Parecer na ADI 3880

Prof. Dr. Túlio Vianna OAB-MG 107.153 – www.tuliovianna.org

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Parecer

O Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico – IBDE – por meio de seu ilustre advogado Prof.

Ms. José Carlos de Araújo Almeida Filho solicitou minha opinião acerca da Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 3.880, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do

Brasil – OAB – contra os artigos 1º, §2º, III, b, 2º, 4º, 5º e 18 da Lei 11.419 de 19 de dezembro

de 2006. Para tanto encaminhou‐me cópia da exordial, propondo‐me os seguintes quesitos

quanto à constitucionalidade da referida lei: 1º. Há ofensa ao direito ao livre exercício da

profissão de advogado no art.1º, §2º, III, b, da lei? 2º. Há violação do princípio da

proporcionalidade no art. 1º, III, b, da lei? 3º. Há violação das prerrogativas constitucionais da

OAB no art. 2º da lei? 4º. Há violação do princípio constitucional da isonomia nos arts.4º e 5º

da lei? 5º. Há violação do princípio da publicidade dos atos processuais nos arts. 4º e 5º da lei?

6º. Há violação da competência constitucional do Presidente da República no art.18 da lei?

1. Das prerrogativas constitucionais da OAB

Por uma questão metodológica, analisarei inicialmente o quesito nº3, cuja resposta será

utilizada como fundamento para a análise dos quesitos nº1 e 2.

Passemos à análise da Lei 11.419/2006, que em seu artigo 1º, §2º, III, b, prevê:

§2º Para o disposto nesta Lei, considera‐se:

III – assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação

inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por

Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;


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b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme

disciplinado pelos órgãos respectivos.

Inicialmente cabe consignar aqui a impropriedade técnica do inciso III que se refere à

assinatura eletrônica como instrumento de identificação, quando, na verdade, esta será usada

como um instrumento de autenticação.

A autenticação é um processo de verificação para se assegurar que a pessoa X é realmente

quem ela alega ser. 1 Trata‐se de uma comparação 1:1, exempli gratia, o reconhecimento de

firma que tradicionalmente foi realizado pelos cartórios comparando a assinatura manuscrita

com uma anterior previamente cadastrada.

A identificação, por sua vez, é um processo usado para se descobrir a identidade de um

indivíduo quando esta é desconhecida (o usuário não faz nenhuma alegação de identidade). 2

Trata‐se de uma comparação 1:N, exempli gratia, a comparação da arcada dentária de ossadas

desconhecidas com os registros de supostas vítimas até que se identifique de qual delas se

trata.

Vê‐se, pois, claramente que o procedimento disciplinado pela lei não é de identificação, mas

de autenticação, já que a assinatura eletrônica, ao contrário da manuscrita, que muita vez é

ilegível, traz sempre de forma cristalina o nome completo do subscritor.

E é aqui que se encontra o busílis da primeira tese levantada pela OAB: não é a autenticação

dos advogados que é prerrogativa da OAB, mas tão‐somente a sua identificação.

1 VIANNA, Túlio Lima. Transparência pública, opacidade privada. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p.135.

2 VIANNA, Túlio Lima. Transparência pública, opacidade privada. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p.136.


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Partindo‐se de uma interpretação conforme a Constituição sem redução de texto, é

perfeitamente possível interpretar‐se a palavra “identificação”, constante na Lei 11.419, por

visível equívoco técnico do legislador, como “autenticação”, afastando‐se assim qualquer

inconstitucionalidade da norma.

Também o art.2º da Lei 11.419/06 trata de autenticação e não de identificação. Vejamos:

Art.2º. O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais

em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de

assinatura eletrônica, na forma do art.1º desta Lei, sendo obrigatório o

credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos

órgãos respectivos.

Se – e somente se – o credenciamento tiver por única finalidade a autenticação dos

advogados, não há falar em inconstitucionalidade do dispositivo, pois seria inadmissível que

um órgão de classe tivesse a prerrogativa de autenticar seus membros.

