompleta a declaração por se ter omitido o lugar em que se

celebrou o casamento (não se juntou certidão), ou ter-se juntado certidão e não ter constado do assento a

declaração da data e do cartório, em cujas notas foi passada a escritura antenupcial (Decreto n. 4.857, art. 81,

inciso 7.0). Se foi junta certidão, pelo inventariante ou pelo interessado, e dela consta que o regime foi o da

comunhão, já há prova em contrário à declaração do inventariante. Se, a despeito de se falar, na certidão, de

regime da separação, o interessado junta certidão de que do assento não consta ter sido feita escritura antenupcial,

ou não se ter estabelecido o regime da separação, elidido está o valor de prova pelo conteúdo, que resulta do art.

472 do Código de Processo Civil. Então, o juiz, examinando a espécie, decide a quaestio facti, considerando

inequívoca a prova documental, ou remete o interessado às vias ordinarias (cp. 2~a Câmara Cível do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul, 1.0 de setembro de 1948, .7., 30, 540).

Outras vêzes, a generalização desabusada é para se admitir no inventário a alegação de invalidade. Um dos exemplos mais chocantes é a do acórdão da lª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de abril de 1947 (R.F., 114, 396), que reputou não ser matéria de alta indagação a nulidade (7) de dação em pagamento feita por pessoa que não tinha qualidade para figurar como órgão (o acórdão diz “representante”) de certa sociedade. Primeiro, não se tratava de nulidade, mas de falta de poderes, confusão grave da invalidade com a ineficácia; segundo, só se há de negar, aí, a existência de questão de alta indagação se a prova documental é inequívoca. No processo de inventário não se pode julgar a exclusão do herdeiro ou legatário por indignidade (Código Civil artigos 1.595-1.602), devido ao art. 1.596 do Código Civil; não porque se trate, sempre, de questão de alta indagação (equívoco o acórdão da 465 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 26 de dezembro de 1950, D. da 1. de 17 de março de 1952, que invocou o art. 466 do Código de Processo Civil). Se, por exemplo, o testador propôs ação penal contra o herdeiro ou legatário por tentativa de homicídio, ou por calúnia, ou crime contra a honra, e foi condenado o acusado, não se poderia cogitar de questão de alta indagação; o juiz não pode excluir tal herdeiro ou legatário, porque há o artigo 1.596 do Código Civil. No processo de inventário e partilha não se pode conhecer e julgar de ação de usucapião (4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de junho de 1952, R. dos T., 204, 151). Se nega a autenticidade do documento, com fundamentos que ao juiz do inventário e partilha pareçam destruir a inequivocidade da prova, cabe-lhe remeter a parte às vias ordinárias (cf. 1a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 24 de novembro de 1948, Paraná .7., 48, 346). 2.REGRA JURÍDICA, INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO. O direito incide; o juiz aplica o direito, que incidiu, ou com que constitui algum negócio ou situação jurídica (sentença constitutiva, que é aquela em que incidência e aplicação coincidem). Questões de direito são questões de aplicação: a) se já incidiu a regra jurídica, como é o mais frequente, o juiz, se considerasse qualquer dúvida razão para remeter às vias ordinárias, seria juiz somente competente para chancela, o que não se dá senão rarissimamente, por defeito de técnica legislativa; 19 se ainda não incidiu, é aplicação constitutiva, e o juiz, sem poder de apreciar as dúvidas, estaria bem reduzido em seu papel. Note-se ainda que se tornaria, assim na espécie a) como na espécie 19, dependente do íntimo do juiz, de elemento subjetivo, a determinação da competência, o que é contra os princípios de técnica legislativa e de organização judiciária, sôbre ser, de lege lata, contra as regras jurídicas do Código de Processo Civil, arts. 133, 148 e 149. Alguns juristas brasileiros invocaram a MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado prático de Mor gados, ga ed., 433), sem advertirem em que ali está êle a falar de posse, ao passo que, nas Ações sumárias (1, 215-226), foi claro, quando, a respeito de questão sôbre responsabilidade do herdeiro, disse que, “como

consistente em direito, não depende de alta indagação, nem repugna à sua natureza a que dela se conheça em qualquer juízo sumário”. Ésse o princípio dominante, como se vê em SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de E’xecutionibus instrumentorum sententiarum, III, 199). Hoje, subsume-se no art. 113 do Código de Processo Civil, e esse artigo não entrou nas leis, inclusive constitucionais, como se fosse simples frase de discurso. 3.QUESTÕES DE FATO FUNDADAS EM PROVAS DOCUMENTAIS INEQUÍVOCAS. Entenda-se

“quaisquer questões de direito e de fato fundadas em prova documental inequívoca”; e não “questões de direito e

de fato, fundadas em prova documental inequívoca”. Porque questões de direito nada têm com a prova; a prova só

se refere a afirmação (enunciados de fato). A necessidade de ser provada alguma afirmação de fato pode fazer a

questão de direito dependente de alguma prova, porém é a questão de fato que vai ser resolvida pela prova, não a

questão de direito. 4.VALOR DA PROVA DOCUMENTAL. Prova documental Inequivoca é qualquer prova documental sôbre a qual não haja questionabilidade a respeito do seu valor de atendibilidade. O valor como meio de prova é questão de direito e não lhe cria equivocidade Exemplo: aí não se processa ação de nulidade de escritura pública, por falsidade. 5.REGRA JURÍDICA DE COMPETÊNCIA EVENTUAL. O juiz decide quanto ao inventário, à partilha e às prejudiciais. Se êle tem competência, ou não, para conhecer da questão em processo ordinário é sem relevância. § 5.984. Prazo para abertura do inventário

1.INICIO DO PROCESSO DE INVENTÁRIO E PARTILHA Lê-se no Código Civil, art. 1.770: “Proceder-se-á ao inventário e partilha judiciais na forma das leis em vigor no domicílio do falecido, observado o que se dispõe no art. 1.603, começando--se dentro de um mês, a contar da abertura da sucessão, e ultimando-se nos três meses subsequentes, prazo este que o juiz podera dilatar, a requerimento do inventariante, por motivo justo”. No parágrafo único: “Quando se exceder o último prazo deste artigo, e por culpa do inventariante não se achar finda a partilha, poderá o juiz removê-lo; se algum herdeiro o requerer, e, se for testamenteiro, o privará do prêmio, a que tenha direito (art. 1.766) “. O processo do Código Civil, artigo 1.770 (inventário e partilha), tem de ser iniciado dentro de um mês, a partir da morte do decujo (cp. Código Civil, artigo 1.572). Iniciado, têm-no três meses para se terminar. Regularmente, acabaria no fim do quarto mês (ALVARO VÁLASCO, Decisionum Consultationum ao Rerum iudioatarum in Regno Lusitaniae, 1, 98). Se a lei de organização judiciária não permite que se abra ou corra nas férias (art. 4.0), o tempo em que não podia ser aberto, ou não podia correr, exclui-se do cálculo. A sanção contra o inventariante é a do Código de Processo Civil, art. 476. Pode havê-la fiscal, ou proveniente de disposição testamentária. Não se excluem no cômputo do mês os sete dias do art. 164, III, do Código de Processo Civil. 2.PRAZO PARA A TERMINAÇÃO DO PROCESSO E PRORROGAÇÃO. Cf. Código Civil, art. 1.770, 2.~ parte, que aí só se referia à prorrogação do prazo para terminar o inventário. Quanto ao prazo para a abertura, a regra jurídica está sujeita, desde a Glosa, aos casos em que não haja justo motivo para não ser aberto (nisi dilficultas in inventarji confectione). A prorrogação do prazo para terminar depende de requerimento e despacho do juiz, processando-se em apenso aos autos do inventário, ouvidos os interessados, os órgãos do Ministério Público e o representante da Fazenda. Motivo justo é conceito mais amplo do que força maior. 3.“DIES A QUO” E CRÍTICAS SEM RAZÃO. Alguns comentadores querem, para criticar o Código de Processo Civil (e o Código Civil), que se lhe exprobre o não ter dito, claramente, que o prazo da terminação começaria da abertura da sucessão. Se um deles o dissesse, erraria; e o Código de Processo Civil, como o Código Civil, estatuiu exatamente que se contaria da abertura do inventário, e não da sucessão. Aliás. êsse processo sem-cerimônia de interpretar as leis, para as ínquinar de falhas e sem se perder tempo em estudar o instituto ou a regra jurídica em comentários de improviso, alcançou, nos últimos anos, graus de incrível virulência epidêmica. Bastaria que se lesse a ALvARO VALASCO (Deoi.sionutn, 1, 98), pura se ver que se descontam o tempo até trinta dias e o que foi perdido sem culpa (e. g., prisão, dificuldade de se conhecerem os bens). O dever de terminar é outro que o de começar. J. J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas sôbre o Processo Civil, 1V, nota 1.021, 75) era explícito: .... . e acabar dentro de dois meses, contados do comêço do mesmo inventário”. A impraticabili. dade, no caso concreto, justifica a prorrogação, que não é de arbítrio do juiz. Pertenceu mesmo ao Desembargo do Paço (Alvará de 24 de julho de 1713) depois, às Relações do Império (Lei de 22 de setembro de 1828, art. 2.0, § 60). Não infringe a regra jurídica sôbre competência para as ações acessórias a regra jurídica de alguma lei de organização judiciária que atribua a outro juiz que o do inventário o conhecer das prorrogações, porque não há

acessoriedade; nem, sequer, conexão necessária, nem prevenção, nem é causa hereditária, e sim causa entre o que pede a prorrogação e o Estado. A prorrogação tem de ser motivada ( 1ª Turma do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 2 de março de 1944, A. F., 14, 170). § 5.985. Legitimação processual ativa

1. CôNJUGE SOBREVIVENTE. Tem legitimação processual ativa para requerer a abertura do inventário o cônjuge sobrevivente, ainda que não tivesse havido entre êle e o cônjuge falecido qualquer bem em comum; porque a vida a dois pode ter estabelecido confusão material de bens de propriedade de cada um. Com maioria supérflua de razão, se adquiriram algum bem por direito não matrimonial (e. g., compraram juntos a mesma coisa). Não se confunda essa legitimação processual ativa com a legitimação de direito material para ser inventariante (Código Civil, art. 1.579 e § 1.0; Código de Processo Civil, art. 469). A legitimação do art. 468 do Código de Processo Civil independe da vida em comum. O desquite a pré-exclui. A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 4 de junho de 1946 (R. F., 111, 451), disse que o cônjuge inocente, no casamento putativo, tem qualidade para intervir no inventário do cônjuge culpado (queria dizer: de má fé). Essas proposições vagas são perigosas. O cônjuge que, na sentença de; decretação de nulidade ou de anulação, foi declarado de boa fé, pode ter interesse na sucessão, porém não é, a priori, interessado, nem herda legitimamente (cp. Código Civil, art. 1.611). 2.HERDEIROS, LEGATÁRIOS E SEUS CESSIONÁRIOS. Têm legitimação processual ativa, para requerer a abertura do inventário, herdeiros, legítimos ou testamentários, e os legatários. O beneficiado pelo modus subjetivo, ainda que não se trate de inodus prncipal (nosso Tratado dos Testamentos, Iii, 106, 109 e 121), é equiparado ao legatário. Se assubjetivo, faz-lhe as vêzes na provocação o órgão do Ministério Público. Além dos herdeiros, dos legatários, ou dos beneficiados pelo modus, qualquer dos seus sub-rogados, ou por outro modo sucessor no direito à herança, legado ou modus. 3.TESTAMENTEIRO. Pode dar-se que o testamenteiro seja cônjuge sobrevivente ou herdeiro, ou legatário; mas o art. 468, III, do Código de Processo Civil só se refere à legitimação com a própria qualidade de testamenteiro; e acrescenta: ..... quando, por concessão do testador, lhe competirem a posse e a administração dos bens da herança”. Se o testamenteiro não se acha nessas condições, não pode pedir inventário. Tem, porém, a> a pretensão a haver dos herdeiros os meios para cumprir as disposições testamentárias, ou a que prestem caução (Código Civil, arts. 1.755, parágrafo único, e 1.754, parágrafo único), pois que se acham, corporalmente, em mãos diversas; b) a nomear à execução os bens da herança, se o demandarem os legatários ou o beneficiado pelo modus (Código Civil, art. 1.755, parágrafo único). Somente contra o testamenteiro pode ser exercida a ação dos legatários, no caso do art. 468, III, do Código de Processo Civil. 4.CREDOR DO HERDEIRO. O inventário sempre foi segurança para os credores. A pretensão deles ao

beneficium separationis firmava-se em serem satisfeitas as dívidas, de maneira precípua, antes de se confundirem

com os bens próprios dos herdeiros ou haveres do decujo. O Código de Processo Civil exige que os credores do

herdeiro estejam munidos de “sentença executória” ou de título certo e líquido; não se referiu aos credores do

decujo, porque esses podem intentar a ação contra os herdeiros, se não há inventário, inclusive executar títulos as

sentenças (art. ao art. 898). A eles não se exige que tenham a “sentença executória” ou o título certo e líquido. Aos

credores do herdeiro, sim... ~ Que é, porém, sentença executória? A lei fala de “sentença exeqúível” (Código de

Processo Civil, arts. 882 e 886) ; e são elas as ações executivas de sentenças de condenação, ou as de sentenças de

mandamento, quando, além do imperativo do mandado, importem execução, no sentido lato (e. g., embargo, certas

ações de caducidade ou amortizações, etc.). Algumas sentenças declarativas e as constitutivas podem ter efeitos de

condenação ou executivos. São sempre “executórias”, na parte das custas e despesas, ainda nos casos do Código

de Processo Civil, arts. 63 e 59, parágrafo único. O Código de Processo Civil, ao falar de titulo certo e líquido,

atendeu à maioria dos casos de ação executiva, não abrangendo, porém, todos os casos da ação do art. 298. O credor da herança não é legitimado, somente por ser credor, a requerer a abertura do inventário (6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de fevereiro de 1952, 11. dos T., 200, 441). Tem êle pretensão contra a herança toda; portanto, nenhum interesse em inventário tendente à partilha. Se os bens não bastam para pagamento das dívidas, há o cor‟-curso de credores, para o qual se procede, ou já se procedeu à descrição e avaliação de bens, ou houve a situação falencial de que trata o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 12-6.o, e ao síndico cabe a arrecadação dos bens. 5. MASSA FALIDA DO HERDEIRO. O representante da massa, na falência do herdeiro (não do legatário), ou

na liquidação coativa ou no concurso civil de credores, é legitimado a requerer a abertura do inventário. Também o representante na falência do cônjuge sobrevivente, ou na liquidação coativa, ou no concurso civil de credores, ainda que o regime matrimonial de bens não tivesse sido o da comunhão, é autorizado a requerer o inventário. 6. MINISTÉRIO PÚBLICO. A função do Ministério Público depende, aí, da que se atribui ao seu órgão. 7. FAZENDA PÚBLICA. É legitimada processual ativa a requerer a abertura do inventário, por órgâo, a Fazenda Pública, qualquer que seja o interesse ; por exemplo, de impôsto de transmissão de propriedade (causa mortis), ou multa federal ou municipal, ou de simples fiscalização, como em caso de impôsto de renda, O juiz pode exigir a prova do interesse. (atiter, parecendo-lhe “sempre interessada” a Fazenda Pública, o Tribunal de Apelação de Pernambuco, a 2 de maio de 1944, A.F., 14, 118). 8.ENUMERAÇÃO TAXATIVA. A enumeração acima é taxativa. a) No caso de se dever abrir inventário, por ter

legitimação o que o provocou e já estar esgotado o prazo, o juiz ordena que se inicie, por portaria. Êsse fato é

eventual documentação da incúria dos que tinham dever de pedir a abertura. b) Se o prazo se esgotou, sem que

fosse provocado pelos interessados nem aberto o inventário, a pedido do que tem de ser inventariante, o juiz deve

mandar, de ofício, também por portaria, que se inicie. § 5.986. Nomeação do inventariante

1.DEFINIÇÃO DE INVENTARIANTE. Inventariante é que faz a relação dos bens e dos herdeiros, administra os bens da herança e representa-a, até que passe em julgado a partilha. 2. DECLARAÇÕES PRELIMINARES. “Declarações preliminares”, melhor “comunicações preliminares”, ou “termo de bens e de herdeiros”, ou simplesmente “termo de inventariante”. A lei processual civil cogita da pretensão à inventariança. Na classificação, cada classe pode, ao tempo da abertura do inventário, estar vazia (não há a pessoa, ou não há as pessoas, a que a regra jurídica se refere), ou haver incapacidade da pessoa ou das pessoas que compõem a classe, ou não ter idoneidade qualquer dos herdeiros, ou ter renunciado a pessoa ou terem renunciado as pessoas, a que se atribuiria a inventariança (renúncia à pretensão à nomeação) - O próprio cônjuge meeiro, ou herdeiro, na posse e administração dos bens, pode renunciar (lª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 24 de fevereiro de 1947, Paraná J., 45, 281). 3.TEXTO DA LEI PROCESSUAL CIVIL. Lê-se no Código de Processo Civil, art. 469: “A nomeação de inventariante recairá: 1. No cônjuge sobrevivente, quando de comunhão o regime do casamento, salvo se, sendo a mulher, não estivesse, por culpa sua, convivendo com o marido ao tempo da morte deste. II. No herdeiro que se achar na posse e administração dos bens, na falta de cônjuge sobrevivente ou quando este não puder ser nomeado. III. No herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens. IV. No testamenteiro, quando não houver cônjuge ou herdeiro, ou quando o testador lhe conceder a posse e a administração da herança por não haver cônjuge, ou herdeiro necessário. V. Em pessoa estranha, na falta de cônjuge, herdeiro ou testamenteiro, onde não houver inventariante judicial”. 4.CÔNJUGE E INVENTARIANÇA. Os pressupostos, se os cônjuges vivem juntos, são os mesmos. Se estão vivendo em -separado, ao tempo da morte da mulher, o marido é o inventariante; se quem faleceu foi o marido, a lei exclui a mulher meeira. (De jure condendo, sem razão aceitável, pois a culpa pode ter sido só do marido, e não estar, sequer, interessado pelos bens comuns, ao tempo em que morreu. Aliás, não se justifica entrar-se em indagações, tais como a separação de fato, se essas pessoas podiam pedir o desquite, ou, se estrangeiros, o divórcio ou a separação legal, e não pediram.) De lege lata, para se legitimar alguma das pessoas referidas no artigo 449, incisos II-IV, do Código de Processo Civil, é preciso que a mulher reconheça o fato excludente ou se dê prova, ou anua em que outrem a substitua, sob a forma discreta da renúncia à pretensão de inventariar. Em todo o caso, pode o legitimável, após o marido, impugnar a nomeação desse, principalmente se tem, como inventariante, de ser testamenteiro, se não mereceria nenhuma confiança da mulher e, apesar de casado sob o regime da comunhão de bens, não tem bens comuns (nosso Tratado dos Testamentos, V, 252). A alegação de ser de separação o regime matrimonial, ainda ex lege, faz-se nesse momento; não exige ação em que se declare (1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de julho de 1943, 1?. F., 98, 67). Texto do Código Civil, art. 1.579: “Ao cônjuge sobre-vivente, no casamento celebrado sob o regime da comunhão de bens, cabe continuar até a partilha na posse da herança com o cargo de cabeça-de-casal” No § 1.0: “Se, porém,

o cônjuge sobrevivo for a mulher, será mister, para isso, que estivesse vivendo com o marido ao tempo de sua morte, salvo prova de que essa convivência se tornou impossível sem culpa dela”. No § 2.0: “Na falta de cônjuge sobrevivente, a nomeação de inventariante recairá no co-herdeiro que se achar na posse corporal e na administração dos bens. Entre co-herdeiros a preferência se graduará pela idoneidade”. No § 8.0: “Na falta de cônjuge ou de herdeiro, será inventariante o testamenteiro”. Tal a redação que lhe deu a Lei n. 4.121, de 27 de agôsto de 1962. Sôbre a pretensão à inventariança, Tomo LV, § 5.589. § 5.957. DESCRIÇÃO DOS BENS 5. REMUNERAÇÃO A INVENTARIANTE. Discutiu-se se a função do inventariante há de ser remunerada. a) A opinião negativa fundou-se em que não há regra jurídica, escrita que o diga. b) A opinião afirmativa só se refere àquelas pessoas que não são cônjuge sobrevivente, nem herdeiro, nem testamenteiro; isto é, à pessoa estranha, na falta de cônjuge, herdeiro ou testamenteiro, e) Alguns juristas admitem a remuneração se todos os interessados concordam. A opinião b) tem aplicação pelo Tribunal de Justiça do Ceará, a 20 de dezembro de 1958 (J. e D., IX, 212). § 5.987. Descrição dos bens

1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.771: “No inventário, serão descritos com individuação e clareza todos os bens da herança, assim como os alheios nela encontrados”. 2.REQUISITOS DA DESCRIÇÃO. Os bens têm de ser deseritos. É exigido à descrição ser com clareza e individuação dos bens. Por isso mesmo, se algum bem consiste em empresa, ou condomínio, ou outra comunhão, tem de ser designado o todo. com a possível descrição, e têm de ser mencionados todos os elementos componentes. Quanto aos bens alheios, que eventualmente se encontrem no monte, ou eles são partes divisas ou partes indivisas ou bens distintos que se acham, por alguma razão, ou mesmo sem razão, juntos aos bens da herança. A descrição, com clareza e individuação, tem de pôr ao vivo qual a titularidade (propriedade, usufruto, uso, habitação, posse mediata, posse imediata, tença) que tocava ao decujo, ou que, com a morte, se extinguiu. Quanto à descrição dos bens alheios, que também há de ser feita com clareza e individuação, tem-se de aludir à pessoa ou às pessoas que se sabe serem donas, ou terem direitos reais limitados, posse, ou tença. Tem-se mesmo de descrever os bens de que o decujo tinha apenas posse imprópria, imediata ou mediata (cf. g,a Câmara Civil do Tribunal de Justiça, 14 de setembro de 1950, 1?. dos T., 189, 700). 3. RELAÇÃO GERAL DOS BENS. Trata-se de comunicação de conhecimento e declaração de vontade. A

relação dos bens é a segunda parte do termo de inventariante referente ao segundo pressuposto objetivo da ação

de inventário e partilha, que pode ser vazio (inventário negativo). A parte anterior concerne aos pressupostos

subjetivos (herdeiros). A comunicação do art. 471, 1 e II, do Código de Processo Civil não é relativa à

subjetividade da ação, pôsto que diga respeito à pessoa do defunto, ou a êle e seu cônjuge: porque só é pertinente à

causa. Se há cônjuge meeiro, sim, porque então há duas ações cumuladas, a da comunhão entre os cônjuges (de

direito de família) e a de partilha (hereditária). Por isso, os bens que têm de ser descritos são relacionados da

herança e os matrimonialmente comuns. Se entre os bens da herança há algum que seja indiviso com outrem, sem

ser matrimonialmente, a cumulação não é necessária. Nada obsta, em todo o caso, a cumulação voluntária. O valor dos bens é comunicado por estimação do inventariante, separado do valor dos frutos. O inventariante tem de apresentar a relação geral dos bens, que tenham de ser inventariados, ainda que situados no estrangeiro (6.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de setembro de 1946, A. J., 86, 89), inclusive os que tenham de ser relacionados, e a descricão dos bens alheios, que se encontram no espólio. Tem de ser crido, por suas declarações, o inventariante, até prova em contrário. Tendo feito as declarações a que se refere o Código de Processo Civil, art. 471, VI, e o § 39, ou êle mesmo, depois, pede a exclusão de algum bem, ou alguém o pede. O despacho, que defere aquele pedido, ou êsse, é despacho que autoriza entrega de bens, dando ensejo a agravo de instrumento. Cf. 23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de novembro de 1950 (D. daJ. de 18 de agôsto de 1952), 63 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de janeiro de 1951 (R. F., 141, 278), e 43 Câmara Cível, 27 de abril de 1951 (D. da J. de 18 de janeiro de 1952). O juiz pode deferir o pedido de entrega de bem alheio, se o inventariante o declarou e os interessados

concordaram; ou se aquele o declarou e esses não concordaram, ou vice-versa, ou, ainda, se nem aquele nem esses

concordaram, se há a prova documental inequívoca. Se não há essa prova, tem de remeter os interessados às vias

ordinárias. Portanto, o simples fato de haver discordância não impõe as vias ordinárias (sem razão, a 13 Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 3 de junho de 1952). Se os bens já estavam penhorados, prosseguindo-se na execução, tudo se passa fora do juízo do inventário e

partilha. Se há bens do espólio em posse de terceiros, sem que sejam possuidores mediatos os herdeiros, ou o seja o herdeiro, não se incluem na relação de bens como bens possuidos, mas são de incluir-se o direito, a pretensão e a ação para haver-lhes a posse (cf. 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de fevereiro de 1947, 1?. F., 112, 166). A 33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de dezembro de 1947 (1?. dos T., 172, 798), decidiu que só se relacionam os bens que estavam na posse do defunto; se estavam na posse de terceiro, primeiro hão de ser reivindicados. Tal afirmativa é absurda. Todos os bens hão de ser incluídos. Se não tinha o decujo a posse mediata, nem a imediata, mas é senhor do bem, há de o inventariante relacioná-lo, com explícita referência à falta da posse. O direito de domínio é, então, o que figura, convindo dizer-se se há ação adequada a propor-se (ação de esbulho, ação de reivindicação, ou outra). Se não se pôs na relação o domínio sem posse, foi omissa ela. Se há posse sem domínio e tal posse é própria, tem de ser mencionada na relação, como se hão de referir o direito de locatário, ou o direito e posse de locatário, e quaisquer direitos, pois que direitos são bens. Por exemplo: o contrato de locação do prédio em que residia o decujo ou tinha o negócio, se não se resolve com a morte, relaciona-se, como se há de incluir lia apuração dos haveres do sócio premorto (7.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 18 de setembro de 1946). Os lucros provenientes de exploração de indústria ou comércio, que continuou com o cônjuge, se é comum o estabelecimento, pertencem, por metade, ao espólio (sem razão, a 73 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 17 de outubro de 1950, E. F., 134, 454), bem assim, quaisquer frutos ( 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de outubro de 1951, 144, 817). Se ainda não se fêz o registo do imóvel, ou se há apenas pré-contrato, tem-se de incluir nos bens inventariados o direito do decujo (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de setembro de 1950, E. dos T., 189, 700), com as explicitações que se façam mister. Se o terceiro pede a exclusão de bem e o juiz lhe indefere o pedido, remetendo o interessado às vias ordinárias, o que necessariamente se processou em apartado, cabe agravo de petição, porque se julgou sem a apreciação do mérito do pedido, terminando o processo. No mesmo sentido, a 43 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de outubro de 1947 (E. dos T., 171, 174). 4.DESCRIÇÃO Dos BENS ALHEIOS. A descrição dos bens comuns ao falecido e ao cônjuge sobrevivente já é descrição de bens parcialmente alheios. Também o é a de bens comuns sem que a comunhão seja de direito de família. Mas pode dar-se que se achem com o falecido bens alheios, de que tivesse a posse imediata, ou de que tivesse apenas a tença como servidor da posse de outrem. Todas essas situações possessórias têm de ser descritas (sôbre o assunto do que era posse do testador, em direito material, nosso A Saisina no direito brasileiro, separata de Ciência do Direito, II, 115-147). Os bens alheios têm de ser descritos, porém não incluídos no inventário (cf. 33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de junho de 1947, E. dos T., 169, 281), até mesmo se apenas tinha o decujo pretensão à decretação de invalidade do título de terceiro (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de agôsto de 1944, 154, 722). Se houve a descrição do bem como se fosse titular de direito real, ou de posse, o decujo, e houve sentença, transiita em julgado, que o negou, tem de ser excluído do inventário (13 Câmara Civil, 7 de dezembro de 1942, 142, 116). Se o bem não está na herança como se possuidor ou tenedor o decujo, não cabe a descrição (33 Câmara Civil, 15 de agôsto de 1939, 124, 117). Se o decujo tinha a posse, tem-se de incluir no inventário, com a devida referência (cf. 2.ª Câmara Civil, 8 de outubro de 1937, 110, 647) e a espécie (própria ou imprópria, imediata ou mediata). Se o testador descreveu os bens alheios que estavam ou estariam sob a sua guarda, ou em sua posse, ou por ser titular de algum direito real, para saber se é eficaz o que disse, tem o juiz, bem assim o inventariante e o testamenteiro, de atender aos princípios jurídicos. Pode o testador ter atribuído a outrem o que era seu e faz parte da herança, ou ter sido omisso no descrever ou contar.

PARTILHA

§ 5.988. Conceito e natureza da partilha

1.CONCEITO DE PARTILHA. A partilha, no sentido estrito do Direito de Sucessões, é a operação processual pela qual a herança passa do estado de comunhão pro indiviso, estabelecido pela morte e pela transmissão por força de lei, ao estado de quotas completamente separadas, ou ao estado de comunhão pro indiviso ou pro diviso, “por força da sentença”. Dizer-se, e repetir-se, que a partilha sempre extingue a comunhão, orça por se não ver a realidade. Se há, por exemplo, um só bem herdado, apenas se transforma em comunhão ordinária a comunhão

criada pela morte, distinção que os Romanos já conheciam. Demais, a partilha é ação executiva, lato sensu, ação que discrimina quinhões, procedendo, ou não, a divisões materiais, ou a divisões pelas linhas dos bens indivisíveis: A recebe, do dinheiro, 6 z; E, 8 x; C, 7 z; dos imóveis, A recebe o prédio a; E, o prédio b e metade do prédio e; C, metade do prédio e e 4 z que A e E repõem. A divisão natural ou material pode ocorrer, porém nem sempre ocorre na ação de partilha hereditária. O fim da partilha é tirar todo o caráter hereditário da comunhão. A lei tem essa comunhão como transitória, e breve; por isso mesmo, impôs prazos para a abertura e para o encerramento do inventário. Os herdeiros, inventariados os bens, pagos os impostos, são livres para permanecer em estado de comunhão, tal como aquele em que se achavam, mas, já agora, inter vivos. Nas ações divisórias, há elementos reais e elementos pessoais. Os indicia divisoria permitiam que, em certos casos

de comunidade de bens, cada titular de parte pudesse exigir a dissolução da comunhão e a divisão do patrimônio

comum. Para atender a tais ações, havia de ter poderes extraordinários o juiz. Bastaria pensar-se em que tinham de

poder dividir, materialmente, as coisas comuns, ou atribuir alguma ou algumas delas, por inteiro. Mais: adjudicar

tudo a um e vinculá-lo à indenização aos outros, em moeda; ou vender bem ou bens, dividindo o preço. Tinha

arbítrio para a escolha. Todas as partes eram, ao mesmo tempo, demandantes e demandados. Uma das ações divisórias era a adio famiiiae erciscundar, que já estava nas XII Tábuas (cf. GAIO, § 1, pr., D., familiae erciscundue, 10, 2). Não se pode dizer que era ação pessoal, como fêz IV!. 1. CARVALHO DE MENDONÇA, acolhido pela ga Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 16 de agosto de 1952 (1?. dos T., 207, 173). O legatário pode exigir que se lhe preste o legado. O herdeiro, que se faça a partilha, mesmo se cláusula testamentária, que seria nula, lhe tentasse retirar tal direito. Podem também requerer a entrega do legado cessionários e credores do legatário, salvo se gravado de inalienabilidade. Credores não podem exigir que se lhe preste legado gravado com cláusula de impenhorabilidade. Dá-se o mesmo com cessionários e credores de herdeiro. 2.NATUREZA DA SENTENÇA DA PARTILHA E DA SENTENÇA Discutiu-se se a sentença de partilha e a de

divisão são sentenças declarativas ou se são sentenças constitutivas. Houve quem aventurasse haver na sentença

mais condenação (“sentença de prestação”) do que outra coisa, porém é claro que não se poderia sustentar essa

tese (KONRAD IIELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 444, nota 4). Tudo está em se saber, hoje em dia, qual o

elemento preponderante, se o constitutivo, que ela tem, se o executivo, que ela também possui e a feição histórica

do instituto da comunhão parece encobrir. O mal estêve, e está, em não se haver aprofundado, suficientemente, o

estudo da rela$o entre os comuneiros. A preponderância da filosofia ontológica levou os espíritos a considerar na

divisão e na partilha, mais a coisa em comunhão pro indiviso do que a relação entre os comuneiros, por ato inter mortis causa. Partindo daí, só lhes seria dado divisar o que estivesse no caminho gnesiológico que haviam tomado. Colhe-se o fruto do que se semeoil. Ao direito à dissolução da comunhão, pela divisão ou pe!a partilha, corresponde pretensão de um, comuneiro de direito das obrigações, contra os outros comuneiros, que têm de sofrer a divisão ou partilha. As ações para se chegar à satisfação da pretensão podem ser: a ação para obter a declaracão de consentimento, que seria executiva, como é executiva a ação do art. 1.006 do Código de Processo Civil, também tida, por muito tempo, erradamente, como sendo constitutiva; a ação para a venda da cota indivisivel e partilha do preço (artigos 405-409), em que a constitutividade vem à primeira plana; a ação de divisão ou a de partilha, qualquer das duas “executiva”. IIEINRICH DERNBURG, OTTO VON GIERKE, OTTO WARNEYER e outros ainda as consideravam declarativas. Não é essa tese que temos de combater. Nem é preciso fazê-lo. Toda a seriedade do problema está em se saber se é constitutivo ou se é executivo o elemento preponderante. Que há elemento declarativo, ninguém pode negar; nem, ainda, que há. elemento constitutivo. O que se há de discutir é a preponderância de eficácia. A pretensão é a dividir, ou partir, por imposição do Estado, substituindo-se pela execução compulsória ou forçada da pretensão a execução voluntária, a que a lei às vêzes exige homologação, não porque se trate da natureza constitutiva da pretensão, e sim por interesse de política juridica dos registos públicos e necessidade de eficácia erga omnes. A partilha amigável, feita por escritura pública, é o ato puramente de direito material pelo qual os interessados cumprem a sua obrigação de partilhar. Se os comuneiros não fizeram tal partilha, a que elaborarem em instrumento particular ainda é cumprimento de obrigação, que se tem de homologar para a integração, já no plano processual. Diga-se o mesmo da partilha feita por termo nos autos. Impugnado o cálculo, dá-se contenção; a sentença sôbre o cálculo passa em julgado formalmente. Onde se decidiu sôbre alguma questão, tem força material de coisa julgada. Se houve concordância, não há sentença (se houvesse, teria a natureza de sentença constitutiva integrativa de forma, ou de sentença

declarativa, segundo a concepção da lei) : o cálculo tem-se como aprovado, isto é, como negócio processual perfeito. Não há dúvida quanto à sentença de divisão e à de partilha modificarem o estado em que o mundo jurídico se achava antes dela. Daí não poder ser preponderantemente declarativa. A discussão foi entre ser declarativa ou ser constitutiva, o que embaraçou sobremodo a solução do problema de classificação. Mas de muito se repeliu a tese da declaratividade: não há. identidade entre o estado posterior à sentença e o estado anterior a ela, ainda quando os comuneiros, na partilha, tenham ficado com partes indivisas, como antes era o objeto do direito de cada um. Convém insistir nos conceitos de partir e de dividir. Nem sempre parte quem divide; nem sempre divide quem parte. O direito romano colheu a essência das duas categorias quando distinguiu, precisamente, o campo da acUo familiae erotscundae e o campo da atÉia commwni dividundo, a ponto de só permitir que se usasse daquela uma vez. Por quê? Porque aquela se refere a uma relação que não é a da comunhão pro indiviso de direito das coisas puro. Se o monte partível se compõe de três prédios e os herdeiros são três, a partilha dos três, sendo um para cada herdeiro, não divide. Somente parte. Se são quatro os herdeiros e dois têm de ficar num só prédio, em vez de se dividir, criou-se a indivisão: no entanto, partiu-se o monte e uma das linhas da partilha deixou de coincidir com as coisas e atravessou uma delas. Se esse prédio é divisível, ao tempo de se partilhar também se pode dividir o prédio, e então haverá partilha mais divisão. Ou ~e há de deixar para depois, como exercício de atÉia communi dividundo. A partilha tanto abstrai da res, que se partilha aquilo mesmo que não está no patrimônio do morto (bens sujeitos a colação), e se satisfaz com o quid inteliectuale. Porém ,qual a natureza da ação de partilha e da ação de divisão, em classificação das ações segundo a eficácia da respectiva sentença? O assunto é da máxima importância teórica, porém não é menor o seu interesse prático. De início, observemos que, sendo dividir e partilhar conceitos distintos, a natureza das duas ações pode não ser a mesma. Ou o que há, nelas, de comum as põe na mesma classe, sem que penam elas ser mais do que subclasses; ou elas ocupam classes distintas. Respondida afirmativamente a primeira questão, está prejudicada a segunda. A primeira disputa foi em torno de serem declarativas ou constitutivas as ações de partilha e de divisão. O dilema já sacrificava o bom andamento da investigação: e. g., em vez de um “Qual é a classe?”, o constrangente “~É da classe a ou da classe b?” Assim, não se poderia ter campo livre para as investigações e para a solução. No plano do direito material, a propensão dos civilistas é para acentuar a natureza declarativa do negócio jurídico da divisão. No plano do direito processual, entre processualistas, é para a apontar como constitutiva. Em todo o caso, civilistas alemães e austríacos entenderam que há constitutividade no negócio jurídico (e. g., E. ECK, Die sogenttnntefl doppelseitigefl Klagen, 140) e não faltaram processualistas que o vissem como declarativo (e.g., W. RíscE, Reitráge vir Urteilslehre, 64 5.; HERMANN LAMMPROMM, Teilung, Darlehen, Auflage und lJrnsatz-Vertrag, 266). O dilema era pôsto onde não cabia. No plano processual, a ação não é declarativa, nem constitutiva. Os civilistas não sem causa em menor esforço intelectual tendiam a considerar declaratório todo negócio jurídico ou ação de eficácia ex tune. As doutrinas francesa e italiana com toda a repercussão nos países latino-americanos, incorreram nessa fácil identificação. Nada restaria a discutir. A partilha e a divisão seriam declarativas, uma vez que vão ao passado, retroativamente. O mais grave é que se levou ao processo civil, como elemento para a classificação das ações e das sentenças, tal conceito, que descurava assim do conteúdo como do fim dos negócios jurídicos. A prova de que havia sentenças constitutivas de eficácia ex tune deixou perplexa a doutrina. Mais ainda a estarreceu a descoberta de sentenças declarativas de relações jurídicas já extintas ou futuras. Assim, o problema da natureza das pretensões a dividir e a partir foi sacrificado pelos que se preocuparam com o eventual negócio juridico divisório ou partitivo, que uns queriam declaratório, e outros, constitutivo. Aqueles deslocavam a questão para terreno tão árduo quanto o dela própria, o da natureza dos negócios jurídicos ditos declaratórios ou de reconhecimento (negócios jurídicos cognitivos). Ésses, para o terreno das discussões em tôrno dos negócios jurídicos constitutivos, além de irem da mais leve espécie de negócio jurídico constitutivo aos mais típicos. Para isso, tinham eles de afastar a obrigação de dividir ou de partir; e quem os lê bem contempla o esforço, a pertinácia e o insopitável wislt fui thinking, com que procederam a essa penosa e deformante cirurgia. Seja como for, tal atitude deslocava para o terreno do direito material problema que deveria confinar-se no terreno do direito processual, por ser problema de eficácia de sentença. Na primeira fase do juízo de divisão ou de partilha, há exame de relação jurídica de comunhão e dos direitos de cada comuneiro, ou pelo menos dos que suscitaram a relação juridica processual, O elemento declarativo tinha de ser, aí, de primeiro plano, e é o elemento declarativo que se encontra em tantas ações não declarativas. Porém, quer histórica, quer sístemâticamente, não era êsse o elemento preponderante, nem o é hoje, ainda quando se tenha atenuado a impermeabilidade do processo divisório às “questões de alta indagação”. Verdade é, porém, que essa secundariedade do elemento declarativo, ou a exigência de se pleitear fora algum incidente de natureza declarativa, concorreu para que se tentasse construir a divisão ou a partilha, sem se aprofundar o estudo da

pretensão a dividir ou a partilhar. Não se via, sobretudo, que o não se levantarem questões sôbre a qualidade de condômino, ou de co-herdeiro, ou, em geral, de comuneiro, mal disfarçava que se supunha, ou se supõe, a cognição completa disso, embora sem se preparar, a respeito, a futura coisa julgada material. Se o chamado à divisão, ou à partilha, propunha, ou propõe, ação contra o pretenso comuneiro, aquela suposição somente operava, ou opera, para a eficácia da ação de divisão ou de partilha, à semelhança do que se passa com a ação de desquite, ~e está proposta ou depois dela se propõe a ação de nulidade de casamento, ou mesmo a ação declaratória negativa (não-existência do casamento). Na primeira fase do processo da partilha como da divisão, ou a) há interesse de cada um dos figurantes em se pôr termo ao estado de comunhão, ou partindo-se, ou dividindo-se, ou b) os que não pediram a partilha ou a divisão, e relutam, são chamados ao processo e à decisão judicial. É desprezar os casos b) negar a existência de conflito de interesse, ou de lide, nas ações de divisão e de partilha, ao que se não forraram HEINRLCH DEGENKOIB (Einlassungszwang und Urteilsnorm, 68 sjp, ZIMMERMANN (tYber die Teilung, Archiv jiir die civilistlsehe Praxis, 84, 196) e recentemente SALVATOBE SÂTTÂ (Teoria e Pratica dei Processo, 11). Na apreciação liO, alguns juristas exageram o papel do juiz, em detrimento do caráter negocial que, ainda fora dos casos a), persiste; e outros o reduzem de mais, para justificar a negação de qualquer contenciosidade e, pois, a classificação das ações de divisão e de partilha como de jurisdição voluntária (assim, E. WINDSCHEID, Lehrbuek, II, 937; OTTO GEIB, Die rechtlíche Natur der Adio eornmuni dividundo, 62 s., e o comum dos escritores). Mas OTTÚ KARLOWA (Rãmiscke Reehtsgesckicitte, II, 456) mostrou que isso não tem, sequer, justificação histórica. O juiz, nos processos divisórios, não se põe no lugar dos interessados, suprindo a falta do negócio juridico, pela razão muito simples de que, no direito clássico, não existia negócio de divisão ou de partilha. Na opinião isolada de OT¶r‟o GEIB (fie rechtlicke Nata der Adio communi dividundo, 25 s., 88 s.), trata-se de um desses casos em que há a ação, e não há a pretensão, o que representaria, além da desatenção do autor às alusões do direito positivo ao direito (e à pretensão) a dividir e partilhar, oblíteração do que as fontes antigas nos apresentam sôbre a pretensão e a obrigação de dividir. A ação veio atender á execução dessa obrigação. Por outro lado, a tentativa de classificar a pretensão a dividir ou a partilhar como direito formativo gerador (ou transformador), excluiria a cooperação dos outros, ou a obrigação, que eles teriam, de adimplir ou de ver adimplida em juízo. A situação do comuneiro, na divisão ou na partilha, está longe de ser como a do titular do direito de opção, nos contratos de opção; é da mesma classe que as pretensões à prestação, que surge das promessas de contratar. A construção da pretensão a dividir ou a partilhar como direito formativo gerador (011 transformador) é de artificialidade gritante, porque implica o excluir-se a obrigação à divisão ou à partilha (traços disso já em E. 1. BEKKER, Aktionen des flischefl Privatrúchts, 1, 226 s.), para se apontar, sem fundamento, o “direito potestativo” (O. PAVANINI, Natura dei Giudizi divisori, 41-76). Em todos os tempos, quando se descobre algum fato, classe ou estrutura, em ciência ou em aplicação de ciências, como a mediema, se procura explicar pelo nôvo achado mais do que êle pode explicar. Nem tanto ao mar, nem tanto à terra. Nem havemos de cair na concepção dos indicia duplicia, exagerando a reciprocidade, nem havemos de escorregar para o apagamento dessa reciprocidade, “isolando” cada comuneiro, a ponto de torná-lo sozinho, como o titular do direito de opção (nosso Tratado ele Direito Predial, Tomo III). Nesse ponto, foi E. ECE (Die sogenannten. doppelseitigen Klagen, 140 s.) o que mais perto chegou da verdade, mostrando a semelhança da situação dos comuneiros com a dos que têm pretensão a contratar. A sentença declarativa não tem eficácia ex tune, exatamente porque nada desconstitui, só declara. A sentença que declara nada pode ajuntar; se ajuntasse, faria n’tais do que declarar. Nem se diga que a situação ou relação “declarada” é que tem tal eficácia, porque a confusão, aí, é ainda mais grave. Êsse erro, de W. Risou (Beitràge zur Urteilslekre, 77), deve ser repelido energicamente. Dificilmente se admite que tenha caído em tão grande cincada de falar de eficácia ex tuno do negócio jurídico declarado. A esses e outros absurdos levou o chamar-se “declaratória” a eficácia retroativa de certos atos jurídicos. Um engano leva a outro; e acaba-se por tecer toda uma rede de equívocos. Nem o contrato de divisão nem a sentença de divisão são declarativos, O contrato de divisão e a sentença de divisão não são, ainda, constitutivos: nem aquele constitui, nem essa, O que os comuneiros fazem, com o negócio jurídico de divisão, é executar, por si sós, a divisão, que era uma das pretensões de cada um; propondo todos, um, ou alguns, ação de divisão, o juiz executa por eles. Executar não é constituir, nem desconstituir. Menos ainda declarar. A concepção da sentença de partilha, ainda no sistema francês, como declarativa, é semelhante à do Sol que giraria, noite e dia, em tôrno da Terra imóvel. O jurista que não consegue libertar-se desse equívoco dificilmente se libertará de outros. Havemos de ver os fatos para podermos classificá-los: se os trocamos por outros, é aos outros que classificamos, e não a eles. Uma das maiores provas do interesse prático da classificação científica das ações, por suas sentenças favoráveis, está no esclarecimento da executividade de certas ações, que discussões pré-científicas [ tentavam classificar segundo a velha concepção dual, e na análise lógica dos conceitos que estão à base das ações. Demais, ~como explicar, se a ação de divisão ou de partilha fosse declarativa, a adjudicatio das partes divisas

