Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em

Direito MédicoDisciplina

Responsabilidade dos Profissionais e Serviços de Saúde à Luz do Código de Defesa do Consumidor

07 e 08 de novembro de 2009

Professor: Dr. Luiz Fernando MoreiraAdvogado atuante em Direito Médico;

Professor da Fundação UNIMED;Professor de Pós-Graduação em Gestão em Planos de Saúde;

Consultor Jurídico de Operadoras e Planos de Saúde;Membro do Instituto Brasileiro de Saúde Complementar;

Membro da Associação Brasileira de Direito Médico.

MATERIAL DIDÁTICO

ÍNDICE SIMPLIFICADO:

LEGISLAÇÃO – 01DOUTRINA – 13JURISPRUDÊNCIA – 21NOTÍCIAS – 44

LEGISLAÇÃO

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

CÓDIGO CIVIL

Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Art. 144 O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

Dos Atos Ilícitos

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.  Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.  Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Das Perdas e Danos

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Dos Juros Legais

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.

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Da Responsabilidade Civil 

Da Obrigação de Indenizar  Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.  Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.  Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.  Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.  Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.  Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.  Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.  Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

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 Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.  Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.  Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.  Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.  Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.  Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.  Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.  Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.  Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.  Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.  Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.  Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.  

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Da Indenização  Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.  Art. 947. Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente.  Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:  I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.  Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.  Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.  Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.  Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.  Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas

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deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.  Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.  Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.  Art. 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.  Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:  I - o cárcere privado; II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; III - a prisão ilegal.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

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III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 45. O advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para Ihe evitar prejuízo.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

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II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos:

I - que Ihe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

CÓDIGO PENAL

Omissão de socorro

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Violação do segredo profissional

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Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Art. 207.  São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS

DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente:

I – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação;

II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal:

NOVO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA

Capítulo I

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS XIX - O médico se responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência.

XX - A natureza personalíssima da atuação profissional do médico não caracteriza relação de consumo.

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Capítulo IIIRESPONSABILIDADE PROFISSIONAL

É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Art. 2º Delegar a outros profissionais atos ou atribuições exclusivos da profissão médica.

Art. 3º Deixar de assumir responsabilidade sobre procedimento médico que indicou ou do qual participou, mesmo quando vários médicos tenham assistido o paciente.

Art. 4º Deixar de assumir a responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado, ainda que solicitado ou consentido pelo paciente ou por seu representante legal.

Art. 5º Assumir responsabilidade por ato médico que não praticou ou do qual não participou.

Art. 6º Atribuir seus insucessos a terceiros e a circunstâncias ocasionais, exceto nos casos em que isso possa ser devidamente comprovado.

Art. 7º Deixar de atender em setores de urgência e emergência, quando for de sua obrigação fazê-lo, expondo a risco a vida de pacientes, mesmo respaldado por decisão majoritária da categoria.

Art. 8º Afastar-se de suas atividades profissionais, mesmo temporariamente, sem deixar outro médico encarregado do atendimento de seus pacientes internados ou em estado grave.

Art. 9º Deixar de comparecer a plantão em horário preestabelecido ou abandoná-lo sem a presença de substituto, salvo por justo impedimento.

Parágrafo único. Na ausência de médico plantonista substituto, a direção técnica do estabelecimento de saúde deve providenciar a substituição.

Art. 10. Acumpliciar-se com os que exercem ilegalmente a Medicina ou com profissionais ou instituições médicas nas quais se pratiquem atos ilícitos.

Art. 11. Receitar, atestar ou emitir laudos de forma secreta ou ilegível, sem a devida identificação de seu número de registro no Conselho Regional de Medicina da sua jurisdição, bem como assinar em branco folhas de receituários, atestados, laudos ou quaisquer outros documentos médicos.

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Art. 12. Deixar de esclarecer o trabalhador sobre as condições de trabalho que ponham em risco sua saúde, devendo comunicar o fato aos empregadores responsáveis.

Parágrafo único. Se o fato persistir, é dever do médico comunicar o ocorrido às autoridades competentes e ao Conselho Regional de Medicina.

Art. 13. Deixar de esclarecer o paciente sobre as determinantes sociais, ambientais ou profissionais de sua doença.

Art. 14. Praticar ou indicar atos médicos desnecessários ou proibidos pela legislação vigente no País.

Art. 15. Descumprir legislação específica nos casos de transplantes de órgãos ou de tecidos, esterilização, fecundação artificial, abortamento, manipulação ou terapia genética.