Para que não restem dúvidas, tomemos o exemplo de uma peça impressa encaminhada por

um advogado a um tribunal pelos meios tradicionais. Se houver dúvidas, quanto à

autenticidade da assinatura, sua validade poderá ser comprovada não só confrontando‐a com

a assinatura constante em sua carteira de advogado, mas também em sua carteira de

identidade emitida pela Secretaria de Segurança Pública, em sua carteira de motorista emitida

pelo DETRAN ou em um cartório de notas no qual tenha firma cadastrada. Este é um

procedimento de autenticação e, decididamente, não é prerrogativa da OAB.

Se, porém, a dúvida for sobre sua legitimidade para o exercício da profissão, inevitavelmente

será necessário recorrer‐se à OAB, pois somente ela terá os registros de seu diploma, de sua

aprovação no exame de ordem, do pagamento das anuidades, da ausência de suspensões ou

impedimentos, etc. Somente a OAB, em um universo de N advogados, poderá afirmar que

aquele subscritor em questão está ou não no exercício regular da profissão de advogado.

Trata‐se de um processo de identificação não de um nome, mas de uma característica pessoal


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no qual a comparação 1:N se dá a partir do nome do advogado em relação ao conjunto de

todos os advogados regularmente inscritos.

Os cadastros a que se referem tanto o art.1º, §2º, III, e o art.2º da Lei 11.419/06 não visam

identificar a característica de advogado do subscritor das peças eletrônicas, mas tão‐somente

autenticá‐los. Destarte, não há falar em qualquer inconstitucionalidade do dispositivo, desde

que se faça uma interpretação conforme a Constituição sem redução de texto, na qual a

palavra “identificação” seja entendida exclusivamente como “autenticação”.

2. Do livre exercício da advocacia

A obrigatoriedade do cadastro do advogado para fins de sua autenticação, por outro lado, em

nada impede o livre exercício da advocacia desde que qualquer advogado possa se inscrever

gratuitamente no sistema, independente de qualquer outra condição imposta pelo Poder

Judiciário.

A simples exigência de um cadastro no qual se informe endereço, telefone e outros dados

estritamente necessários para a comunicação com as partes, não pode ser considerada uma

restrição ao exercício da advocacia, pois estes mesmos dados já eram informados nas petições

iniciais impressas, por disposição expressa do art. 39 do Código de Processo Civil, e os

servidores do Judiciário já os cadastravam nos sistemas informáticos judiciais.

É possível que no futuro alguns tribunais se excedam nas exigências dos dados que constarão

em seus cadastros, mas, por ora, não se pode discutir a inconstitucionalidade destes atos

hipotéticos. O estrito cumprimento da lei com a criação de cadastros pelo Poder Judiciário

tão‐somente para fins de autenticação, não traz consigo nenhum obstáculo ao exercício da

profissão de advogado e, portanto, nenhuma inconstitucionalidade. A má implementação

destes cadastros, no entanto, pode trazer alguma violação futura à Constituição, mas somente

no momento oportuno poderá ser contestada.


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3. Do princípio da proporcionalidade

Em uma ponderação entre o pequeno ônus criado ao advogado de preencher e manter

atualizado um cadastro com dados de contato no Poder Judiciário e o benefício da celeridade

processual advindo da informatização judicial, fica evidente a proporcionalidade da medida.

A existência de um cadastro do Poder Judiciário com dados de contato do advogado é

perfeitamente adequada às finalidades que se propõem o procedimento eletrônico:

proporcionar uma maior celeridade processual e uma redução de custos do procedimento

judicial.

É bem verdade que, na ausência de um cadastro prévio, os servidores do Poder Judiciário

poderiam continuar colhendo manualmente dados como número da OAB, endereço, telefone,

etc diretamente das peças processuais e os cadastrando nos bancos de dados judiciais, tal

como já ocorre. Esta solução, no entanto, é mais dispendiosa aos cofres públicos, pois há o

custo do salário do servidor responsável pelo cadastramento.

Destarte, o cadastro se mostra necessário em termos de economia ao erário público e o ônus

criado ao advogado de preencher tal cadastro na Internet justifica‐se perfeitamente, em

razão dos benefícios proporcionados.

4. Do princípio da publicidade dos atos processuais e da isonomia

entre os advogados

Insurge‐se também a Ordem dos Advogados do Brasil contra a criação do Diário de Justiça

Eletrônico, prevista no art.4º da Lei 11.419/06:

Art.4º. Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico,

disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para

publicação de atos judiciais e administrativos próprios dos órgãos a

eles subordinados, bem como comunicações em geral.