(Oro KALiLOWA, Rõmische Rechtsgesekiehte, 458) e a eficácia só obrigacional do contrato de divisão ou de partilha? O direito clássico teve de enfrentar o problema do que se pagaria a mais ao que não recebeu na coisa toda a sua parte e resolveu-o como condenação (condenatio) a cumprir obrigação nova; donde, na decisão, a adjudicatio e a condenatio. O negócio jurídico dito declarativo e a sentença declarativa somente têm de comum o adjetivo e ambos conterem enunciado de fato sôbre relação jurídica. Mas o plano em que se acha o juiz não é negocial: é o plano processual, por sobre as partes, em vez de entre partes. O negócio jurídico declarativo é negócio sôbre eficácia de outro negócio ou situação. Às vêzes, os juristas confundem esses negócios ou esses atos com a convalidação (e.g., F. CARNELUTTI, Teoria Generale dei Diritto, 402 ou com a ratificação, o que é fora de toda a técnica. Nem sempre o negócio jurídico declarativo traz à relação ou situação declarada qualquer plus em eficácia. Alude à eficácia, porém não lha dá, ou não lha aumenta necessariamente. A pretensão e a obrigação a dividir e a partir nascem com a comunhão mesma. São pretensões e obrigações oriundas da comunhão. O status uipio subsiste enquanto não há exercício da pretensão a dividir, que ali opera à semelhança das denúncias, declarações unilaterais receptícias de vontade (semelhança, não identificação). O mal dos juristas tem sido esquecerem-se da comunhão, que é matéria de direito das obrigações, relação jurídica inelidível entre condôminos, co-herdeiros, ou comuneiros em geral, e somente prestarem atenção ao direito real que há no condomínio (e não há, aliás, em muitas comunhões>. A ação communi dividundo e a ação farniliae eroiscundae têm por fito transformar a comunhão em não-

comunhão, ou em comunhão de outra natureza (e.g., em vez de co-herdeiros, condôminos de certos prédios). Essa

transformação só se obtém por execução das obrigações de dividir e de partir. Vai-se mesmo à venda da coisa, se é

preciso. A conversão da coisa, aí, ainda não é tão caracteristicamente execução como a arrematação, mas há o

elemento executivo que é pequeno nas ações para tomada de resoluções polos condôminos. Temos, pois: a) Não há princípio a priori para se saber qual o conteúdo e a eficácia das decisões do juiz no processo de divisão ou de partilha. Cada questão decidida tem o seu conteúdo, e a decisão, sua eficácia. A particularidade dessas ações está exatamente em se atribuir ao juiz certa cognição de toda a pretensão a dividir ou a partir, simplificadas, portanto, as cognições fragmentárias de quanto seja necessário à divisão e à partilha, salvo o que já estiver subtraído à sua cognição, e.g., pela litispendência, ou pela coisa julgada material, ou por eficácia de algum negócio jurídico. Naturalmente, se êle nada disse a respeito, pois não foi levantada questão, não se aproveitou a sua cognição potencial, e não cabe pensar-se em eficácia de coisa julgada material. Tudo ocorre, então, como a propósito da sentença de desquite, que não produz coisa julgada material que obste à ação de inexistência ou de nulidade de casamento, se não foi suscitada essa questão prejudicial, ou não foi proposta a reconvenção. (Cumpre não confundir a coisa julgada material com a coisa julgada formal das questões que foram resolvidas ou podiam ter sido levantadas e não foram, devendo-se ter como fora de tempo.) A sentença do juiz não manda só dividir, ou partir, nem só condena a dividir, ou a partir; a sentença do juiz divide, parte (OTTo KARLJOWA, flõmische Rechtsgeschichte, II, 457). Dividindo, partindo, não constitui, porque não se trata de substituto do negócio jurídico divisional ou particional: executa. Nenhum negócio jurídico entre os comuneiros poderia ter a eficácia dessa sentença, em que, ao lado da adizcdicatio, pode haver condemnatio, ou, nos casos em que o juiz ordena que prêviamente se depositem as “reposições”, condenatio (elemento declaratório ou condenatório) e execução dessa condenação. Se essa medida não foi tomada, há parte da sentença que precisa ser executiva: a sentença é executiva; mas, quanto às reposições, condenatórias, suscetível de execução à parte (acuo iudicati). Ao direito positivo dar-lhe a natureza de mandamento ou de ação executiva. Onde houve adjudicação, por certo não se há de falar mais em execução futura, isto é, em efeito executivo; houve e há a força executiva. Com o indicium acceptum, ficou o juiz com o poder de conversão para executar a obrigação de dividir ou de partilhar. O poder de conversão abrange o adiudicare das partes divisas ou das partes no valor, se não cabe a divisão material. Por onde se vê, com claridade, quanto o fundo histórico sustenta a dogmática jurídica. b) A sentença de divisão ou de partilha não é constitutiva, porque a eficácia divisional, já preestabelecida em partes e modalidades, não é nova, mas apenas realização, execução. Nem 1 já prefigura II, porque A teria de ser de A, E de E e C de C; nem II pode ter eficácia ex hino, sem supor força de lei que estabeleça essa incursão ao passado. Em vez de, em (1), se cancelarem E e C, dando (1‟), ou em (2), A e C, dando (2‟), e em (8), A e E, poder-se-iam cancelar A e C em (1), ou A e E, e assim por diante. A assimilação da pretensão a dividir e a partir a direito formativo gerador (ou transformador) também desatenderia a que o comuneiro. no momento de querer a divisão, ou a partilha, emitiria declaração unilateral de vontade de conteúdo tão indeterminado quanto antes: não saberia qual a porção da coisa que lhe tocaria; e essa determinação dependeria do exercicio das pretensões similares à dele, ou. preferentes à sua, em certas circunstâncias, e de toda uma série de situações de natureza “executiva”. A só declaração unilateral de vontade do comuneiro é insuficiente, teórica e pràticamente, o que põe abaixo

qualquer construção que recorra ao conceito de direito formativo. c)A sentença de divisão e a de partilha não são declarativas, porque há um plus que se não explicaria com a simples declaratividade. O dividir e o partilhar exigem acôrdo de vontades. Um só dos interessados não pode dividir ou partir. No status quo, todos querem permanecer no estado de comunhão. Quando um dos interessados, pelo menos, quer a divisão, ou a partilha, e há algum óbice, inclusive legal, nasce-lhe a ação, que ou é exercida também pelos outros, assinando todos a petição, ou por um ou alguns, vindo os autos a juízo depois, a in jus vocatio. Algo se vai passar e seria impróprio de ação declarativa. Há tantas pretensões à divisão quantos os comuneiros. Essa pretensão não é de direito real (JOSEF KOHLER, Gesammelte Abkandlungen, 188, 5.); II. LÂMMFROMM, Teilung, Daricheu, Auflage unel Umsatz-Vertra.q, 267), nem, se quer, mista (1?. STEINLECHNEE, Das Wesen der iuris communio unel iuris quasi communio, II, 141). A pretensão a dividir e a partilhar é puramente pretensão pessoal (Orro RÃRLOWA, Romísche Rechtsgeschichte, II, 455). A actio communi dividundo é actio in personam. Dita in rem scripta, por passar ao sucessor do condômino. A divisão e a demarcação dentro do processo do inventário e partilha podem ser simplesmente operatórias, e. g., o decujo deixou um terreno, com x metros de frente e 2 x de fundo, tendo-se, no esbôço, atribuído 42 a A e x/2 a B, com os mesmos 2 x de fundo, ou x com x de fundo a A e a E, e x com x de fundo a C e a D, ou em frações diferentes, se os herdeiros acordaram, no correr do processo, quanto aos limites. Ainda a divisão e a demarcação podem ser ação incidente, que se processa dentro do processo d~ inventário e partilha. d) i,São executivas ou mandamentais a ação de partilha e a de divisão? Naturalmente, a pergunta refere-se à preponderância, isto é, à força da sentença. A discussão sôbre serem executivas ou constitutivas as ações de divisão e de partilha termina por ser vitoriosa a primeira afirmativa. Restaria decidir-se se são executivas ou mandamentais, uma vez que o juiz manda a órgãos da justiça que partam. Ora, a ação mandamental tende exatamente à obtenção de mandado judicial a outro órgão do Estado. Aqui, porém, o mandado não é eficácia da sentença, mesmo adiantada. O mandado, tanto na ação de divisão quanto na de partilha, é para operação que vai servir à sentença (cuja eficácia é que há de ser classificada), e não operação em „virtude de sentença, que aí tivesse sua eficácia específica. O agrimensor e o partidor prestam serviços técnicos à execução; não exaurem, com o seu oficio, a função de dividir e de partilhar. Os próprios co-herdeiros podem partir; e os condôminos, dividir. A partilha feita pelo pai, ou pela mãe, não executa; donde o caráter constitutivo integrativo da sentença do juiz. A partilha amigável executa; a homologação integra a execução. (Note-se a diferença entre integração da declaração unilateral de vontade do pai, ou da mãe, na partilha amigável, e integração da execução. Ali e aqui, a sentença é constitutiva integrativa, porém não são idênticas.) Onde há pretensão há exigibilidade. Onde há exigibilidade pode haver, da parte daquele a quem se exige, recusa à exigência. Qualquer atividade para que se satisfaça a pretensão é positiva, do lado do autor, podendo não ser positiva do lado dos outros interessados e, ex hypotesi, não no é de parte de quem não quer dividir ou partilhar. por aí fàcilmente se vê que, mesmo se tivesse havido, no direito clássico, negócio jurídico de divisão e de partilha, a que se houvesse substituído a ação de divisão ou a de partilha, isso não seria argumento, menos ainda bastante, para se postular a jurisdição voluntária das ações de partilha e divisórias. Quem vai a juízo, por exemplo, pedir a homologação da partilha, não contende; mas basta que tenha agido sozinho. Ainda: se a lei impõe o processo judicial, exerce pretensão em ação adequada, pretensão “insatisfeita”. Não importa à contenciosidade da jurisdição contestar, ou não, a outra parte a pretensão, ou a ação. Ações declaratórias, em que o réu não nega a pretensão, nem apresenta contestação, ou em que desde logo confessa, não deixam de ser “contenciosas”. Outra questão foi a de se saber se as ações de partilha e de divisão eram “contenciosas”. (Cercados de problemas que só nos últimos séculos, ou nestes, lograram solução, era fácil aos juristas encherem o tempo com essas discussões acadêmicas.) e) A ação tem de nascer para que de ação se possa falar. ~ tanto ação em processo contencioso a que tem por fito obrigar os outros interessados à divisão, ou à partilha, quanto o seria, por exemplo, a ação declarativa típica, tão usual. Ora, é preciso que alguém suscite para que à pretensão se some a ação. O que se passa, depois, é execução pelo juiz em vez de pelas partes, ainda quando com essas coopere, apenas homologando. A regra não é ser amigável a partilha; a partilha amigável é excepcional e toma o caráter negocial dependente de integração. Não é muito diferente o que ocorre com outros negócios jurídicos que têm de ser feitos nos autos, ou fora deles, mas juntáveis, e integrados pelos juizes. (Note-se que, na partilha amigável, a eficácia preponderante está ligada a momento antes da sentença, ainda quando dependa da homologação; a sentença, embora quando necessária, é posterius.) Aliás, nas ações cominatórias o juiz põe a alternativa “execute ou sofra”. Na partilha amigável, executa-se, e pede-se que o juiz homologue. dizeres em termos semelhantes, homólogos; dizer, pois, como nas outras sentenças; dar a força de sentença ao ato dos declarantes. A coincidência de pretensões dos interessados todos têm a pretensão de dividir ou de partir não basta para se dizer voluntária a jurisdição. Nem é certo que todos tenham ação para dividir ou para partir, porque a ação, aí,

depende de se querer que se satisfaça a pretensão e pode bem ser que somente um ou alguns queiram. A nota promissória que tenho em mãos está vencida e é exigível, porém ainda não cobrei (não quis), de modo que nascesse a ação cambiária. Herdei,. com outros, o prédio x, posso exigir a divisão, se é divisível, ou a venda, para extrair do valor a minha parte. Se não acordam comigo os outros interessados, nasce-me a ação. Quando estabelece que a divisão ou partilha tem de ser judicial, o testado elíde a comunicação de vontade, que havia de ser feita, para dividir ou partir, inserindo-a na petição: nesses casos, a petição leva consigo a comunicação de vontade para dividir ou partir; o Estado fêz simultâneos o exigir e o propor a ação. Há insatisfação geradora de ação; e a sua concomitância com a ação e com a propositura foi causada pela exigência da judicialidade, na falta de regra que separasse o nascimento da ação e a propositura Essa concomitância também aparece nos casos de direito das obrigações em que se dispensa interpelação prévia do devedor, sem se poder pensar, portanto, em qualquer insatisfação anterior à citação. Que o casamento perante o juiz seja ato de jurisdição voluntarla, é inegável; que o reconhecimento do filho, pela comunicação para registo civil, seja ato de jurisdição voluntária, como os demais atos de registo civil, ou comercial, também é inegável. Muitos atos, que eram de jurisdição voluntária, per deram êsse caráter, por terem deixado de ser perante juizes. Voluntários, porém não jurisdicionais. Não há prestação jurisdicional sem jurisdictio. O processo da ação de divisão, como o da partilha, estabelece relação jurídica processual em que o juiz fica investido de jurisdição contenciosa para todas as questões prejudiciais lue surjam, não dependentes de outro rito. A sentença de homologação longe está de ser somente integrativa do que os interessados acordaram. Por isso mesmo, onde o juiz decidiu questões prejudiciais, com o elemento declarativo, ou condenatório preponderante, há eficácia de coisa julgada material. A exigência de ter havido, quanto a essas questões, discordância específica e concreta, é absurda, porque equivaleria a adotar-se para a eficácia de coisa julgada material das quaestiones praeiudiciales pressuposto que se não adota para o petimm propriamente dito, nas ações declarativas e condenatórias. A sentença de homologação é sentença como qualquer outra; é prestação jurisdicional, cuja extensão executiva vem à frente, porém que se mescla com outras eficácias correspondentes a elementos mesclados ao elemento predominante. f)Tem-se usado e abusado da alusão ao “interesse comum”, nas ações de divisão e de partilha. A concepção da divisão e da partilha como interesse comum atribui ao adjetivo “comum” significado que, em lógica, não pode ter: o que é comum é o objeto; alguns interesses são comuns, como o de se conservar a coisa; porém o interesse de cada comuneiro quanto à sua quota, ou a sua pars futura, não é comum. Cada um tem o seu, semelhante, não o mesmo que os outros. Há interesses semelhantes em se desfazer a comunidade de interesse. Há interesse comum em ação dos herdeiros para declaração da existência da relação jurídica derivada da herança, e nem por isso seria voluntária a jurisdição para essa ação declaratória típica; não há interesse comum se um deles, ou alguns, ou todos pedem a divisão ou a partilha: A pede a sua pars b na herança, E a sua pars b, o a sua pars c. Pedir divisão não é pedir que se divida o bem, e sim que se divida para se dar ao autor a “sua” parte divisa, isto é, a sua res. Tanto isso é a verdade científica que A, E e O, donos do edifício divisível, podem pedir a “divisão” dele em apartamentos, sem pedirem que se lhes dêem partes divisas; e D, E e F, donos de fazenda, podem pedir a divisão da fazenda em três fazendas, sem que a II se atribua a fazenda 1; a E, a fazenda 2, e a F, a fazenda 3: A, E e C continuarão donos do edifício; 13, E e F, donos das três fazendas. Vê-se bem que a ação de divisão dividiria, aí, o objeto, sem cortar a comunhão. Ora, a actio communi dividundo é “mais” do que isso: é execução pela substituição de sujeitos de direito; A passa a ser dono dos apartamentos A; E, dos apartamentos b, e c, dos apartamentos c; ou 13, da fazenda 1; E, da fazenda 2, e F, da fazenda 3, deixando cada um de ser dono do que foi atribuido aos outros. A idéia de declaração seria fraca para exprimir isso. Quando se diz que pertence à jurisdição voluntária tudo que conduz à constituição de nova eficácia jurídica, vai-se demasiado longe: as ações executivas estariam incluídas, pelo forte elemento constitutivo que há nelas. Ora, em certos momentos, ainda quando ausente o herdeiro, os que processam divisões ou inventários e partilhas percebem claramente o que há neles, de contenção. Certamente, tem o juiz da divisão ou da partilha a função concreta, pragmática, de pôr em contato os interessados. Mas livremo-nos de pensar em pretensão de cada um deles à cooperação, como pareceu a KONRADHELLWIG (Lekrbuch des deutscken Zivilprozessrechts, III, 115, nota 71) : a cooperação resulta da confluência das pretensões a dividir, que todos, um, ou alguns exerceram em ação adequada, talvez com a relutância, ou a contragosto de um ou de alguns. Pensar-se em pretensão à cooperação, de direito público, é artificialidade sem interesse prático. E sem fundamento teórico, ou histórico. O elemento constitutivo na eficácia da sentença de divisão é maior do que na eficácia da sentença de partir, salvo se o partir também divide. g) A diferença entre a venda da coisa executada, em virtude de processo de cognição incompleta, ou em virtude de

processo de cognição completa, e a venda da coisa comum, na ação communi dividundo, ou na ação familiae

erciscundae, está em que, ali, se vende a coisa que pertence ao executado, contra o que êle quer, ou pelo menos

contra a sua atitude, e aqui a coisa é comum. A executividade existe numa e noutra, porque ambas servem à

execução: as pretensões de direito material é que são diferentes. Por isso mesmo, HERMANN LAMMFROMM

(Teilung, Darleh eu, Auflage und Umsatz-Vertrag, 274) fêz bem em notar o elemento comum, tal como, muito

antes, ZIMMERMANN (tber die Teilung, Archiv flir die civilistische Pra-xis, 34, 207). Ressalta a importância da

observação quando se considera a ação sem qualquer propósito executivo, como a do bem em ruína pertencente a

menor. Na venda da coisa comum, sem ser em execução de dívida dos comuneiros ou em ação de divisão ou de partilha, tem natureza diferente a ação; e a eficácia da sentença é surpreendente para os que não aprofundaram o estudo científico das ações: a ação deixa de ser executiva para ser constitutiva, como a de locação ou a de administração da coisa comum. Constitutiva com forte elemento declarativo e efeito mandamental, em vez de executivo, o que explica bastar o ofício ou o mandado para a entrega do dinheiro. Não se precisa de partilhar, nem, com maioria de razão, de acUo indicati. Porém pelo simples fato de se tratar de dinheiro, a mais facilmente divisível das coisas. Em todo o caso, se surge dúvida quanto às quotas, logo se vê que se trata de ação de divisão ou de partilha, ações (executivas) encurtadas ao extremo. Então, o elemento executivo retoma o que a mandamentalidade ganhara. A unicidade de órgão e de processo que o direito luso-brasileiro e o brasileiro acolheram mais progredido, teêricamente, do que os outros sistemas (e. g., francês e alemão) teve a vantagem de mostrar que a executividade obrigava à unidade formal. § 5.989. Requerimento da partilha

1. TExTO LEGAL. Estatui o Código Civil, art. 1.772: “O herdeiro pode requerer a partilha, embora lhe seja defeso pelo testador”. Acrescenta o § 1.0: “Podem-na requerer também os cessionários e credores do herdeiro”. Ainda se diz no § 2.0: “Não obsta à partilha o estar um ou mais herdeiros na posse de certos bens do espólio, salvo se da morte do proprietário houver decorrido vinte anos” (redação dada pela Lei n.

0 2.437, de 7 de março de 1955).

2.LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA A AÇÃO DE PARTILHA. Fala-se de requerimento da partilha, porque de ordinário já se iniciou o inventário: pediram-se a abertura do inventário e a partilha. Legitimados ativos, na primeira plana, são os herdeiros, necessários, simplesmente legítimos, ou testamentários. Os legatários podem exigir o legado, não pedir a partilha, porque só se parte o que é comum. Se o legado foi de um bem a duas ou mais pessoas, exigido o legado, podem os legatários pedir a divisão, que se rege pelo direito das coisas, e não pelo direito das sucessões. Quando se põe em dúvida que a pessoa, que se diz herdeiro, o é, incumbe-lhe prová-lo. Em alguns sistemas jurídicos, como o alemão, o herdeiro tem o certificado judicial, o Erbschein, de seu direito hereditário, com eficácia semelhante à do registo de imóveis. Tanto podem requerê-lo os herdeiros legítimos como os testamentários. O certificado de herdeiro tem fé pública (G. EICHHORN, Das Erbeslegitimationsverfahren nach dem EGE., Gruchots Beitràge, 45, 251; cf. PAUL WACHLER, Gesetz betreffend die Ausstelung gerichtlicher Erbbescheinigungeu, 31; WILHELM HILLENKAMP, Zur Lebre vom Erbschein, 11 e 17 5.; i. FR. BEHREND, Anevang und Erbengernere, 22 e 47; quanto ao terceiro que se cria herdeiro, ERICH REHS, Der Erbschein, 40; Voss, tber den Erbschein nach dem BGB., Cmtchots E.eitrãge, 43, 680 s.). O fato de o testador determinar quais os bens que entram na disposição a causa de morte, ou mesmo no tocante a

herdeiros necessários, não os faz objeto de legado, e sim de herança. Para que se trate de legado, é preciso que

esteja afastada a universalidade. Se o testador deixou os bens a, b e e a E e d, e e f, a C, mas falou de ter B um

têrço da porção disponível e C um quarto, o que se há de entender é que E herdou um têrço e C herdou um quarto

da porção disponível, de modo que; se a, b e c esgotam ou não esgotam o têrço, ou d, e e f esgotam ou não

esgotam o quarto, E e C são herdeiros do têrço e do quarto, respectivamente, devendo-se incluir a, b e e na

herança de E, e d, e e f na herança de C. Pôsto que a vontade do testador possa ser diferente, o que se há de

admitir, de ordinário, é que, mesmo se a, b e e excedem o têrço, ou d, e e 1 excedem o quarto, o testador supôs que

o valor de a, b e e fosse o do torço e o valor de d, e e f fosse o do quarto. A inclusão de determinado bem, ou de determinados bens, no quinhão do herdeiro necessário, é permitida, sem que se haja de pensar em legado. Acertadamente, decidiu a 4~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 25 de setembro de 1946 (1?. dos T., 166, 210) : “O herdeiro somente pode exigir que o ascendente lhe não tire, ainda que o queira. o valor da meação indisponível. Quais os bens que o constituirão ou sôbre que recairá aquele valor, não é sua faculdade o determinar ou exigir, mas é da faculdade do testador”. Se o testador atribuiu a alguém, herdeiro, necessário ou não, ou legatário, mais do que caberia na porção disponível, tem-se de fazer a redução. Se no quinhão necessário de algum dos herdeiros ofende a atribuição, em doação, ou a causa de morte, tem-se de reduzir, porque nulamente se dispôs (cf. 2a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 26 de outubro de 1943, 1?. dos T., 151, 190).

3.CESSIONÁRIOS E CREDORES DA HERANÇA. Cessionarios, adquirentes dos quinhões, ou de bens inclusos em quinhão, são legitimados ativos a exigência da partilha. Mesmo se houve designação de bens pelo decujo, têm eles de ser descrítos e postos no quinhão, para o quê é indispensável a partilha. Quanto aos credores dos herdeiros, ou dos cessionários, ou dos adquirentes, têm eles a legitimação ativa, porque é preciso que se saiba qual o quanto que cabe aos outorgantes, que são devedores. 4.HERDEIROS E HERDEIROS NA POSSE DA HERANÇA. A partilha pode ser requerida sem limite temporal; mas, se algum ou alguns herdeiros estão na posse de determinados bens da herança, há o prazo preclusivo de vinte anos. Se todos estão de posse, ou se nenhum deles tem posse, há, ali, o estado de comunhão, e, aqui, a falta de qualquer elemento protectivo, possessório, a favor de qualquer herdeiro. Não se pode pensar, então, em preclusão, nem em prescrição, da pretensão à partilha. Cf. 2~a Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de novembro de 1947 (R.F., 118, 99). O Código Civil, no art. 1.772, § 2.0, refere-se à ação de partilha da herança. Tal ação é que se extingue, hoje, passados vinte anos. Nada tem com a ação de usucapião, ou qualquer ação em defesa da propriedade. Por exemplo: o herdeiro que está, há dez anos, na posse da herança, adquiriu com justo titulo e de boa fé, de outrem (não do que era o dono decujo), bem imóvel que se tinha de considerar incluso na herança; a usucapião ocorreu antes de se extinguir a ação de partilha da herança. Se o bem é móvel e o herdeiro o possuía, há três anos, como seu, de boa fé e com justo título, ou mesmo independentemente de justo título e de boa fé, por cinco anos, houve usucapião. O que importa é verificar-se se o herdeiro possuía como bem estranho à herança. Se foi pedida a partilha, ou se foi feito o inventário e se aguarda a partilha, que foi requerida, porque o requerimento de inventário por algum herdeiro, ou pelo cônjuge, supõe que se chegue, depois, à partilha, o fato de estarem os bens há vinte anos na posse de algum herdeiro, que teve ciência do requerimento, de modo nenhum impede que se prossiga. Houve atuação dentro do prazo preclusivo. Daí ter-se de precatar a interpretação do art. 1.772, § 2.0, diante de julgados que falam de sobrestamento da partilha, como o da 2~a Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, a 28 de fevereiro de 1936 (R. dos T., 103, 503) Co da g~a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 15 de agôsto de 1941, 136, 654). § 5.990. Partilha amigável

1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.773: “Se os herdeiros forem maiores e capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz Uma vez que os herdeiros, figurantes da partilha, são pessoas com capacidade, a partilha pode ser partilha amigável. Para isso, ôbviamente, é indispensável o consentimento de todos, porque se trata de negócio jurídico plurilateral. Nenhuma eficácia teria a partilha amigável em que algum dos herdeiros deixasse de figurar, ou em que algum deles deixasse de figurar por ser incapaz. 2.CONCEITO E CONTEÚDO. A partilha amigável é aquela em que não houve deliberação de partilha. Se houve deliberação de partilha, a partilha é judicial. Em todo o caso, não havendo incapaz entre os interessados, nem divergência entre eles, ainda que tenha havido deliberação de partilha, podem os interessados preferir a partilha amigável antes de ser proferída a sentença de julgamento da partilha. Se ainda não foi feita a escritura pública da partilha amigável, pode ser requerida a partilha judicial (JOSÉ HOMEM CORREIA TELES, Doutrina das Ações, ed. de 1918, 172). O escrito particular não obsta ao requerimento. O escrito particular, antes da homologação, contém negócio jurídico distratável. A partilha amigável é realização do fim das obrigações entre os co-herdeiros, extinguindo-se o laço entre eles, se outro dela não surge; pelo menos, extinguindo-se o laço de direito hereditário. Cada herdeiro comuneiro é obrigado aos outros e as partilhas executam essas obrigações mútuas, oriundas da indivisão. A partilha é, pois, fato solutivo, não só constituitivo; executa, concretiza. Cada um reclama aos outros o que é seu. A partilha amigável é execução pelos próprios herdeiros ou projetos de execução pelos próprios herdeiros, se em escrito particular. No primeiro caso, a partilha, não homologada, é titulo executivo à semelhança de certos títulos formais. No segundo caso, há força executiva, e não só efeito: a eficácia executiva nasce da partilha mesma, ao contrário do que se dá com a sentença de condenação. Não se precisa da execução na parte da posse, porque é de prever-se que os outorgantes -outorgados da partilha amigável tenham procedido, cem suficiente minúcia, na distribuição dos quinhões e na tradição dos bens. Não há formal de partilha amigável. Isso põe ao vivo que, in jure condendo, a sentença de partilha deveria dispensar citacão inicial de execução: a intimação da sentença seria para o recurso, ou, findo o prazo, para completo cumprimento. Ainda assim, atendendo-se a que da partilha, depois das formalidades registárias, quase nada resta para se cumprir, salvo, eventual-mente, algum ato de retenção indevida dos bens, a citação é mais o inicio de outra ação executiva, que está aí, por exemplo, em lugar da ação possessória. 3.ESPÉCIES DE PARTILHA AMIGÁVEL. O Código de Processo Civil conhece quatro espécies de partilha

amigável: a) por escrito particular, com homologação judicial, de irado a sentença de homologação é integrativa do ato executivo (sentença constitutiva integrativa) e o valor probatório do escrito não homologado é nenhum e o do escrito antes da homologação é apenas de ato preparatório da partilha amigável; b) por escritura pública, sem homologação judicial, puro negócio jurídico de direito material; e) por escritura pública, com homologação, para ter a forma de execução de sentença, oriunda do exame feito pelo juiz; d) por termo nos autos, com a sentença constitutiva integrativa e a forma de execução de sentença. Todas essas espécies entram na classe das partilhas amigáveis. A espécie do arrolamento, não. Assemelham-se elas a execução das obrigações por ato espontâneo dos obrigados. Na espécie b), a força sentencial da escritura é nenhuma: nem cabe na ação de execução de títulos extrajudiciais, nem na execução de partilha. ~ documento para se reivindicar ou cobrar; não para se executar. Nem os interessados podem requerer a divisão ou demarcação permitidas após a feitura da partilha; têm de propor as ações comuns de divisão e demarcação. Têm, contudo, a ação de imissão de posse. a) À partilha amigável por instrumento particular, que tem de ser homologada, não se pode esconder o elemento negocial, o negócio de solução recíproca das obrigações de partir, cada um dos interessados executando a sua obrigação. A sentença é integrativa de forma dessa “deliberação” extrajudicial. Como a partilha amigável executa, a sentença, integrando-a, tem força executiva, que lhe vem do conteúdo mesmo do ato negocial. b) A partilha amigável por escritura pública, sem homologação, nos casos em que a lei a permite, é puro negócio jurídico executivo (solutivo), de direito material, que deixa subsistir a relação jurídica processual, enquanto não se junta aos autos do processo de inventário e partilha. a) A partilha amigável por escritura pública, que se leva à homologação a) é apresentada a juízo porque nela se previu essa formalidade (então integrativa da eficácia), e a sua eficácia executiva começa com a sentença, tendo sido o negócio jurídico condicionalmente suspensivo (da eficácia), ou b) nada se previu na escritura pública, e então o que se passa é comunicação de vontade dos interessados no sentido de se obter a força executiva, própria das sentenças (eficácia que se sabe, por muitos outros casos, ser mais intensa que a das escrituras públicas). d) À partilha amigável, por termo nos autos, segue-se a homologação, que é a sentença integrativa de forma, no que se aproxima da espécie a) e de c) a) e se distancia de e) 6) e, ainda mais, de b). Tem força sentencial, como em a) e em Não há, quanto à eficácia das sentenças nos três casos, a), c) e d>, qualquer diferença, a despeito de serem diferentes os negócios jurídicos da partilha, que a sentença integra. 4. INCAPAZES E PARTILHA. A lei falou de incapazes, e neles estão incluídos os ausentes, julgados tais por sentença. Mas a partilha amigável é negócio jurídico unânime (ato coletivo de todos), porque não se parte sem se apanhar o todo hereditário, de modo que, se está ausente e irrepresentado algum herdeiro, ou o cônjuge interessado, não pode haver partilha amigável. Assim, a 1a Câmara Cível do Tribunal de Apelação. de Minas Gerais, a li de março de 1940 (O D., V, 214). A partilha amigável ou se faz a) por escritura pública, ou 6) por termo nos autos, ou e) por escrito particular, com homologação judicial. Se há herdeiros que são incapazes, não há partilha amigável. A que se fizer é nula, ou é anulável, conforme os princípios gerais sôbre invalidade e incapacidade. A capacidade é verificada no momento da lavratura da partilha amigável, de jeito que pessoas que eram incapazes ao tempo da abertura da sucessão e o deixaram de ser, podem figurar em partilha amigável. (Advirta-se que só há inventário judicial; cf. 43 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 6 de fevereiro de 1945, 1? dos 1‟., 155, 266.) A partilha amigável pode ser feita a qualquer tempo. O art. 629, parágrafo único, do Código Civil não o impede, porque, em tal regra jurídica relativa a termo da indivisão, se supõe ter havido “acôrdo”. O tempo pode correr, sem que se exija a partilha, a despeito de ir além de cinco anos. Se os herdeiros acordaram em não pedir a partilha, ou os herdeiros e os cessionários ou credores, ou só esses, ou só aqueles, ou esses e aqueles, se não há mais herdeiros, então tal pacto de não dividir tem de ser de conformidade com o art. 629, parágrafo único. Cf. 23 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de novembro de 1949 (R. dos T., 184, 181). § 5.991. Partilha judicial

1. TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.774: “Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for menor ou incapaz”. Se a espécie é de partilha judicial, afastada, portanto, a partilha amigável, nada se partilhou se o que se fêz foi partilha amigável. Houve invalidade, e em consequência disso nenhum efeito se produziu. Qualquer juiz pode recusar qualquer pedido de eficácia; bem assim qualquer autoridade administrativa. 2.NATUREZA DA PARTILHA JUDICIAL. A partilha judicial nada tem de contratual. Trata-se de ato de início de execução e, com a sentença final, ato de execução, para o qual nenhum elemento se levou com qualquer acôrdo entre os interessados. A partilha amigável, sim, é negócio jurídico , que o juiz, se feita por instrumento particular, apenas homologa. Considerar contratual a partilha de que se fala no art. 1.774 do Código Civil (Código de

Processo Civil, art. 511; cp. 512 e parágrafo único) é atribuir-lhe negocialidade entre partes, que ela não tem (absolutamente sem razão, F. CARNELTJTTI, Istituzioni dei nuono processo civile itoliano, III, 1a ed., 208; cp. EUGÊNIO MINOLI, Contributo alia Teoria dei Giudizio divisorio, 68 s.). § 5.992. Princípio de igualdade

1. TEXTO LEGAL. Lê-se no Código Civil, art. 1.775: “No partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”. Trata-se do princípio de igualdade na partilha, princípio cujo conteúdo se tem de precisar. 2.PRINCÍPIO DA MAIOR IGUALDADE POSSíVEL. No artigo 1.775, o Código Civil recomenda, na partilha, a maior igualdade possível. A fonte do princípio foi rotina. O art. 505 do Código de Processo Civil provém de JosÉ PEREIRA DE CARVALHO (Primeiras linhas sôbre o Processo orfanológico, 1, sj. O processualista tirou-o a ÁLVARO VALASCO, a DIOGO GUERREIRO CAMACHO DE ABOIM e a MANUEL DE ALMEIDA E 247 SousA, dando-lhe forma própria. Cf. ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS (Consolidacão das Leis do Processo

