PARECER

RGAO SOLICITANTE: ...ASSUNTO: Posicionamento sobre a smula vinculante n 05 do STF.

SMULA VINTULANTE 05 STF. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO.

Trata-seo expedientede uma consultaindagandosobrea possvel inconstitucionalidade da Smula vinculante n 05 do STF.

Desta forma, a consulta passa adiante o seguinte questionamento: - A smula vinculante n 05 do STF desrespeita os Princpios do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio?

Estudada a matria, passo a opinar.

FUNDAMENTAOPrimeiramente vlido destacar alguns princpios norteadores da constituio para que se entenda a inconstitucionalidade da Smula n 05. Oprincpio do contraditrio e da ampla defesaque so assegurado pelo artigo 5, LV daCF/88,audiatur et altera pars, que significa oua-se tambm a outra parte e o princpio do devido processo legal pelo artigo 5, LIV daCF/88.No tocante ao contraditrio, entendido como a cincia bilateral dos atos do processo com a possibilidade de contrari-los, composto por dois elementos: informao e reao, sendo esta meramente possibilitada em se tratando de direitos disponveis.Em outras palavras, o contraditrio representa a oportunidade de resposta. Segundo Paulo Rangel, a instruo contraditria inerente ao prprio direito de defesa, pois no se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem se d ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmaes feitas sobre o mesmo. (2013, p.17/18).O princpio da ampla defesa garante que a parte se defenda no mbito mais abrangente possvel, tendo a possibilidade de se defender e a de recorrer; este princpio abrange a autodefesa ou a defesa tcnica - cujo defensor deve estar devidamente habilitado -, e a defesa efetiva, a garantia e a efetividade de participao da defesa em todos os momentos do processo. da Carta Magna que se extrai o princpio do devido processo legal, uma garantia constitucional ampla, que confere a todo indivduo, o direito fundamental a um processo justo, devido. Segundo Jos Afonso da Silva, o princpio do devido processo legal combinado com o direito de acesso justia (artigo 5, XXXV), o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LV), fecha o ciclo das garantias processuais. Assim, garante-se o processo, com as formas instrumentais adequadas, de forma que a prestao jurisdicional, quando entregue pelo Estado, d a cada um, o que seu.Conforme anota Jos Baracho, o direito de ao e o direito de defesa judicial so assegurados aos indivduos, de modo completo, por toda uma srie de normas constitucionais que configuram o que se denomina de due process of law, processo que deve ser justo e leal.Segue alguns Artigos da CF/88 que reforam a necessidade da defesa tcnica no processo administrativo:

Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.Art. 5 LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;Art. 5 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;Voltando smula, notrio que ela causa bastante insatisfao a quanto sua aplicabilidade, esta fere alm dos princpios j destacados o Princpio da igualdade, os servidores estariam tendo seu direito garantido descumprido de acordo com o dispositivo. No justo que mesmo com tanto dispositivos contra smula (supracitados) e tantos outros que j sero citados, ela seja aceita no meio jurdico; o servidor tem direito que sua defesa administrativa seja feita de forma adequada para que a apurao de possveis faltas seja feita de forma adequada - Art. 41, 1, II CF/88. Salienta-se que o STJ tambm posicionou-se sobre o tema em smula 343, que fora superada pela do STF, infelizmente.

Smula n 5 STF- A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo no ofende a Constituio.Smula n 343 STJ- obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.Art. 41 - So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo: II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

CONCLUSO

Pelo exposto, respondoo questionamentoformulado na consulta, opino no sentido de que a smula do STF fere sim os princpios basilares da CF/88, pois mesmo que seja um processo dito como simples, o ru/servidor tem direito a uma defesa por algum capacitado para tal, no suficiente garantir ao servidor processado administrativamente somente o direito de informao, de manifestao e de ver seus argumentos considerados, pois no proporcional uma defesa tcnica por advogado. A falta de defesa tcnica por advogado, no mbito do processo administrativo disciplinar viola o princpio do devido processo legal, dentre outros citados, o que torna inconstitucional a Smula Vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal.

o parecer.

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