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(...)

§2º. A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer

outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à

exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.

Alega, em síntese, que muitos advogados não teriam como acompanhar suas demandas e as

decisões judiciais por não terem acesso à Internet. Fundamenta sua argumentação em dados

do Comitê Gestor de julho/agosto de 2006 que constatou que apenas 33,32% da população

brasileira já acessou a Internet.3

De fato, trata‐se de uma proporção extremamente pequena e que reflete a estratificação de

classe de nossa sociedade, mas em nada obsta a informatização judicial, pois a mesma

pesquisa indica também que 86,95% dos brasileiros com curso superior já acessou a

Internet.4 Dentre os brasileiros com curso superior que nunca acessaram a Internet 49,36%

alegou que não o fez por não ter necessidade/interesse e apenas 1,67% respondeu que não o

fez por não haver acesso à Internet na cidade onde vive.5

Vê‐se, pelos dados apontados, que a maioria dos advogados não acessa a Internet não por

dificuldades financeiras ou por ausência de provedores de acesso em suas cidades, mas por

não vislumbrar na tecnologia qualquer interesse profissional ou pessoal.

Argumenta ainda a OAB que, com a implantação do Diário de Justiça Eletrônico, a população

em geral teria maiores dificuldades em acompanhar as causas de seu interesse, em uma

análise surreal dos dados da citada pesquisa.

3 http://www.cetic.br/usuarios/tic/2006/rel‐int‐01.htm




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Ora, a tiragem do Diário Oficial da União em papel é de cerca de 30.000 exemplares6 e,

portanto, infinitamente menor que os 7,7 milhões de domicílios brasileiros com acesso à

Internet.7 Assim, não há falar em redução, mas sim em um aumento de cerca de 26.000% da

publicidade processual.

Registre‐se ainda que o fato de a maioria dos brasileiros não possuir computadores nas

residências não implica necessariamente na ausência de acesso à Internet, já que 24,4% dos

usuários de Internet acessam do local de trabalho, 15,56% da escola, 16,16% da casa de outra

pessoa, 30,3% de centro público de acesso pago (Internet café, lanhouse ou similar) e 3,49%

de centro público de acesso gratuito (telecentro, biblioteca, entidade comunitária, etc).8

Desnecessário mencionar que o número destes locais alternativos de acesso à Internet é

infinitamente superior ao número de locais onde se possa consultar um Diário Oficial

impresso.

Por fim, seria um absurdo cogitar que o fato de muitos advogados não terem condições

econômicas de adquirir os necessários sistemas informáticos pudesse representar um

obstáculo à informatização judicial.

Assim como se espera que um médico estude constantemente novos medicamentos que

venham a diminuir o sofrimento de seus pacientes, espera‐se também do advogado que este

esteja atento aos novos instrumentos tecnológicos que venham a trazer benefícios a um

julgamento mais célere das demandas. Aos médicos que não possuem condições econômicas

6 Ao responder a questionamento do relator da comissão, deputado Márcio Reinaldo Moreira (PP‐MG), o presidente da Abio informou que há uma média de 3,6 milhões de acessos mensais à página inicial da Imprensa Nacional, excluídos os acessos diretos ao conteúdo do Diário Oficial da União (DOU) em versão eletrônica. Por outro lado, segundo Alqueres, a tiragem do DOU em papel é de cerca de 30 mil exemplares. Fonte: http://www2.camara.gov.br/homeagencia/materias.html?pk=%20100268

7 14,49% de um total estimado de 53,1 milhões de domicílios, segundo a mesma pesquisa citada pela OAB: http://www.cetic.br/usuarios/tic/2006/rel‐geral‐05.htm



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para adquirirem as modernas parafernálias eletrônicas de diagnósticos só resta solicitarem de

seus clientes que façam os exames em clínicas de terceiros, mas seria inconcebível que se

recusassem a utilizar das novas tecnologias por não poderem comprá‐las. Aos advogados que

não puderem adquirir um computador com conexão à Internet, de modo análogo, caberá

terceirizarem estes serviços para outros escritórios ou, simplesmente, realizarem o

acompanhamento processual em centros públicos de acesso à Internet. Certo, porém, é que

não poderão alegar dificuldades econômicas como impedimento para a informatização

judicial, pois, para as partes, esta só trará benefícios, especialmente em termos de celeridade.