Civil, art. 851). 3. EQUIDADE ROMANA. A igualdade, que aí se recomenda, é a equidade romana, que, exatamente na actio famliae erciseundae, o Imperador Filipo tinha por ponto certo de direito (explorati iuris est!) os bens dos pais intestados devem dividir-se, com igual direito, em porções viris entre os filhos e as filhas, inter filios ao filias bona intestatorum parentium pro virilibus portionibus aequo inre dividi oportere expiorati iuris eM (L. 11, C., famiiiae erciscundae, 3, 86). Naturalmente, a regra só se refere, tanto no Código Civil quanto no Código de Processo Civil, à partilha de bens da sucessão legítima. Na partilha dos bens testamentários, é a vontade da testador que se consulta. Daí, pareceu-nos confusão de DIOGO GUERREIRO CAMACHO DE ABOIM buscar como fundamento à eqUidade o que “presumidamente” quereriam, in casu, os pais. Os casos de aplicação do princípio são muitos e a jurisprudência brasileira examinou alguns: a) Há de evitar-se reposição, por implicar venda forçada, em vez de divisão equitativa (Relação de Minas Gerais, 27 de fevereiro de 1904). 6) Partilhar a um o solo e a outro as árvores é romper a equidade (Relação de Minas Gerais, 8 de abril de 1899). A igualdade quanto ao valor dos quinhões é absoluta; isto é, não se pode, por comodidade, ou por outro motivo,

atenuar. Quanto ao valor dos bens, à natureza e à qualidade dos bens, não; é relativa, no sentido de ser atendida, se

possível. Se a respeito de algum bem, ou de alguns bens, há litigiosidade, ou provável litigiosidade, tem o juiz de

atender às circunstâncias, in casu (cf. 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de dezembro de 1947, R. E., 119,

94). A comunhão no edifício, pro indiviso, pode dar ensejo a distribuição que a evite. Até mesmo a inimizade

entre dois ou mais herdeiros a que se atribuísse a compropriedade (cp. Câmara Cível do Tribunal de Apelação de

Minas Gerais, 9 de janeiro de 1939, R. dos 7‟., 125, 222). Nada obsta a que se partilhe a algum herdeiro terra que é

limítrofe à de que êle é proprietário, usuário, usufrutuário ou mesmo arrendante, porque, se isso aumenta o valor,

não se fere o principio da igualdade, uma vez que não e diminuiria, com isso, o valor de qualquer outro quinhão. (No Código Civil, o art. 1.775 fala de se observar, na partilha dos bens, “quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”. No Código de Processo Civil, art. 505, 1, alude-se “a maior igualdade possível, seja quanto ao valor, seja quanto à natureza e qualidade dos bens”. Nem um texto, nem outro, se refere ao valor dos quinhões.) A propósito da maior igualdade possível, advertiu a 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 13 de junho de 1951 (R. EX, 138, 495) : “Os dois fundamentos da sentença apelada, tendentes a condenar o mencionado ato inobservância da igualdade da partilha e desprêzo a instruções de serviço na comarca não têm a mínima procedência e não são de molde a justificar a reforma total ordenada pelo juiz. Em primeiro lugar, a igualdade que a lei recomenda deve ser encarada em concreto, segundo um critério relativo que, na repartição dos bens, atenderá à natureza destes e à condição dos herdeiros. A jurisprudência, adverte PONTES DE MIRANDA, tem aplicado o princípio sem se ater a uma orientação rígida, uniforme, e seria errôneo tomar os dizeres da lei como regras abstratas, pois casos há em que dar de tudo parte aos herdeiros redundaria, muitas vêzes, em incomodidade para todos: a comunhão continuaria e é de evitar-se. De outra parte, a composição dos quinhões deve ser feita com os bens que forem mais proveitosos aos herdeiros, atendendo-se à idade, profissão ou ocupação. E acrescenta: “A igualdade maior possível a que se refere a lei é a igualdade que não prejudicaria a alguns dos herdeiros; é a igualdade que atenda às circunstâncias e aos bens do monte, e não a igualdade cega; é a igualdade que respeita as regras que recomendam não se fragmentar, se melhor seria dar um a um herdeiro e outro a outro” (Comentários ao Código de Processo Civil, III, II, 91). O que a sentença entende por igualdade, na espécie, redundaria em ofensa aos direitos dos herdeiros, que vivem em desarmonia e, nas aperturas em que os

colocou a partilha, se vêem impossibilitados de dispor livremente de seus quinhões, porque a desassinada foi contemplada em todos os bens da herança. Essa situação será fonte de incômodos e transtornos. E PONTES DE MIRANDA observa que o juiz tem de examinar o caso, com certa imaginação, para prevenir os choques”. 4.PRINCÍPIO DE IGUALDADE QUANTO Ao VALOR. O princípio da igualdade quanto ao valor não só se funda em se considerar, de ordinário, mais alto que o valor da avaliação o preço do imóvel, como pareceu sem fundamento, à 23 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de março de 1952 (R. dos T., 200, 335) e à 6ª Câmara Civil, a 2 de maio de 1952 (202, 301). Mesmo porque pode ser exato ou maior do que o do mercado o valor que deram os avaliadores. 5.COMODIDADE Dos HERDEIROS. A comodidade dos herdeiros há de ser atendida. Os exemplos mais frequentes são os de vizinhança de prédios herdados e prédios já de propriedade do herdeiro, os de situação do edifício ou apartamento em lugar em que reside ou tem negócios o herdeiro, os de serem em comunhão os bens que se distribuem a herdeiros do mesmo grau, os de armazém do mesmo gênero que um dos herdeiros explora, o de pôr-se no quinhão de E o terreno limítrofe ao de que êle é proprietário, ou titular de direito real limitado, ou inquilino, o de incluir-se no quinhão de C a hipoteca que recai em prédio que é de E. O testador não pode alterar a igualdade do valor, na partilha, se os herdeiros são necessários (cf. s~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 15 de setembro de 1944, R.F., 100, 191). Quanto à partilha amigável, que somente pode ser feita entre herdeiros com capacidade, a invocação do art. 1.775 é impertinente (33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de dezembro de 1948, R. dos 7’., 178, 172). Idem, se houve concordância prévia em se tratando de partilha judicial (1.8 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de setembro de 1940, 138, 151). O que pode ocorrer é alegação de invalidade, e. g., ilicitude ou impossibilidade, como a de ser estrangeiro a pessoa a que se atribuiu bem que somente a Brasileiro se podia atribuir, ou ter havido erro, dolo, ou coação. Quanto à situação de imóvel, conveniente a um dos herdeiros, cf. 13 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio

de Janeiro, 26 de junho de 1947 (B. 3’. do E. do Rio de Janeiro, II, 198). 6. VENDA PARA PAGAMENTOS. Se foi vendido algum bem, ou se foram vendidos alguns bens, para pagamento de tributos, inclusive impôsto de transmissão a causa de morte (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 17 de setembro de 1942, E. dos 2‟., 141, 160), o produto da venda, e não o valor da avaliação, é que se tem de partilhar. Não fere o princípio da igualdade o evitamento da comunhão, pois que é aconselhável (43 Câmara Civil, 18 de março de 1943. 143, 649). Se se evita a venda de bem do espólio e para isso se admite que algum herdeiro deposite o valor, é preciso que haja concordância de todos os herdeiros (omissa, a 43 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de dezembro de 1947, R. dos 2’., 172, 686). Aliter, se há hasta pública. § 5.993. Partilha em vida do decujo

1. TEXTO LEGAL. Estatui o Código Civil, art. 1.776: “É válida a partilha feita pelo pai, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários‟ . O que logo se tem de frisar é que a expressão “pai” foi infeliz. Seria absurdo que pudesse o pai fazer a partilha, e não no pudesse a mãe. Ainda mais: em vez de pai, havemos de entender qualquer ascendente, uma vez que se não prejudique a porção necessária. Depois, tem-se de distinguir da partilha em vida a distribuição do monte doado. 2.PARTILHA FEITA PELO ASCENDENTE.. Diz o Código de Processo Civil, art. 502: “A partilha feita pelo pai, por ato entre vivos ou de última vontade, será respeitada, desde que não prejudique a legitima dos herdeiros necessários”. Cf. Código Civil, art. 1.776. A diferença é apenas de redação. Fora do caso de prejuízo à legitima de algum dos herdeiros necessários, o que só se dá se o pai dispôs de mais de metade dos bens existentes ao tempo da morte ou a título de partilha, ou por se lhe haver diminuído a fortuna, o art. 502 do Código de Processo Civil é completo e imperativo. Nem juiz, nem partes o podem modificar. Julgada a partilha feita pelo pai, qualquer ato posterior, que altere a distribuição, é de transmissão inter vivos. Praticava-se em Portugal o respeito da partilha feita pelo pai, já antes das próprias Ordenações Afonsinas. Pai ou mãe, entendia-se. É erro dizer-se que a partilha em vida é doação aos herdeiros necessários, de modo que o sucedendo perde sempre, desde logo, a propriedade (e. g., 23 Turma do Tribunal de Apelação do Pará, 18 de agôsto de 1944, E. dos 2’., 157, 799). Se foi atribuida a propriedade aos herdeiros houve adiantamento da legítima e partilha, como poderia só ter havido adiantamento de legítima sem qualquer referência a partilha da herança necessária. Nem os adiantamentos de legítima, nem as partilhas podem ofender a porção indisponível. Se, por exemplo, deixou de constar um dos herdeiros necessários, a partilha em vida foi nula (cf. 23 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de

São Paulo, 26 de outubro de 1943, E. dos 2’., 151, 190). Se advém herdeiro necessário além dos que foram contemplados, ineficaz tornou-se a partilha em vida. Se a omissão foi por haver testamento com cláusula de deserdação, a validade depende do que foi julgado quanto à veracidade do fundamento. A partilha em vida do decujo tem de respeitar os quinhões necessários. O patrimônio, de que se hão de calcular, é o do momento em que se lavra a partilha em vida. Têm-se de levar em conta as doações já feitas aos descendentes e as despesas necessárias, como as de funerais (23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 22 de julho de 1940, E. F., 84, 673, e E. dos 2‟., 135, 209). Ao abrir-se a sucessão, hão de ser computados os bens adquiridos depois (Câmara Cível, 25 de maio de 1938, E. dos T., 116, 763). 3. NECESSIDADE DO INVENTÁRIO. A partilha feita pelo pai ou mãe ou outro ascendente não dispensa inventário: a)porque o partilhável pode ter sido desfalcado, ou aumentado; b) sine inventaria totius hereditatis partitiones feri di/ficile ao pene impossibile, para repetir DIOGO GUERREIRO CAMACHO DE ABOIM; e) porque só existe, de lego lata, inventário judicial. 4.AUTO-REGEAMENTO DA VONTADE. O ascendente pode “familiam suam pro arbitrio inter heredes

dividere, salva eorum legitima” (PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE, Institzttiones luris Civilis Lusitani cum

publici tum privati, III, 158). Tem, portanto, plena liberdade em partilhar e dividir; só o respeito das legítimas é

limitação ao seu arbítrio. 5.REGRA JURÍDICA ESPECIAL. Pai, diz a lei; mas já interpretamos o Código Civil, art. 1.776. Pois a expressão é reminiscência verbal do patriarcalismo romano; traço que o pátrio poder da mãe teria apagado, se já não tivesse desaparecido antes. PASCOAL JosÉ DE MELO FREntE já se não refere a pai, mas a “testador”. O Código Civil pôs claro que a partilha pelo decujo pode ser feita em ato entre vivos, quer dizer por escrito entre êle e os herdeiros necessários. A partilha feita pelo pai é de origem romana, sem o intuito de evitar discórdias futuras, fundamento que se lhe incriminou depois, quando se pensou ter sido de origem cristã. A razão é de ordem econômica, e sempre foi. Conservou-se no direito português para se assegurar a permanência das famílias em certos bens ou indústrias; e dela usavam muito, nos séculos XVIII e XIX, os comerciantes, para fazer os seus sucessores na casa comercial. .À base está o patriarcalismo romano, despótico, absorvente; na camada histórica posterior, ressalta a sustentação do prestigio econômico familiar. Raríssimas são as partilhas pelo testador, ou por atos inter vivos, que têm por fito evitar discórdias. Invenção de juristas, a que PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE evitou dar crédito, na sua prudência de professor de direito que também era historiador. 6. NEGÓCIO JURÍDICO DA PARTILHA EM VIDA. -. Quer por ato entre vivos, quer causa mortis,~ a partilha do Código de Processo Civil, art. 502, é negócio jurídico, declaração de vontade do decujo, e como tal se rege, devendo ser tratada como contrato, ou como disposição de última vontade, respectivamente, para todas as consequências. Não é só ato de execução, como a partilha entre herdeiros. A sentença tem, então, elemento declarativo da partilha feita, com elementos de constitutividade e de execução. Quando o genitor parte, parte o todo seu. (Assim na ciência como na prática, é de todo interesse comparar as duas partilhas, a amigável e a em vida. As ações são diferentes; e as sentenças.) O elemento de declaratividade da sentença tem a consequência da coisa julgada material, no tocante à existência da partilha pelo ascendente; não, está claro, quanto à sua validade. Por outro lado, a sentença, que cobre a partilha, tem de ser rescindida, se se quer atingir o ato jurídico do decujo. Assim, depois da sentença, a ação rescisória teria de ser baseada no Código de Processo Civil, art. 798, 1, e), e não no Código Civil; porém o ataque à validade da partilha pelo decujo, ato de direito material, somente seria de pleitear-se segundo o Código Civil, em ação constitutiva negativa, ou autônoma ou inserta, por exemplo, em ação de nulidade de testamento (constitutiva negativa). Se a partilha feita pelo ascendente o foi por escritura pública, é de invocar-se, para se dispensar a homologação judicial, a analogia do Código de Processo Civil, art. 512, parágrafo único, 13 parte; salvo se há algum herdeiro que seja incapaz, ou se algum herdeiro a impugna por ofensa à legítima, ou se requere alteração na partilha em virtude de mudança de circunstâncias, tais como haver o testador alienado algum bem, ou ter o testador deixado a fazenda à única filha casada com fazendeiro e tendo essa, já viúva, ao tempo da morte, vendido o gado ou a fazenda que tinha, ou tendo-se casado com pessoa estranha à vida e interesse do campo. A sentença que homologa a partilha feita pelo ascendente, sentença integrativa só de forma, não obsta à ação constituiva negativa quanto à validade da partilha, quando seja envolvente de questão de fato com alta indagação, salvo portanto se tal questão foi resolvida. Se alguma questão de fato foi decidida sem o dever ser, por se tratar de questão de alta indagação, então, no recurso de apelação, é que se discute a prejudicial da alta indagação. Passando em julgado a sentença que a decidiu, ainda que ventilada, na apelação, ou noutro recurso, a prejudicial,

somente se pode impugnar a sentença, trânsita em julgado, pela ação rescisória. A força da sentença homologatória da partilha feita pelo decujo é constitutiva integrativa, de modo que a executividade e a declaratividade passam à segunda plana. O elemento declarativo é apenas

ligado à prejudicial da existência da partilha que fora feita pelo decujo. A partilha feita pelo ascendente, disse a 13 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de 1950 (R. dos 2‟., 185, 376), “é antecipação de herança Cl), e não doação: havendo herdeiros menores, tem de ser feita judicialmente sob pena de nulidade de pleno direito”. Primeiro, não é verdade que, com a partilha em vida, de que trata o art. 1.776 do Código Civil (Código de Processo Civil, art. 502, 1ª parte), se antecipe herança: não há nenhum adiantamento de legítima quando o genitor apenas partilha o que por direito de legítima têm de receber os herdeiros necessários; o negócio jurídico unilateral de partilha pelo genitor, é para ter eficácia se es herdeiros prováveis vierem a receber a herança, tanto que, se um é deserdado, ou excluído por indignidade, a parte do negócio jurídico unilateral que a êle se refere é como se não tivesse sido escrita. A partilha feita pelo genitor é negócio jurídico unilateral, pré-excludente do negócio jurídico bilateral, ou multilateral, que é a partilha amigável. A exigência do inventário judicial é comum às três espécies. Resta saber se, junta aos autos, a escritura pública de partilha feita em vida depende de homologação. Noutros termos: feita em vida, por escritura pública, é de invocar-se, por analogia, o art. 512, parágrafo único, 13 parte, do Código de Processo Civil? A resposta tem de atender à natureza do ato, que em vida partilhou a herança futura, e aos textos do Código Civil e da lei processual. A homologação é dispensada, como o é para a partilha entre herdeiros feita por escritura pública. Salvo se há incapaz, porque êsse não é apresentante ou um dos apresentantes da partilha, por si e sem assistência de outrem. O juiz tem de homologar tal partilha. Idem, se algum dos herdeiros a impugna como ofensiva da legítima necessária. Ou se por outra razão~ a tem por nula ou ineficaz. Se o ascendente fêz a partilha, em vida, por escrito particular, a homologação é indispensável, por analogia com o artigo 512, parágrafo único, 23 parte, do Código de Processo Civil. Não basta que a partilha em vida seja homologada pelo juiz (i.a Turma do Supremo Tribunal, 19 de janeiro d~ 1953: “Sustenta.. . o recorrente.. . a dependência entre os arts. 1.773 e 1.776 do Código Civil: em havendo menores, há

de ser forçosamente judicial a partilha. O recorrente, porém, e nisto reside o seu equívoco, não requereu partilha

judicial, mas a homologação de partilha amigável. Há distinguir, como bem nota PONTES DE MIRANDA, quatro

modalidades de partilha amigável: a) por escrito particular, com homologação judicial, de modo que a sentença de homologação é integrativa do ato executivo (sentença constitutiva integrativa) e o valor probatório do escrito não homologado é nenhum e o do escrito antes da homologação é apenas de ato preparatório da partilha amigável; b) por escritura pública, sem homologação judicial, puro negócio jurídico de direito material; c) por escritura pública, com homologação, para ter a forma de execução de sentença (art. 510), oriunda do exame feito pelo juiz (art. 512, verbis “não penderá”) ; d) por termo nos autos, com a sentença constitutiva integrativa e a forma de execução de sentença (artigo 510) “. Ver Comentários ao Código de Processo Civil, III, II, 106. A homologação, feita pelo juiz, não torna judicial a partilha, como a homologação do desquite amigável não o torna judicial. 7.PARTILHA EM VIDA DOS BENS DA HERANÇA. O ascendente, a despeito da necessariedade da herança dos descendentes, pode, em vida, ou em testamento, distribuir a herança. Aí, não há disposição; apenas há regramento do que os herdeiros necessários vão receber. Aliás, o adiantamento de legitima necessária, em parte ou no todo, já distribui. No Livro do Eclesiasta (XXXIII, 24), disse-se, com toda a atenção à função da operação distributiva da herança: “In tempore exitus tui distribue hereditatem tuam”. Com a partilha em vida, como com o adiantamento da herança legítima, os futuros herdeiros ficam escapos às despesas de processo e de impostos. Mas, principalmente, evitam-se díscrepâncias e, com a colaboração do ascendente, ou simplesmente parente, atende-se ao interesse especial ao gôsto de cada um. O Código Civil, no art. 1.776, apenas se referiu ao “pai “ válida a partilha feita pelo pai, por ato entre vivos, ou de

última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”. Diante do texto, surge a

questão de interpretação, que é precipuamente a de se saber se “pai” está aí em vez de a) pai e mãe, ou 14 de

ascendente, ou c) de parente, de que herdariam legitimamente, porém não necessariamente, os sucessores previstos

no negócio jurídico unilateral. § 5.994. VENDA EM HASTA PÚBLICA Temos de afastar a) e e). Não se poderia admitir que o pai pudesse partilhar, em vida, e não o pudesse a mãe, razão por que nem sequer mencionamos tal interpretação. A solução e) seria inútilmente dilatante porque o decujo

256

poderia doar toda a herança, e apenas doaria com a cláusula de ficar com o usufruto (negócio jurídico bilateral). A solução é a certa, uma vez que “pai” é alusivo à ascendência, pois logo após não se fala de filhos, mas sim de “herdeiros necessários”. Advirta-se que a partilha em vida é, de regra, negócio jurídico unilateral. Porém nada obsta a que o ascendente convoque os herdeiros necessários a participarem. Há, então, a plurilateralização. 8.FORMA JUDICIAL SE HÁ HERDEIROS NECESSÁRIOS INCAPAZES. O art. 1.773 do Código Civil não dispensa a forma judicial da partilha em vida, de que cogita o ad. 1.776. Se há herdeiros necessários incapazes, ou algum herdeiro necessário incapaz, tem o ascendente de requerer que se faça em juízo a partilha (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de fevereiro de 1950, R. dos T., 185, 376). Assim, o juiz examina a espécie, sem que, morto o partilhante, fique fora de apreciação judicial o respeito das heranças necessárias e do princípio de igualdade (art. 1.775). A partilha em vida pode ser parcial (e. g., de um ou de alguns bens). Pode ser de toda a porção necessária; com o pode ser da porção necessária e de parte da porção disponível, o que implica doação e há de respeitar os limites que a lei estabelece para as doações. A exigência de reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência do doador (Código Civil, art. 1.175) não impede que se partilhe tudo (ou quase tudo), uma vez que se resguarde a subsistência. A porção disponível não pode ser excedida (art. 1.176), porém isso não tem como consequência não se poder partilhar, em vida, entre os herdeiros necessarios. a porção necessária, como adiantamento de legitima ou apenas para que se respeite após a abertura da sucessão. O valor dos bens partilhados em vida é o do momento da partilha. Se outros bens o decujo adquire, têm de ser partilhados, em vida ou após a abertura da sucessão (cf. 23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 25 de maio de 1938, R. dos 1’., 116, 763). A partilha em vida não é pacto sucessório. Ou há adiantamento de legítima, ou há doação. O efeito é imediato, mas o decujo pode reservar-se uso, usufruto, habitação, ou renda, ou parte de renda. 9.PARTILHA E DISTRIBUiÇÃO DE DOAÇÕES. Quem pode dispor da metade dos bens, ou de todos os bens, pode distribuí-los em vida. O que se assemelha com a partilha em vida é a doação única a duas ou mais pessoas, com a distribuição de partes. Mas de jeito nenhum se trata da partilha em vida de que cogita o Código Civil, art. 1.776, cujo, pressuposto fundamental é a necessariedade da herança. Com a partilha em vida, antecipa-se a partilha da herança. ~ preciso que haja herança; portanto, que haja herdeiros necessários, e não simplesmente legítimos, ou donatários. As doações podem ser sem qualquer caráter de distribuição, mesmo se as doações são adiantamento de legítima. Para que haja distribuição, é preciso que haja comunhão, e não simples doações plúrimas. Não há, então, doações individualmente feitas; há doação. Se a herança é necessária, partilha-se a porção que se tem como porção necessária. Porém isso não afasta a possibilidade de ser, em vida, partilhada a herança necessária e se incluir no todo partido bens que estariam na porção disponível. § 5.994. Venda em hasta pública de bens da herança 1.TEXTO LEGAL. O Código Civil disse no art. 1.777: “O imóvel que não couber no quinhão de um só herdeiro, ou não admitir divisão cômoda, será vendido em hasta pública, dividindo-se-lhe o preço, exceto se um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outros, seu dinheiro, o que sobrar”. Houve alteração, em virtude do art. 503 do Código de Processo Civil: “Os bens não suscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos na forma dos artigos 704 a 706, partilhando-se o preço, salvo quando os interessados preferirem arrendá-los, administrá-los ou possuí-los em comum, ou se qualquer herdeiro, ou o cônjuge sobrevivente, requerer a respectiva adjudicação, repondo, em dinheiro, a diferença”. E no parágrafo único: “Requerida a adjudicação por dois ou mais interessados, sem que seja possível acôrdo entre eles, o juiz marcará dia e mandará citar os interessados para proceder-se à licitação entre o cônjuge sobrevivente e os co-herdeiros, incluindo-se os bens no quinhão de quem oferecer maior lanço”. Convém frisar-se que, já antes do Código de Processo Civil, se estendia aos bens móveis a regra jurídica do artigo 1.777 do Código Civil (cf. 5a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 30 de outubro de 1939, A. J., 54, 229). Se algum bem imóvel tem de ser dividido, a divisão exige a transcrição; porque o que se herdou foi pra indiviso. Também a substituição da compropriedade pra indiviso pela propriedade pro diviso, em virtude da partilha, ou pela quota no monte hereditário supõe a transcrição, mesmo que não se trate de bens ou de bem imóvel. Todas as partilhas de herança tem de ser transcritas. Aliás, outros atos como os de adjudicação de bens imóveis e outros bens que supõem registo têm de ser registados. O Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, artigo 178, b), VI,

ao referir-se a legados, só falou da “entrega de legados de imóveis”, porém tem-se de entender que, nos registos especiais de alguns bens móveis, como os de propriedade industrial e intelectual, se exige a formalidade registária. Com a saisina, transfere-se a propriedade pro indiviso, ou a propriedade que toca ao herdeiro único. Mas a divisão e a partilha só têm eficácia definitiva com o registo. 2.BENS NÃO SUSCETÍvEIs DE DIVISÃO CÔMODA. O Código de Processo Civil, art. 503, somente cogita do bem imóvel que não oferece divisão comoda (ou que seja indivisível). O conceito equivale ao do art. 405. (1) Se o bem cabe na meação do cônjuge sobrevivente, ou na sua parte em bens comuns (a comunhão pode não ser universal), e êsse o quer, a sua comunicação de vontade deve ser atendida, se não há razão mais forte, raríssima, que c juiz exponha, fundamentando o despacho. Para se afastar das regras jurídicas do Código de Processo Civil, arts. 508 e 505, tem êle de explicar porque assim procede. (II) Se o bem cabe no quinhão de um só herdeiro, e ásse o quer, deve ser atendido. (III) Se o cônjuge com bens comuns também o deseja, decidir-se-á, examinando-se, com justiça, as comunicações de vontade, mediante a licitação. (IV) Se o bem não cabe na parte do cônjuge, nem no quinhão de um só herdeiro, ou a) os interessados (dois ou mais) preferem ficar com êle (não importa ao juiz qual o fim: arrendá-los, dá-los em administração, ou possuí-los em comum) ; ou b) um só, dois, ou mais interessados (cujas partes, somadas, não abrangem o valor do bem) requerem que lhes seja adjudicado, repondo, em dinheiro, a diferença; ou c) serão vendidos na forma das vendas judiciais. ~ óbvio que, se só um quer ficar com o bem, ainda que não caiba no seu quinhão, deve o juiz deferir-lhe o pedido de adjudicação (13 Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 22 de maio de 1941, R. dos T., 138, 281). Se há pedido de adjudicação, não se vende o bem (43 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de outubro de 1940, 1?. dos T., 128, 511). A 23 Câmara Civil do mesmo Tribunal, a 5 de agôsto de 1941 (R. dos 2‟., 133, 136), entendeu que o juiz pode denegar o pedido de adjudicação, feito pelo cônjuge sobrevivente, se importaria prejuízo dos menores herdeiros. £ difícil imaginar-se o prejuízo previsível; e difícil defender-se a solução da 23 Câmara Civil quando a lei não excluiu a própria licitação, havendo menores. 3.REPOSIÇÃO. A reposição permite que o interessado ou os interessados adquiram bem que excede o seu quinhão. O excesso não é aquisição causa mortis; é compra-e-venda, e como tal sujeito a impôsto de transmissão inter vivos. O dinheiro reposto paga a compra e sub-roga-se ao excesso, para todos os efeitos da sub-rogação real (pretium succedit in toco rei) ; ainda que se trate de operação em que o inventariante, com o dinheiro, complete a aquisição do bem, para satisfazer exigência testamentária. Porque o princípio da sub-rogação real, em assunto de comunhão hereditária, a faz independente de se ter adquirido o bem com meios da herança, ou não (FRANZ LEONHARD, Erbrecht, 23 ed., 183; aliter, R. BEYER, fie Surrogation hei Vermàgen im BGR., 222). Ocessionário pode pedir a adjudicação; não tem a pretensão a licitar segundo o Código de Processo Civil, art. 503, parágrafo único. De modo que, se cônjuge sobrevivente, ou herdeiro, pede a adjudicação, se há de deferir; se cônjuge sobrevivente e herdeiro ou herdeiros a pedem, tem de haver licitação. A 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça de Sergipe, a 9 de março de 1950 (J. de 1950, 29), viu bem que no art. 503, combinado com o parágrafo único, se criou direito de preferência. 4. LICITAÇÃO. O problema de técnica legislativa que os velhos juristas portuguêses levantaram consiste A) em se deixar ao juiasoíver com arbítrio puro (a), ou com arbítrio judicial (b), pelo exame das afirmações de lado a lado, em resolução de comunicação de vontade com base dispositiva (o), ou B) em se permitir que “os interessados” oferecessem pelo bem maior lanço. Note-se: os interessados, isto é, “entre o conjuge sobrevivente e os co-herdeiros”, a licitacão, no sentido da L. 6 de ULPIANO, D., familiae erciscundae, 10, 2: “Nam ad licitationem rem deducere, ut qui licitatione vicit hic habeat instrumenta hereditaria, non placet neque mihi neque Pomponio”. Porque, dizia ULPIANO, “pôr a coisa à licitação para que o vencedor nela tenha os documentos da herança, não me parece bem, iiem a mim nem a Pompônio”. Essa licitação, que aos dois não agradava, e assim a A. FABPm como a ALVARO VALASCO parecia reprovável, acabou por se implantar no direito não escrito português. Mas o .ÁLVARO VALASCO da cons. 114, n. 6 (Decisionum Consultationum ao Rerum iudicatarum in Reçjno Lusitaniae, II, 275), mudoà o seu modo de ver em Praxis Part itionum a Coilationum inter haeredes (520), achando que a licitação aumentava o valor dos bens e, pois, seria de admitir-se. O art. 503 do Código de Processo Civil parece-se com a prática do Senado, anterior às Ordenações Filipinas, segundo a informação de PEDRO BARBOSA, nos comentários ao título do Digesto de Legais: ou assinar-se a coisa a um co-herdeiro; ou, se excede, ser-lhe adjudicada, com reposição do excesso; ou admitir-se a licitação. O Senado, conforme se lê em MANUEL ÁLVARES PÊGÂS (Resolutiones Forenses, VI, 184-187), achava a licitação “prática observada” (31 de agôsto de 1689) ; e o comentador afirmou que eram frequentes tais resoluções. Todos citaram a ÁLvÂItÕ VALASCO, na Praxis Partitionum ei Coltationum inter haeredes. Cumpre não se confundam as licitações, que ULPIANO e POMPÔNIO reprovavam, com as licitações em hasta

pública, erro em que incorreu Dioco GuEIUiEIRo CAMACHO DE ABOIM (De Munere ludicis Orphanorum Opus, in quin que tractatus divisum, quorum primus est de InvenMrio, Livro II, Caífltulo 3). Advirta-se também que JORGE DE CABEDO e PEDRO BARBOSA, conhecedores da matéria, não haviam incluído a licitação condenada por ULPIANO e POMPÔNIO nas Ordenações Filipinas. O Senado teimou, acertadamente, em conservá-la. Se, ao tempo do pedido de adjudicação, houve valorização do bem, pode o juiz, se lho requerem, determinar nova avaliação (23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de agôsto de 1948, R. E., 128, 64). Somente se há de deferir o requerimento de licitação, se o bem não cabe na meação do cônjuge sobrevivo (23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 13 de julho de 1948, 1?. F., 121, 90), ou no quinhão de algum herdeiro, ou se o cônjuge ou o herdeiro não requere a adjudicação, repondo, em dinheiro, a diferença (cf. 33 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de setembro de 1947, 1?. E., 123, 158, e O D., 52, 247). Se dois ou mais interessados requerem a adjudicação, e não há acôrdo entre eles, há a licitação (43 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 8 de junho de 1945, O 19., 42, 384; 53 Câmara Cível, 29 de setembro de 1942, R.F., 94, 68). O cessionário do quinhão hereditário tem pretensão à adjudicação (Côrte de Apelação do Distrito Federal, 29 de janeiro de 1918, 1?. de D., 48, 176; 53 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 1.0 de outubro de 1943, R.dos 2‟., 149, 700; Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, 24 de abril de 1944, 152, 697). 5.INDIVISIBILIDADE, PRESSUPOSTO DA LICITAÇÃO. As regras jurídicas só se referem ao bem indivisível ou que não seja suscetível de divisão cômoda. Na ação communi dividundo, já se supunha, para a licitação, que a coisa não fosse suscetível de divisão cômoda (L. 1, C., de communi dividundo, 3, 37). JORGE DE CABEDO (Practicarum Observationum sive Decisionum Supremi Senatus Regni Lusitaniae, 108, n. 8), ALVARO VALASCO (Praxis Partitionum et Coilationum inter haeredes, 605) e PEDRO BARROSA, um dos compiladores das Ordenações Filipinas, todos mantiveram a regra jurídica romana, aliás regra a propósito da ação communi dividundo. Com ela, cortam-se as dificuldades que surgem ao pedirem adjudicação do bem dois ou mais interessados. Nesse sentido, a 2~a Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 5 de novembro de 940 (R.F., 86, 899). A sentença de arrematação é sentença, mas está embutida na série de atos processuais que enchem, no tempo, a

relação jurídica processual. Se se trata de inventário e partilha, a sentença, que se profere, cobre-a; o que sanou o processo, na mesma relação jurídica processual principal, sanou o que possa ter ocorrido na praça ou venda judicial, se a nulidade é a mesma. No sistema jurídico brasileiro, não mais há nulidades processuais insanáveis. Todas as nulidades são sanáveis e a própria comparência do que não foi citado, sem que, ao comparecer, argua a nulidade, sana o processo. Se o menor relativamente incapaz veio a comparecer, e não argiiiu a nulidade, nenhum defeito, provindo da falta de sua audiência, tem a sentença. Aliás, isso se daria, ainda que se tratasse de interdito, absolutamente incapaz, que ficasse são e comparecesse, ou de menor de dezesseis anos, que comparecesse ao décimo sexto aniversário, ou depois. Se o curador do interdito, absolutamente incapaz, não tivesse sido ouvido e o fosse mais tarde, antes da s4ntença, estaria danada a nulidade. 6. LEGITIMADOS À LICITAÇÃO. A licitação não é entre os pretendentes só: é entre todos os interessados, cônjuge sobrevivente e co-herdeiro, talvez legatário. Resta saber se, alegando algum deles não ter dinheiro para o justo valor da coisa, pode suscitar a venda em hasta pública, admitindo-se terceiros (assim, a L. 3, § 1, C., de communi dividundo, 3, 37). De lege ferenda, a nossa resposta seria afirmativa, pelas razões de MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Tratado prático compendiário de todas as Ações Sumárias, II, 130 e 137) : não há mais próprio remédio para se verificar se a avaliação foi baixa; e os interessados podem concorrer. De lege lata, se alguém requere a venda, não obsta à licitação. O cônjuge prefere aos herdeiros, ou tanto importa que haja dois ou mais pedidos, todos de herdeiros, ou de herdeiro ou de herdeiros e cônjuge? A 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de julho de 1948 (E. 9., 121, 90), deu a primeira solução. No mesmo sentido, decidira a 7a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 24 de janeiro de 1947 (118, 131). Não é o que está na lei: no art. 503, parágrafo único, do Código de Processo Civil, há regra jurídica explícita, que é a de proceder-se “à licitação entre o cônjuge sobrevivente e os co-herdeiros”. Tão-pouco têm preferencia os co-herdeiros incapazes (23 Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 11 de dezembro de 1946, E. do T. de 3., 1, 329, que reformou a decisão de primeira instância que deferira o pedido de adjudicação feita pelos menores). 7.ADJUDICAÇÃO. A adjudicação, com reposição do excesso, é fruto da praxe portuguêsa; só se algum outro interessado também quer é que se recorre à licitação: “Se vero partes hanc divisionem nolint admittere, tunc deveniendum est ad licitationem, ut plus offerenti in solidum addicatur”, dizia PEDRO BARBOSA. Portanto, se

alguém pedia a venda, era impossível adjudicar-se. Isso, quanto à adjudicação, não está no Código de Processo Civil. Nem quanto à licitação. De lege Jerenda, pensaríamos diferentemente. De lege lata, temos de interpretar o Código de Processo Civil. Na tradição dos direitos portuguêses e brasileiros, não se vende se alguém quer que se lhe adjudique; nem se dois ou mais pedem adjudicação, porque então se licita. ALVARO VALASCO foi explícito (Praxts Partitionum et Coilationum inter hoeredes, 520 e 605). Tal a nossa lei: ou se adjudica, ainda com reposição; ou se licita: nu se vende. Vender vem em último lugar. Antes da praça, ao herdeiro adjudica-se pelo preço da avaliação; se iniciada, atende-se ao que se ofereceu, inclusive se houve a licitação a que se refere o Código de Processo Civil, art. 503, parágrafo único (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de abril de 1951, R. 9., 138, 138). Desde que se fêz a partilha e se julgou (23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 30 de outubro de 1951, 144, 101) e enquanto não se vende o bem, o pedido de adjudicação é permitido. Não há prazo. O cessionário do herdeiro pode pedir adjudicação (2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 29 de maio de 1951) não, porém, tomar parte na licitação a que se refere o art. 508, parágrafo único (1~ Turma, 10 de dezembro de 1951, R. E., 147, 123). Sem razão, permitindo a licitação pelo cessionário, a 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 19 de abril de 1949, e a 2.ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de abril de 1951 (R. dos T., 199 168). O herdeiro ou o cônjuge sobrevivente tem pretensão à adjudicação, sem que seja preciso que os outros interessados concordem. O Código de Processo Civil, art. 706, 1, referindo-se à mesma espécie de que trata o art. 503, 2.~ parte, fala de adjudicação “a um ou mais herdeiros acordes”, o que levou a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 29 de janeiro e a 25 de janeiro de 1947 (Paraná 3., 45, 131 e 266) a interpretar o art. 503, 23 parte, como se, não estando acordes em que se faça a adjudicação a um dos herdeiros, ou mais, seja ilegal a adjudicação. O erro é gritante. Não se disse, no art. 706, 1, que só se adjudicará o bem “se os demais herdeiros acordarem”, mas sim “a um ou mais herdeiros acordes”. Não se poderia adjudicar dois ou mais, sem que em tal condomínio não acordassem os adjudicatários, tanto que, se não acordarem, incide o art. 503, parágrafo único. Ceda, a 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 28 de junho de 1948 (E. dos T., 176, 234). Se o cônjuge ou o herdeiro pede a adjudicação e o juiz defere, sem ouvir os outros interessados, pode qualquer

outro, enquanto não transita em julgado a decisão de deferimento, também pedir, compondo-se a pluralidade de

pedidos, de que cogita o art. 503, parágrafo único. Portanto, o interessado, que recorre, pode introduzir o seu

pedido, inclusive no recurso, dando ensejo a que o juiz ordene a licitação. A 33 Câmara Civil do Tribunal de

Justiça de São Paulo, a 18 de dezembro de 1947 (E. dos 21, 178, 350), entendeu que, “não tendo o interessado

formulado pedido de adjudicação no momento oportuno” (porém não disse quando começava de ser inoportuno o

pedido), não mais poderia pleitear a licitação se outrem já a pedira. Certo, o despacho do Juiz de Direito de

Jequitinhonha (Minas Gerais), publicado em O Diário de Belo Horizonte, a 23 de maio de 1949, salvo no que não

considerou definitiva a sentença que defere a adjudicação: ainda não passara em julgado, o que é outra coisa. A adjudicação segundo o art. 503 do Código de Processo Civil pode ser pedida enquanto não homologada a partilha (Turma Julgadora do Tribunal de Justiça de Alagoas, 17 de outubro de 1947, A. 3., 85, 468). As despesas com a reforma da partilha ou correm por conta do requerente ou do espólio, conforme a data da concordância e da apresentação. Se os interessados concordaram antes de se fazerem as despesas inutilizadas e o requerente só apresentou o pedido depois de feitas, responde por elas êsse; se a concordância já foi posterior, há de entender-se que concordaram com a reforma. Da adjudicação ao cônjuge sobrevivente ou ao herdeiro (art. 503, 23 parte ) têm de ser intimados os herdeiros e demais interessados (23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de janeiro de 1948, E. F., 121, 472). Contra quem não foi intimado, não transita em julgado. O requerimento de adjudicação só se há de fazer após o pagamento das dívidas e quando já se souber qual o quanto do quinhão (cf. 23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 de outubro de 1951, E. E., 144, 101; e 18 de janeiro de 1949, O D., 60, 165). Se dois ou mais herdeiros querem a adjudicação, individualmente, tem de haver a licitação, conforme o Código de Processo Civil, art. 503, parágrafo único: “Requerida a adjudicação, por dois ou mais interessados, sem que seja possível acôrdo entre eles, o juiz marcará dia e mandará citar os interessados para proceder-se à licitação entre o cônjuge sobrevivente e os co-herdeiros, incluindo-se os bens no quinhão de quem oferecer maior lanço”. <~ de afastar-se a adjudicação se algum dos herdeiros é incapaz (ou se o é o cônjuge)? Afirmativamente, quanto a herdeiro, a 43 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 21 de setembro de 1943, E. 9., 100, 494). Porém, com tal interpretação, priva-se o herdeiro incapaz de ser beneficiado pelo requerimento de adjudicação, ou mesmo da licitação. Certas, as decisões da 33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 27 de março de 1952, E. dos 7‟., 201, 298, e da 23 Câmara Civil, a 20 de abril de 1948, 174, 247). 266

Não há necessidade, para a adjudicação, do assentimento dos demais herdeiros ou do cônjuge (3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de junho de 1948, E. dos T., 176, 234). A 23 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 5 de agôsto de 1941 (133, 136), entendeu que seria de negar-se a adjudicação se tal medida prejudica herdeiros incapazes. Então, houve má avaliação e se supõe que os herdeiros incapazes também quiseram a adjudicação. Fora daí, de modo nenhum é de acolher-se o julgado. 8.CONTEÚDO DA REGRA JURÍDICA. O Código Civil, artigo 1.777, não falou da licitação (CLÓvIS BEvILÁQUA, Código Civil comentado, VI, 252, afirmava não a admitir o Código Civil; mas também as Ordenações Filipinas não trataram dela!). O Código Civil não está derrogado. O Código de Processo Civil fêz à lei civil o que a jurisprudência seiscentista fizera às Ordenações Filipinas. Onde o direito material deixa branco para que, dentro dele, se exerça certo arbítrio do juiz, enchendo êsse branco com algum expediente, a lei processual não atinge a lei material. ANTÔNIO DE PAIVA E PONA (Orfanologia Prática, 1, 15), depois de definir a licitação como se fazia então, auctio pretiluxta, considerava pressuposto suficiente algum herdeiro reputar de maior valor que o da avaliação a coisa avaliada: não se precisaria de requerer adjudicação e haver concorrência. JosÉ HOMEM CORREIA TELES (Doutrina das Acões, § 149, 173; Digesto português, II, § 1.097, 155), que também considerava a licitação meio de corrigir a má avaliação dos bens, não reputou suficiente a impugnação do valor dado na avaliação, exigiu a concorrência do requerimento de adjudicação. Portanto, a licitação era expediente técnico de desempate e como tal perdurou, a despeito de os compiladores das Ordenações e de os legisladores do Código Civil não a terem contemplado. É preciso que haja concorrência de requerimentos de adjudicação. Firmada no que acima escrevemos, a 1~a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 23 de outubro de 1952 (D. da 3. de 5 de setembro de 1955), que citou os Comentários ao Código de Processo Civil, III, 90. 9.SE HA HERDEIROS INCAPAZES. ~A licitação entre cônjuge sobrevivente e herdeiros não é permitida se há herdeiros incapazes. Assim, não obstante o silêncio da lei portuguêsa, resolvia JOSÉ HOMEM CORREIA TELES (Digesto portugués, II, § 1.102, 156). Hoje, a hasta pública só se impõe, se está em dúvida a verdade da avaliação. Mas, se não está em dúvida a verdade da avaliação e sim há só concorrência de pedidos de adjudicação, sem suspeita de conluio entre os que pediram a adjudicação, a fim de obstar a venda ao público, não há no Código de Processo Civil limitação à licitação pela só presença de incapazes no inventário e partilha. O órgão do Ministério Público, o representante ou assistente do incapaz ou o curador especial, se o representante do incapaz ou o relativamente incapaz, assistido, pediu licitação (colisão de interesses), velam pelo incapaz. Em todo o caso, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10 de dezembro de 1951 (E. 9., 147, 123), entendeu que ainda aí se há de respeitar o art. 704, § 2.ª, do Código de Processo Civil. § 5.995. Frutos da herança

1.TEXTO LEGAL. Lê-se no Código Civil, art. 1.778:“Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cabeça-de-

casal e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos, que, desde a abertura da sucessão, perceberam,

têm direito ao reembôlso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelo dano, a que por dolo, ou

culpa, deram causa 2.DESCRIÇÀO E ENTREGA DOS FRUTOS. Quem está com os frutos da herança tem de comunicá-lo ao inventariante, ou aos herdeiros, e ao cônjuge. A descrição há de ser feita. Não se há de demorar a partilha pelo fato de se saber que há frutos e não foram entregues, nem descritos. Passam a ser inventanados e partilhados em aditamento (33 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 10 de maio de 1945, 3., 26-27, 377). As canas plantadas e outros vege{ais ainda não são frutos (sem razão, a 23 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de outubro de 1951, E. dos 7’., 196,. 156), mas, sim, partes dos bens, têm de ser descritos, ainda que em aditamento ao inventário e à partilha. Se o testador havia dado em locação algum ou alguns bens, os direitos, que êle tinha, como os deveres, passam aos herdeiros, que têm de respeitar o vínculo contratual. Se há frutos, têm de ser tratados conforme as cláusulas do contrato. Idem, a faculdade de sublocação (cp. JULIUS PETERSEN, Die Rerufung zur Erbschaft und die letzwilligen Verfiigungen, 67, 1). § 5.996. Bens remotos, ou litigiosos, ou de liquidação morosa ou dificil

1.TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.779: “Quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa, ou difícil, poderá proceder-se, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais

sobrepartilhas, sob a guarda e administração do mesmo, ou diverso inventariante, a aprazimento da maioria dos herdeiros. Também ficam sujeitos a sobrepartilha os sonegados e quaisquer outros bens da herança que se descobrirem depois da partilha”. 2.SOBREPARTILHA. No direito romano, a partilha só se fazia uma vez (L. 20, § 4, D., familiae erciscundne, 10, 2); depois, era à ação communi dividundo que se havia de recorrer. O texto aludia a casos extraordinários (nisi causa cognita). O art. 514 do Código de Processo Civil repetiu, por outras palavras, o Código Civil, art. 1.779. Já assim as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 17. Dela extraiu TEIxEIRA DE FREITAS (Consolidação das Leis Civis, art. 1.177) o principio de que “a partilha do líquido não se deve demorar por causa do ilíquido”, e êsse se parte “à medida que se for liquidando”. Acrescentava, em nota, que de ordinário só se faz uma sobre-partilha, para a qual fica reservado todo o ilíquido; e o texto das Ordenações Filipinas e o do consolidador permitiam mais de uma sobre partilha. O Código Civil e a lei processual são explícitos. Assim se concilia a necessidade de se pôr termo, o mais breve possível, à indivisão, e de se atender à realidade dos fatos: a) desconhecimento de outros bens; b) sonegação de bens por algum herdeiro; o) existência do bem em lugar remoto; d) litigiosidade; e) dificuldade da liquidação; 1) reserva de bens para pagamento de credores, se os credores perdem a ação de cobrança, ou se essa não é proposta; saldo do produto da venda. Feita a partilha, se algum dos bens partilhados ficaram indivisos (dois ou mais herdeiros ou legatários no mesmo bem), a ação que se há de intentar para se pôr termo à indivisão é a ação communa dividundo. 3. INVENTARIANTE E SOBREPARTILHA. As expressões sob a guarda do mesmo ou de outro inventariante” atendem ao fato de poder ter sido inventariante o cônjuge sobrevivente, ou ter sido o herdeiro, e já não poder ser ou ter sido o testamenteiro, e já haver executado o testamento, ou de ter sido pessoa estranha. Fora desses casos, o inventariante é o mesmo. Nesses casos, é outro, a aprazimento da maioria dos herdeiros. Não se interprete o Código Civil, nem a lei processual como permissivos de escolha pela maioria dos herdeiros, se existe e cônjuge sobrevivente, que foi inventariante e é meeiro nos bens a serem sobrepartilhados, ou se existe herdeiro que foi inventariante e tem parte nesses bens, ou se existe testamenteiro, que foi inventariante e tem disposição testamentária a cumprir com esses bens. 4.NATUREZA DA SOBREPARTILIIA. A sobrepartilha é outra ação de inventário e partilha no mesmo processo. A instância da partilha terminou. Não há requerimento, mas petição (no sentido técnico), com as citações. As citações que haviam sido feitas só o foram para os demais termos do “inventário e partilha”. Todos os atos de que se tratou a respeito da partilha são atos da sobrepartilha. Por isso mesmo, é possível que, tendo sido ganha alguma causa pela herança, toque a algum herdeiro colacionar ou dar a inventário. Exemplos: foi julgado que houve doação, e não datio iv solutum, ao herdeiro; a herança venceu a demanda de reivindicação contra o herdeiro. A 13 Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 20 de agôsto de 1952 (E. dos T., 205, 494), falou de se ter encerrado o inventário, por engano, sem se ter declarado algum bem. Então, há de o juiz pesar a conveniência de se deixar para sobrepartilha o bem que, por engano, não se declarou, ou de se reformarem os atos processuais, se não transitaram em julgado os despachos, impedindo-o. 5.BENS LITIGIOSOS. A litispendência torna litigioso o bem. O ser litigioso não impede que o bem seja objeto de negócio jurídico, por uma das partes, nem exclui a cessibilidado da ação exercitada; apenas afasta tais negócios jurídicos quanto à eficácia da futura sentença na demanda pendente. A alienação da coisa litigiosa permite a) a imissão de posse ou que se apreenda a coisa, só sendo ouvido o terceiro depois de efetuado o depósito. Em vez disso, pode o exeqúente b) executar o condenado pelo valor estimado na sentença ou liquidado. Se o terceiro adquirente ainda não tem posse do móvel, ou não lhe foi transcrito o título do imóvel, a execução é contra o devedor alienante, não contra o terceiro (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Comentaria, III, 299). Se a coisa foi desapropriada pelo Estado, a execução é no preço; se o condenado o levantou, é como se houvesse perecido. Se ainda não foi depositado ou entregue o preço, o exequente substitui o desapropriado no processo da desapropriação. A alienação da coisa litigiosa é ineficaz contra o exequente, pois que entre o executado e o exequente estava o ato estatal da inserção da coisa no litígio. A tradição do direito brasileiro, bem antes das Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 10, § 9, foi sempre nesse sentido, como se vê da decisão 131, ns. 6 e 7, de JORGE DE CABEmO. O que importa, para a eficácia, é ter provindo do executando, réu na ação da cognição, ou do executado, ainda- que mediando muitos adquirentes-alienantes, o título do terceiro. Advirta-se, com HÁRTOLO DE SAXOFERRATO e AGOSTINHO BARnoSÁ, que, nas ações possessórias, res litigiosa não é a propriedade, mas a posse, ac proinde iv. alium transferi nou potest (ANTÔNIO DE SOUSA DE MACEm, Decisiones, 189) ; mas, havendo ação sôbre o possessório, o terceiro que, pendente a lide, houve a posse, fica sujeito à sentença, pelo vício da litigiosidade.

Nos casos de alienação necessária, o valor fica, em vez da coisa; porque a alienação necessária, nesse sentido, é celebrada abs que vitio rei litigiosaé (MANUEL .&LvARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 458: “Nisi alienatio necessaria, quia tunc nuílo modo potest argui de fraude. Quidquid enim ex necessitate fit, non dicitur fieri in fraudem”). A necessariedade da alienação conceptualmente exclui a proibição: a alienação também é pelo Estado. Diante do que acima se expôs, compreende-se que se deixe para sobrepartilha o que é bem litigioso. Porém a regra

jurídica do art. 1.779 do Código Civil, como a do art. 514 do Código. de Processo Civil, são ius dispositivum;

portanto, a deliberação há de ser pela maioria dos interessados. Se são litigiosos todos os bens da herança, suspende-se a feitura do inventário (5.ª Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, 13 de março de 1985, E. dos T., 97, 450>, ou a partilha. O fato de existir em juízo ação de nulidade ou de anulação de testamento de jeito nenhum permite sustar-se a partilha (4.ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 26 de abril de 1939, E. dos 7’., 120, 589). 6. BENS DE LIQUIDAÇÃO MOROSA OU DIFÍCIL. Liquidacão é a determinação do valor ou quantidade, ou de quantidade e valor. O que se tem por fito é evitar-se que demore a partilha do líquido pelo fato de existir algo de ilíquido. Tão-pouco se ha de sobrestar a partilha, ou se deixar para sobrepartilha, o valor que pode ser, desde já, reajustado, ou receber correção monetária (cf. 23 Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, 11 de junho de 1937, li. dos T., 111, 171). ~ 5.997. Bens da herança sonegados e bens descobertos após a partilha

1. BENS SONEGADOS. Se a sonegação se deu, a medida que lhe corresponde é a de sobrepartilha; se a partilha foi feita com dolo, ou outro vício, cabe ação de anulação (cf. 23 Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 14 de agôsto de 1951, E. do T. de J. do E. S., VI, 840). Aliás, a ação de anulação só se refere à partilha, de modo que nada tem com os bens sonegados, podendo apenas ser supérflua a sobrepartilha se toda a partilha é anulada. 2.BENS DESCOBERTOS APÓS A PARTILHA. Se após a partilha foram conhecidos bens que não se sabia serem elementos da herança, a solução da sobrepartilha é a única, salvo se tais bens entram em algum legado. Exemplo de bem descoberto: haver maior número de alqueires de terras do que aquilo que se partilhara (13 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de agôsto de 1952, E. dos T., 205, 494). 3.MAIORIA QUE DELIBERA. O deixar-se para sobre-partilha o que consta da herança, por haver alguma das situações objetivas previstas, depende de deliberação da maioria dos interessados. Nos textos legais fala-se de maioria dos herdeiros, mas a propósito da inventariança. Se há cônjuge meeiro, ou com parte no acervo, tem êle de ser ouvido. O voto é de cada um, e não conforme o valor do quinhão. Se a maioria decide que se deixe o bem ou se deixem os bens para sobre-partilha, a feitura somente é exigível quando cessar o litígio, a liquidação, ou quando trânsita em julgado a sentença proferida na ação de sonegação. Quanto aos bens descobertos após a partilha, a sobrepartilha independe de deliberação. 4.INVENTARIANÇA. Para a sobrepartilha há de haver o inventário. Se o bem era litigioso, ou de liquidação

morosa ou difícil, pode ter sido inventariado. Se sonegado, ou descoberto após a partilha, não houve inventariação,

e tem de fazer-se o inventário. Se continua o inventariante que exercera a função, ou se convém outro, decide a

maioria dos interessados. Pode haver cônjuge com interesse e tem de ser ouvido. (Note-se que a lei estabeleceu

diferença entre a escolha do inventariante inicial eva do inventariante para a sobrepartilha.)

CAPÍTULO III

SONEGADOS

§ 5.998. Conceito e natureza da sonegação

1.CONCEITO. Diz-se sonegado o que deveria ser desfrito e entrar na partilha, porém não o apresentou o

herdeiro, ou, tendo sido doado ao herdeiro algum bem, não o levou à colação, ou o inventariante, que sabia ser o bem elemento da herança, não o descreveu. O assunto está nos arts. 1.780 e 1.781 do Código Civil. 2. TEXTO LEGAL. Lê-se no Código Civil, art. 1.780: “O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário, quando estejam em seu poder, ou, com ciência sua, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou o que deixar de restitui-los, perderá o direito que sôbre eles lhe cabia”. A regra jurídica atende a que sonegar vem de sub-negare (sonegare). Quem sonega nega por baixo, disfarçadamente, dissimuladamente. Tanto sonega o herdeiro que deixa de comunicar que tem a posse ou a tença de bem ou de bens da herança, para que se inclua no inventário, como aquele herdeiro que, sabendo que outrem está com a posse ou a tença do bem ou dos bens da herança não o comunica como aquele que deixa de levar à colação o que lhe cumpria levar, e como aquele que tinha de restituir o bem ou os bens, e não no fêz. 8.INTERPRETAÇÃO no TExTO LEGAL. Há três atitudes que foram assumidas para a interpretação das regras

jurídicas sôbre a sonegação: a) a de se entender que existe sonegação sempre que se não dá ao inventário para se

incluir no monte aquilo que devia mencionar quem sabe existir (cf. JOAQUIM JosÉ CAETANO PEREIRA E

SOUSA, Esbôço de um Dicionário Jurídico, II, verbo “Sonegar”: “não dar ao inventário para se empadroar

aquilo, que quem sonega deve manifestar”) ; b) a de se considerar sonegação o que se deixou de mencionar com

dolo, ou má fé; e) a de se ter por sonegador quem ocultou, ciente ou não de ser da herança o bem. Em a) supõe-se o dolo, ou a má fé, ou a culpa, pois que o herdeiro sabia que tinha de apontar, ou de colacionar, ou sabia que outrem tinha a posse ou a tença. Por isso, o demandado pode provar que não sabia (ônus da prova ao demandado), ou cabe ao demandante alegar e provar (o que seria menos acertado, pois que já provou a posse ou a tença do demandado) ; salvo se a posse ou tença era de outrem, porque, ai, o demandante tem de alegar e provar que o demandado disso tinha conhecimento (ônus da prova ao demandante). A solução interpretativa b) tornaria pressuposto necessário para a aplicação das regras jurídicas sôbre sonegação a alegação e prova do dolo, ou da má fé. O demandante teria de alegar, na petição, o dolo, ou a má fé, e prová-lo. No sentido da solução a), que dera CLÓvIS BEVILÁQUA e que sempre defendemos, a 23 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 1.0 de agôsto de 1948 (R.F., 128, 408) e a 24 de abril de 1951, 189, 174, a 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 15 de março de 1949 (Paraná J., 49, 400), a 13 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 26 de junho de 1945 (J., 26-27, 542).? e a 17 de julho de 1989 (A. 1., 58, 58), a 23 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 8 de outubro de 1944 (1?. dos T., 156, 599) e antes, ambiguamente, a 10 de novembro de 1942 (143, 158), e a 4a Câmara Civil, a 18 de agôsto de 1941 (185, 141). No sentido da solução b), a 13 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 9 de abril de 1945 (1?. dos T.. 158, 219). O sentido da solução e) é indefensável diante das regras da lei. 4.CÔNJUGE SOBREVIVO E SONEGAÇÃO. O cônjuge meeiro, não herdeiro, não está incluído como pessoa que tem o dever a que se refere o art. 1.780 do Código Civil (í.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de dezembro de 1945; 43 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 14 de junho de 1939; 23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 18 de agôsto de 1945, 1?. dos 7‟., 121, 198, e 159, 817; 13 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de maio de 1950, 187, 201; 53 Câmara Civil, 20 de abril de 1951, 192, 695; sem razão, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 17 de julho de 1989, A. J., 53, 58, e as Câmaras Conjuntas do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de setembro de 1938, 116, 718). A 23 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 de julho de 1951 (19. daj. de 6 de agôsto de 1951), confundiu “cônjuge meeiro” com herdeiro. 5.DISTRIBUIÇÃO DE BENS EM VIDA DO LEGADO. Se o decujo distribuiu, em vida, bens, inclusive dinheiro, aos filhos, ou outros descendentes, ou a algum herdeiro necessário, ou houve doação, ou adiantamento de legítima. Se. houve doação, não há~ pensar-se em pena de sonegação <33 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de agôsto de 1948, 1?. dos 7‟., 147, 167). Se há dever de colação, a regra jurídica incide. 6. PARTILHA EM VIDA. Se houve partilha em vida, o inventário, que se faz após a abertura da sucessão, e a partilha dos bens posteriormente adquiridos têm de referir-se ao que foi partilhado em vida. Se fora feita partilha amigável de alguns bens, sem qualquer discrepância, e depois se inventariaram outros bens e se fêz outra partilha, o fato de se não mencionarem, no inventário e na nova partilha, alguns bens ou algum bem ou todos os bens amigâvelmente partilhados, não é sonegação <Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 30 de julho de 1953. J.eD., 11, 158).

7.HERDEIROS DO SONEGADOR. Discutiu-se se a pena de sonegação atinge os herdeiros do sonegador

(afirmativamente, com razão, a 43 Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, a 2 de outubro de 1935, 1?.

dos 7’., 108, 305; negativamente, a 2a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 14 de setembro de

1948, 148, 236, mas apenas quanto aos herdeiros do inventariante não-herdeiro). § 5.999. Herdeiro e inventariante

1.TEXTO LEGAL. Diz o Código Civil, art. 1.781: “Além da pena cominada no artigo antecedente, se o sonegador for o próprio inventariante, remover-se-á, em se provando a sonegação, ou negando êle a existência dos bens, quando indicados”. Para o Código Civil, há sonegação se o herdeiro deixa de dar a descrição dos bens que tinham de figurar no inventário, se estão em sua posse ou tença, ou, com ciência sua, na posse ou tença de outrem, ou bens que tenham de ser levados à colação, ou restituidos. Não se falou de inventariante; falou-se em não haver descrição no inventário, O art. 1.781 aludiu à sonegação pelo inventariante, apenas como uma das hipóteses. A sonegação pode ser de um bem, ou de dois ou mais, ou de todos (e. g., o decujo só deixou pedras preciosas no cofre e o herdeiro, sabedor disso, não o comunicou ao juízo, ou ao inventariante, ou aos outros herdeiros). Qualquer herdeiro é atingido pelas regras jurídicas sôbre sonegação; e não só, como no direito romano, heredes sui et necessarn. 2.DUALIDADE DE PENAS. A pena cominada no artigo 1.780 do Código Civil é a de perda do direito relativo ao bem sonegado ou aos bens sonegados. Uma vez que há a universalidade, a perda é do valor do bem sonegado, ou dos bens sonegados, valor que se deduz do quinhão do herdeiro sonegador. O bem sonegado volta ou os bens sonegados voltam, mas o sonegador somente recebe o que seria o monte sem o bem sonegado ou sem os bens sonegados. Se sonegou toda a herança, nada recebe. No art. 1.781 do Código Civil alude-se à pena que atinge o herdeiro, assunto do artigo anterior, e prevê-se a espécie em que coincide ser herdeiro sonegador a pessoa que exerce a inventariança. Será removido o inventariante herdeiro, se houve prova da sonegação, e o mesmo acontece se alguém indicou algum bem e êle negou a existência do bem. Interpretemos a regra jurídica como abrangente dos casos de negar o inventariante que o bem seja do monte hereditário. No art. 1.781 apenas se cogitou do inventariante, que é herdeiro. Por isso, é absurdo tirar-se do texto legal que há pena de sonegação para o inventariante que não é herdeiro, como entender-se que incorre em sonegação o inventariante que não é herdeiro. A remoção do inventariante, que não é herdeiro, rege-se pelos princípios do direito processual civil. Para que se possa invocar o art. 1.781 do Código Civil, é preciso que o inventariante seja herdeiro e tenha havido a sentença na ação de sonegação. Se transitou em julgado tal sentença, removido, destituído, está, automáticamente, tal inventariante (cf. 23 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 8 de outubro de 1944, 1?. dos 7‟., 158, 688). § 6.000. Ação de sonegação

1. TExTo LEGAL. Lê-se no Código Civil, art. 1.782: “A pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação ordinária, movida pelos herdeiros, ou pelos credores da herança”. E no parágrafo único: “A sentença que se proferir na ação de sonegados, movida por qualquer dos herdeiros, ou credores, aproveita aos demais interessados”. A regra jurídica sôbre a ação de sonegados de modo nenhum afasta que se requeira ao juízo a inclusão de algum bem ou de alguns bens que estão na posse ou tença do herdeiro, mesmo inventariante, ou de terceiro. A penalidade pela sonegação é que somente pode ser decretada em sentença que se profira em ação ordinária Não há decretação de sonegação, de que resulte pena, sem ter havido sentença, em que se aprecie a omissão da pessoa. Se o herdeiro não deu para descrição o que tinha consigo, como possuidor, ou como tenedor, ou o que, com ciência sua estava na posse da tença de outrem, entende-se que o fêz de má fé. Se ciente estava, tinha o dever de dá-lo para a descrição, ou comunicar ao inventariante ou ao juízo. O ônus da prova de que não tinha ciência ou de que não deixara de comunicar sem má fé, dolo, ou culpa., é do demandado, e mio do demandante. 2.EFICÁCIA DA SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO DE SONEGAÇÃO. A ação de sonegação é ação constitutiva, com (eficácia mediata de declaração e eficácia imediata de executividade (constitutividade, executividade, „“declaratividade, **) Não é preciso, portanto, propor-se ação executiva de sentença. A constitutividade atinge o sonegador. A executividade apanha o bem sonegado ou os bens sonegados. Qualquer dos efeitos pode ser alegado pelo demandante ou qualquer dos interessados. O próprio credor de outro herdeiro que

tem interesse no aumento do quinhão do devedor, em consequência da perda pelo sonegador, tem legitimação ativa. A ação de sonegação é constitutiva. Quando o Código Civil, no art. 1.782, parágrafo único, diz que “a sentença, que se proferir na ação de sonegados, movida por qualquer dos herdeiros, ou credores, aproveita aos demais interessados”, não redige regra de extensão da eficácia da sentença (e. g., f azendo excepcionalmente atingente dos outros interessados a coisa julgada material de sentença “declarativa”, ou “condenatória”) : a regra jurídica apenas explicita a eficácia própria da ação constitutiva. No direito civil alemão (§ 2.005), a ação é apenas de condenação; no direito civil francês (art. 792), constitutiva. 8.CÔNJUGE MEEIRO OU COM PARTE EM ALGUM BEM COMUM. O cônjuge que não tem comunhão matrimonial de bens, seja ou não universal, está fora da legitimação ativa para a ação de sonegação. A dúvida surgiu no tocante ao cônjuge que tinha bens comuns com o falecido e agora os tem com os herdeiros. Mas a solução é, diante do texto da lei, no sentido negativo. Se o cônjuge sobrevivente não é herdeiro, nem credor, falta-lhe legitimação ativa para a ação de sonegados. legitimado, como qualquer comuneiro, às ações de vindicação e de restituição (e.g., ação reivindicatória, ação de vindicação da posse, ações possessórias). Cf. 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Goiás, 26 de fevereiro de 1945 (R.G.deJ. e L., 1, 35). 4. TRIBUTOs E SONEGAÇÃO. A ocultação de bens pelos herdeiros para evitamento de paga de tributos não dá legitimação à ação de sonegação (l.ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Goiás, 17 de julho de 1944, E. dos T., 157, 805; e 23 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de abril de 1945, 156, 688; contra, a 83 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de novembro de 1940, 134, 171). O que se há de entender é que incidem as regras jurídicas fiscais de penalidade. Se a Fazenda Pública é credora de algum herdeiro e pode executar bens do herdeiro, ou cobrar-lhe a dívida, é credor como qualquer outro, e pode propor a ação de sonegação. Se era credora do decujo e ainda o é dos herdeiros, pode propor a ação condenatória contra esses, ou a ação executiva. Se algum herdeiro retira da herança bem ou bens, bastam à Fazenda Pública a alegação e prova de que o bem ou os bens são da herança, e contra eles exercer a ação executiva. Não se há de confundir a espécie com a de sonegação pelo herdeiro (ei. 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Goiás, 17 de julho de 1944, E. dos 7‟., 157, 805). Se, em vida, o decujo distribuiu bem, inclusive ações, apólices ou dinheiro, não cabe à Fazenda Pública a ação de sonegação (2.ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de abril de 1945, E. dos 7‟., 156, 688). O impôsto de transmissão é pago pelo herdeiro. Se êsse não tem bens suficientes, conforme a partilha, e houve sonegação de bens, pode ser proposta a ação de sonegação pelos co-herdeiros (cf. 83 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de novembro de 1940, E. dos T., 134, 171). § 6.001. Restituição e prestação do valor

1.TEXTO LEGAL. Diz-se no Código Civil, art. 1.783: “Se não se restituirem os bens sonegados, por já os não ter

o sonegador em seu poder, pagará êle a importância dos valôres, que ocultou, mais as perdas e danos”. Com o trânsito em julgado da sentença que condenou o sonegador, tem de ser restituído o que foi sonegado. Para isso, basta o requerimento ao juiz da ação, porque há eficácia imediata executiva na sentença proferida e trânsita em julgado. Se a restituição in natura não pode ser feita, por tê-los alienado, ou perdido, ou destruído o sonegador, ou outrem por êle, há de ser pago o valor, mais as perdas e danos. 2. INDENIZAÇÃO. A restituição ou é in natura, ou em dinheiro. Quem, com a posse ou a tença, causou perdas e

danos, mesmo se in natura a restituição, tem de prestar perdas e danos. A regra jurídica do art. 1.783 do Código

Civil apenas foi explícita a respeito da restituição do valor, de ordinário em dinheiro. Não se trata apenas de

prestação de valor e juros de mora. A restituIção há de ser feita ainda que a sentença tenha decidido que não houve má fé (e. g., que o herdeiro não sabia que o bem ou os bens eram da herança). Quanto à indenização, aí, não se rege pelo art. 1.783, mas sim pelos princípios de direito das coisas, concernentes à restituição de bens alheios. Cf. Tribunal de Justiça de Alagoas, 26 de agôsto de 1940 (OD., 65, 264). O art. 1.784 do Código Civil de modo nenhum permite que se acuse de sonegação o inventariante que não é herdeiro. Se não é herdeiro e omite, o caso não é regido pelos arts. 1.780- -1.784do Código Civil, mas sim pelas regras jurídicas sôbre atos ilícitos e as de direito penal. O efeito da sentença é de remoção, não de perda de bens, pois que, ex hijpothesi, não herdara.

§ 6.002. Tempo para a arguição

1. TEXTo LEGAL. Lê-se no Código Civil, art. 1.784: “Só se pode arguir de sonegação o inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por êle feita, de não existirem outros por inventariar e partir, e o herdeiro. depois de declarar no inventário que os não possui”. O demandante, se o demandado é o inventariante, há de referir-se ao encerramento da descrição dos bens, de que não consta o bem que entende ter sido sonegado, ou de que não constam os bens que entende terem sido sonegados. Se houve decretação de invalidade da descrição, não se extinguiu o tempo para o inventariante incluir o bem que se tem como sonegado, ou os bens que se têm como sonegados (cf. Tribunal de Justiça do Ceará, 2 de abril de 1943, J. e 19., VII, 243). O herdeiro somente pode ser tido como sonegador depois de declarar, no inventário, que não os possuí, ou não os tem, ou que outrem os possua, ou tenha, com ciência sua. Daí ser aconselhável a interpelação, se o herdeiro não se manifestou. 2.MOMENTO INICIAL PARA A ARGUIÇÃO. O herdeiro inventariante somente se expõe à ação de sonegação depois de se ter encerrado a descrição, com a declaração, que é pressuposto necessário do encerramento, de não haver outros bens para inventariar. O herdeiro, que não é inventariante, ou teve ocasião de declarar que os não possui, ou deles não há tença, ou que outrem não tem posse nem tença, ou fêz a declaração por ter havido interpelação, ou pergunta em depoimento. Somente após a negativa é que pode ser proposta a ação de sonegados.

CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES PELAS DIVIDAS E OUTROS DEVERES TRANSMITIDOS § 6.003. Natureza da responsabilidade em caso de sucessão

1.PRECISÔES E DADOS HISTORIGOS. Deve-se evitar dizer que a massa, o espólio, a herança, responde pelas dívidas e outros deveres transmissíveis. Houve a sucessão com todos os efeitos da saisina. Há a comunhão hereditária. Comuneiros são os sucessores. Eles é que respondem. A transmissão é do patrimônio, sem que se possa distinguir o sucessor legítimo e o sucessor testamentário, o sucessor legítimo necessário e o simples sucessor legítimo (= não-necessário) . A responsabilidade, ôbviamente, só existe quanto ao que foi transmitido. Pelo dever pessoalíssimo, ou legalmente intransmissível, ou intransmissível em virtude de cláusula negocial, de modo nenhum é responsável o sucessor, ou qualquer sucessor. As objeções e as exceções transmitem-se como as dívidas e os demais deveres. Deve-se repelir a proposição “o herdeiro representa o decujo”. Não há representação. O herdeiro está ou os herdeiros estão no lugar do decujo, que faleceu e, pois, nenhum direito tem mais. A dispensabilidade da colação faz iws dispositivum o princípio do dever de colação. Para que haja dispensa, é preciso que o valor do bem caiba na metade disponível. O que se calcula conforme o momento da doação é o valor do bem, a respeito do qual se pró-exclui o dever de colação. Tal pré-exclusão pode estar implícita na cláusula em que preestabeleceu a partilha ou em que deu instruções para isso (cf. EMAGNUS, fie Au.sgleiehungspfUoh,t naeh dem RGB., 11 s.). Não só em tais casos pode bastar a implicitude (cf. JoH. FRIEDR. HUNGER, Das rúmisefle Erbrecht, 519; EDUARD FEIN, Das Reeht der Kollation, 395 e 400). À diferença do que ocorria no direito civil anterior ao Código Civil, não há responsabilidade ultra vires hereditatis. Aceitar a herança não significa assumir as dívidas além do que está na massa hereditária. Não há a antiquada continuação da pessoa do defunto; há apenas sucessão. No direito romano, o Pretor havia criado benefício para os credores do,monte, se concorriam com os credores do herdeiro (beneficium separationis). Isso muito antes de Justiniano. No direito territorial prussiano, o herdeiro que aceitava a herança, sem que renunciasse o benefício de inventário, era tido como se só a tivesse aceitado com o benefício (Preussisefles All.qemeines Landrecht, 1, 9, 413, 414, 420 e 421), razão por que só respondia pelas dívidas da herança até o limite do monte (1, 9, 422>. Havia prazo legal para inventariar, findo o qual o herdeiro perdia o benefício (1, 9, 422). Cf. Código Civil austríaco, §§ 802 e- 803, e o Código Civil francês, artigos 793-810. No direito brasileiro, a feitura do inventário não mais tem a função que se lhe atribuía para a limitação da

responsabilidade do herdeiro. No direito alemão, a solução que se deu ao problema da responsabilidade do herdeiro ou dos~herdeiros foi desacertada e cheia de complicações. Há o princípio da responsabilidade ilimitada do herdeiro, com ensejos para que se limite: a) com a intimação dos credores do monte (Código Civil alemão, § 1.973) b) com ordenação de administração da herança (§ 1.975) c) com abertura do concurso de credores (§ 1.975). No direito brasileiro, o principio da responsabilidade limitada não pode ser pré-excluído pelo decujo. Cp. Código Civil austríaco, § 803, onde se explicita que o testador não pode privar o herdeiro do beneficio de inventário, nem vedar-lhe a confecção de inventário. O herdeiro somente responde pelo que lhe coube na herança. A herança dá o limite à responsabilidade, razão por que se diz, no art. 1.796 do Código Civil, em má terminologia, que a herança “responde”. Feita e julgada a partilha, cada um dos herdeiros responde dentro da parte que lhe coube. No direito romano, a responsabilidade do herdeiro era ilimitada, com duas exceções: a favor dos soldados e de quem ficou herdeiro sem querer (respectivamente, L. 22, pr., e § 15, C., de jure deliberandi et de adeunda vel adquirenda hereditate, 6, 30, e L. 1, §§ 6 e 18, D., de separcttionibus, 42, 6). Depois, houve a declarabilidade de adição cum beneficio inventarto. No Código Civil, art. 1.796, não há adição com benefício de inventário (cf. APOLE BECHMANN, Die Haftung des Benefieialerben fitr die Schulden der Erbschaft nach rõmisohem und gemeinem Reeht, 38 s.). 2. OUTRAS PRECISÕES. Se bem que se empregue “responsabilidade da herança”, “dividas da herança”, o que em verdade se nomeia é responsabilidade de quem recebe a herança, o patrimônio, aludindo-se à separata bonorum, à distinção dos patrimônios, distinção que só se apaga quando não há mais o monte, ou dele já saiu o que foi a algum herdeiro. ou legatário, definitivamente. O herdeiro sucede ao decujo e é participe, se não é o único, das dívidas da herança, isto é, das dívidas que se vão solver com o ativo da herança. As dividas ditas da herança são dívidas dos herdeiros, ou do herdeiro, mas ainda distintas das dívidas do herdeiro, ou de cada herdeiro. Se somente há um herdeiro e as dívidas da herança absorvem todo o ativo, nada recebe. Se há dois ou mais herdeiros e as dividas absorvem todo o ativo, nada recebem. Mas, se algum deles entende que deve pagar alguma dívida ou algumas dívidas, algo resta no ativo e tem de ser partilhado. Segundo o Código Civil, art. 1.796, responde a herança (digamos “respondem todos os herdeiros”) pelas dívidas

do falecido. Isso significa que a ação é contra os herdeiros, mas há de ser citado o inventariante, mesmo se dativo.

Diferente o que se passa noutros sistemas jurídicos, como o alemão, o que muito importa se algum herdeiro é

credor da herança (cf. RIa-lAR» HEINRICE, Der Miterbe ais NachlasszWubiffer nach dem RGB., 19 s.). Quando algum herdeiro exige que se proceda à partilha, em verdade não se trata de litisconsórcio necessarlo. Litiscon sórcio necessário existe nas ações dos credores contra os herdeiros, contra a comunhão dos herdeiros (cf. L. DUNCKER, Das Gesammteigenthum, 16 s., porém com a referência que ao elemento extra-romano fêz C. G. HOMEYER, Des Sachsenspiegels zweiter TeU, II, 464). Os herdeiros não podem alienar partes de bens singulares, pôsto que qualquer herdeiro possa alienar o quinhão ou parte do seu quinhão Nem credor de herdeiro pode penhorar algum bem; a penhora é no rosto dos autos e atinge o quinhão do herdeiro devedor. Os credores do decujo, que passaram a ser credores dos herdeiros (ditos “credores da herança”) não sofrem as limitações dos credores de cada herdeiro. Os quinhões hereditários são, até certo ponto, patrimônios especiais. Tudo se passa no plano do direito material (cf. W. KROLL, Klage und Finrede nach deutschem Recht, 184; JAKOB SMJZ, Beitráge zur Lehre vou der Erbenhaftung vou der Naehlassteilung, 40; cp. E. WACKENFELD, Die notwendige Streitgenossenschaft, 60; M. HACHENBURG, Die besondere Streitgenossen.SÉihaft, 97). Oobjeto da petição de herança, da ação de herança, éuniversitos inris. Se o demandado alienou bem da herança, de má fé, responde pelo preço da alienação, ou pelo valor do bem, conforme avaliação, ou valor do mercado, o verum pretium, à escolha do demandante (cf. W~ FRANCKE, Exegetisch-dõgm«tischer Kommentar ilber die Pandektentitel de hereditatis petitione, 254; F. VON SCERÓDER, Commodum hei der Erbschaf Isklage, 16, nota 3; G. A. W. DU BOI, Noch einige Bemerkungen úber actio in rem und adio in personctm, ius in re und obligatio, Archiv fitr die civílistische Prazis, VI, 308). Não se deve deixar de pensar em que o possuidor da herança se põe na posição de gestor de negócios alheios e que as regras jurídicas sôbre responsabilidade, em caso de negotiorum gestio, são invocáveis (E. voN MONROY, Die voilmachílose Ausiibung fremder Vermàgensreckte, 92 s.). A discriminação da boa fé e da má fé prende-se ao Seuatus Consultum Iuventianws (assim chamado, pelo nome de um dos seus autores, P. JUVÊNCIO CELSO, cônsul no ano 129). Cf. HERMANN LAMMFROMM (Zur Geschichte der Erbschaftsklage, 141 s.).