A tentativa da OAB de brecar a informatização judicial por via de ação direta de

inconstitucionalidade, pelo singelo argumento de dificuldades econômicas de alguns

profissionais, mais se aproxima de um luddismo pós‐industrial do que de um efetivo auxílio a

estes advogados. Melhor seria se a OAB, sensível que se mostra as dificuldades destes

advogados, proporcionasse condições mínimas para que eles pudessem se inserir na nova

dinâmica da sociedade pós‐moderna, marcada pelo predomínio das comunicações eletrônicas.

5. Da competência constitucional do Presidente da República

Finalmente, argúi a OAB a inconstitucionalidade do art.18 da Lei 11.419/06 que tem a seguinte

redação:

Art.18. Os órgãos do Poder Judiciário regulamentarão esta Lei, no que

couber, no âmbito de suas respectivas competências.

ao argumento que compete privativamente ao Presidente da República a regulamentação de

lei, tal como disposto no art.84, IV, da Constituição da República:

Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)


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IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir

decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Vê‐se, mais uma vez que o legislador ordinário não tomou os devidos cuidados com a precisão

técnica das palavras, já que não cabe ao Poder Judiciário regulamentar a lei, mas tão‐somente

discipliná‐la através de resoluções no âmbito de sua competência, tal como, verbi gratia, foi

feito pelas Resoluções 341/2007 e 344/2007 deste Supremo Tribunal Federal e pela Resolução

02/2007 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, entendo que no presente caso se faz necessária uma declaração de

inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, tão‐somente para se excluir a hipótese

interpretativa de expedição de regulamento por parte do Poder Judiciário.

6. Conclusão

Por todo o exposto, não hesito em responder aos quesitos formulados da seguinte forma:

1º. Há ofensa ao direito ao livre exercício da profissão de advogado no art.1º, §2º, III, b, da

lei? Resposta: NÃO, pois a simples obrigatoriedade de um cadastramento prévio, com

informações de números de documentos e dados de contato, não cria qualquer obstáculo ao

exercício da advocacia.

2º. Há violação do princípio da proporcionalidade no art. 1º, III, b, da lei? Resposta: NÃO,

pois é perfeitamente proporcional a exigência de um simples cadastro prévio para evitar os

custos decorrentes da alocação de servidores públicos para a função de localizar tais

informações nas peças e cadastrá‐las no sistema.

3º. Há violação das prerrogativas constitucionais da OAB no art. 2º da lei? Resposta: NÃO,

pois, a partir de uma interpretação conforme a Constituição sem redução de texto, é

perfeitamente possível limitar a finalidade dos referidos cadastros à mera autenticação do


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advogado, afastando‐se assim a hipótese de identificação do advogado pelo Poder Judiciário,

que, de fato, é prerrogativa da Ordem dos Advogados do Brasil.

4º. Há violação do princípio constitucional da isonomia nos arts.4º e 5º da lei? Resposta:

NÃO, pois a ausência de computador com acesso à Internet no escritório do advogado não

impede o exercício da profissão, já que é perfeitamente possível ao profissional acessar a

Internet a partir de um centro público de acesso.

5º. Há violação do princípio da publicidade dos atos processuais nos arts. 4º e 5º da lei?

Resposta: NÃO, pelo contrário. Tomando‐se por base a atual tiragem do Diário Oficial da União

de 30.000 exemplares e o número de domicílios brasileiros com acesso à Internet, estimado

em 7,7 milhões pode se concluir que haverá um expressivo aumento da publicidade

processual.

6º. Há violação da competência constitucional do Presidente da República no art.18 da lei?

Resposta: SIM, pois não cabe ao Poder Judiciário regulamentar leis, mas discipliná‐las por

meio de resoluções. Sugere‐se a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de

texto, tão‐somente para se excluir a hipótese interpretativa de expedição de regulamento por

parte do Poder Judiciário.

É o parecer.

Belo Horizonte, 4 de junho de 2007.

TÚLIO VIANNA Professor Adjunto da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná OAB‐MG 107.153

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