§ 6.004. DIVIDAS E SUCESSÃO Não há hoje, como havia no direito romano, a responsabilidade ilimitada do herdeiro. Nem se pode, como no direito justinianeu, ir contra bens do herdeiro, se não se faz o inventário dentro do prazo (responsabilidade quoad

vires hereditatis>. Com o direito comum surgiu o princípio da responsabilidade “cum viribus hereditatis”, segundo o qual os credores somente podem ir contra os bens do patrimônio que veio do decujo (HEINRICH DERNBURG, Das Rúrgerliche Recht des deutsefleu Reichs und Preussens, III, § 171; L. CASSO, fie Haftung des Renefizialerbeu nach. rômischern und heutigem Recht, 2 s.). erro dizer-se que onde há dívida não há herdeiros. Herda-se o patrimônio, ou parte dele; a dedução das dívida ~ para se saber quanto recebe o herdeiro, ou recebem os herdeiros, dedueto acre alieno. Herdou-se o que era bem, crédito a dívida. Transmitiram-se a ativo e o passivo. Se o herdeiro cede ou se os herdeiros cedem os seus direitos, o que se cedeu foi o que é bem, crédito, ou dívida, tal como resulte da descrição e da partilha. § 6.004. Dívidas e sucessão no passivo

1.COMUNHÃO NO PASSIVO. Quando se diz que se condena a herança ao pagamento de divida, apenas se alude ao estado de bens e de dívidas pro indiviso, por ainda não se haver julgado a partilha. A penhora recai, então, em qualquer ou em quaisquer bens da herança, salvo se algum interessado alega que os outros bens bastam e o que se ia penhorar ou se penhorou é gravado com cláusula de inalienabilidade, ou de impenhorabilidade, ou que se trata de bem legado. Cf. 3~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 17 de junho de 1948 (J., 30, 406 s.>. Todas as dívidas, ativas ou passivas, têm de ser descritas. Na descrição dos bens e das dividas tem de ser declarada a data dos vencimentos. Tem-se de descrever o próprio crédito de que falta documento, ou não está documentado, crédito que entra na classe dos créditos duvidosos. 2.FUNÇÃO no INVENTARIANTE. O inventariante tem de cobrar, imediatamente, as dívidas ativas (os créditos), mesmo se o devedor for herdeiro, legatário ou testamenteiro, § 6.004. DIVIDAS E SUCESSÃO ou cônjuge do falecido. Se o vencimento foi antes da morte do decujo, o dever do inventariante começa no momento em que assina o termo de inventariante. Se a dívida é incobrável, ou de difícil cobrança, ou dispendiosa a ação ou a providência a ser tomada, ou litigiosa, tem de ser reservada para sobrepartilha. Na partilha não se pode atribuir a algum herdeiro crédito duvidoso ou de difícil cobrança, e a outro, crédito sôbre o qual não paira dúvida quanto à satisfação. É de toda a conveniência que se distribua pelos herdeiros, salvo se todos anuem em que se lhes ponham os créditos sem distinção, ou ocorre que algum dos herdeiros quer (ou admite) que se lhe distribua o crédito duvidoso ou de difícil cobrança. Mesmo se o devedor é algum herdeiro, tem de ser partilhada a divida, salvo se o outro herdeiro ou os outros herdeiros, em maioria, persistem em que seja imputada ao herdeiro devedor. Dá-se o mesmo se a dívida é de dois herdeiros ou mais. Cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de junho de 1925. A solução francesa foi, e é, a de se incluir no quinhão do herdeiro devedor toda a dívida. A solução do Código Civil brasileiro veio da Consolidação das Leis Civis de TEIXEIRA DE FREITAS, art. 1.298, nota 13, oriunda da Comissão do Senado Federal, que repeliu a solução francesa, posta no Projeto Primitivo, art. 1.954, e no Projeto Revisto, art. 2.177. Se há pluralidade de herdeiros, além do herdeiro devedor, exige a lei a maioria. Se o herdeiro devedor propôs, a maioria é dos restantes. Se houve consulta a todos, para se saber qual a maioria, tem-se de pôr no número dos manifestantes de vontade o herdeiro devedor. Se insolvente o herdeiro devedor, a divida é distribuída, porque de modo nenhum se trata de adiantamento de legítima> ou de doação. Se o herdeiro alega que não é devedor, ou que não é aquilo o que êle deve, tem-se de propor a ação de cobrança, e aguarda-se o momento próprio para a sobrepartilha (cf. Relação da Côrte, 19 de setembro de 1882). 8.TRANSFERÊNCIA DO PATRIMôNIO. Com a morte do decujo vai aos herdeiros, ou ao herdeiro, o

patrimônio. Se há legado de alguma empresa, o patrimônio transfere-se ao legatário. Se foi incluído na quota do

herdeiro, ou se a herança nele consiste, dá-se o mesmo. Porém tem-se de atender a que a transmissão da herança,

com a continuação do uso da firma, envolve duas circunstâncias: a da transmissão a causa de morte e a da

continuação da firma por um ou dois ou mais herdeiros. Com uso da firma, herdeiro não pode invocar o limite de

responsabilidade que o direito de sucessões estabelece, salvo se fizeram constar do registo que não assumiriam

responsabilidade além do ativo da firma, ou se notificaram, de qualquer modo, algum credor, ou alguns credores,

ou todos credores (cf. H. STEGEMANN, Die Vererbung eines tiandeisgeschíiftes, 100 s.). É de todo o interesse do credor, se vencida a dívida da herança, exigir o pagamento, para que lhe seja pago o que édevido, antes de se fazer e julgar a partilha. Mas a partilha não é óbice: a ação foi contra os herdeiros; e continua a ser contra eles, salvo se houve inclusão em quinhão hereditário. 4.LEGITIMAÇÃO PÂSSIvA DOS HERDEIROS. As dívidas que o decujo deixou são dívidas dos herdeiros. eles é que têm obrigação e situação jurídica de demandados nas ações que foram propostas contra o decujo ou que se propõem após a abertura da sucessão. Mesmo se ainda se processam o inventário e a partilha, há a legitimação passiva dos herdeiros para as ações de cobrança das dívidas do decujo (Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 18 de fevereiro de 1939, R. dos T., 126, 252). Se bem que, no art. 1.796 do Código Civil, se diga que, “feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada. qual em proporção da parte, que na herança lhe cabe”, isso não significa que os herdeiros não respondam antes da partilha, respeitada a distinção dos patrimônios. Daí ser errôneo falar-se de responsabilidade da herança, e não dos herdeiros. A ação contra o herdeiro somente pode ser pela dívida do monte até onde caiba no quinhão do herdeiro demandado. O art. 1.796 do Código Civil apenas retira qualquer legitimação passiva dos herdeiros se a dívida não está no quinhão do demandado. 290

De qualquer modo, antes e depois da partilha, não há herança que seja sujeito passivo ou sujeito ativo. Os credores, antes e depois, são credores dos herdeiros; os devedores, devedores dos herdeiros. Apenas, com a partilha, deixou de haver o monte, a titularidade das partes indivisas. No direito brasileiro, o patrimônio do herdeiro não é atingível por dívidas da massa hereditária. Mas, proposta contra êle a ação, tem de alegar a responsabilidade limitada. Idem, na ação de execução de sentença contra êle, se a sentença não foi explícita (cf. K. SCHEFoLD, fie erbrech,tliche Haftungsbeschránkung uná der Civilprozess, 14 s.). § 6.005. Responsabilidade e sucessao

1. TEXTO LEGAL. No Código Civil, art. 1.796 está dito: “A herança responde pelo pagamento das dividas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte, que na herança lhe coube”. No § 1$: “Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dividas constantes de documentos revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que se não funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar em poder do inventariante bens suficientes para solução do débito, sôbre os quais venha a recair oportunamente a execução”. No § 29: “No caso figurado no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança dentro do prazo de 30 dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada”. No dizer-se “a herança responde” está impropriedade gritante, porque só responde pessoa, e não há personalidade da herança, antes patrimônio do defunto. Se os bens deixados não bastam para o pagamento das dívidas, ninguém mais deve: porque o devedor se extinguiu, e não há transmissão de bens, ou não há transmissão de bens suficientes. O texto do art. 1.796 do Código Civil desatende a que não há, no sistema jurídico, o que havia no direito comum, a

separação entre delação e aquisição da herança. A delação era o oferecimento da herança ao herdeiro, ou aos

herdeiros. Semente com a adição se adquiria a herança. A exceção que havia era a favor de Sul heredes, com a

automaticidade, ressalvado o beneficium abstinendi. Isso com a influência histórica do direito germânico, passou a

todos os herdeiros, no rnstema jurídico brasileiro. Daí não haver, em verdade, hereditas iaeens, a despeito do

defeito de terminologia do Código Civil. O Estado é herdeiro legítimo. O herdeiro responde, e não podia deixar de ser assim, pelas dividas da herança. O que se lhe transmitiu foi o que era do testador, como se passa também na sucessão legitima; portanto, o ativo menos o passivo. 2. TRANSMISSÃO LEGAL DE DIVIDA. Quem assume dívida, qualquer que seja, obra por moto próprio. Daí a impropriedade da expressão “assunção legal de divida”. Mas a impropriedade é a mesma que se censurou à cessio legis: quem cede também obra de moto próprio. Mais se atende, numa e noutra espécie, à eficácia do que à fonte. A transmissão legal de dívida ou seopera pela transmissão de patrimônio a outra pessoa, ou pela transmissão de

algum direito que esteja gravado, ou sôbre o qual haja obrigação ligada ao bem, ou por força de lese specialis. Em todos os casos, o devedor deixa de ser devedor, e outrem, que o não era, passa a dever. De regra, transmitem-se o direito, as pretensões e as ações, porém não é de afastar-se, a priori, que só se transfira o direito, extinguindo-se as pretensões e ações. ou só as pretensões ou as ações. As dívidas compreendidas no patrimônio do decujo transmitem-se, ainda se há testamento em que diversamente se disponha, aos herdeiros universais. „A herança”, diz o art. 1.796 do Código Civil, “responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros cada qual em proporção da parte, que na herança lhe coube”. O testador pode dizer que a dívida tal será paga com os bens tais, de modo que a herança somente responde se os bens apontados não bastarem. De qualquer modo, no que se atribuiu ao herdeiro ou legatário, não se pode falar de transmíssao legal. A transmissão legal das dívidas do falecido, respeitado o art. 1.587, la parte, do Código Civil, é ins cogens. § 6.005. RESPONSABILIDADE E SUCESSÃO

No direito brasileiro, o patrimônio, em si, pode ser objeto de negócio jurídico, inclusive de ato de disposição. O art. 57 do Código Civil tem alcance que lhe dá situação particular em direito comparado. Outrossim, o art. „714. O direito sôbre o patrimônio é transmissível, por ato unitário, e apenas a eficácia transitiva, quanto a determinados bens e dívidas, depende das regras jurídicas especiais. Em geral, as dívidas transferem-se, legalmente, sob a forma de assunção cumulativa de dívidas. Desde o momento da conclusão do contrato, os credores podem exercer as pretensões que no momento existirem, quer contra quem foi o titular, quer contra quem o é no momento (sucessor no patrimônio). A responsabilidade do adquirente limita-se ao que lhe foi cedido, como ativo. Tal responsabilidade é de direito cogente. 3.TRANSMISSÃO JUDICIAL DE DIVIDA. A transmissão judicial, como a atribuição cumulativa judicial, só se opera com a eficácia constitutiva ou executiva da decisão. Por isso mesmo, em princípio, depende do trânsito em julgado da decisão que constituiu ou transferiu a dívida (eficácia de coisa julgada formal da decisão). Nada obsta a que, pelo teor da decisão, a eficácia seja a partir de certo momento no passado ou no futuro, inclusive no tocante a interesses (dividas acessórias). Sempre que a lei dá ao juiz o poder de fazer responsável alguém pela dívida de outrem, há assunção por ato judicial: O terceiro fica no dever de solver a dívida. Tal assunção coacta poder ser cumulativa ou transtativa. Se a assunção coacta produz transição, isto é, liberação do devedor e inserção do terceiro na relação jurídica de dívida, há transmissão judicial de dívida. Sempre que o juiz, para comodidade da parte, atribui a um dos herdeiros certa divida, ou certas dívidas, há transmissão judicial. ~ preciso vida, há transmissão judicial de dívida. Sempre que o juiz, apenas homologa partilha de bens e dívidas, por terem os interessados acordado na distribuição deles e delas, ou somente delas. O credor tem de consentir na transmissão judicial, para que ela se possa produzir. É o que ocorre, nos inventários e partilhas, quando se ordena a audiência dos credores sôbre a partilha se alguma divida é atribuída a um ou alguns dos herdeiros. Enquanto o credor não consente, não há a eficácia transitiva; se não consente, ou não foi ouvido, a decisão judicial somente tem o efeito de atribuição cumulativa de dívida (e.g., responde o herdeiro; se ele não solve, todos). 1-lá de entender-se, se nada se dispôs diversamente, que há solidariedade (respondem o herdeiro e todos que recebem a herança). O segundo devedor deve o mesmo que o anterior. Se. um paga, extingue-se o crédito. 4.SUBSTITUIÇÃO SUBJETIVA NAS RELAÇÕES JURÍDICAS OBRIGACIONAIS COMO TODO. a) No negócio jurídico são figurantes necessários um dos figurantes do negócio jurídico objeto e o terceiro. Aquele é o outorgante; êsse, o outorgado, que também assume as dívidas como efeito do negócio jurídico, objeto. O figurante que fica na relação jurídica pode não tomar parte no negócio jurídico, porque o seu consentimento só é indispensável para a eficácia transiativa. Assim, se se quer a transferência, concerta-se o negócio jurídico entre o figurante do negócio jurídico em vista (figurante sainte) e a pessoa que se quer pôr no lugar dele (figurante entrante) ; o figurante, que fica, do negócio jurídico objeto (figurante permanecente), consente, prévia, simultânea ou posteriormente, para que se dê a transferência. A intervenção do figurante permanecente é indispensável, à diferença do que se passa em relação à assunção transíativa de dívidas, porque, na transferência da posição subjetiva no negócio jurídico, a transmissão das dívidas e outras situações passivas somente se dão se os créditos e as outras situações ativas se transferem. A interdependa é, aí, característica. Esqui é o ponto mais relevante da doutrina da transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. A liberação do figurante sainte, a respeito das dividas e mais situações passivas, em relação ao figurante permanecente, não poderia operar-se sem o consentimento desse. A interdependência impõe a mesma sorte às

dívidas do figurante permanecente. Aqui, na prática, tem-se de verificar o que quiseram o figurante outorgante e o figurante outorgado, isto é, a) se foi

a transmissão da posição subjetiva, ou b) se foi a simples acessão subjetiva ao contrato (Vcrtragsbeitritt), em que

se cedem os direitos porém não se dá transmissão das dívidas, que são assumidas a latere do outorgante, conforme

a figura da assunção cumulativa da dívida (Sckuldmitiibernahme), ou e) se se cederam os créditos e não as dívidas,

ou d) se houve acessão subjetiva total ao negócio jurídico, isto é, não-transferência. Se a), o consentimento do

outro figurante do negócio jurídico em vista é indispensável à transferência, assim dos créditos como das dívidas e

mais efeitos do negócio jurídico. Se b), há a quebra da interdependência dos elementos ativos e passivos, de modo

que se opera a cessão dos créditos e dos mais elementos ativos, que se hajam mencionado, sem se assumirem,

transíativamente, as dívidas e os mais elementos passivos (assunção só cumulativa). Se e), não há cogitar-se de

negócio jurídico sôbre negócio jurídico. Se d), ainda que se comunique ao outro figurante do negócio jurídico

objeto da acessão subjetiva o que ocorreu e êle nada oponha, nenhuma transferência se produz, porque só foi essa

a vontade dos figurantes do negócio jurídico objeto da convenção de cumulatividade. Adiante, referir-nos-emos a

essa espécie. b) Transferência de dívidas pode haver sem consentimento do devedor; não, sem consentimento do credor. Transferência de créditos há sem que o devedor consinta, razão por que apenas se lhe notifica o acordado para a eficácia em relação a sainte. Transferência da posição subjetiva no negócio jurídico exige que consinta o figurante permanecente, que é tão interessado no status quo quanto o figurante sainte. Se foi estabelecido que não haveria transferência, mas apenas acessão subjetiva, o figurante, não convencionante, não precisa consentir, porque a notificação basta. Nenhum prejuízo há para êle em que outrem aceda ao negócio jurídico em que ed evedor e credor. 5.SUBSTITUIÇÃO SUBJETIVA LEGAL NAS RELAÇÕES JURÍDICAS OBRIGACIONAIS. A transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos também ocorre ex lege. O que é de mister é que os pressupostos necessários e suficientes se componham, isto é, que se complete o suporte fáctico, para que a regra jurídica sôbre transferência da posição subjetiva incida. A transferência legal mais frequente, se o negócio jurídico não se extingue com a morte do figurante, é a transfe rência hereditária legal (Código Civil, arts. 1.572-1.576). A herança, isto é, os herdeiros sucedem no total dos elementos ativos e passivos, mas dentro das forças da herança (Código Civil, art. 1.587). Se não houve testamento, negócio jurídico unilateral, a transmissão é legal. A transmissão legal entre vivos resulta de regra jurídica, lex specirdis. De ordinário, regra jurídica escrita, mas pode dar-se que o sistema jurídico faça, em seus princípios, ressaltar a regra jurídica especial. Tomemos um exemplo. Nos contratos de trabalho, a transferência da posição subjetiva de empregador também se opera ex lege, em caso de mudança do titular do direito de propriedade ou de estrutura jurídica da empresa. Se em algum texto de lei se diz, cogentemente, que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados, “mudança na propriedade” está, aí, por transferência do domínio, ou da enfiteuse, ou constitifição de direito real de uso, usufruto, habitação, ou enfiteuse, ou anticrese, ou, ainda, de direito pessoal de locação, ou de comodato, ou oriundo de qualquer outro contrato semelhante. A regra jurídica, de que se trata, é proteetiva. Ao legisla-dor pareceu que é acertado amparar, na emergência, o empregado. A posição subjetiva de empregador transmite-se tal como estava, de modo que, por exemplo, as prorrogações após certo prazo, que se completar na véspera, no dia da transf erência, ou no dia seguinte, têm de ser respeitadas. Idem, a propósito de tempo de serviço, ou de antiguidade. Quanto à questão de se saber se somente nas ações executivas de títulos extrajudiciais (Código de Processo Civil,

artigo 298) e nas ações executivas de títulos judiciais (exe. cuções de sentença, art. 882) se pode abrir concurso de

credores, ou se também cabe êle fora das ações executivas, é falsa questão, que merece ser substituida por outra,

que atenda àexigência científica de precisão de conceitos. ~ o que se há de entender quanto às ações de inventário

e partilha (Código Civil, arte. 1.770, 1.796 e 1.799; Código de Processo Civil, artigo 496), de arrolamento (Código

de Processo Civil, art. 517),de arrecadações de bens de ausentes ou de defuntos (Código Civil, arts. 463, 468,

1.591-1.594; Código de Processo Civil, arte. 579, 558 e 570), de dissoluções de sociedade (Código Civil, art.

1.409; Código de Processo Civil, art. 671), de arrecadação de bens por morte de comerciante, ou pessoa não

comerciante que tinha credores comerciantes (Código Comercial, art. 810), e de desapropriação (assunto

constitucional; cf. Código Civil, arts. 590, 1.558, II, e 1.559). Cf. FRANCISCO MORATO (Miscelânea Jurídica,

1, 858-360), GABRIEL DE RESENTJE FILHO Curso de Dtretto Processual Civil, III, 23 ed., 322),

AMILCAR DE CÃ.smO (Comentários ao Código de Processo Civil, X, 461), e ALPRBDo ARAÚJO LOPES DA COSTA (Da

Intervenção de Terceiros na Falência, 210). No art. 496, diz o Código de Processo Civil, que, se as dívidas, não impugnadas pelos herdeiros, excedem as forças da herança, e os credores concordam com o rateio, ou quanto às preferências, se há de observar o que entre eles foi acordado. Caso contrário, são remetidos às vias ordinárias, depositados os bens do acervo. Ali, tem-se o concurso convencional de credores, de que falamos nos Comentários ao Código de Processo Civil, VII, 1~a ed., 118. Aqui, em vez de a lei admitir que se abrisse concurso de credores civil, ou falencial, na ação (executiva) de inventário e partilha, o art. 496, 2.~ parte, vedou-o, com a deslocação para o juízo comum. Á sugestão de, se há insolvência do espólio, “instaurar-se” logo o concurso de credores nos mesmos autos do inventário e partilha, aberra da lei (sem razão, CÂNDIDO NAvES, Comentários ao Código de Processo Civil, VI, 285). Ou há o concurso convencional de credores, ou a solução é qualquer dos credores ou o inventariante, diante de alguma penhora, ou por ato próprio, pedir a admissão do concurso de credores. § 6.006. Pluralidade de credores

1. DESCRIÇÃO E REQUERIMENTO Não basta que as dívidas da herança sejam descritas para que se proceda

ao seu pagamento. Os credores têm de requerê-lo, para que haja a concordância dos herdeiros e dos outros

interessados no importe da herança. Dizia JOAQUIM INÁCIO RAMALHO (Instituições orfanológicas, 288) que, se os credores não se apresentam, embora descrítos os seus créditos no inventário, se procede à partilha dos bens como se as dívidas não existissem Acolheu isso a 83 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 20 de maio de 1943 (R.F., 97, 689). Mas sem razão. Há dívidas que, enquanto não forem pagas, têm juros, ou penas, além dos juros da mora, e dívidas que, não pagas, dão ensejo a resoluções, ou resilições, ou denunciabilidade Mais ainda: há dividas em que é do interesse dos herdeiros, por outros motivos, que se pague logo. 2.CONCURSO DE CREDORES DA HERANÇA. Não se pode dizer, como alguns (cf. Orro HACEN, Die Haftung ftir Nachlassverbindlíchkeíten, Jherings Jahrbúcher, 42, 99), que o concurso de herança seja diferente apenas teõricamente, e não na pratica, do concurso civil de credores em geral (certo. ERNST JÂGER, fie Voraussetzungen eines Nachlctsskonk~tr ses, 1 s.). Se foi aberta a falência da firma do decujo, ou outro concurso de credores, antes ou depois da morte, os créditos referentes a inventário, funerais, tratamentos de doenças (médicos, radiologistas, medicamentos, operações, transportes e hospitalização), são créditos com privilégio geral. Os herdeiros e os legatários são interessados no processo concursal, pôsto que somente possam receber o que reste, depois de atendidos os credores. 3.HERANÇA REPRESENTANTE E RESPONSABILIDADES A ação dos credores somente pode atingir os bens que foram ao herdeiro. O herdeiro representante apenas responde pelas dívidas da herança, isto é, pelas dívidas que eram e seriam do defunto; e não pelas do representado, porque nada recebem desse, e somente se põe, conforme a lei, no lugar desse (7ª Camara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 18 de agôsto de 1948, 1?. dos T., 182, 948). O direito do representante é direito próprio, de modo que é absurdo falar-se de responsabilidade pelas dívidas do representado. 4. PESSOAS FAMILIARES. No direito brasileiro, não há o chamado mês de graça, a trintena, o Dreissigste do

direito germânico, que passou ao Código Civil alemão, § 1969, alínea 1~a (a 23 refere-se aos legados). Mas é costume, no Brasil, os herdeiros darem prazo, como se fossem proprietários locadores, para a saída das pessoas familiares, isto é, para o uso da habitação e dos objetos da casa. Se o decujo era locatário, o que êle pagou, ou tinha de pagar, permite que se considere devido pela herança o uso da habitação. Se o pagamento ainda não ocorrera, há de fazê-lo o herdeiro, isto é, trata-se de dívida do decujo e, pois, da herança. Se o bem imóvel ou os bens móveis, ou o bem imóvel ou os bens móveis foram legados, tem-se de entender que até aí vai o costume. O prazo há de ser o que teria o locatário. Pessoas familiares são os parentes, mesmo afins, e os que, embora estranhos, estavam na casa como se fossem membros da família. § 6.007. Responsabilidade dos legatários

1. PRECISÕES. Se há legado, o legatário não responde pelas dívidas, salvo se o legado absorve toda a herança. Se há dois ou mais legados e todo o espólio foi distribuído em legados, há o rateio entre os legatários conforme o

valor de cada legado. Dá-se o mesmo se havia herdeiros e a massa não deu para atendê-los e as dívidas têm de ser pagas pelos legatários. A responsabilidade dos co-herdeiros é comum. A responsabilidade dos legatários, se há, também o é, e há a escolha, para o legatário, ou para os legatários: deixar que, quanto à herança, seja executada a dívida, ou solvê-la para retirar o objeto legado ou os objetos legados. Aliás, também o podem fazer os herdeiros se não há outras dívidas da herança, ou se são pagas. Se as dívidas reduzem a herança, a ponto de não caberem na porção disponível as liberalidades, o legado é diminuído, ou são diminuídos os legados, pôsto que possa o legatário ou possam os legatários depositar a diferença para receber o legado. Se o legado é de determinado bem e há legados de quotas, os legatários das quotas é que respondem pelas dívidas da herança. Desde o momento em que se apartaram valôres para o pagamento das dividas, os legatários ficam fora da legitimação passiva (ÁLvARO VALASCO, Decisionum Consultationum «e Rerum iudicatarum, II, 265 s.). Assim, em princípio, o legatário não responde pelas dívidas da herança. Se responde, a responsabilidade é limitada ao valor do legado, ao tempo em que tem de ser entregue e o é, e não ao do tempo da abertura da sucessão. O titular do direito contra a massa está diante dessa, e não se tem de ligar ao valor do dia da morte: o valor pode ter crescido, ou diminuído, ou permanecido tal qual era. A responsabilidade do legatário é eventual. O ter de pagar dívidas da herança só se prende ao fato de que ao legatário apenas fica a possibilidade de conseguir o objeto legado se a massa hereditária, coberto o passivo, tem margem ativa suficiente para que se atenda à cláusula testamentária. Se o legatário solve as dívidas que teriam de ser pagas pelos co-herdeiros, ou pelo herdeiro a que incumbia a entrega do legado, tem êle direito, pretensão e ação para o reembôlso. Se, antes de pagar as dívidas, o herdeiro presta o legado, e a massa é insuficiente para atender aos credores, há ação desse contra o legatário. Se o legado tinha de ser com a extinção da hipoteca, ou do penhor, e o legatário solve a dívida para evitar as consequências da execução, tem êle ação regressiva contra o herdeiro que havia de extinguir o direito real de garantia, ou contra os co-herdeiros, se da massa havia de sair o pagamento. 2. LEGADOS E DÍVIDAS. Quanto aos legatários, o que se lhes deixou somente é atingido pelas dívidas da herança, se a diminuição é tal que se esgotou o que foi deixado em he. rança. Aí, há a redução. O legatário não responde, própria-mente dito; ao legatário deixou-se o que se podia deixar, e não o que se disse deixar. Cumpre, porém, advertir-se que, se o bem legado está gravado de direito real limitado, ou são devidos impostos e outros tributos, no momento da morte do testador, sem que o testamento a eles se refira para que se entenda

transferida a propriedade com os gravames e os tributos, da porção disponível é que se hão de retirar as quantias

para os pagamentos.

§ 6.008. ESPÉCIES DE DIVIDAS

Se a porção disponível não dá para isso, o legatário recebe o bem com o que não pôde ser pago. Há, aí, redução do legado. Se houve execução que atingiu o bem e foi alienado, os herdeiros respondem pelo preço e pelas perdas e danos causados ao legatário. Se o gravame foi a favor de terceiro, responde êsse; mas ao testamenteiro cabe tomar as providências que acautelem o interesse do legatário, bem assim ao herdeiro onerado. Legatário, em princípio, não responde por dívidas irradiadas antes da abertura da sucessão, mesmo se relativas ao bem legado (impostos e outros tributos, foro, renda imobiliária, juros, despesas de melhoramentos feitos até a data da morte do decujo, prestações do preço do bem legado, indenizações a vizinhos por fato anterior à abertura da sucessão). Já ULPIANO fora assaz explícito (L. 89, § 5, D., de legatis et fideicommissis, 30) “Heres cogitur legati praedii solvere vectigal praeteritum vel tributum vel solarium vel cloacarium vel pro aquae forma”. Ao herdeiro cabe pagar o impôsto do prédio legado, ou o tributo, ou o tributo solário (solariutn, solário, impôsto do solar), ou do esgôto, ou do aqueduto. Diga-se o mesmo quanto ao legado de uso, de fruição, de usufruto, de habitação, ou qualquer outro direito real limitado, ou realiforme. Se o herdeiro onerado faleceu, o seu herdeiro é que responde. O cônjuge meeiro, ou qualquer herdeiro pode pedir adjudicação dos bens que foram separados para pagamento das dívidas, impostos e custas, mediante, o depósito das quantias necessárias para a solução das dívidas, ou a juntada dos documentos de quitação. § 6.008. Espécies de dívidas

1.ESPÉCIES DE DIVIDAS E OBRIGAÇÕES DO TESTADOR, OU NO DECUJO, TAMBÉM COM HERDEIROS LEGITIMOS, ou só HERDEIROS LEGÍTIMOS. São dívidas e obrigações dos herdeiros as dívidas e obrigações do decujo que se não hajam extinguido, inclusive as que advieram, após o falecimento do decujo, se oriundas de causas anteriores, como, por exemplo, as que nasceram, devido a prazo que se expirou para obrigação de fazer, ou de obrigação que só o decujo teria podido cumprir, ou dever de emissão, ou derivada de fiança a divida de outrem, com vencimento em dia antes do qual faleceu o decujo (cf. GUSTAV BOERMER, Erbfolge und Erbenhaftung, 25 s. e 96 s.). Também são dívidas e obrigações dos herdeiros as do decujo perante o Fisco. Se há revalorização, as dívidas e obrigações transmitem-se com a que ocorreu durante a vida do decujo e as que tinham ou têm de ser processadas. As dívidas e obrigações que dependiam da vida do decujo não se transmitem, se não exsurgiram antes (e. g., dívidas e obrigações de alimentos). Cumpre que se não confunda com a dívida com pessoalidade, que ainda não se gerou, a que já se gerara. Alimentos, por exemplo, que tinham de ser prestados até morrer o decujo e não no foram, são objeto de dívida. O patrimônio transferível foi atingido. Quanto às dívidas de legado, isto é, se não há, na espécie ou no caso, a transmissão automática, com a saisina, os herdeiros têm de cumpri-las, porque lhes incumbe tal missão. Dá-se o mesmo, quanto a herdeiros e legatários, com as dívidas de modus. 2.GESTÕES DE NEGÓCIOS E ADMINISTRAÇÕES. As despesas de gestão de negócios do patrimônio até a morte do decujo e depois dela, ou de qualquer exercício de poderes outorgados pelo decujo, são despesas que correm por conta da herança. Daí se terem de considerar, se ainda não pagas, dívidas e obrigações dos herdeiros. Se quem geriu os negócios, ou administrou o monte, ou parte do monte, foi algum herdeiro, que renunciou, depois, a herança., tem de ser considerado como qualquer gestor de negócios ou administrador. Passa a ser sem importância se se disse herdeiro, ou se não se disse. Os atos de gestão de negócios ou de administração, que o herdeiro conclui com estranhos, somente afastam a sua responsabilidade se há cláusula, explícita ou implícita, em que se limite ou se exclua a sua vinculação. Aliter, se os negócios jurídicos foram concluidos pelo inventariante ou pelo testamenteiro, uma vez que aí se trata da sua função, e não de gestão de negócios ou de administração pelo herdeiro § 6,005. ESPÉCIES DE DIVIDAS

Os danos causados por bens da herança, sem que já tenha passado ao herdeiro a posse imediata (e. g., danos causados por animal, ou por arrombamento de depósito de água), têm de ser considerados ressarcíveis pelo monte, e não pelo herdeiro. Se o herdeiro já tinha a posse imediata, então responsável é êle (JuLns BINDER, fie Rechtsstellung des Erb eu, II, 48; Erbrecht, Enzyklopãdie der Rechts- und Staatswissenschaft, 2,a cd., 71). Se só houve culpa do herdeiro, que não tinha a posse imediata, responsável é êle, e não a herança. Na falta de prova da culpa do herdeiro, responde o monte, e não êle. Se o herdeiro, gestor ou administrador, reconhece, negocialmente, haver dívida da herança, cumpre verificar-se se tinha poderes, por lei, ou por outorga dos outros herdeiros, para o reconhecimento de dívida. Dá-se o mesmo se entende denunciar a locação, em que era locatário o decujo; ou se denuncia a em que era locador o decujo. A falta de denúncia, essa, impõe omissão de quem tivesse poderes, e tem como consequência a prorrogação. Por isso não se precisa apurar quem os tinha e não cabe qualquer discussão como a que houve no direito alemão (cf. TREODOR RIrp, Erbrecht, Lehrbuch, § 73, nota 22). Nas despesas que hão de ser pagas pelos bens da herança estão os honorários do procurador judicial, como os demais gastos por atos ratione muneris (Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 8 de abril de 1940, 1?. dos 7’., 132, 708; 1?. 1’.. 84, 136; 23‟ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de abril de 1947, E. dos 7‟., 169, S85). Se o testamenteiro teve de outorgar poderes em juízo a advogado, os honorários são pagos pelos bens da herança (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de novembro de 1938, 118, 162, e 13‟ Câmara Civil, 22 de janeiro de 1945, 157, 665; mesmo se o testamenteiro é um dos herdeiros ou um dos legatários, 43‟ Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, 12 de agôsto de 1936, 105, 595). Com razão, a 53‟ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 15 de março de 1933 (86, 79), que pôs os honorários do advogado constituído para simples representação no inventário (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, a 22 de novembro de 1926, 60, 378). 3.HERANÇA E PENAS PECUNIÁRIAS. A responsabilidade por pena ou por multa por parte dos herdeiros, se a pena ou multa foi anterior ou posterior à abertura da sucessão, apresenta alguns problemas. Um deles é o da

execução nos bens da herança. O direito penal e o direito administrativo estabelecem penas pecuniárias e multas, mais do que os outros ramos do direito. Porém o direito privado também as comina, ou acolhe as manifestações de vontade que as críam. Se se trata de título executivo, extrajudicial, tudo se passa como se o decujo estivesse vivo. No tocante aos títulos judiciais, os pressupostos também são os mesmos, quer a decisão ou sentença houvesse transitado em julgado durante a vida do decujo, quer não. Os prazos para a irrecorribilidade são os prazos que se teriam de observar em vida do decujo. Se tramitou em julgado a sentença ou outra decisão, nenhuma questão surge. Se não tramitou, tem de tramitar. Se a pena pecuniária é só pessoal (o que seria exceção criada por lei), não há o elemento patrimonial indispensável

para a executividade na herança. Não se pode reputar pessoal a pena que em verdade é patrimonial, nem se há de

acolher a corrente que tentou pôr como princípio básico a inexecutabilidade das penas pecuniárias (e. g., M.

SCHERER e PRENNER). Não se justifica, sequer, separar-se, na herança, das outras dividas a dívida pela pena

pecuniária (cf. F. OETKER, Konkursrechtliche Crundbegriff e, 1, 162). A pena pecuniária e a multa atingem o

patrimônio desde logo; antes, pois, da executabilidade (cf. PRENNER, Voltstreckung der Gelei si rajeu in deu

Nachlass, 46). O patrimônio do decujo transmite-se, ipso iure, aos herdeiros. Tem-se de liquidar o acervo, para se

saber o que foi aos herdeiros e aos legatários, e só dentro da herança há responsabilidade dos sucessores:

respondem, pelo que receberam (cf. Orro KUIILMEY, fie Haftung des Krben, 81-51; HEINRICH CLAUSSEN,

fie Haftung des Erbeu fúr die Nachlassverbindlichkeiten, 11; com alusão a exceções legais, CAEL

MÚNCHMEYER, Hajtung des Erbeu, 52 sj. Pode ocorrer o concurso de credores e tem-se de atender às regras

jurídicas especiais concernentes às dívidas ligadas a penas pecuniárias e multas (JosEr WEBER, fie Voll.streckung

vou Vermõgensstraleu in deu Nachluss, 16 s.). A cobrança da dívida que resultou da condenação é sôbre os bens,

ou algum bem, seja corpóreo, seja incorpóreo, sôbre coisas e direitos, pretensões e ações. Não se vai

executivamente contra o patrimônio do decujo, porém contra os bens que dele fazem parte, inclusive outros

patrimônios, como o da empresa que era do decujo. Tem-se de distinguir do ato de confisco que foi anterior à abertura da sucessão, o ato de confisco posterior a ela. No primeiro caso, o bem confiscado, como foi já não estava na herança. Havia saído. No segundo, há a aplicação da pena depois da morte do decujo. Aliás, o art. 100 do Código Penal é de incidência antes e depois da morte, pela objetividade da ilicitude. Diz o Código Penal, art. 100: “O juiz, embora não apurada a autoria, deve ordenar o confisco dos instrumentos e produtos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitui ato ilícito”. O confisco é só sôbre bens, à diferença do direito romano e do direito penal alemão, § 40 (cf. EMIL NIETHAMMER, J. vou Olshausen’s Kommentar zum Strafgesetzbuch, 113‟ cd., 146 s.). Se o bem que compõe a ilicitude permanece no acervo, mesmo se apenas mostra a possibilidade do delito, há conf iscabilidade (O. KÕBNER, fie Einziehung, 61 sj. O que se confisca são os instrumenta e -os producta seeleris, objeto e produtos que possam ser um dos elementos do suporto fáctico do delito, razão por que se proibem (cf. A. E. BERNER, Lehrbuch des Deutsehen Strafreehts, 1, 113‟ ed., 227; VORBERO, Die Einziehung der Werkzeuge unei Produkte ejues Delikts, 79). A lei atribui ao juiz só ao juiz (Código Penal, art. 100) a função de confiscar, para que êle aprecie os fatos e os objetos, e não permita entrar-se no patrimônio sem a sua decisão (C. STooSs, Zur Natur der Vermõgensstrafen, 39) : é êle que manda, que “ordena”, como se diz no texto legal. Não se há de dizer que o confisco apenas seja, e sempre seja, medida legal presuntiva, como já entendiam F. VON LISZT (Lehrbueh des Deutschen Strafrechts, 93‟ ed., 252), A. E. BERNER (Lehrbuch dez Deutschen Stra.frechts, 17.~ ed., 226), O. K6BNER (fie Massregel der Einziehung, 6), M. FRTEDLÁNDER (Das objektive Verfahren naeh dem Reichsstrctfprozessrechie, 14 s.) e outros. Há penas, dizem outros, mesmo que não se fale de quem incorreu na falta e se cogite de processo objetivo (E. v. HOLTZENDORFF, Handbuch dez Deutsehen Siral prozessrechts, II, 458; JOSEF KOHLER, Handbuch des deutschen Patentrechis, 575 s.). Mas a confiscação, para outros, ou épena ou é medida policial, pelo procedimento objetivo (HUGO MEYER, Lehrbuch dez Dentschen Strafrechts, 392; KARL BINDING, Handbuch dez Strafrechts, 1, 497; cf. VORBERG, fie Emziehun.q der iVerkzeuge und Produkte ejues Delikts, 17). Para GRÚTER (Zur Lehre vou der Einziehung, 9), nem se trata de pena, nem de medida policial, mas no confisco vê-se que o objeto poderia dar ensejo ao delito. 4.CUSTAS, TRIBUTOS FISCAIS E DESPESAS PROCESSUAIS. As custas de abertura de testamento, de publicação e do processo do cumpra-se são despesas da herança. Idem, todas as que sejam concernentes a interpelação de devedores, de citações e de intimações, e outros atos processuais que se refiram a ações e concurso de credores. O impôsto de sucessão é dívida pessoal do herdeiro, do legatário ou de quem tem de satisfazer o modus. Qualquer estranho, interessado na abertura do inventário ou da partilha, ou no cumpra-se do testamento, é devedor solidário dos impostos que tenham de ser pagos pelos beneficiados, até onde se insira no quanto que cada um

recebe. Da herança é que têm de sair todas as quantias para pagamento das dívidas do monte. Os credores do patrimônio do decujo, antes e após a morte, não podem ir contra o patrimônio do herdeiro (se paratio honorum). 5. DESPESAS FUNERÁRIAS. Se alguma pessoa, como terceiro, faz despesas necessárias, como as de enterro, tem direito ao ressarcimento. Se algum herdeiro o confia a alguma empresa funerária, as despesas são despesas do monte, mas houve também assunção de divida pessoal, que pode atingir o patrimônio do herdeiro mesmo se a quota não basta (cf. GusTAV BOEHMER, Erbfolge wnd Erbenhaftung, 119 5.; ZAI-IN, fio Haftunq aus Rechtsgeschtif teu dez Erbeu ín Verwaltung dos Naehlctss, 6 s.). O herdeiro, ou o testamenteiro, ou outra pessoa, mesmo estranha, que presta despesas funerárias, tem direito a que se lhe faça o pagamento, tirando do monte o que for suficiente. Dá-se o mesmo com os sufrágios por alma, se o testador ordenou que se pagasse com os meios da herança. Se não o estabeleceu, nenhum dos herdeiros é obrigado a contratá-los. Algo pode ser vendido, com pressa, se não há outros meios, sem que exsurjam as questões da L. 49, D., famiiiae erciscundee, 10, 2 (cf. OSCAR TH. 5. BINSEEL, In Fr. XLIX fam. ercise. Commentatio, 16 s. e 56 s.). 6.PAGAMENTO DE IMFÔSTO. Só após o cálculo, com a total dedução das dívidas, é que se sabe qual o impôsto que se tem de pagar. Se houve reserva para pagamento de dívida, e não foi julgado procedente o pedido do credor, ou dos credores, incide o impôsto sôbre o restante, como parcela do que se teria pago se reserva não tivesse havido. Se o decujo devia à Fazenda, tem-se de abater do acervo o importe devido, para que o impôsto sôbre o monte não seja superior ao que tinha de ser (cf. 4ª‟ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de fevereiro de 1954, R. dos T., 222, 802). Se os bens foram doados, em adiantamento da quota legitima necessária, nem sôbre eles podem ir ações dos credores da herança, nem execução fiscal, porque a transmissão já antes se fizera. A lei apenas exige que as doações não sejam de todos os bens do doador, sem reserva de parte ou de renda suficiente para a subsistência do doador, nem atinjam as quotas legítimas necessárias. O que legalmente foi doado de modo nenhum responde pelas dividas da herança. O que pode ocorrer é a decretação de anulação da doação por fraude contra credores (cp. 53‟ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de maio de 1949, R.dosT., 180, 754). 7.BENS DOADOS E RESPONSABILIDADE POR DIVIDAS. Se houve partilha em vida, com adiantamento de legitimas, quando o decujo era devedor, os credores se ainda não prescreveu a ação podem ir contra os herdeiros como poderiam ter ido contra o decujo, por fraude contra credores (Código Civil, arts. 106-118), se o decujo já era insolvente, ou se tornou insolvente com a alienação. Injusta e confusa a decisão da 13‟ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de1950 (R. dos T., 185, 876) ; certa, a da 53‟ Câmara Civil, a 6 de maio de 1949 (180, 754). Bens doados, inclusive como adiantamento de legitima, não ficam sujeitos a dívidas do decujo. Bens colacionados escapam ao passivo e apenas se tem por fito, com a colação, a igualdade entre os herdeiros. O que pode persistir é ação de anulação por fraude contra credores. 8.DESPESAS QUE TÊM DE SER PAGAS. A massa de todos os bens do decujo, com o ativo e o passivo portanto, ainda ilíquido é o moute-mor, o monte global, o espólio. Monte liquido é o ativo. Não se deve chamar monte partivel, porque. as dívidas também se partilham. Se o decujo deixou cônjuge, a massa dos bens não é só herança porque há o patrimônio herdado e o patrimônio do cônjuge. As dívidas que o decujo podia contrair, ou que o cônjuge sobrevivo podia contrair, com repercussão na comunhão, são dividas da massa dos bens dos cônjuges, de modo que tênça de ser computadas na massa dupla. As despesas com o funeral apanham todo o acervo hereditario (legítimo e testamentário), de modo que só após o abatimento se calculam as legítimas necessárias. (As despesas de sufrágios por alma só obrigam os herdeiros se ordenadas pelo testador. Podem eles acordar em que sejam feitas com dinheiro do monte.) As dívidas por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do decujo, se moderadas, são pagas pela massa hereditária, e não só pela parte disponível (cf. Código Civil, art. 1.599, III). Também entram no passivo da herança os gastos com a doença de que faleceu o decujo, sem que se possa distinguir doença ocasional ou crônica. Não importa quando foram feitas as despesas, porque a diferença entre as dos últimos seis meses anteriores à morte e as anteriores somente concerne ao privilégio geral (Código Civil, art. 1.569, IV). Cf. 2.~ Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 11 de outubro~ de 1929 (R. de D., 69, 407). Privilégio geral só existe se as despesas foram com a doença de que faleceu o decujo; não, se relativas a outra doença. Tem-se de alegar e provar a causalidade São despesas que se incluem no passivo da herança o que o decujo teria de pagar de aluguer, a empregados (cozinheiras,, ou que se pagasse com os meios da herança. Se não

o estabeleceu, nenhum dos herdeiros é obrigado a contratá-los. Algo pode ser vendido, com pressa, se não há outros meios, sem que exsurjam as questões da L. 49, III, familiae ereiseundae, 10, 2 (cf. OSCAR TH. 5. BINSEEL, In Fr. XLIX fam. ercise. Commentatio, 16 s. e 56 s.). § 6.009. Despesas funerárias e de sufrágio

1. CONCEITOS. Funerais são as exéquias, as cerimonias e honras fúnebres, de funus, e deles cogitaram, por exempio, a Lei de 25 de janeiro de 1677, § 5, a Lei de 9 de agôsto de 1693, ~ 6, o Alvará de 14 de novembro de 1742 e a Lei de 24 de maio de 1749, Cap. 17. Eram de uso, nas cerimônias, as carpideiras e outros ritos gentilicos. Proibiu-os o Senado da Câmara de Lisboa, em 1382. Cf. Alvará de 17 de agôsto de 1761. Sufrágio é todo ato de piedade, todo voto, a favor do defunto. Discute-se se vem de “frango” ou “fragor”, mas o romper faz ruido, e o voto alude a corte e a voz. As despesas de sufrágio, por alma do finado, são plus, em relação às despesas funerárias, que se referem apenas às cerimônias e às honras fúnebres independentes dos atos pios e das cerimônias além do que é o costume geral. Lê-se no Código Civil, art. 1.797: “As despesas funerárias, haja ou não herdeiros legítimos, serão do monte da herança. Mas as de sufrágio por alma do finado só obrigarão a herança, quando ordenadas em testamento ou codicilo (art. 1.651) “. 2.DESPESAS FUNERÁRIAS. As despesas funerárias saem do monte. Compreende a aquisição de sepultura, se o decujo ainda não a tinha, nem o direito a ela, os transportes, as cerimônias de espera e de enterro, de acôrdo com o costume do lugar e a situação econômico-social do decujo. A respeito decidiu a 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 29 de junho de 1951 (1?. dos T., 194, 796) .a fornalização do corpo, além de inteiramente desnecessária, não foi encomendada por pessoa da família do morto, não podendo”, diante da lei, “ser tida como responsabilidade do espólio, de acôrdo com o que se tem entendido por despesas funerárias”. As despesas com o túmulo devem ser tidas como despesas da herança (2~ Câmara Civil, 5 de dezembro de 1950, 190, 932; 23 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 6 de junho de 1940, 133, 124), desde que não sejam excessivas (5?-Câmara Civil, 11 de agôsto de 1950, 188, 829), ou fora do costume (cf. 1a Câmara Civil, 22 de janeiro de 1945, 155, 181). O herdeiro responde, dentro da força da herança, mesmo se não foi ouvido (43 Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, 8 de maio de 1935, 99, 184). Se o decujo morreu no estrangeiro e a lei do lugar exige a cremação, ou outra providência que substitui o túmulo, que é o espaço em que se enterra quem faleceu no Brasil e do Brasil não se retira, é despesa da herança aquela que corresponda à do túmulo, não em valor, mas em função de ponto final à estada no meio social. 3.SUFRÁGIOS POR ALMA DO FINADO. Se as despesas de sufrágio por alma do finado foram ordenadas em testamento, são dívidas da herança, e compreendem os ofícios religiosos conforme os costumes, o anúncio pela imprensa e pelo rádio (cf. 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de setembro de 1952, 11. dos T., 205, 267). Todas as pessoas que teriam obrigação de alimentar têm-na de pagar ou contribuir para as despesas funerárias (SAMUEL STRYK, Usus moderni Pandectarunv, L. II, Título 7, §§ 41 e 42), se não restaram bens para isso, atendida a primariedade de tais despesas da herança. É missão do Estado defender, em direito penal e cominaférias de direito privado, as sepulturas, contra profanações, injúrias e roubos, regular a venda das sepulturas e punir extorsões. O testador não pode dispor quanto às despesas funerárias além do que razoável e de costume, salvo se, a despeito do exagêro, não atingem a quota dos herdeiros necessários. § 6.010. Habilitação dos credores

1.APRESENTAÇÃO AO INVENTÁRIO. Os credores podem requerer a habilitação dos seus créditos para que sejam pagos. A separatio bonotum, de origem pretoriana, foi medida inicial a favor do herdeiro necessário contra as dívidas ultra~ vires, e dos credores para evitar a confusão do ativo. Com a bonorum venditio, havia duas porções do preço, a dos bens da herança e a dos bens do herdeiro. Assim, os credores daquela não vinham contra essa. Mas tudo isso passou, com a responsabilidade ilimitada dos herdeiros, com o afastamento eventual pela aceitação com beneficio de inventário. Depois, teve-se a responsabilidade limitada, de modo que a separação passou a ser somente protetora dos credores. Se o herdeiro introduziu no seu patrimônio o bem herdado, ou os bens herdados, ou o preço, os credores podem ir contra o valor correspondente ao que foi atribuido ao herdeiro.

2.LEGITIMAÇÃO nos CREDORES. Os credores, que podem requerer a habilitação da separatio bonorum, são quaisquer credores. O crédito há de ser certo e líquido, embora só de uma ou de algumas prestações. Pode ser garantido com direito real limitado (hipoteca e penhor), com crédito quirografário, privilegiado, eventual, condicional ou a termo, de fiança, ou de aval. O próprio testamenteiro pode requerer a habilitação. Aliter, os titulares de ação de reivindicação, ou de vindicação de posse. De modo nenhum se há de exigir que o credor alegue e prove que há perigo na demora, ou eventual dificuldade de adimplemento. O requerimento de habilitação pode ser feito por um, ou dois ou mais credores, sem que tenha qualquer relevância a divergência entre eles, ou a manifestação de qualquer deles perante o juiz. Se o ativo é inferior ao passivo, a solução é a de se pedir a abertura do concurso de credores. Somente depois de solvidas as dividas do decujo é que se pode ir contra os bens atribuidos ao herdeiro por suas dívidas. Se as dívidas do decujo esgotaram os bens da herança podem atingir os legados, exceto se o herdeiro é necessário e há sobra do que se transmitiu por força de lei. A habilitação para a bonorum separatio nada tem com os credores dos herdeiros ou legatários. Herdeiros e legatários só sucedem no ativo e no passivo da herança; solvidas as dívidas da herança, é que podem ir contra os bens herdados os credores do herdeiro. Enquanto não se faz e se julga a partilha, com trânsito em julgado, pode o credor do herdeiro obter a penhora no quanto herdado, no rosto dos autos do inventário. O credor da herança pode requerer a discriminação do patrimônio do decujo e do patrimônio do herdeiro, quando só há um ou quando há dois ou mais. A habilitação dos credores em inventário independe de vencimento das dívidas ou da dívida. Haveria confusão se se confundisse a divida com a pretensão, ou com a ação. Razão teve a 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 13 de setembro de 1939 (E. dos T., 124, 122), em reformar sentença de primeira instância, em que se exigiu estar vencido o título. 3. PROVA DÁS DivInAs. As dívidas deixadas pelo decujo têm de ser provadas, conforme os princípios. Assaz

relevante é a regra jurídica que limita, quanto à prova exclusiva-mente testemunhal, a admissibilidade (Código

Civil, art. 141; Lei n. 1.968, de 18 de dezembro de 1952). A prova testemunhal subsidiária ou complementar é

sempre permitida (artigo141, parágrafo único). Isso não obsta a que os herdeiros, se todos capazes, e a Fazenda

concordem com o pagamento. No inventário, processa-se, em separado, cada habilitação (cf. Avisos de 13 de agôsto de 1834 e de 9 de março de 1872; Relação de Ouro Prêto, 1.0 de março de 1878). As custas são pagas pelos credores (Relação de Minas Gerais, 23 de março de 1904). Se o testador disse, no testamento, dever a alguém, com a menção ao quanto, ou ao objeto, e nenhuma prova se tem da verdade da declaração, entende-se que se trata de legado, que se põe após os outros. ~ preciso que caiba na porção disponível, se há herdeiros necessários. Se há alguma prova, e. y., o testamenteiro devia honorários ou preço, porque contratara serviços, oralmente, ou por escrito, ou comprara à pessoa que se apantou como credora, há confissão de dívida, com os elementos a mais para a prova. As dívidas a empresas comerciais podem ser provadas com a conta-corrente (5.~ Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 23 de abril de 1931, A. J., 18, 242), sem que se afaste a possibilidade de prova contrária. Se a prova da dívida consta de sentença (e. g., por ter havido arbitramento, ou ação contra o decujo ou seus herdeiros), tem de ser junta. Se a dívida corresponde a contra-prestações sucessivas (e.g., de serviços), tem de ser feita a prova do adimplemento, para que o juiz a aprecie. Se o juiz tem dúvida sôbre a existência da dívida, ou a validade do documento, ou a liquidez, tem de indeferir o pedido, e remeter o credor à via ordinária, porque os elementos da certeza e liquidez são indispensáveis. Quanto aos créditos não vencidos, há a habilitação sem a exigência do pagamento, porque êsse só se há de fazer após o vencimento. Excepcionalmente, é cobrável o crédito ainda não vencido se há concurso de credores, se os bens gravados de direito real limitado forem penhorados por outro credor, ou se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do crédito e o devedor, intimado, se negar ao reforço. Os bens da herança são atingíveis pelos efeitos dos atos ilicitos ou dos fatos ilícitos do decujo, inclusive pelas multas fiscais que se prendem ao tempo em que o testador vivia. Aliter, as multas de direito penal. 4.PROPORCIONALIUADI~ E MOMENTO DA DISTRIBUIÇÃO. Desde o momento da abertura da sucessão, a responsabilidade dos herdeiros pelas dividas é conforme a proporção com as suas quotas. Tudo mais se passa, até que se julgue a partilha, apenas formaliza a distribuição. Se algum herdeiro é credor de algum credor do decujo, pode haver a compensação, conforme os propósitos. Se o herdeiro sofreu a compensação, além do que lhe tocava

na dívida do espólio, tem ação regressiva contra os outros herdeiros. Os juros correm até que se paguem as dívidas vencidas. No dia em que transita em julgado a sentença de partilha, cada herdeiro é responsável pelos juros contratuais correspondentes à sua parte, porque o credor anuiu em que se aguardasse o julgamento da partilha. a opinião que afasta qualquer responsabilidade pelos juros moratórios porque nau houve demanda. A divida, com os juros, pode resultar de delito, de modo que o devedor incorre em mora desde que o perpetrou: bem como de inadimplemento de obrigação positiva e liquida. Se não houve a mora, o simples requerimento, no inventário, não a gera; mas isso é outro assunto, concernente à eficácia do simples requerimento, sem interpelação, notificação ou protesto, se necessário in casu, e sem propositura de ação, com a citação. A quota do impôsto de transmissão da propriedade a causa de morte é relativa à importância líquida de cada herança ou do legado. Nenhuma dívida pode ser considerada afastável se teve de ser paga (ei. 4.” Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de fevereiro de 1954, E. dos T., 222, 302). § 6.011. Habilitação dos credores 1. HABILITAÇÃO. O credor tem de requerer a habilitação, com o título ou a justificação da divida; e são ouvidos os interessados. Não se trata de ação declaratória típica, que faça coisa julgada, mas de medida anexa ao processo de inventário, com efeitos de interrupção da prescrição, ou de interpelação dentro do prazo preclusivo, e de reconhecimento da vida pelos herdeiros ou outros interessados que concordaram. Tem-se de frisar que há dois fatos eventuais: a) concordarem todos os herdeiros e mais interessados em que se pague a dívida; b) algum ou alguns dos herdeiros discordarem. O evento b) dá ensejo a reserva, que é ato do juiz. 2. PROCEDIMENTO. Requerida a habilitação dos credores, têm de ser ouvidos o cônjuge, os herdeiros, os representantes de incapazes, ou, os assistentes dos incapazes e esses, e a Fazenda Pública. Só se atende aos créditos se todos os interessados concordam. Se o único divergente é a Fazenda Pública, e o credor, ou o herdeiro paga a dívida fiscal, de conformidade com o que alega a entidade estatal, pode ser acolhido o requerimento do credor. Mas podem os herdeiros, em unanimidade, aguardar o momento para pagar à Fazenda Pública o que lhe seria devido se razão tivesse para a discordância, e pagar ao credor ou aos credores que pediram a habilitação e contra cujo crédito ou contra cujos créditos se manifestou a Fazenda Pública. O fato de se não haver incluído alguma dívida na descrição, que se há de fazer no inventário, de modo nenhum atinge o direito, a pretensão e a ação do credor. Se há divergência dos interessados quando têm de falar sôbre o requerimento de habilitação, fica ao credor a margem para requerer a reserva de bens, com a propositura da ação de cobrança, no prazo da lei (Código Civil, art. 1.796, § 2.0). 3.EFICÁCIA DA HABILITAÇÃQ~ A habilitação cobre a linha divisória entre ativo e passivo. Não há, porém, efeito de preferencialidade: os créditos privilegiados continuam como são; os quirografários, também; idem, os créditos com garantia real. Apenas se discrimina o que é dívida da herança e se afasta a mistura de bens que estavam no patrimônio do herdeiro e de bens que êle herda. O herdeiro expõe-se a que atos seus sejam ilegais e possa o credor exercer pretensão a medidas cautelares (e.g., arresto, sequestro) e à decretação de invalidade ou de ineficácia de gravames pelo herdeiro (e. g., penhor, hipoteca). Nenhuma eficácia tem a habilitação que altere a colocação dos créditos, conforme a lei ou o negócio jurídico. 4.VENDA DE BENS PARA PAGAMENTO Durante o inventário, se têm de ser vendidos bens imóveis para

pagamento de dívidas da herança, a venda é ato de processo de inventário, em consequência do reconhecimento

das dívidas Se um herdeiro reconhece a dívida e depois falece, os seus sucessores não podem retirar o reconhecimento, porque rece. bem o processo no estado em que se acha. Isso não significa que não possa ser proposta pelos sucessores ação de nulidade ou de anulação, ou mesmo ação declaratória de inexistência do trédito, uma vez que sucederam na legitimação ativa. § 6.012. Reserva de bens da herança para pagamento 1.CONCEITO. A reserva de bens para pagamento de credor ou de credores supõe que os créditos satisfaçam os pressupostos e não tenha havido unanimidade na manifestação dos herdeiros quanto ao pagamento

2.TEXTO LEGAL. Depois de se dizer, no Código Civil, art. 1.796, que os herdeiros (“a herança”) respondem pelo pagamento das dívidas do decujo, estatui o art. 1.796, § li‟: ~„Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver ímpugnação, que se não funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante bens suficientes para solução do débito, sôbre os quais venha a recair oportunamente a execução”. 3.PRESSUPOSTOS DA RESERvA. Para a reserva de bens de que cogita o art. 1.796, § 1.0, do Código Civil, o crédito há de constar de documento revestido ou de documentos revestidos de “formalidades legais” Não se exigiu liquidez da dívida. Pode ocorrer que haja prova equivalente ao documento assinado pelo devedor, como se o caso é de documento em que só assina o credor, como ocorre com as contas de médicos, ou de dentistas, ou de outros serviços prestados (cf. Côrte de Apelação do Piauí, 20 de fevereiro de 1936, E. dos 2’., 109, 749). Aliter, simples relatório do médico (cf. ~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 31 de agôsto de 1938. 13 de março de 1941 e 6 de fevereiro de 1945, 116, 625, 139. 579, e 155, 633). Um dos pressupostos, aí, é o de saber-se qual o montante da dívida. (A propósito das contas de médicos, de dentistas, ou de outros serviços prestados, para os quais não se exige contrato escrito, cumpre advertir-se que os serviços hão de ser mencionados com os preços. Não basta, por exemplo, que no papel se diga: “Serviços médicos prestados no mês de janeiro, x”. Aliter, “Serviços de consultas nos dias 1, 2 e 3 de janeiro, i9‟. Não se trata de pagamento, mas sim de reserva.) Se algum herdeiro é obrigado a colação e o que tem de colacionar absorve a quota., ou quase a absorve, e está insolvente, os credores da herança têm todo o interesse em que haja a reserva de bens para o pagamento. As provas das dívidas são quaisquer, respeitados os princípios sôbre prova de dividas. As cartas missivas são documentos particulares, que podem provar (cf, 2ª Câmara Cível da Côrte de Apelação de São Paulo, 18 de março de 1936, R.dos 2‟., 104, 186). 4.BENS E RESERVA. Se houve reserva para pagamento, o credor pode admitir que lhe seja adjudicado algum bem, ou. lhe sejam adjudicados alguns bens. Não são obrigados à adjudicação Os bens, que não sejam dinheiro, têm de ser postos em hasta pública, para que se façam os pagamentos. A reserva há de ser, preferentemente, de dinheiro. Na falta de dinheiro, ou de insuficiência, é que se reservam bens móveis, ou imóveis, conforme o interesse da operação para os herdeiros Não há trato especial para a Fazenda Pública. 5. COBRANÇA E RESERVA. A despeito de ter requerido a habilitação e de ter sido deferido o requerimento pode o credor propor a ação de cobrança, ou qualquer outra que caiba, inclusive a ação declaratória Não há lide; portanto, não se poderia falar de litispendência, nem, pois, de prevenção de jurisdição. Cf. Relação da Côrte, 9 de dezembro de 1873; Relação de Minas Gerais, 24 de fevereiro de 1880, 18 e 23 de junho de 1906. Se ao credor que requere a habilitação se indefere o requerimento, não obstante o crédito constar de documentos,

revestidos de formalidades legais, que constituem prova bastante da dívida, sem que se tenha alegado já estar

paga, deve o juiz mandar reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para a solução, bens sôbre os quais

venha recair ou possa recair a eventual execução forçada. lima vez que há os elementos probatórios suficientes e se não alegou estar solvida a dívida, há o direito à reserva. Outras alegações como a de ser anulável o negócio jurídico, ou a de estar prescrita a pretensão ou a ação, ou mesmo estar precluso algum prazo, não pré-exclui a determinação judicial da reserva, O juiz não julga, exceto para saber se há de haver reserva, ou se não há de haver. Se a dívida ainda não estava vencida, nem se venceu no interregno, de ordinário o juiz não faz a reserva; mas a proximidade do vencimento pode tornar aconselhável a reservação. Mas, se somente sentença, em ação adequada, poderia fazer certa e líquida a dívida, é de denegar-se a reserva. A sentença, a que nos referimos, há de ter passado em julgado. Não há reserva depois de feita a partilha (2.~ Câmara da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 4 de agôsto de 1926; Câmaras ReUnidas, 28 de janeiro de 1927 e A. 1., II, 71).1?. de D., 68, 190, O inventário, em que se há de fazer a reserva, é o do decujo devedor, e não aquele em que o devedor é herdeiro ou legatario ou cessionário Quanto à dívida prescrita, se houve concordância de todos os herdeiros, pode ser feita a habilitação e paga a dívida. Se houve discordância, o juiz não deve fazer a reserva. Se o credor pleiteia contra os herdeiros aquele que não se opuser à exceção de prescrição tem de satisfazer. Se houve a concordância e se partilhou a dívida, a exceção de prescrição foi posta de lado no momento em que os titulares concordaram. 6. PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. Há prazo, de trinta dias, para que o credor proponha a ação. O

prazo é contado da data do despacho que determinou a reserva (2.ª Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal 25 de janeiro de 1927), razão por que, se, excepcionalmente, o juiz a admitiu antes do vencimento, se tem de entender que fixou outro prazo que não perturbe o procedimento do inventário e da partilha. Lê-se no art. 1.796, § 2.0, do Código Civil: “No caso figurado no parágrafo anterior”, isto é, no § 1.0, que trata da reserva, “o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança dentro no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência tomada”. Não há “obrigação”; o termo “obrigado” foi impróprio. O credor, em caso de reserva, tem o prazo de trinta dias para a propositura da ação. Automaticamente, expirado o prazo, deixa de haver reserva. A ação pode ser proposta após a expiração do prazo. antes ou depois da sentença de partilha. O prazo de trinta dias conta-se da data em que o juiz faz a reserva dos bens para o pagamento da dívida. Mas temos de advertir que a dívida pode estar vencida, ou ainda não estar vencida. No primeiro caso, o requerimento de habilitação interrompe a prescrição, porque se há de considerar o que explicitamente se estatui no Código Civil, art. 172, III, a propósito da interrupção de prescrição “pela apresentação do titulo de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de credores”. No segundo caso, o credor não pode cobrar a dívida, porque não se venceu, e faltam, assim, a pretensão e a ação. Temos de interpretar o art. 1.796, § 2.0, como se dissesse: se foi deferido o requerimento de reserva, o credor tem de propor a ação de cobrança no prazo de trinta dias, a contar do dia em que se fêz a reserva, em se tratando de dívidas vencidas naquele dia, ou úntes; ou a contar da data do vencimento, se vencida ainda não estava. Na luta entre julgados que iam à própria negação da reserva se não vencido o titulo (e. g., 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de maio de 1933, R. dos T., 88, 393) e os que permitem o requerimento de reserva, com o prazo a contar do vencimento (5.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de dezembro de 1934, 94, 592; 4a Câmara Civil, 13 de setembro de 1939, 124, 122), tem-se de atender ao que sustentamos desde antes e expusemos acima. Observe-se, porém, que ao último acórdão citado, que em parte estaria certo, há vacilações. 7. EFICÁCIA DA RESERVA. Nenhum efeito tem a reserva no tocante a direito sôbre os bens reservados. Não os pode alienar, nem dar em garantia, o credor. Na praça, pode êle fazer lance; se não há arrematante, pode pedir a adjudicação. Os herdeiros e demais interessados podem concordar com a adjudicação sem a hasta pública, salvo se algum herdeiro é incapaz (cf. Aviso de 7 de julho de 1770; Relação de São Paulo, 26 de maio de 1892). Se o herdeiro está sob pátrio poder, há de haver para o titular do pátrio poder autorização judicial (Código Civil, artigo 386). Se sob tutela, a hasta pública é indispensável (artigo 429) se o bem é imóvel; mais a autorização judicial, o que também se exige se móvel o bem (art. 427, VI). Idem, em se tratando de incapaz sob curatela (art. 453). 8. CESSAÇÃO DA RESERVA. Não atendido o credor, e feita a reserva, tem êle o prazo de trinta dias para dar início à ação. Se o não faz, cessa a reserva. A força maior pode dilatar o prazo, em casos como o de moratória legal a favor do devedor (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 6 de junho de 1940, 1?. dos T., 133, 123). 9.IRRECORRIBILIDADE. O credor que requere habilitação não tem legitimação para qualquer recurso. Tem de propor a ação adequada. Aliter, o credor que requere discriminação, e não na obtém. Por aí se vê como é diferente a situação do legitimado ao requerimento de habilitação e a do legitimado ao requerimento de discriminação: aquele fica dependente da concordância; êsse pode exigir que se discriminem os patrimônios. Quanto à reserva, o juiz tem de mandar que. se reserve, se os pressupostos para isso foram satisfeitos. 10. AçÃo DOS CREDORES. Após o trânsito em julgado da sentença de partilha, a ação dos credores sómente pode ser contra os sucessores, e não mais contra eles, como comuneiros no monte-mor, salvo se a dívida não foi descrita e distribuída. Mesmo se não houve a tradição da posse imediata dos bens aos sucessores, isso não permite que no processo de inventário e partilha credores se habilitem. Errada foi a solução que deu o Supremo Tribunal Federal, no Agravo de Petição n. 11.085, do Rio Grande do Sul, de que DIMAS RODRICUES DE ALMEIDA (Repertório de Jurisprudência do Código Civil, Direito das Sucessões, II, 737 s.) transcreveu parte do voto vencedor. TrAnsita em julgado a sentença que decidiu quanto à partilha, os credores têm ação contra os herdeiros a que

foram distribuídos os bens da herança. Se algum herdeiro cai em insolvência, o credor, cujo crédito foi pôsto na

quota do herdeiro, sofre as consequências. Dai a vantagem da separação dos patrimônios, com a reserva, e da

discriminação, no que evita qualquer confusão. O credor não pode propor ação de cobrança somente contra o testamenteiro, nem contra o inventariante. A ação é contra os herdeiros, com a citação daqueles, se é necessário, ou aconselhável pelas circunstâncias. Se o testador

deu ao testamenteiro, ou ao inventariante, o encargo de pagamento de determinada dívida, ou de determinadas dívidas, a ação de cobrança é contra o testamenteiro, ou contra o inventariante, e contra os herdeiros, porque a dívida é do monte. A ação do credor de modo nenhum depende da partilha, nem, sequer, da descrição dos bens. Se houve reserva de bens para pagamento, o prazo para a propositura da ação apenas concerne à reserva: se não foi proposta a ação, cessa a reserva. Se propõe, depois, a ação, os bens atingidos são quaisquer, atendida, apenas, a distribuição feita em partilha, ou, se não a houve, a legitimação passiva de todos os herdeiros. Se contra o decujo já havia proposta a ação de algum credor, no processo têm de habilitar-se os herdeiros e outros interessados. Dá-se o mesmo se foi o decujo que propusera a ação como devedor. Se já se havia proferido a sentença, favorável ou desfavorável, contra o decujo, contra os herdeiros pode ir a ação de execução, ou outra que daquela se origine. O pagamento das dívidas supõe, de regra, que tenham sido descritas, que existam, estejam vencidas, tenha havido requerimento do credor, ou dos credores e os herdeiros hajam concordado, bem como os outros interessados, inclusive curadores de incapazes. 1~ aconselhável, se credores não se apresentaram, a despeito de terem sido descritas as dívidas, não se distribuir o passivo; mas isso depende da concordância dos herdeiros, mesmo se algum credor ou alguns credores não se apresentaram. Desde que há credores, descritos, ou não, os seus creditos, a despeito de ter faltado, ou não, habilitação, a ação do credor é contra os sucessores, em proporção (cf. 3!- Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 20 de maio de 1948, 1?. F., 97, 689). Um dos inconvenientes de se não partilhar o passivo é o de ir a Fazenda Pública contra os herdeiros ou legatários para pagamento de impôsto ou de tributo ou taxa, pelo valor do ativo sem haver dedução. Há todo interesse em que se liquide o monte, a fim de cada sucessor pagar o que é justo que pague. § 6.013. Discriminação dos bens da herança e dos

bens do herdeiro

1. PRECISÕES. Os credores da herança podem exigir que se discrimine do patrimônio do decujo o que é patrimônio do herdeiro, para que credores do herdeiro não executem nem exerçam pretensão a medidas cautelares contra os bens da herança sem estarem pagas as dívidas da herança. Não se trata. aí, da habilitação para a reserva, mas apenas de discriminação, o que supõe que aleguem e provem ser herdeiros da herança. Para isso, só se há de apurar a certeza do crédito, porque os créditos ainda sem liquidez permitem o requerimento de discriminação. Advirta-se que o Código Civil, art. 1.799, por sugestão de ANDRADE FIGUEIRA, legitimou a êsse requerimento os legatários. Antes da partilha, os credores exercem a pretensão à cobrança contra os herdeiros, de modo que são os bens da herança que têm de suportar a execução ou as medidas cautelares. A reserva separa, não partilha. A discriminação designa, sem separar; a fortiori, sem partilhar. 2.LEGITIMAÇÃO DOS CREDORES DA HERANÇA. Os credores da herança são legitimados a requerer a discriminação. Se bem que disso raramente possam precisar os credores com direito real de garantia, não estão eles excluídos, porque pode não bastar para o pagamento o que resulte do bem gravado. A legitimação é ao requerimento do discrime, e não de reserva. Não se sai da descrição. 3.LEGITIMAÇÃO DOS LEGATÁRIOS. No Código Civil, art. 1.799, estatui-se: “Os legatários e credores da herança podem exigir que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro e, em concurso com os credores deste, ser-lhes-ão preferidos no pagamento”. A fonte foi o revogado Código § 6.014. AÇÃO REGRESSIVA

Civil italiano, art. 1.032. Hoje, o Código Civil italiano (1942), art. 490, 2!‟ alínea, 3), supõe a aceitação da herança com benefício de inventário, e diz: “i creditori dell‟eredità e i legatari hanno preferenza sul patrimonio ereditario di fronte ai creditori dell‟erede” E logo a seguir: “Essi perô non sono díspensati daí domandare la separazione dei beni, secondo le disposizioni deI capo seguente, se vogliono conservare questa preferenza anche nel caso che l‟erede decada daí beneficio d‟inventario o vi rinunzi”. A expressão “preferenza”, como “preferidos”, que está no art. 1.799 do Código Civil, é imprópria. A medida discriminatoria, como a medida de reserva, nenhuma preferência atribui. Apenas a discriminação, como a reserva, evita que haja invasão do patrimônio hereditário pelos credores do patrimônio do herdeiro ou dos patrimônios dos

herdeiros. O herdeiro fideicomissário e o herdeiro fiduciário não são legitimados a requerer a discriminação. São-no o legatário fideicomissário e o legatário fiduciário. § 6.014. Ação regressiva do herdeiro que paga divida 1.PAGAMENTO DE DÍVIDA DA HERANÇA. As dívidas do decujo e as dívidas assumidas após a abertura da sucessão inclusas na comunhão da herança, têm de ser pagas com os meios do acervo. Para isso, há a função do inventariante e a do testamenteiro. Se algum herdeiro solve dívida da herança com os seus próprios meios, nasce-lhe ação regressiva contra os outros herdeiros, em proporção‟ dos respectivos quinhões, e talvez contra o próprio legatário, se o que foi deixado em herança não basta. Entenda-se, porém, que o testador pode ter alterado o critéiio da responsabilidade pelas dívidas. 2. EXCLUSÃO DA AÇÃO REGRESSIVA. Se houve partilha amigável e algum herdeiro se obrigou a pagar as dívidas, de seu bôlso, não há ação regressiva. Idem, se os herdeiros distribuíram entre si as dívidas da herança, proporcionalmente aos seus quinhões, ou não. 3. TEXTO LEGAL. Lê-se no Código Civil, art. 1.798: “Sempre que houver ação regressiva de uns contra outros herdeiros, a parte do co-herdeiro insolvente dividir-se-á em proporção entre os demais”. Supõe-se o pagamento de divida da herança e ação regressiva contra os outros herdeiros. Acontece que um deles é insolvente. Se a insolvência ocorreu antes da partilha, o herdeiro devedor do que foi pago tem de sofrer a dedução do quanto, pois ainda tem o que receber. Se a insolvência foi posterior à partilha, o herdeiro, que pagou, ou foi negligente, pelo retardamento, ou não no foi. Se não no foi, todos os outros herdeiros têm de cobrir o que sofreu, com .n insolvência do outro herdeiro, o herdeiro que pagou, pois o que êle pagou foi dívida da herança. ~ isso o que se estatui no artigo 1.798 do Código Civil. De modo nenhum surge ação regressiva se a dívida não tinha de ser do monte, mas sim daquela pessoa a quem se deixou o bem. De qualquer modo, só há ação regressiva se havia dever de pagamento da divida da herança, ou se os herdeiros concordaram em que o herdeiro que pagou ficasse vinculado ao pagamento, ou se o herdeiro obrou como gestor de negócios alheios sem poderes mas por haver necessidade da herança. 4. DÍVIDAS D‟O HERDEIRO. De modo nenhum vão a colação as dívidas dos herdeiros necessários. Dívida de herdeiro necessário é dívida como a de qualquer estranho. O princípio da partilha é geral. Há o art. 1.800 do Código Civil, que diz: “Se o herdeiro for devedor ao espólio, sua dívida será partilhada igualmente entre todos, salvo se a maioria consentir que o débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor”. Não importa a vontade do herdeiro devedor, se a maioria deliberara incluir a dívida no quinhão do devedor (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de maio de 1949, E. dos T., 181, 708). Se só dois são os herdeiros e o devedor está insolvente, é justo que se inclua no seu quinhão a dívida. Se a dívida do herdeiro é ao patrimônio comum que se extingue com a abertura da sucessão, partilha-se a dívida

entre o cônjuge sobrevivente e o herdeiro ou os herdeiros, proporcionalmente. Para que a metade só se incluísse

no quinhão do herdeiro devedor, seria preciso que a maioria dos herdeiros concordasse (cf. 4!‟ Câmara Civil do

Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de fevereiro de 1943, fl. dos T., 143, 189; 4~ Câmara Civil da Côrte de

Apelação de São Paulo, 23 de setembro de 1936, 107, 160, que frisou ser sem relevancia se o herdeiro é casado

sob o regime da comunhão de bens, ou se o não é). Advirta-se que, se o herdeiro deve ao monte sem comunidade

da dívida, e o que herda passa ao cônjuge, por haver a comunhão de bens, é sem relevância a situação: quem herda

é o devedor; o cônjuge adquire a metade do que o devedor herdou. Se quem herda é um dos cônjuges, sem haver

comunhão de bens, e a dívida é dos dois cônjuges, tem-se de verificar quanto deve cada um: o cônjuge que não é

herdeiro tem de pagar o que lhe toca; a dívida do outro, que é herdeiro, é que pode ser imputada na herança, ou

partilhada pelos herdeiros. As dívidas dos herdeiros de modo nenhum vão à colação. Os descendentes têm de conferir as doações e os dotes, ou os seus valôres. As dívidas, essas, partilham-se entre os herdeiros; salvo se a maioria dos herdeiros consentir em que o débito seja imputação ao quinhão do devedor (Código Civil, art. 1.800; já assim, antes; cf. 3!‟ Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 20 de dezembro de 1926; 4!‟ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de setembro de 1936, 1?. dos 7‟., 107, 160). A deliberação pela maioria pode ser contrária à vontade do devedor (2!‟ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de maio de 1949, 1?. dos 7’., 181, „7438). Se os outros herdeiros entendem que o herdeiro devedor é insolvente o que lhes cabe é imputar, por maioria, ao quinhão do devedor o que êle deve; Porém, sem a maioria, tal solução é contra a lei (sem razão, a 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 26 de julho de 1945, Ldosq’. 158, 227).

Se a dívida está prescrita e há impugnação do devedor, máxime se foram os interessados remetidos às vias ordinárias, não pode a maioria deliberar a imputação ao quinhão do devedor, nem, sequer, partilhá-la (3.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de julho de 1945, 1?. dos 7’., 158, 211). Na interpretação do art. 1.800 do Código Civil, o que se há de exigir para a imputação, é a deliberação da maioria, da qual pode não fazer parte o devedor (sem razão, a 4!‟ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 18 de fevereiro de 1943, 1?. dos 7‟., 143, 189, que falou de “proposta do devedor e acôrdo dos interessados”).

§ 6.014. ACÃO REGRESSIVA

Quanto ao herdeiro que é casado com regime da comunhão de bens, tem-se de saber se houve comunicação da dívida (se é do herdeiro e do cônjuge, mesmo se a assunção foi somente por um dos cônjuges). Se a dívida do herdeiro era ao falecido e ao cônjuge meeiro, ou há partilha entre o cônjuge meeiro e o herdeiro ou os herdeiros, ou a maioria dos herdeiros delibera que se impute no quinhão do herdeiro devedor a metade (ambígua a decisão da 4!‟ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo,, a 18 de fevereiro de 1943, 1?. dos 7’., 143, 189, que parece ter permitido que a parte do cônjuge sobrevivo seja imputada no quinhão do devedor).

CAPÍTULO V

GARANTIAS DOS QUINHÕES HEREDITÁRIOS

§ 6.015. Eficácia da partilha e evicção

1. PRECISÕES. Lê-se no Código Civil, ad. 1.801, que, “julgada a partilha, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscritos aos bens do seu quinhão”. Existe, porém, partilha que não é julgada por sentença, o que se passa com a partilha amigável feita em escritura pública. O direito de cada um dos herdeiros é circunscrito aos bens do seu quinhão, desde que se inicia a eficácia da partilha, qualquer que seja. 2.EvIcçÃo DE BEM OU DE BENS DO QUINHÃO. A partilha atribui aos herdeiros o que se pôs nos seus quinhões. A universalidade está extinta. Partilhou-se o monte hereditino. Diz o ad. 1.802 do Código Civil: “Os co-herdeiros são reciproca.mente obrigados a indenizar-se, no caso de evicção, dos bens aquinhoados”. Se algum bem pôsto em quinhão de herdeiro é tomado por evicção, há a obrigação recíproca dos co-herdeiros quanto à indenização. Houve a retirada, e o herdeiro, em cujo quinhão, ou os herdeiros, em cujos quinhões se inserira o bem, sofreriam com a ofensa ao principio da igualdade, ou ao do respeito às disposições testamentárias. Todos os co-herdeiros têm de sofrer a perda. O valor da indenização é o que foi dado, na avaliação, que serviu à partilha, ao bem evicto. A ação é pessoal e somente prescreve no prazo ordinário, que é de vinte anos, contados da data da evicção. 8.VALOR DA INDENIZAÇÃO. O valor da indenização é dividido entre todos os co-herdeiros, em virtude da

universalidade; incluído o evicto. Sempre em proporção aos respectivos quinhões. Na L. 14, C., familiae

erciscundae, 3, 36, já estava o princípio. Na 23 parte do art. 1.804, diz-se que, se algum dos co-herdeiros se achar insolvente, responderão os demais, na mesma proporção, pela parte desse, menos a quota que correspondia ao indenizado. De jure condendo, com razão, porque seria o mesmo dizer-se que todos, inclusive o evicto, prestassem pelo insolvente. A solução é a mesma que estabelece o pagamento por todos, inclusive o evicto. Êle pagaria a si mesmo. No Código Civil italiano (1942), o art. 759, 23 alínea, estatui: “Se uno dei coeredi é insolvente, la parte per qui é obbligato deve essere egualmente ripartíta tra l‟erede che ha sofferto l‟evizione e tutti gli eredi solventi”. É sem qualquer relevância indagar-se se a insolvência do co-herdeiro ocorreu antes ou depois de ser pedida a indenização. Seja como for, se o co-herdeiro, que se teve por insolvente, adquire meios, tem de prestar aquilo que os co-herdeiros prestaram por êle. 1-lá direito, pretensão e ação deles para a reposição. Não é preciso que a melhora econômica seja tal que possa cobrir tudo que foi prestado pelos co-herdeiros. Há um ponto que é preciso esclarecer-se. Se bem que tenha havido a partilha e o bem esteja no patrimônio do

herdeiro, e não mais no patrimônio comum, a situação jurídica em que se põe o herdeiro demandado em ação de evicção, é oriunda do tempo em que havia ou o patrimônio do decujo ou o dos co-herdeiros. Há o interesse dos outros herdeiros em que se faça a defesa, porque a eles a sentença vai atingir. Há litisconsórcio necessário e têm de ser citados todos aqueles contra os quais, em caso de sentença favorável ao autor, iria a ação regressiva. Uma das consequências é ter o co-herdeiro que pode sofrer a evicção de chamar os outros à ação que contra êle foi

proposta. Aí, é fácil ficar provado que nenhuma culpa teve êle e que a perda do bem se originou de causa anterior

à partilha. Não é de afastar-se a hipótese de algum dos herdeiros (e. g., o que estava mais em contacto com o

decujo, nos negócios jurídicos de aquisição) ter dados mais valiosos para a defesa do co-herdeiro na ação de

evicção. Talvez dois ou mais possam concorrer para a decisão pela improcedência, total ou parcial, da demanda. Com a indenização, o quinhão fica igual aos dos outros herdeiros. Não se transfere propriedade de bem ou de bens, mas apenas se presta em dinheiro o que foi retirado ao quinhão. Nem se há de pensar em nova partilha. O valor é o do momento em que se avaliaram os bens da herança e a que se referiu a partilha. Mas há outro ponto que se tem de pôr em relêvo. Além da restituição do bem evicto, pode ter havido condenação a indenização. O importe é dividido por todos, respeitada a proporção. 4.PRÉ-EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. Pode ter havido conhecimento do que se passava com o bem ou com os bens expostos a evicção. Daí poder ser feita convenção com que se pré-exclua a responsabilidade dos outros herdeiros. Aquele herdeiro, ou aqueles herdeiros, em cujo quinhão se incluem os bens suscetiveis de evicção, assumem o risco. Não importa se, com essa assunção, receberam o bem ou os bens com valor menor do que aquele que seria se não houvesse a probabilidade de dano (Código Civil, art. 1.803, 13 parte: “Cessa esta obrigação mútua, havendo convenção em contrário”). Se a evicção ocorreu por culpa do evicto, ou por fato posterior à partilha, não há pensar-se em responsabilidade para a indenização. Evicção não teria havido sem o ato ou a omissão do herdeiro, ou dos herdeiros que a sofreram. Dá-se o mesmo se o fato gerador da evicção foi posterior à partilha (Código Civil, art. 1.802, 23 parte: “. . .e bem assim dando-se a evicção por culpa do evicto, ou por fato posterior à partilha”). 5. PERDA OU DESVALORIZAÇÃO DE CAUSA ANTERIOR À PARTILHA. No Código Civil brasileiro; não há regra jurídica especial concernente à perda ou desvalorização, de causa anterior à partilha, ignorada pelos co-herdeiros, ou pelo co-herdeiro a que tocou o bem. Só se referiu à evicção. O que pode ocorrer é que haja vício, que o herdeiro ignorou, e algum ou alguns tenham procedido de má fé; porém não se há de estender a regra jurídica sôbre evicção, uma vez que não se incluiu a referência que outros Códigos Civis fazem. Se o outro co-herdeiro, ou os co-herdeiros, ou algum ou alguns co-herdeiros procederam de má fé, ou foram culpados na escolha do bem pelo herdeiro que sofreu o dano, houve ato ilícito, e cabe a ação contra os culpados ou culpado. No tocante a vícios redibitórios do bem que se pôs no quinhão do co-herdeiro, pode ocorrer que com êle se haja pago ao co-herdeiro o que êle prestara em solução de dívida da herança. Ai, tem êle ação de redibição ou de abatimento do preço, porque houve a relação jurídica de contrato comutativo. 6.PROPORCIONALIDADE DA INI)ENIZAÇÃO. Lê-se no artigo 1.804 do Código Civil: “O evicto será indenizado pelos co-herdeiros na proporção de suas quotas hereditárias; mas, se algum deles se achar insolvente, responderão os demais, na mesma proporção, pela parte desse, menos a quota que corresponderia ao indenizado”. Nas regras jurídicas, que acima se mostram, leva-se em consideração, acertadamente, a proporcionalidade em relação aos quinhões. Quem ficou sem o bem também sofre, mas os demais estavam beneficiados com o cômputo do valor do bem evicto, ou dos bens evictos, porque tudo se calculou como se o bem ou os bens não pudessem ser atingidos pela evicção. § 6.016. Negócios jurídicos e quinhão da herança 1.DivisÃo. Até que transite em julgado a sentença de partilha, há a comunidade hereditária, a universalidade; cada um dos herdeiros é titular de parte indivisa. Por isso, os credores de um dos herdeiros somente pode pedir a penhora no rosto dos autos do inventário, para que recaia sôbre o que tocará ao herdeiro. Com a partilha, o que era direito sôbre parte indivisa passa a ser sôbre parte divisa e, com o trânsito em julgado da sentença, a divisão, para os efeitos da penhora, é automática. É erro dizer-se que a partilha só tem efeito declarativo, ou mesmo preponderantemente declarativo Certamente, declarou-se o direito de cada herdeiro; mais: a partilha constituiu, pois tornou diferente o objeto do direito; o que era parte abstrata, pela indivisão, se fêz parte concreta, parte divisa.

(Mais uma vez frisemos que a eficácia preponderante é, de regra, executiva. Temos apenas de atender a questões que surgem na lide e se inserem nas soluções dadas pela sentença.) Se algum herdeiro entende vender bem ou bens compreendidos na herança, bem ou bens que êle crê que lhe venham a tocar, vende sob condição, ou assume os riscos de não ir ao seu quinhão o bem vendido, ou de não irem ao seu quinhão os bens vendidos. Se o bem vendido foi ao quinhão do herdeiro, ou os bens vendidos foram ao quinhão do herdeiro, somente há ação real contra o herdeiro se houve compra-e-venda e acôrdo de transmissão da propriedade e da posse. Fora daí, a ação é sempre pessoal, é a ação de condenação. Não houve transmissão da propriedade. Se tivesse havido (compra-e-venda, mais acôrdo de transmissão da propriedade e da posse), teria sido condicional: à data da partilha que colocou o bem ou colocou os bens no quinhão do herdeiro vendedor e transmitente, dá-se a transmissão. O que pode haver é compra-e-venda, com transmissão da propriedade e da posse da parte indivisa, com resolução se o bem ou os bens não passarem à parte divisa. Aí, tudo é diferente. 2.PARTILHA E DÍVIDAS. Na partilha, há a divisão do passivo, como há a do ativo. Se nada se distribuiu quanto às dívidas, tem-se de entender que cada um dos herdeiros deve o que corresponde, proporcionalmente, à sua quota (Lei das XII Tábuas, Tabula V, 9; cf. L. 6, C., familiae erciscundae, 3, 36; L. 26, C., de pactis, 2, 3: “ex lege duodecim tabularum aes alienum hereditarium pro portionibus quaesitis singulis ipso iure divisum”). Também era o que ocorria no direito visigótico. Advirta-se que há apenas conjuntividade subjetiva, e não solidariedade. Os credores, ao exercerem a ação de cobrança, ou qualquer outra, têm de citar todos os devedores. Se a ação foi intentada contra um, ou contra alguns, os outros apenas podem ser chamados, sem que isso os torne solidários ou responsáveis pelo que corresponde à parte do citado, ou dos citados. Se o decujo era devedor solidário, nada tem isso com a situação dos herdeiros. Exercida a ação contra os herdeiros e os outros devedores solidários (em relação ao que o decujo devia), cada um só responde dentro do que lhe toca. Quanto à solidariedade entre os herdeiros, pode ela existir, mas em virtude de lei, ou de partilha feita em vida do testador, ou de cláusula testamentária. Pode o testador atribuir o pagamento das dívidas a um,ou a dois ou mais herdeiros, ou distribui-las sem a proporcionalidade, ou conforme critério determinado ou determinável. Os credores ficam sujeitos a isso, se não os prejudica. Se os prejudica, podem ir contra os herdeiros, conforme a proporcionalidade. Os herdeiros, que forem atingidos pela execução proporcional, têm ação regressiva para que se respeite a verba testamentária. Se os herdeiros acolhem distribuição não-proporcional, ou contra a verba testamentária, os credores ou atendem ao que foi acordado, ou disso abstraem, para que se respeite a lei, ou o testamento. § 6.017. Julgamento da partilha

1.SENTENÇA DE HOMOLOGAÇÃO DA PARTILHA E SENTENÇA DE PARTILHA. A sentença de homologação da partilha amigável faz ato judicial a partilha, e tem de ser tratada como qualquer sentença. Porém não se há de abstrair do ato jurídico, que ela envolve, pois que não foi judicial, mas apenas homologada pelo juiz a partilha. A partilha amigável por escritura pública, não-homologada, é ato jurídico, que se rege pelos princípios de validade e de eficácia dos negócios jurídicos. A sentença de partilha é ato apenas judicial, em que a deliberação é do juiz. Com o julgamento da partilha e o trânsito em julgado, deixa de haver o acervo, o espólio, o monte; a cada herdeiro cabe o respectivo quinhão. Por isso, a ação de nulidade da partilha, ou a acão de anulação da partilha, tem de ser proposta contra os herdeiros, e não mais se há de cogitar de citar inventariante, ou testamenteiro (cf. 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 16 de março de 1950, Paraná J., 52, 29), salvo se para a matéria têm de ser chamados a manifestar-se, inclusive a defender-se. 2. DADOS HISTÓRICOS. Nas Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 107, § 26, foi dito: “. . . despois que a partiçom antre os herdeiros for feita, nom se poderá ja mais desfazer, salvo se hi ouver engano, ca entom deve-se correger, se a partiçom foi nomeada per baraço; mais se a partiçom foi feita a prazimento d‟ambalas partees a olhos abertos, nom se poderá ja mais correger: declarando em esta parte dizemos, -que quando a partiçom for feita antre os herdeiros em sua presença, e de seu expresso prazimento e consentimento, em tal caso nom se poderá ja mais essa partiçom desfazer, ainda que alguma das partes o contradiga: salvo se elIa disser que foi enganada em elIa aalem da meetade do justo preço, e o assi provar; ca entom se desfará, assi como qualquer outro contranto”. Êsse limite de engano (além da metade) era o que se estatuia no direito contratual. No § 27, o legslador referiu-se a partilhas por outrem: “E seendo a partiçom feita pelos partidores, e valiadores do Concelho, ou quaaesquer outros, em que as partes pera

ello se louvassem, em tal caso dizemos, que ainda que essa partiçom seja feita e acabada, se alguma das partes disser, que he em ella dapnificada, por seer errada, e feita como nom devia, em tal caso mandamos que se guarde o que avemos dito e determinado no Titulo dos Alvidradores, que he no terceiro Livro”. No Livro III, Titulo 114, § 8, permitiu-se a alegação de agravamento “ao menos na sexta parte do justo, e verdadeiro avaliamento”. Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 18, estava explícito: “E quando a partilha for de todo feita e

acabada entre os irmãos, ou outros herdeiros, se for feita em sua presença e de seu expresso aprazimento e

consentimento, por mandado da Justiça, e por partidores, e for concordada e assinada pelo Juiz e partidores, ou

quando as partes fizerem partilha entre si sem autoridade de Justiça, tanto que por eles for acabada, e o auto, que

se dela fizer, for por eles assinado em ecritura pública, ou autos públicos, em cada um destes casos não se poderá

jamais a partilha desfazer, pôsto que alguma das partes a contradiga. Porém, se disser que foi nela enganado além

da metade do que justamente lhe pertencia haver, e o assi provar, as partilhas outrossim se não desfarão, mas os

outros herdeiros lhe comporão somente a sua direita parte”. No Código Civil, afastou-se a ação para haver o que se subtraira. Bem assim, o benefício de restituição, que tinham os menores (Ordenações Filipinas, Livro 11V, Titulo 96, § 21). A solução foi seguindo os princípios gerais: inexistência, nulidade, anulabilidade, rescindibilidade dia sentença. É de extrema relevância que se evite a referência a rescição. Só há rescindibilidade se da sentença, conforme regras jurídicas sôbre ação rescisória da sentença e outras decisões. Aliás, de modo nenhum falaram de rescisão as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, ao traitarem de partilha. § 6.018. Eficácia da sentença de partilha

1. RECUSA DE ENTREGA. Se o inventariante ou co-herdeiro recusa a entrega dos bens ao herdeiro, ou a alguns herdeiros, ou aos herdeiros, cabe simples requerimento de entrega. Com a sentença de partilha, trânsita em Julgado, pode o herdeiro tomar a posse imediata, ou a posse mediata intercalar (e. g., a de locador do bem) ; se há óbice, cabe a execução (cf. ~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de julho de 1940, 1?. dos T.., 130, 126). 2.PARTILHA NA SUCESSÃO PROVISÓRtIA. Quando há ausência e se chega ao momento de fazer a partilha, dá-se a sucessão provisória. A partilha dos bens ido ausente é similar à do falecido, de cuja morte se tem prova. Vinte anos após o trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória, podem os interessados requerer sucessão definitiva e o levantamemto das cauções prestadas (Código Civil, art. 481; Lei n. 2.437, de 7 de março de 1955). Idem, se se alega e prova que o ausente teria oitenta anos de idade e de cinco datam as últimaE notícias (art. 482). O decujo que aparece antes da expiração do prazo tem direito à devolução, bem assim os que herdariam ira data em que ficou provado que o decujo morreu (cf. A. DREs~SEL, Die Restimmungen ilber Verschollenheit und Todeserk&i.rung, 52; ALBERT SCHAAFS, Die Todeserkl$irung im biirger:lichen l?echt, 76 s.; sôbre as diferenças no direito romano, CONRAD ERNST RIESENFELD, Verschollenheit und TodeserkUirung, 8 s.). 8.PARTILHA NA SUCESSÃO DEFINITIVA. Se expira o prazo para a aparição do ausente, há a declaração de morte presuntiva er le-ge. Os efeitos foram definitivos, razão por que nem o casamento do cônjuge do ausente é bigamia, nem, a fortiori, as relações sexuais são adultério, se o ausente tido por morto, aparece. As relações sexuais não são adultérios se a sociedade conjugal foi dissolvida (cf. EMIL SECKEL, Die Aufhebung und die Wiederherstellung der chelicheu Gememschaf 1, 373; JOsEPH FÚGER, DIe biirgerliehrechtlichen Voraussetzung des Ehebruchs und der Bigamie, 88 s.). A lex succes sionis rege o que concerne à herança; a lei pessoal, a presunção da morte para os efeitos de direito relativo à pessoa (cf. C.SARTORIUS, Kommentar zum Personenstandsgesetz, 436). § 6.019. Partilha e colação

1. PRELIMINARES. A partilha é ato que supõe resolvidas todas as questões concernentes aos direitos dos herdeiros, dos legatários e de quaisquer outros beneficiados. Algumas são extremamente delicadas. Damos aqui alguns exemplos. O assunto das colações, de que já tratamos, é um dos mais relevantes. Dele já cogitamos no Tomo LV, §§ 5.683-5.643; mas, aqui, temos de frisar alguns pontos. A deliberação da partilha judicial é comunicação de decisão do juiz, envolvendo, porém, resolução de questões, despachos e requerimentos dos interessados (comunicações de vontade das partes), e resoluções declarativas quanto às pretensões hereditárias e aos quinhões dos herdeiros, a pretensões e pagamento dos legados e às

pretensões dos encargos (pretensões modais). Vê-se bem quanto é compósito o ato judicial. 1 J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas sôbre o Processo Civil, IV, 78) chamava à deliberação “determinação da partilha”. Expressão feliz, que evitava o sentido próprio de “deliberar”, que ai é um tanto destoante. 2.COLAÇÃO E PROBLEMAS QUE SURGEM. A colação espontânea deve dar-se antes das avaliações. Se o herdeiro colaciona, ou se, em vez dele, o inventariante procede ao relacionamento dos bens ou valôres, tais bens têm de ser avaliados, antes do termo final do inventário. Colação é a execução do dever de dar a inventário o que se recebeu, a titulo gratuito, do decujo,durante a vida desse. Na evolução do instituto, encontram-se reflexos do sistema gera] de patrimônio familial e de herança. A forma mais antiga concernia aos emancipados que recebiam bens. No período imperial, o pensamento já é diferente: a igualização apanha os descendentes (EDUARO FEIN, lias Recht der Coilatiou, 284 s., que ainda é a obra mais importante sôbre a colação). O que renunciava a herança nem era obrigado a conferir, nem podia pretender colação. O direito de vir a herdar e o dever de colacionar transmitiam-se juntos (D. BURKARD WILHELM LEIST, em CHR. FR. VON GLÚCK, Ausflihrliche Erliiuterung der Pandecten, 87-38, III, 402). Seja como for, o fundamento psicológico da colação está na tendência da ordem material e do espírito à simetria, conforme temos mostrado em todos os nossos livros. Os próprios textos romanos aludem à ao quitas. O principio presidiu à coliatio emancipati, à colíatio bonorum e à coltatio dotis. A segunda não apareceu cedo, pôsto que o jurisconsulto CASSIUS já a conhecesse (era crista). A colíatio dotis é de origem pretoriana, assaz sutil ao tempo do direito de família sob que se criou. Posteriormente, operou-se a igualização dos herdeiros por direito pretoriano e por direito civil; e Justiniano incluiu os herdeiros testamentários. São essas linhas inflexíveis as únicas leis de sociologia verdadeiramente científica. Discutiu-se modernamente a natureza da colação. Pensou-se a) em obrigação da herança, em relação ao falecido,

em vez de obrigação entre co-herdeiros, e o Projeto de Código Civil alemão (§ 2.117) ia caindo em tal erro.

LUTJWIG SCHIFFNER (Pflichtteil, Erbenausgleichung und die sonstigen gesetzlichen Vermãchtnisse, 115)

recorreu b) à idéia de legado legal, como se fosse possível pensar-se em ter-se de igualar por força de legado. Não

se confunda a questão da natureza jurídica da colação com a questão do seu fundamento histórico ou sociológico.

Ésse é a lei de simetria, o princípio irrefreável de igualização. Aquela, com que tentaram resolver as construções

acima referidas, só diz respeito à caracterização da relação jurídica. Em verdade, a colação apenas é o) modalidade

de partilha (assim, OTTO BÀHR, Zum Erbrecht des bflrgerlichen Gesetzbuchs, Archiv filr Bilrgerliohes Recht,

III, 219), como bem se colocou no Código Civil brasileiro. Não se trata de colação real, mas de colação ideal: o

que se leva à colação não se faz parte material, e sim parte em valor. Tanto assim que, se os herdeiros, levando os

bens ou os seus valôres à colação, nada têm a receber da herança, são herdeiros que já receberam. (E é verdade

que existe o art. 1.790 do Código Civil, regra jurídica que tem o seu quê de revelador.)

A pretensão a que alguém traga bem, ou valor, à colação não é relação de direito das obrigações; seria imprópria

qualquer ação de condenação, ou executiva, ou de mandamento, mas cabe a ação declaratória (Orno

WARNEYER, Kommentar, II, 1102). Infringindo o dever, então, sim, é de pensar-se na ação constitutiva do art.

1.782 do Código Civil. Além dessa ação constitutiva, na ação de inventário e partilha, como incidente, o dever de

colacionar impõe aos herdeiros, que estão no caso dos arts. 1.786-1.794 do Código Civil, a conferência; e os

outros herdeiros podem, em virtude da sua pretensão a que aqueles colacionem, requerer que o juiz ordene a

colação pelo inventariante O Código de Processo Civil, art. 488, § 1/‟, veio subordinar, não êsse requerimento,

mas o ato espontâneo do inventariante, à aquiescência da “maioria dos interessados presentes”. A existência da

anuência só se refere à execução do dever de colacionar, por ato alheio ao herdeiro, conforme a inovação do art.

488, § 13‟, verbis “sê-lo-ão, pelo inventariante”. Não se derrogou o Código Civil. Tudo se passa no plano do

direito processual. Têcnicamente, é execucão por outrem que o obrigado, criada em lei. Uma vez que a lei

arquitetou essa execução por outrem, convém fixar-lhe a natureza. O inventariante não é bem um terceiro:

representa a herança. A lei faz elemento integrante da colação, em tal caso, a anuência da maioria, o que reforça o

argumento contra se entender que o inventariante obre como sendo representante-executor (Erfiillungsvertretor)

do herdeiro ausente. Nenhum ato autorizativo partiu desse. Nem, ainda, se há de pensar em relação de origem

convencional (à semelhança daqueles negócios ditos “acreditivos”, que surgiram no comércio em grosso, depois

da guerra mundial), ainda que se baseasse em gestão de negócio, ou mandato tácito. Não é a regra Solvendo quis

que pro alio licel invito a ignorante liberat cum que está em causa (Código Civil, art. 930, parágrafo único). É a

representação da herança (Código de Processo Civil, art. 85), com efeitos de liberação do devedor (ausente, não

culpado de sonegação). Na relação jurídica interna, o inventariante pratica o que se chama “intervenção” de direito

material, razão por que pode reclamar do herdeiro ausente o que despender com a colação (Código Civil, art.

1.840). Uma das consequências da inovação do Código de Processo Civil, art. 488, § l.~, é a de cobrir-se a

responsabilidade do ausente, ainda que estivesse de má fé, na medida em que a, colação se operou. Se faltou

alguma parte dos bens e havia má fé, o ausente está exposto à ação de sonegados (Código Civil, arts. 1.780, 1.782

e 1.788). A inovação confirma a concepção da colação como modalidade aa partilha. a) O que se tem por fito com as colações é a igualização das legítimas necessárias dos descendentes. Sem elas, poderiam as doações e os adiantamentos de legítima aos herdeiros necessários, descendentes, frustrar a igualdade dos quinhões necessários. O que se colaciona é qualquer liberalidade, inclusive o que o decujo pagou por divida do herdeiro necessário, descendente, ou como fiador, ou por outro vínculo obrigacional ou de direito das coisas. O decujo não pode pré-excluir o dever de colacionar, com ofensa à porção necessária, nem é preciso que o haja previsto (cf. 8,a Câmara do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de janeiro de 1944, R.F., 98, 871). Com &colação, aumenta a massa da herança, porém sem que aumente a porção disponível. A chamada “dispensa de colação” (Código Civil, art. 1.788), que só se refere a dotes e doações, e não a adiantamentos de legítima, nem a partilhas em vida sem a transmissão, supõe que o excesso caiba na porção disponível. Advirta-se, porém, que a colação não aumenta a porção disponível. Com a partilha em vida, com ou sem a transferência imediata dos direitos, ficam subordinados os herdeiros à colação, porque se tem de atender ao principio de igualdade das legítimas dos descendentes, O decujo não quis partilhar a porção disponível, nem parte dela. O que êle quis foi partilhar a porção necessária. Aí está a razão por que a colação não pode aumentar a metade disponível. Se em testamento o decujo partilhou bens como componentes da porção necessária dos descendentes, ou os partilhou ou a favor deles apontou de tal maneira que se haja de entender que partilhou a porção necessária, ou distribuiu os bens como quinhões hereditários, tem-se de interpretar, na dúvida que os descendentes ficam sujeitos à colação. No Código Civil brasileiro, não há tal regra jurídica explícita, mas é de acres-sentar-se que resulta do que se conceituou como colação. Tem-na o Código Civil alemão, § 2.052. Para afastar que assim se decida, tem o testador de referir-se à porção necessária e a. porção disponível, ou afastar, em cláusula testamentária, o dever de colação. Enquanto, no art. 1.785, o Código Civil conceituou a colação como relativa às legítimas necessárias, o art. 1.786

limitou o dever de colacionar aos herdeiros necessários descendentes. Daí a interpretação que se dá aos arts. 1.785

e 1.786 para que não se choquem: o segundo atinge o primeiro. Lê-se no Código Civil, art. 1.786, que os descendentes, que concorrerem à sucessão do ascendente comum, são obrigados a conferir as doações e os dotes, que dele em vida receberam. A regra jurídica limita o dever, de origem legal, aos descendentes herdeiros necessários; porém isso não proibe, que o decujo insira a cláusula de colação, ao dotar, ou doar, ou de qualquer modo fizer liberalidade a ascendente, ou ascendentes, ou parentes colaterais, herdeiros legítimos, ou mesmo pessoas estranhas às legítimas. Assim, torna êle colacionável o que era incolacionável (e. g., doou a C, seu afilhado, e fêz colacionável a doação por ter no testamento instituído herdeiro testamentário o donatário). Tem de ser colacionado o que o decujo doou ou deu em dote a alguém, que depois foi julgado, em ação de reçonhecimento, filho do decujo, ou o decujo reconheceu a filiação, ou alguém que foi reconhecido, judicialmente ou voluntàriamente, filho de algum descendente do decujo. Bem assim quem o decujo, depois da liberalidade, adotou. Se o decujo beneficiou, em vida, algum descendente, e esse faleceu, ou por outra causa não pode suceder, tem de colacionar o descendente do beneficiado, que o representa na sucessão. Não importa se o bem ou os bens que foram objeto da liberalidade se acham na herança que o descendente beneficiado deixou, ou se o representado nada herdou do ascendente falecido, por outra causa, ou fora da sucessão. O representante somente herda o que o representado herdaria. Se há dois ou mais representantes somente herdam o que o representa.

b) Os descendentes do deserdado não ficam excluídos da sucessão. A deserdação afasta a ezi.sténeia do herdeiro. Razão tinha, evidentemente, GEORG FROMMHOLD (tiber das gesetzliche Erbrecht der Abkõmmlinge des Enterbten, Archiv fiir Búrgerliches Ilecht, 12, 305 5.; THEOIIoR Rípp, Das Erbrecht, G.PLANCK, Lehrbuch des Biirgerlichen R.echts, ~ BA Parte, 30; sem razão, ERNST HEYMANN, Crundziige des gesetzlichen Verwandten-E’rbrechts, 53). Na deserdação não há exclusão, mas pré-exclusão; de modo que os descendentes do deserdado existem, sem se porem no lugar do deserdado: herdam conforme o grau, porque o deserdado nunca foi herdeiro, nem premorreu. O renunciante da herança, tem de colacionar. Se um herdeiro legítimo é excluído da sucessão, ou renuncia a herança, a herança transmite-se como se tal excluído ou renunciante não existisse. Não se há de falar, aí, de acrescimento, erro em que muitos juristas incorreram. Dá-se o mesmo se o nascituro nasce morto (cp., para o direito romano, GEOLIO Ramo, Delatiou der Erbschaft im Faile ciner Todtgeburt, 29 5.; ENCELBERT RIDDER, Kinfluss von llelation und Acquisition auf das Accreszenzrecht der Intestaterben, 10 s.). Se o testador instituiu herdeiro ou legatário algum nascituro, e êsse nasce morto slepois da abertura da sucessão,

ou antes, a deixa foi ineficaz. Se morreu antes do testador um dos co-herdeiros, ou um dos co-legatários, sendo conjunta a deixa, há o acrescimento, caso assaz diferente da deixa ao nascituro que nasceu morto, antes ou depois da abertura da sucessão. c) Com a descrição e o inventário dos bens, por vêzes éindispensável a individuação materialmente feita, e. g., com sinais, além das medidas de guarda (cf. RARL WILHELM ROCKEROLS, fie Naehlassbehandlung, 42 s.). O possuidor da herança não pode escapar, perante o herdeiro, às ações relativas aos bens singulares, e a individuação dos bens muito concorre para o êxito do demandante (cf. KAaL MARTIN, Die Grundzúge der Erbschaftsklage nach dem BGB., 74 s.). d) Se o testador dispôs do que não era seu ao tempo da feitura do testamento, mas à abertura da sucessão o havia adquirido, há eficácia da disposição testamentária. Idem se o terceiro atribuiu poderes para o ato do testador, ou veio a atribui-los (cf. ERwIN BATHE, fie Foígen der Testamentsanfechtung, 20). A data do testamento é de grande relevância para se saber se o testador tinha como seu o bem, ou se tinha por fito adquiri-lo (e. g., remetera carta ao dono, para pré-contrato, ou para a aquisição definitiva), sem que se haja de afastar a hipótese de falta de data (cf. WILHELM GÓSSLER, Zur Lehre von der Datierung des eigenhtindigen Testaments, 13 s.). e) Se a cláusula testamentária estabeleceu que haverá acrescimento dos quinhões dos fiduciários falecidos aos fiduciários sobreviventes, ainda não se deu, com a morte daqueles, a transmissão aos fideicomissários (cf. 4a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de maio de 1948, R. dos T., 175, 205). Mas é preciso que tenha havido os pressupostos para o acrescimento, principalmente terem sido chamados conjuntamente à herança, em quinhões não determinados. 3.POSTERIOR DESCOBRIMENTO DO BEM COLACIONAvEL. Pode ocorrer que somente após a partilha se haja descoberto que havia bem sujeito a colação. A ação contra o herdeiro éproponível enquanto não prescreve a ação de petição da herança. 4.COLAÇÃO E O PRINCÍPIO DA INAUMENTABILIDADE DA PORÇÀO DISPONíVEL. Se o testador

dispôs da porção disponível e havia doado ou dado em dote algum ou alguns bens a herdeiro descendente, que

algo levou em colação, discutia-se se o valor do bem colacionado ou dos bens colacionados aumentam o valor da

porção disponível. Tal a sábia solução da Resolução Régia de 2 de agôsto de 1463, antes da própria Lei 25 do

Toro (1505). Lia-se na Resolução Régia, explicitamente: “se uma pessoa fêz testamento e deixou sua têrça” (hoje,

metade) “a um de seus filhos, ou outra pessoa estranha, se algum dos filhos trouxer à colação alguns bens, que

houvesse da herança daquela pessoa, de cuja sucessão se trata; ~ em tais bens assim conferidos haverá o herdeiro

da têrça parte alguma como herdeiro da têrça? E foi determinado que não: e o dito Senhor lhe pôs seu passe, e

mandou que se guardasse em qualquer caso que depois viesse”. Tal a origem da parte final do artigo 1.785, do

Código Civil: “Os bens conferidos não aumentam a parte disponível”.

A regra jurídica incide mesmo se em vida houve liberalidade a favor de herdeiro necessário, descendente, incluída na porção disponível. Se o ascendente fêz liberalidade ao descendente, dizendo que saía da metade disponível (e nela cabia), mas, depois, lhe adiantou legítima necessária, perguntou-se se o excesso (isto é, o que diminuiria a metade disponível ao tempo da morte) é regido pelo princípio da inaumentabilidade da porção disponível. Respondeu-se negativamente, mas, a sorte das liberalidades que nada têm com as legitimas necessárias é uma, conforme o direito das obrigações; e a das legítimas necessárias e da porção disponível ao tempo da morte é outra. O princípio incide se há colação. Aliás, o que, a respeito das liberalidades, que foram regidas pelo direito das obrigações, pode ter ocorrido, é a nulidade, Convém frisar-se que o principio é de profundeza e de relevância, que se há de estimar na apreciação do nível do sistema jurídico. O herdeiro pode dispor da sua quota, antes ou depois que outro colacione, e há de haver interpretação. Se todos dispuseram do patrimônio herdado, só a discriminação do contetido pode afastar a inclusão.- Aí, há litisconsórcio necessário (cf. 1<. II. SCHWAB, Die Voraussetzungen der notwendigen Streitgenossenschaft, Festschrift FRTEDRICH LENT, 271 s.; ARwED ELOMEYER, Einzelanspruch und gemeinschaftlicher Anspruch von Miterben und Miteigentuni, Archiv fiir die civilistisehe Praz is, 159, 386 s.).

CAPÍTULO VI

INEXISTÊNCIA, INVALIDADE E RESCISÃO DA

SENTENÇA DE PARTILHA

§ 6.020. Invalidade (nulidade e anulação)

1.TEXTO LEGAL. Lê-se no Código Civil, art. 1.805: “A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos

vícios e defeitos que invalidam, em geral, os atos jurídicos (art. 178, § 6.0, n. V)”. No art. 178, § 6.~, V, diz-se, a

propósito da prescrição, que prescreve em um ano: “A ação de nulidade da partilha; contado o prazo da data em

que a sentença de partilha passou em julgado”. Errada terminologia, porque, no artigo 1.805, se faia de ser

“anulável”, em vez de se dizer ser “inválida”, isto é, nula ou anulável, e no art. 178, § 6.% V, de “ação de nulidade

de partilha”, em vez de “ação de anulação de partilha”. Ora, a ação de nulidade da partilha é imprescindível (Tomo

VI, §§ 678. 12, 707, 4, e 717, 1); a ação de anulabilidade é que prescreve. 2.DIFERENÇA ENTRE AS PARTILHAS. Há diferença inafastável entre a invalidade da partilha amigável, feita

em escritura pública, e as outras partilhas (judicial ou homologada), como há entre essas. Se houve julgamento, ou

por se tratar de partilha judicial (nela, judicialmente se partilha), ou por ter sido homologada a partilha amigável

(nela, judicialmente se homologou a partilha amigável), tem-se de propor a acão de invalidade da sentença,

mesmo quando se tenha de apreciar o que concerne à partilha amigável como ato jurídico. Houve coisa julgada e

só se propõe a ação de invalidade (de nulidade ou de anulação), ou a ação rescisória, que, essa, sempre só é

concernente à sentença. Por exemplo: se houve erro, de modo que se omitiu, por involuntária falta, algum

herdeiro, há de ser proposta a ação de anulação por Outro, ação que se refere à partilha, talvez amigável, mas, de

qualquer maneira, coberta pelo ato judicial (cf. 2~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 12 de abril de

1949, Paraná J., 50, 46; 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 28 de agôsto de 1941, R. E.,

90, 450). § 6.021. Nulidade da partilha

1. PRECISÕES. O primeiro cuidado, quanto se trata de verificação da validade da partilha, tem de ser no tocante à existência da partilha (e. g., é inexistente a partilha que não consta dos autos e à qual se refere a sentença), à nulidade, ou à rescindibilidade. Admitido que existe, tem-se de saber se não é nula, ou se o é. Depois, se não é nula, tem-se de saber se é anulável. A partilha é inválida, como ato jurídico de direito privado, nos mesmos casos em que o é qualquer negócio jurídico. A sentença de partilha é nula, ou rescindível, nos mesmos casos em que o são as outras sentenças. À anulabilidade refere-se o artigo 1.805 do Código Civil, que diz: “A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável por vícios e defeitos que invalidam, em geral, os atos jurídicos (art. 178, § 6.0, V) “. A prescrição é de um ano, à diferença do que se passa com outros atos jurídicos (art. 178, § 99, V). Se o processo de inventário e partilha correu contra o louco, que foi citado, nula foi a citação e nula é a sentença.

Se, ao transitar em julgado a sentença, ainda era louco o citado, nenhuma sanação ocorreu. Ê nula, e não só

rescindível a sentença. A respeito, escrevemos nos Comentários ao Código de Processo Civil (II, 487 s.) : “A

citação é necessária à angularidade; não à relação jurídica processual, que pode ser em linha singela. Se a relação

jurídica processual tinha de ser angular, e não foi, a angularidade não se formou, mas é inegável que o juiz se

obrigou à prestação jurisdicional e, proferindo a sentença, cumpriu o prometido. Sentença há. O réu, que foi

condenado sem ter sido parte, pode alegar a inexistêneia da relação em ângulo quanto a Me, e, pois, a nulidade da

sentença quanto a êle. O art. 1.010, J, lª parte, do Código de Processo Civil, tem tal nulidade como ipso iure, uma

vez que o processo correu à revelia, isto é, não se sanou a nulidade. Porque a tem como tal, dispensa-lhe a rescisão

(arts. 798-801). No sistema do Código de Processo Civil, que corresponde às convicções científicas, a relação

jurídica processual pode constituir-se entre autor e juiz, sós. A relação jurídica entre o autor já morto ao

despachar-se a petição e o juiz é inexistente; a relação jurídica entre o juiz e o réu não-citado pode ser existente vias é nula (art. 1.010, 1). Os argumentos acima aduzidos quanto à falta de citação valem para os casos de nulidade, e com mais forte razão. Citação existiu, e é

nula. Não se sanou a nulidade da citação, nem, portanto, a sentença é escorreita; de modo que o legislador tinha de escolher entre a) fazer depender de rescisão o pronunciamento do juiz sôbre o vício e b) permitir o pronunciamento de plano, sem a ação de rescisão. Optou por 6), exigindo, porém, que se observe, quando se tratar de execução de sentença, o rito dos arts. 1.008, 1.009, 1.010, 1, e 1.~16”. Se não foi dado curador ao louco, o próprio juiz, diante da prova de que estava louco, durante o processo, o herdeiro, pode decretar a nulidade da partilha, porque a sentença, iii tasu, é nula. O juiz somente não tem mais cognição se da sentença já foram intimados os herdeiros, inclusive o louco, devido à devolução da cognição à instância superior, onde a apreciação da nulidade se faz no julgamento do recurso. O direito brasileiro repeliu a teoria dos intervalos lúcidos.

Quem é louco, ou é louco ou não é. A loucura continua ou cessa; não há louco a que se admita capacidade em

intervalos lúcidos, nem pessoas capazes que sejam incapazes em inter-valos de loucura. Por outro lado, a

interdição não faz louco quem o não é, nem é preciso que se interdite o louco para que êle se torne incapaz. Se a

sentença foi proferida, no processo de partilha, dando-se por citado, inicialmente, e ouvido, durante o processo, o

louco, tal sentença é nula, e não corre contra o titular da pretensão constitutiva negativa por nulidade o prazo da

ação rescisória, nem, tão-pouco, o de prescrição da ação de anulaçãoda partilha, a que se refere o art. 1.805 do

Código Civil. As ações de nulidade das sentenças são imprescritíveis.

2. INCAPACIDADE. A anulabilidade por incapacidade somente concerne à incapacidade relativa. A lei exige a partilha judicial, mas pode ocorrer que tenha faltado assistente ao relativamente incapaz, ou que tenha êle manifestado concordância com a partilha judicial sem se dizer que era incapaz. Outra questão que surge: se a partilha foi amigável, ;há anulação por infração da regra jurídica sôbre capacidade, ou há nulidade porque não podia ter essa forma? No art. 1.774 do Código Civil, estatui-se que a partilha será sempre judicial se algum dos figurantes é incapaz (“menor, ou incapaz”). Se algum o era, e foi feita partilha amigável, ou se o relativamente incapaz, que figura na partilha judicial, não foi assistido conforme a lei, há anulabilidade e nulidade da partilha amigável, ou rescindibilidade da sentença de partilha judicial. Se absolutamente incapaz, há nulidade por falta de representação, mesmo se judicial a partilha. A respeito das anulabilidades por incapacidade, diante da regra jurídica que diz ser de um ano a prescrição, contado o prazo da data em que a sentença transitou em julgado, pretendeu-se levantar a questão de ser injusta a lei para os menores e as outras pessoas relativamente incapazes. Mas esses incapazes têm de ser vàlidamente intimados para que a sentença passe em julgado,> bem assim os seus assistentes. 3.COAÇÃO. A anulabilidade por violência ou coação pode resultar de coação exercida contra algum herdeiro, ou alguns herdeiros, ou mesmo contra todos os herdeiros, que fizeram partilha amigável, quer por escritura pública, quer por termo nos autos, quer por escrito particular, homologada pelo juiz. Mesmo na partilha judicial pode ter havido coação, inclusive de juiz ou de funcionário da Justiça, e nasce a ação de anulação por violência. 4. Se na partilha foi considerado partilhável algum bem que não mais era dos herdeiros, ou do cônjuge meeiro e dos herdeiros ou herdeiro, ou alguma parte não no era, e houve erro, pode qualquer dos figurantes pedir a decretação da anulação. A sentença de partilha não atribui propriedade a quem não a tem: partilha-se o que se tem. Por isso, se se faz o registo, para efeitos contra terceiros, a qualquer interessado toca a legitimação ativa para a retificação. Aliás, a lei de registo faz exigências relativas a datas dos títulos e da apresentação e supõe dúvidas por parte do oficial público. Cf. 2a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de fevereiro de 1954 (1?. dos T., 223, 308). absurdo pensar-se em meter-se na classe dos erros invalidantes, dos erros causa de anulabilidade, o error ivris, o erro de direito (sôbre isso, espaçadamente, Tomo IV, § 430, 9). Quando, por exemplo, a 5a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 20 de novembro de 1931 (A. 3%. 22, 45), disse serem herdeiros necessários os irmãos, cometeu erro grave, que daria ensejo a recursos, inclusive ao recurso extraordinário, ou a ação rescisória de sentença, porém de modo nenhum se justificaria a ação de anulação de partilha, como, erradamente, queria CARLO.S MAxIMILIANO (Direito das Sucessões, III, 455). O erro pode consistir em figurar na partilha pessoa que não tinha direito, ou em se ter considerado herdeiro o legatário, ou vice-versa, ou ter-se partilhado bem que não era nem é da herança. Aliás, em tais casos, pode ter havido dolo. Se o testador estava em erro quanto ao conteúdo da declaração de vontade, ou não lho teria dado se conhecesse a situação que existia, há a ação de anulabilidade da disposição, ou da cláusula, por ter errado. Dá-se o mesmo se contava com ocorrência que de modo nenhum existiu, ou de modo nenhum veio a existir. Mas aí a ação é contra a interpretação do testamento, de modo que se vai contra a cláusula testamentária, contra a declaração unilateral de vontade, em que se revela a anulabilidade por erro. O erro foi do testador. Nada há, aí,

quanto à partilha, pôsto que, com a coisa julgada da sentença de anulação, se possa exercer a ação de anulabilidade da partilha. O prazo prescripcional somente pode ser contado para essa ação, da data da res indicata da sentença que anulou a cláusula testamentária. A 4~a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 28 de novembro de 1945 (R. dos T., 161, 677),

entendeu que, confessando todos os herdeiros o erro da partilha e feita a retificação, pode o juiz homologá-la, por

equivaler o pedido a ação declaratória, embora não formalizada com os requisitas da ação. A retificação, a que a

4~a Câmara Civil se referiu, de modo nenhum seria equiparável, com a homologação, à ação declaratória, pois

seria absurdo que se considere retificar, que é modificar, declaração. Tratar-se-ia, apenas, de negócio jurídico

posterior à sentença de partilha, para o qual a homologação seria para eficácia desejada pelos herdeiros. 5. DoLo. O dolo pode ter consistido em operações para diminuir o que tocaria ao quinhão de algum herdeiro, ou de alguns herdeiros, ou de todos os herdeiros, como a compra a alto preço, fictício ou injustificável, de bem que fora legado com indicação específica (não, para diminuir o valor do monte, porque não está em exame a partilha, a despeito de o incluírem erradamente, alguns juristas franceses e brasileiros), ou colocar-se no quinhão a o que se estava deteriorando e no quinhão b o que estava em bom estado (teria de ser partilhado com igualdade). 6. SIMULAÇÃO. Não há anulabilidade de disposição testamentária, ou de cláusula, ou do próprio testamento, por simulação. Trata-se de declarações que não podem ser feitas simuladamente, pois nunca se trata de declaração receptícia de vontade. Pode haver simulação na partilha amigável, quer por escritura pública, quer por instrumento particular. 7. AÇÃO DE ANULAÇÃO. A ação de anulação tem de ser proposta contra todos que foram figurantes da partilha, mesmo se algum ou alguns nada têm com a coação, o erro ou o dolo. Para terceiros, a partilha é res inter alios acta. Se algum bem ou alguns bens de terceiros foram incluídos, sem que houvesse requerimento ou ação do terceiro, a coisa julgada da partilha apenas é entre os figurantes; e o terceiro continua com o direito, a pretensão e a ação de reivindicação, ou de posse, bem como às medidas concernentes aos registos. A propósito da invalidade das partilhas, é de todo interesse exprobrar-se o erro imperdoável do emprêgo da expressão “rescisão”, que aparece em muitos julgados, confundindo-se ação de rescisão de sentença de partilha, ação de nulidade da partilha e ação de invalidade (e. g., 3a Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, 5 de junho de 1936, 1?. dos IX, 103, 148). A ação de sonegados não pode ser cumulada à de anulaçáo da partilha (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de novembro de 1949, 1?. dos T., 184, 70). 8.PRESCRIÇÃO DE AÇÕES DE INVALIDADE. No mesmo sentido da solução que demos, apesar do erro de terminologia do art. 178, § 6.0, V, do Código Civil (Tratado dos Testamentos, 1, 223-226, eno Tomo LVI, § 5.688, 3), está, explícito, no Código Civil italiano (1942), art. 624: “La disposizione Testamentária puô essere impugnata da chiunque vi abbia interesse quando é l‟effetto di errore, di violenza o di dolo. L‟errore sul motivo, sia esso di fatto o di diritto, é causa di annullamento della disposizione Testamentária, quando il motivo risulta dai testamento ed é ii solo che ha determinato ii testatore a dispore”. Tal o que está na 1a alínea e na 2a Na g~a, acrescenta-se: “L‟azione si prescrive in cinque anni daí giorno in cui si é avuta notizia della violenza, dei dolo o dell‟errore”. No direito brasileiro não há a anulação por érro de direito. O que pode ocorrer é que se componha pressuposto para a ação rescisória de sentença. Um dos problemas que surgem é o da cognição pelo legitimado ativo antes da abertura da sucessão. Seria absurdo lógico que o prazo da prescrição corra antes da morte do decujo (SALvATORE PUGLIATTI, Dell‟Istituzione di erede e dei legatti, Codice Civile, 49), razão por que se há de considerar iniciado o prazo prescripcional, em tal caso, na data da abertura da sucessão (cf. ANTONIO flor, Le Successioni, 388). No texto italiano, fala-se de “si é avuta notizia”, o que levou a crer-se que se trata de locução impessoal. De modo nenhum se haveria de admitir tal interpretação. Ao legitimado ativo é que importa a. notícia. A notícia, que êle teve, é que determina o comêço do prazo para a propositura da ação. Por outro lado, repila-se que baste o conhecimento do conteúdo do testamento. O legitimado ativo pode conhecer o testamento e ainda não saber se houve dolo, erro ou violência, como pode saber disso sem conhecer o ato testamentário (ou só o conhecer em parte). Além disso, um ou outro fato pode ser anterior ou simultâneo ou posterior à abertura da sucessão. No direito italiano, discute-se se a regra jurídica sôbre prescrição atinge as invalidades por defeito de forma (cf.

qualquer regra jurídica especial. A inobservância de princípios de direito internacional privado podem dar ensejo à rescindibilidade. Porém as infrações de regras jurídicas processuais são as causas mais frequentes. Demos alguns exemplos, que se referem a lei pessoal estrangeira. 2.REGRA JURÍDICA DE FORMA DA PARTILHA. Se a forma da partilha tinha de ser a judicial e foi a da amigável, há infração pela sentença, e cabe a ação rescisória. 3.REGRA JURÍDICA SOBRE FORMA OU SÔBRE CONTEÚDO DO TESTAMENTO. As regras jurídicas sôbre forma ou sôbre conteúdo do testamento podem ter grande relevância para a validade ou para a rescindibilidade da sentença de partilha. A partilha está sujeita à sorte do cumpra-se do testamento e do próprio cumprimento. O direito brasileiro não tem o testamento conjuntivo ou de mão comum. Acontece, porém, que podem ser levados à Justiça brasileira testamentos de mão comum (reciprocos ou não). As questões, que surgem, são quase sempre questões que se têm de resolver conforme a lei pessoal do falecido (e.g., os domiciliados no Brasil não podem testar de mão comum, sem que isso torne nulo o testamento da outra pessoa que, por sua lei pessoal, podia fazê-lo). Se as disposições testamentárias são recíprocas e uma é nula, a outra é ineficaz (cf. PAUL MEYER, Das gemeinscha,ftlicke Testament des 13GB., 41 5.; HUGO MAT‟rES, Das gemeinschaftliche Testament nach 4cm DOE., 29; IV. ZETZSCHE, Vertregsdhnliches im korrespektiven Testam ent, 28). Ao de&dir a 23 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22 de setembro de 1950 (A. J., 96, 316), não entendeu bem o que escrevemos no Tratado dos Testamentos, texto que o acórdão reproduziu em parte. Se no mesmo papel duas pessoas testam, com dates diferentes, há uniformalidade, sem simultaneidade, porque ser simultâneo é, aí, ser temporalmente coincidente. A reciprocidade e a correspectividade não se prendem à forma, ao instrumento, mas sim ao conteúdo. Pode haver reciprocidade ou correspectividade, ou uma e outra, entre dois ou mais testamentos. Dai ter-se de levar em conta o que está dito no art. 1.630 do Código Civil, onde se falou do testamento conjuntivo, que pode ser simultâneo, ou apenas recíproco, ou apenas correspectivo. Porque se proibe o testamento simultâneo (aliás, os testamentos simultâneos), no mesmo papel ou outro elemento (pano, pergaminho, madeira)‟ duas ou mais pessoas não podem testar. Com isso, não se afasta a possibilidade de serem válidos os testamentos de duas pessoas que estão na mata, com a presença de cinco testemunhas, e usam o papel, separadamente, embora evitem cortá-lor para que não sacrifiquem espaço. Quanto à reciprocidade, é uma das qualidades apontadas no texto legal, porém nem todos os testamentos proibidos são recíprocos, pois se veda a simultaneidade, como se veda a correspectividade, mesmo se não há reciprocidade. A conjuntividade pode resultar de dois testamentos, como se cada um dos testadores diz: “o testamento ter-se-á como revogado se o de B o for”, ou “qualquer alteração que B faça no seu testamento considerar-se-á feita neste”. A 1a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a 26 de junho de 1952 AR. de J. 13., 92, 153), decidiu: “Incluindo-se no âmbito da proibição estatuída no art. 1.630 do Código Civil os testamentos lavrados simultâneamente, ou que possam ser qualificados como recíprocos ou correspectivos, procura-se evitar que se efetivem pactos sucessórios, ou que se impeça a revogação de um dos testamentos. Ora, já GOUVETA PINTO entendia que a instituição que chamam captatória, que é feita por aquele que pretende haver a herança de outro, e se concebe deste ou semelhante modo “instituo a Pedro por meu herdeiro em tanto quanto me deixar no seu testamento” não é válida. No estado atual do nosso direito positivo, não só o disposto no art. 1.667 do Código Civil, como as normas dos arte. 145 e 147 do mesmo Código, provêem adequadamente a qualquer das situações que se quer entrosar forçadamente no rol daquelas previstas pelo art. 1.680”. A jurisprudência teve e tem por válido o testamento conjuntivo de cônjuges, se feito antes do Código Civil (e. ti., 39 Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 14 de maio de 1952, 19. da J., de 5 de fevereiro de 1953, 489; 13 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de agôsto de 1949, R. dos T., 182, 227). Escritores há que sublinham a violação do princípio da revogabilidade. Ambulatoria esi enim volantes defuncti usque ad vitae supremum exitum. A 1a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 20 de março de 1944 (E. dos T., 150, 652), frisou: “O que é essencial é que procedam (os testadores) com inteira independência de vontade e conservem plena liberdade de ação no presente e para o futuro. E na espécie tudo está a indicar que os testadores, marido e mulher, sem embargo de terem testado no mesmo dia e estabelecido benefícios recíprocos, legando um ou outro a respectiva meação disponível, agiram livre e independentemente, de forma que a vontade do falecido pai da autora deve ser respeitada”. Ainda a 3~a Câmara Civil, a 19 de fevereiro de 1941 (184, 111) : “Embora feitos na mesma data e em termos semelhantes, não podem ser considerados de mão comum, nem encerrando pacto sucessório, testamentos autônomos e em atos separados. Por maior amplitude que se empreste a essa proibição legal, os autos, pelo conhecimento que dão das testadoras, mostram que se não pode

pensar em pacto sucessório. Qualquer das testadoras, independentemente do que as outras pensassem ou fizessem, faria o testamento como os testamentos foram feitos. Nem há que admirar da coincidência das vontades quando se sabe que as três irmãs viveram juntas uma longa vida, com idênticos sentimentos e impressões Referindo-se ao pressuposto da revogabilidade absoluta dos testamentos, que o testamento conjuntivo pode ferir, disse a 32a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 30 de outubro de 1945 (E. dos T., 165, 680), com firmeza: “Contudo explana-o PONTES DE MIRANDA (Tratado dos Testarnentos, 1, 300 s.) não é êsse „o precípuo e lógico fundamente legal, eis que, exempli gratia, nada impediria que, na mesma fôlha dobrada de papel, uma pessoa, de um lado, e outra, de outro (separadamente, portanto), testassem. Cada qual delas, no caso, terá escrito e assinado o seu testamento, com as suas testemunhas do ato. A conjuntividade, na espécie para dizer como F. ENDEMANN seria simplesmente exterior. Ora pois: conforme F. C. HÁMPPIiEcHT, o fato de serem as testemunhas em diferentes atos ou datas não exclui a possibilidade de serem os testamentos recíprocos ou correspectivos~ quando as circunstâncias o persuadam. Destarte, o verdadeiro conteúdo do art. 1.680 do Código Civil brasileiro reside na unipessoalidade do testamento e na independência intencional. por isso que o testamento é tão-somente ato unilateral: também é unipessoal (cada vontade, cada testamento) “. A reciprocidade não é pressuposto necessário; só se refere a uma das espécies, ao lado da espécie antes referida <“simultâneo”) e da referida depois (“correspectivo”). A proibição alcança testamentos em que não há o elemento da reciprocidade, isto é, testamentos conjuntivos, simultâneos ou correspectivos, em que A não dispôs a favor de B, nem B, a favor de A, nem, tão-pouco, A a favor de B e B a favor de A. As deixas podem, assim, ser a terceiros, e não aos testadores, e estar caracterizada a chamada conjuntividade. (Não desçamos a críticas à terminologia, porque o que interessa é a interpretação da lei, que fala de “testamento conjuntivo, seja siinultâneo, recíproco ou correspectivo”). A conjuntividade proibida pode existir com reciprocidade, ou sem ela (cf. MÁRIO ALLARA, Ii Testamento, n. 8). A despeito da referência da lei à conjuntividade (“testamento conjuntivo”), pode existir conjunção de testamentos, sem que seja formal. Um dos fatôres para que o testamento seja conjuntivo é a alusão de um a cláusula do outro, com alguma subordinação eficacial. O testamento de pessoa sujeita à lei brasileira pode ser especial. O que é preciso é que se componham as circunstândas que o permitem. 4. REGRAS JURÍDICAS SÔBRE Á PARTILHA. Deve-se aquinhoar a todos no bom e no mau, regra que MANUEL ÁLVARES PÉGAS consignava e a jurisprudência repetiu (Côrte de Apelação do Distrito Federal, 7 de junho e 22 de outubro de 1895, 019., 72, 196; 18 de maio de 1928, E. de 19., 89, 591). Se todos impugnaram a dívida, ou se reserva bem para pagá-la, ou (Côrte de Apelação do Distrito Federal, 7 de dezembro de 1899, O D., 83, 450; Tribunal da Relação de Minas Gerais, 27 de setembro de 1926, E. F., 48, 163) se partilha por todos os herdeiros, como se faria ao objeto que todos não quisessem. Só se deixa de dividir materialmente o bem se é indivisível ou não admite divisão cômoda (Côrte de Apelação do Distrito Federal, 31 de julho de 1917, E. de 19., 46, 884; Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de abril de 1926, E. dos T., 58, 170). A partilha, que não observou o princípio do Código de Processo Civil do art. 505, 1, não é nula, mas rescindível (sem razão, o Tribunal de Apelação de Santa Catarina, a 18 de maio de 1944, J., 1944, 236) a sentença, por violação de lei, ou anulévet (Código Civil, art. 1.805). Mas seria errôneo tomar esses dizeres como regras jurídicas abstratas. Todos os acórdãos e trechos de doutrina aludiam ao caso em julgamento, às circunstâncias. Assim é que a reposição serve a igualar, se é da conveniência do herdeiro receber o bem de mais alto preço (Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de agôsto de 1894). O dar de tudo parte aos herdeiros redundaria, muitas vêzes, em incomodidade para todos os herdeiros (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 15 de janeiro e 16 de março de 1921) a comunhão continuaria, e é de evitar-se (Côrte de Apelação do Distrito Federal, 7 de junho e 22 de outubro de 1895). Demais, se algum interessado tem benfeitorias, óbvio é que se lhe assine o bem (Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de maio de 1918, 1?. dos 2’., 26, 211). A antiga Côrte de Apelação do Distrito Federal frisou que a composição dos quinhões deve ser feita com os bens que forem mais proveitosos aos herdeiros, atendendo-se à idade, profissão, ou ocupação (19 de novembro e 6 de dezembro de 1921, 1?. de 19., 63, 531). Pelas circunstâncias é que o juiz há de saber se essa ou aquela dívida ativa há de ser partilhada entre os herdeiros, ou entre alguns somente (Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de julho de 1915, 1?. deR, 14, 316). A eqúidade não obsta, antes aconselha, a que se atribua a parte do bem ao herdeiro que já tem a outra, ou outras (Tribunal de Justiça de Pernambuco, 16 de junho de 1981,~ R. de J. de P., 1, 467), tal como se evitaria a comunhão, máxime se entre pessoas notôriamente desavindas (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 15 de janeiro de 1921 e 8 de maio de 1925, 1?. F., 35, 565; 64, 591; Côrte de Apelação do Distrito Federal, 8 de maio de 1933, A. J., 29, 47; Pará, 28 de abril de 1917). Aos incapazes devem ser assinados, de preferência, bens de raiz (Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de julho de 1934, A. J., 31, 407). Sôbre a comunhão, a regra é a de ser evitada, se não a querem os interessados (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 12 de março de 1926, 1?. da 1?.,

2, 26). A equidade, ou igualdade, no art. 505, está, portanto, no sentido, explícito no art. 114, de eqUidade, que atende às circunstâncias. Não é um “como tivesse” fosse legislador o juiz; nem, sequer, um “como se” fosse o decujo. O fundamento do Código de Processo Civil, art. 505, é a asseguração da5 legitimas, e não a presunção da vontade do falecido; tanto que, ainda se o pai, ou mãe, deixou partilha feita, essa pode ser posta de lado no que infringe as regras da sucessão necessária. Outro fundamento, secundário, é o da relatividade dos direitos e das pretensões, razão por que também se recomenda ao juíZo que parta o acervo no sentido de evitar lutas futuras e incomodidades dos herdeiros. A igualdade recomendada não se ofende se se atribui à meeira, que vive de alugueres, o prédio alugado, sem prejuízo para os outros interessados (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 6 de março de 1950, cf. 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de novembro de 1951), ou bem imóvel ao incapaz (Tribunal de Justiça do Ceará, 10 de dezembro de 1952, J. e L, VIII, 248). A igualdade “maior possível” a que se refere a lei é a igualdade que não prejudicaria a algum dos herdeiros; é igualdade que sirva, e não que dessirva; é igualdade que atende às circunstâncias e aos bens do monte, e não igualdade cega; é a igualdade que respeita as regras que recomendam não se fragmentar demasiado a propriedade, nem se darem dois bens em comum a dois herdeiros, se melhor seria dar um a um herdeiro e o outro a 0utro. Velha regra juridica, a do art. 505, TI, do Código de Processo Civil, e reafirmada pela jurisprudência (e.g., Superior Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de maio de 1903, G. J., 32, 84). O juiz tem de examinar o caso, com certa imaginação, para prevenir os choques. O atribuir a um herdeiro todo o prédio evita rixas e discórdias, como advertia JOSÊ PEREIRA DE CARVALHO (Primeiras linhas sobre o Processo orfanológico, 1, 100), que acrescentava servirem ao mesmo fim o precisarem-se as confrontações, dos prédios e o referirem-se com exatidão as servidões. O conceito de comodidade é vasto. Mas o juiz tem de restringir-se à realidade, ~O caso concreto, em suas

circunstâncias. Os exemplos clássicos são os que trouxe DIOoo GUERREIRO CAMA-0110 DE ABOIM (De

Divisionibus eI Partitionibus in octo Libros distributus, in que tornos divisus, Livro II, Capítulo 14, n. 21, VI,

Capítulo 13, n. 27, 31) : o de atribuir-se o prédio, ou parte dele, ao que tem prédio contíguo; o de atribuir-se ao

dono do prédio serviente o prédio dominante; o de partilhar-se de tal forma que todos tenham água, ou de assinar-

se o predio que a tem ao dono do prédio que não a tem; o de atribuírem-se ao cônjuge sobrevivente os bens com

que entrou para o casal. Se o bem não oferece divisão cômoda, não se deve partilhar a dois ou mais interessados: ou cabe no quinhão de um deles (o que é recomendável, 2.” Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 3 de maio de 1948, R. F., 129, 502), ou algum deles pede a adjudicação e se lhe adjudica, ou há pluralidade de pedidos e se provê à licitação, ou se vende na forma do Código de Processo Civil, arts. 704-706. Pertenças não se devem afastar do bem a que se ligaram (1.” Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de novembro de 1948, 11. dos 2‟., 178, 836). A lei não se referiu à sorte, que a doutrina anterior admitia, para se determinar a quem caberiam os quinhões, prática assaz velha (que passou mais tarde ao Código Civil francês, art. 834). FRANcIscO DE CALDAS incluiu-a no direito e depois, em 1832, se readotou em Portugal. Só se admite isso, entre nós, se todos os herdeiros forem capazes e o requererem; tratar-se-ia de processo para determinar, escolhido por acôrdo das partes. O juiz, só por si, ou por simples sugestão não unânime, está adstrito ao princípio de igualdade. Mas atendidas as circunstâncias A respeito de comunhão, já a jurisprudência, no intuito de afastar o entendimento da regra de igualdade como regra de necessàriamente se inserirem todos os herdeiros em cada bem, profligara as comunhões, salvo se a queriam os interessados. E é êsse o ponto principal: pois a partilha não “divide” necessâriamente (divisão no bem ou entre bens) ; nem discrimina (“partilha”), necessâriamente, em cada bem. Não tem sempre o efeito da communi dividendo; nem o da divisão no valor (venda) ; nem o de dividir materialmente bens; e às vêzes só o de simples transformação da comunhão hereditária em comunhão entre vivos. A execução, que a ação de partilha tem por fito, depende do interesse das partes e da atuação do juiz, velando

pelos incapazes e pela integridade das legítimas. Por isso mesmo, só se evitará dividir as terras em partes ideais,

isto é, só se evitará dividir as terras em partes ideais, isto é, só se evitará a comunhão de terras do monte, quando

isso não for da conveniência dos herdeiros, ou dos herdeiros e legatários. Assim entendida, a norma de

determinação de partilha, que se contém no Código de Processo Civil, art. 506, aliás, como as outras do mesmo

artigo e seus parágrafos, não se aplica somente à sucessão legítima, como também a do art. 505, 1. É geral a

todas as sucessões, legitimas e testamentárias. Quanto a essas, a regra que equivale à do art. 505, 1, é a de ser

atendida a vontade do testador; na falta, cabem as regras jurídicas dos arts. 505, II e III, e 506. Não se tire do art. 506, 2? parte, que o Código de Processo Civil prefere que se desglebe o terreno. Deixou de falar tia divisão natural por ser assunto da ação communi dividundo, tipo geral de ação divisória (aliás, Código de Processo Civil, arts. 515 e 516) ; e na ação de divisão tem de atender-se ao pressuposto precípuo de não ser indivisível e não ser incômoda a divisão do bem (arts. 415, 405 e 410). Por isso mesmo, tratando-se por exemplo,

de fazenda que se desvalorizaria com a divisão, dividi-la desde logo seria contra-senso (Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de fevereiro e 20 de dezembro de 1895, G. J., 12, 49; 15 de abril de 1926; R. dos 2‟., 58, 876). O próprio Código de Processo Civil, vencendo a relutância (descabida) da jurisprudência anterior, no tocante ao juízo communi dividtrnulo nas ações de inventário e partilha, seguiu a corrente a que sempre pertencemos e também prevaleceu no Estado do Rio de Janeiro (Superior Tribunal de Justiça, 81 de maio de 1929) ; a de que o juízo do inventário pode “dividir” (cp. Código de Processo Civil, arts. 515 e 516). Naturalmente, sempre que tenha de aplicar os arts. 516 e 516, o juiz há de partilhar as terras em partes ideais, em vez de evitá-lo, como estabelece o art. 506, 2.” parte. Porém, fora desse caso, ainda não se atende ao art. 506, 2.” parte, se: a) os herdeiros quiseram a comunhão; b) se há entre eles incapaz e conveniência em não se vender o bem; o) se dois ou mais licitaram e ficaram com o bem. Portanto, ainda que não se tenha de recorrer à “divisão”. Mais alguns pormenores. Quanto às confrontações e às servidões, a recomendação vem-nos dos velhos juristas portuguêses, como cautelas. A regra é cogente e completa. Se os interessados acordam diferentemente, entende-se que deixaram indivisos os bens. Advirta-se que a regra jurídica do art. 506, § 1.0, do Código de Processo Civil corresponde à política jurídica hostil à comunhão, se se partilham os bens. Os arts. 515 e 516 completam o pensamento do § 1.0 e da proposição final do art. 506. A divido exige que se satisfaçam os pressupostos para se dividir; mas há a divisão dos imóveis de que só se tem posse. Como pode dar-se que uma das glebas fique a dois ou mais herdeiros, a lei estatui que essa gleba deve ser localizada (Código de Processo Civil, art. 506, § 1.0). Mas a parte inicial contém regra jurídica dispositiva: se as terras foram avaliadas por glebas, e não houve o acôrdo a que nos referimos, entende-se que houve divisão, - e os arts. 515 e 516 podem ser invocados. Ou pedida, noutro juízo, a demarcação. § 6.024. Revogação de disposição testamentária, invalidade e partilha

1. PRECISÕES. Se a partilha atendeu a testamento que foi revogado, tem-se de verificar se ainda há proponibilidade da ação de petição de herança. Já tratamos da revogação dos testamentos (Tomo LIX, §§ 5.937-5.950). Porém é conveniente insistirmos em alguns pontos. Revogação de testamento, como‟ qualquer revogação, é retirada da vox. Vozes do testador estão em todo o testamente. A retirada pode ser de todas as vozes (revogação do testamento), ou só de alguma disposição testamentária, ou de parte dela. Nenhum óbice pode haver à revogação total ou parcial se o testador ainda é capaz de testar. O testador não pode submeter-se a restrições, ou exigências; a fortiori, renunciar o direito de revogar, que é espécie de direito de testar. Dai dizer ULNANo que a vontade do testador é ambulatória, até que ela saia, no momento último, do número dos vivos (L. 4, 1)., de adimendis vel trans ferendis legatis vel fideicommissis, 284, 4: “ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum”). No texto, dever-se-ia ter dito que ambulatória foi a vontade do defunto. O próprio testador não pode vincular-se a si mesmo, dizendo, por exemplo, que a deixa a ou a C, continuará, por ser irrevogável, porque, no assunto, ninguém pode frear a si mesmo a liberdade de testar, como não o poderia quanto à de outrem. Sôbre a inafastabilidade da liberdade de revocar, HERMOGENIANO foi explícito: “nemo enim eam sibi potest legem dicere, ut a priori ei recedere non liceat” (L. 22, D., de legatis et fideicommissis, 32). Ninguém pode estabelecer para si mesmo a regra de que não se possa separar daquilo que antes disse. O testador, em cada momento, pode testar, e, com o que diz, retirar a voz anterior. Em vez do princípio do direito romano, segundo o qual testamento posterior rompia o anterior, o direito brasileiro afastou tal revogação e a integralidade do ato revogatório. Tal o conteúdo do art. 1.747 e do parágrafo único. Se há, ou se não há incompatibilidade entre dois ou mais testamentos, é questão de interpretação do testamento, de indagação da vontade do testador. Se há incompatibilidade entre a intenção do testador no primeiro ou qualquer anterior testamento e a intenção no posterior, ressalta que houve revogação. Se as duas podem coexistir, ambas têm de ser respeitadas (Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 22 de janeiro de 1988, 1?. dos 2’., 114, 762). 2.CASOS ESPECIAIS. Se os pressupostos do art. 1.750 do Código Civil foram satisfeitos, em se tratando de reconhecimento de filho ou de adoção, e no testamento anterior ao retonhecimento judicial ou voluntário o reconhecido ou o adotado era contemplado testamentàriamente, não se afasta, com isso, o rompimento (cf. 8? Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 18 de agôsto de 1947, O D., 50, 383). A alegação de que o reconhecimento posterior do filho nascido, antes da feitura do testamento, não rompe o testamento e o mesmo se daria com a adoção posterior de pessoa anteriormente nascida, é falsa. Não havia herdeiro necessario. O testador, embora não ignorasse a existência de filho, não o havia reconhecido, nem ocorrera

a sentença de reconhecimento, de modo que não havia descendente, herdeiro necessário. No caso da adoção, só o ato posterior fêz filho adotivo a pessoa, que existia, porém de modo nenhum se poderia considerar filho. Sem razão, quanto ao reconhecimento, as Câmaras ReUnidas do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 17 de agôsto de 1939 (1?. dos 2’., 132, 781), e a 3? Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 16 de novembro de 1942 (146, 629-634). As revogações podem ser explícitas ou implícitas. A expressão consiste em declaração de retirada da voz que estava em testamento anterior (e. g., “fica revogada a cláusula do testamento anterior em que leguei a B a casa tal”, “tenho dois testamentos e faço este agora, para revogar o que, no primeiro, deixo a B a casa da rua tal, e o que, no segundo, consiste em deserdação de C”, “revogo a cláusula de inalienabilidade que, no testamento anterior, estabeleci para os bens que a E couberem”). A expressão pode ser explícita ou implícita. Se o testador revogou a deixa a E e a C, explícita foi a revogação. Se êle apenas disse que instituía a C seu herdeiro único, E, que era um dos herdeiros no testamento anterior, implicitamente deixou de ser herdeiro. Se o testador abriu ou dilacerou o testamento cerrado ou o testamento particular, <ou se foi aberto ou dilacerado por outrem em cumprimento da sua vontade, há revogação material. (O art. 1.749 do Código Civil só se refere ao testamento cerrado, mas havemos de entender que o mesmo se passa com o testamento particular.) Há a revogação em virtude de lei, dita revogação legal, que em verdade é oriunda de circunstâncias objetivas que se ligam ao conhecimento delas pelo testador: se sobrevém descendente sucessível ao testador, ou se êle, ao fazer o testamento, desconhecia a existência do descendente; se o testador ignorava a existência de outros herdeiros necessários, descendentes ou ascendentes. Tem-se, porém, de atender a que é requisito indispensável para que se invoque a regra jurídica sôbre ruptura estar viva, ao tempo da abertura da sucessão, a pessoa a favor de quem se edicta a regra jurídica. Não há revogação de testamento inserta em codicilo. Nem em declaração perante testemunhas, nem em escritura pública que não seja testamento público. Se o testamento foi revogado segundo a lei pessoa?4 do testador, mesmo que o ato se pratique no Brasil, vale a revogação. Se a revogação desatendera à lei pessoal, ainda que cota conforme a lei do Brasil, não vale a revogação. A lei pessoal do Brasileiro tem de reger a revogação como rege a testamentificação. O testamento revogatório tem de satisfazer os Pressupostos de validade, que aos outros testamentos se exigem, o testamento particular pode revogar o testamento Público cerrado, ou o particular, ou o especial (marítimo). O testamento público ou o cerrado pode revogar outro; e o mesmo ocorre com o especial. Se mudou a lei pessoal do testador, tem êle de atender à nova lei que lhe pressupostos Como para a testamenticação, para revogação há de haver a pessoalidade do ato. Nenhuma outorga de Podêres é permitida. A cláusula revogatória pode ser concernente a alguma cláusula de anterior testamento, ou a algumas cláusulas de anterior testamento ou de dois ou mais anteriores testamenteiros ou a todo um testamento. Pode só atingir parte de alguma cláusula, ou partes de algumas cláusulas. Se o testador sabia que tinha herdeiros necessários há apenas a redução das disposições testamentárias, para que se respeite a porção necessária. Não há ruptura. 3.VALIDADE DA REVOGAÇÃO. Os pressupostos ~e validade do testamento são comuns à revogação. Há a nulidade por incapacidade, por ilicitude, por impossibilidade e homologação de regra jurídica que estabeleça a invalidade. Há a anulabilidade por erro, dolo, coação ou fraude. Se, no lugar de quem fora beneficiado pela cláusula revogada, se põe quem não podia ser contemplado ou se a nova deixa é inválidade se afasta a revogação, porque revogar e instituir herança ou legatário outra pessoa são atos diferentes. Idem, se \ beneficiado pela cláusula substituinte renuncia a herança, ou se caduca a liberalidade, ou se a nova deixa é revogante Se a deixa testamentária pode ser condicionada, e ~ no foi, a cláusula revogatória pode consistir em Simples alteração pela inserção da condição. Em verdade, não se revogou a deixa; apenas se acrescentou algo, o que só em parte retirou a vox. Se a condição superveniente é ilícita, nula é a cláusula revogatória, de modo que não há revogação, uma vez que o nulo não produz efeito. Dá-se o mesmo se a condição é ilícita, ou infringe regra jurídica cogente. 4. PRESSUPOSTOS. Não basta ter advindo outro testamento para que o anterior se tenha como revogado, mesmo se perfeito e sem qualquer vício o posterior. Na L. 2, D., de znzusto reputo irrito facto testamento, 28, 3, IILPIANO dizia: “prius testamentum rumpitur, cum posterius rite perfectum est”. Princípio romano, êsse, que não passou ao direito luso-brasileiro, nem ao brasileiro. Repelido foi, portanto, o que estava no livro ad Sabinum de ULPIANO e no § 2, 1., quibus modis testamenta infirmantur, 2, 17 (“Posteriore quoque testamento, quod iure perfectum est, superius rumpitur”). preciso que o testamento posterior em tudo seja diferente do anterior, que nada do que antes se dispôs seja

compatível com que depois foi disposto. Se o testamento posterior só em parte contradiz o que estava no anterior, somente se considera revogado o que foi atingido pela disposição ou cláusula do posterior testamento. Se a disposição posterior é diferente da anterior, pôsto que o beneficiado seja a mesma pessoa, no que há contradição prevalece a posterior. Se não há contradição entre a disposição do testamento posterior e a do anterior, há duas disposições, que se acumulam ou se combinam. 5. TESTAMENTO CERRADO E REVOCAÇÃO. Se o testamento cerrado é apresentado, já aberto, ao juiz, para que se cumpra, há desatendimento ao art. 1.644 do Código Civil e ao art. 524 do Código de Processo Civil. Para que o juiz atenda ao requerimento de cumpra-se, é preciso que haja prova de que o testador vão o abriu, nem ordenou a alguma pessoa que o fizesse, ou sentença em que se haja julgado que não foi o testador que o abriu (aliás, poderia mesmo haver a ação para se declarar que alguém, e não o testador, dilacerara o testamento). Tal ação é ação declaratória, a despeito de poder ter havido dolo do ofensor do negócio jurídico unilateral. Se houve erro do testador, como se havia dois testamentos e êle queria abrir ou dilacerar um deles, mas abriu ou dilacerou o outro, a ação é de anulação do negócio jurídico de revogação. Se o testador o fêz por violência, também a ação é de anulação, e não declaratória. A abertura do testamento cerrado, para que seja revogatória do testamento cerrado, há de ter sido feita pelo testador, ou por outra pessoa, por vontade do testador (cf. 2a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de outubro de 1946, 1?. dos 2‟., 163, 249; 4ªCâmara Civil, 11 de março de 1948, 148, 659). Tem-se de provar que foi o testador quem o abriu, ou dilacerou, ou que alguém o abriu, ou dilacerou, a mando do testador. As circunstâncias têm de ser apreciadas detidamente, para que se repute satisfeito o pressuposto da intenção (e. g., ~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de março de 1943: “Diz-se que a testadora o abriu por inadvertência. fl possível. Mas z,onde a prova? A presunção é que, abrindo-o, o quis revogar, porque essa é a consequência legal. Presunção que, na quase totalidade dos casos, corresponde à verdade. Ninguém ignora que os testamentos cerrados devem ser conservados com as maiores cautelas e que não podem ser violados, sob pena de perderem a sua eficácia. Acrescente-se que, na hipótese, a testadora, ao encerrar as suas declarações de última vontade, deixou consignado que confiava a guarda do testamento ao tabelião encarregado de sua aprovação, certamente por melhor assegurar a sua inviolabilidade. No entanto, foi o testamento encontrado aberto entre os seus papéis, o que põe de manifesto o seu propósito de revogá-lo”). 6. APRESENTAÇÃO EM JUÍZO. Discutiu-se se, feita a revogação do único testamento que existia, tem de ser apresentado a juízo, para cumpra-se e para registo, bem como para nomeação de testamenteiro. A 4a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 27 de abril de 1944 (1?. dos 2’., 150, 578), frisou: .... . a disposição de última vontade, que se limita a revogar uma outra anterior, a fim de que sejam observadas, quanto à sucessão, as disposições gerais de direito, embora quanto à sua parte formal deva obedecer aos requisitos exigidos para um testamento, não é um testamento em sua acepção e sentido jurídicos”; “.. . tornar-se-ia injustificável a nomeação de um testamenteiro, que teria de pugnar,- não por uma medida de exceção consequente do cumprimento de uma disposição de última vontade, mas pelos princípios gerais. Evidente que em tal situação haveria desvirtuamento das atribuições do testamenteiro”. Em parte, certo. Se há ação de nulidade ou de anulabilidade do testamento revogatório, a missão do testamenteiro, na defesa do ato de última vontade, é necessária. Aliás, se havia testamenteiro, para o testamento anterior, tem êle de ser ouvido; e pode, até, propor ação de invalidade do testamento posterior. 7. PORÇÃO NECESSÁRIA E INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. A interpretação das cláusulas testamentárias que levam a dúvida sôbre serem as disposições ofensivas da porção necessária, ou não no serem, tem de ser no sentido de terem respeitado a necessariedade da porção; portanto, no de só haver disposto dentro da porção disponível. A incompatibilidade pode ser só entre as intenções e não entre os dizeres, expressões ou texto das cláusulas. O que está escrito no testamento e revela a intenção do testador é o que mais importa, e não presunções e depoimentos das testemunhas. Ê absurdo dizer-se que se há de “negar eficácia às disposições inconciliáveis dos dois testamentos” e a razão “está na impossibilidade de apurar qual foi a última vontade do testador”. Se há inconciliabilidade entre o que disse o testamento posterior e o anterior, a cláusula do anterior está revogada. Dificilmente se pode deixar de saber qual foi o testamento posterior. Trata-se de questão de fato. 8.LEGADO E REVOGAÇÃO. - A revogação da disposição testamentária com que se legou só se revoga em testamento posterior, ou a retirada da vox é suposta pela caducidade ou ineficácia. Pode o testamento posterior somente conter a declaração de vontade sôbre legado que se fizera, ou revogar todo o testamento anterior, exceto

quanto ao legado, ou repetir aquilo que no testamento anterior se dissera relativamente ao legado. FreqUentemente no testamento posterior se declara que todo o testamento anterior ou todos os testamentos anteriores estão revogados. Há, porém, espécies que merecem referências à parte. Se em testamento posterior se atribuiu a outra pessoa o objeto do legado, revogada foi a cláusula testamentária. Idem, se o testador legou a C, por ser seu testamenteiro, ou seu advogado para defesa de interesse do testamento, e noutro testamento nomeou testamenteiro D, ou o indicou para o serviço de advocacia que competia a O, revogado está o legado. Se o testador disse que lega a O, porque quer que a O caiba o mesmo que aos seus filhos, e O ganha causa de reconhecimento da paternidade, revogado não está o legado, mas é ineficaz, porque a razão desapareceu. Nulo o testamento, nula é a deixa de legado. AnuSdo o testamento, anulada está ela. Nula ou anulada uma deixa, a outra só o é se essoutra depende daquela. Quem executa o testamento, ou a deixa testamentária, perde a legitimação para a ação de nulidade ou de anulação, salvo se a ocorrência que causou a invalidade somente depois foi conhecida. Se fica decidido que os legados ofenderam a legitima necessária, os herdeiros necessários, que os cumpriram sem ainda saberem que se excedeu a quota disponível, não perdem a ação. 9. DECLARAÇÃO DE MORTE E REVOCAÇÃO. A declaração de morte (Código Civil, art. ~Q, 2A parte) pode suscitar problemas jurídicos de delicadas soluções. Após a data da presunção legal da morte, as heranças são definitivas, mesmo em se tratando de fideicomissários. Se o ausente aparece, encontra tudo como se em verdade houvesse morrido. Talvez nada tenha para viver. A aparição restaura as ações de alimentos, oriundas do direito de família (Tomo IX, §§ 1.000-1.010) ou de direito de obrigações ou de direito das sucessões. Se passa à sociedade conjugal, o que exige registo, para que se tenha como restaurada a situação jurídica anterior (pois o vinculo conjugal cessara), e não se ter casado o cônjuge do ausente declarado morto, há as ações de alimentos e quaisquer outras ligadas ao vínculo matrimonial. Com a restauração, se havia comunhão de bens, essa volta a existir, com os bens que adquiram e com os que são do ausente e do outro cônjuge, mesmo se herdara daquele pela sucessão definitiva. A exposição que acima fizemos mostra como é cheio de problemas o direito dos inventários e partilhas, mas, para as soluções, concorreram praxes e estudos de séculos que o direito brasileiro acolheu, com emendas onde se fêz necessário.