§ 1º No caso de procriação medicamente assistida, a fertilização não deve conduzir sistematicamente à ocorrência de embriões supranumerários.

§ 2º O médico não deve realizar a procriação medicamente assistida com nenhum dos seguintes objetivos:

I - criar seres humanos geneticamente modificados;

II - criar embriões para investigação;

III - criar embriões com finalidades de escolha de sexo, eugenia ou para originar híbridos ou quimeras.

§ 3º Praticar procedimento de procriação medicamente assistida sem que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo.

Art. 16. Intervir sobre o genoma humano com vista à sua modificação, exceto na terapia gênica, excluindo-se qualquer ação em células germinativas que resulte na modificação genética da descendência.

Art. 17. Deixar de cumprir, salvo por motivo justo, as normas emanadas dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina e de atender às suas requisições administrativas, intimações ou notificações no prazo determinado.

Art. 18. Desobedecer aos acórdãos e às resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina ou desrespeitá-los.

Art. 19. Deixar de assegurar, quando investido em cargo ou função de direção, os direitos dos médicos e as demais condições adequadas para o desempenho ético-profissional da Medicina.

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Art. 20. Permitir que interesses pecuniários, políticos, religiosos ou de quaisquer outras ordens, do seu empregador ou superior hierárquico ou do financiador público ou privado da assistência à saúde interfiram na escolha dos melhores meios de prevenção, diagnóstico ou tratamento disponíveis e cientificamente reconhecidos no interesse da saúde do paciente ou da sociedade.

Art. 21. Deixar de colaborar com as autoridades sanitárias ou infringir a legislação pertinente.

CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

Art. 169 Será obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho.

DOUTRINA

RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE

Relevância da área da saúde na responsabilidade civil

A área da saúde é aquela em que se verifica a maior evolução quantitativa e qualitativa na responsabilidade civil nos últimos anos.

Nos Tribunais, a área da saúde apresenta-se como um dos terrenos mais percorridos pelas ações reparatórias de danos.

Como causas desse aumento de demandas administrativas e judiciais são apontadas falhas na formação do profissional, a proliferação de cursos de medicina, o distanciamento entre médico e paciente, a falta de infraestrutura em unidades de saúde, a legislação consumerista, o conhecimento pela população de seus direitos, ou mesmo abusos praticados pela suposta vítima, numa chamada indústria do dano.

A responsabilidade civil na área da saúde exige atenção constante à distinção entre as obrigações de meio e de resultado e ao dever-direito de informação sobre os riscos do procedimento a ser utilizado pelo prestador de serviços.

A aplicabilidade ou não das regras da responsabilidade objetiva, em que se abstrai o exame da culpa, numa primeira vista ditada pelo Código de Defesa do Consumidor para todas as relações de consumo (art.. 14, caput), é

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verificada especialmente segundo a natureza da obrigação em tela, se de meio ou de resultado.

No campo probatório, a escolha da responsabilidade subjetiva (em que se examina a culpa) ou da responsabilidade objetiva (em que se abstrai o exame da culpa) é de suma relevância.

A análise dos pressupostos da responsabilidade civil e a identificação de seu fundamento: subjetivo (culpa) ou objetivo (risco) é indispensável para coibir abusos e exageros, tanto no sentido condenatório da reparação de danos como no da improcedência de pedidos indenizatórios, como ainda no da quantificação do dano.

Cientes de que, de uma época em que os serviços eram prestados por uma única pessoa – o médico de família – e o doente e seus familiares aceitavam resignados o insucesso e até a morte e seus familiares no tratamento de saúde, passamos para o extremo, em que os serviços são prestados por grandes redes de instituições e de pessoas e procura-se imputar na maior parte das vezes a derrota orgânica a um erro médico, abrangente não só dos profissionais atuantes como das empresas envolvidas.

Daí porque é preciso olhar atentamente cada caso e identificar ou não os pressupostos e os fundamentos da responsabilidade civil para encontrarmos soluções justas.

Hoje, a medicina caracteriza-se pela eficiência, de modo que não se contenta mais em prevenir ou curar as doenças, mas quer dar resposta à conveniência do paciente, até mesmo modificando certas características naturais da pessoa humana, como ocorre na cirurgia estética e na utilização de técnicas da reprodução assistida.

Pressupostos e fundamentos jurídicos daresponsabilidade civil na área da saúde

Os pressupostos da responsabilidade são: a ação, o dano e o nexo causal entre a ação e o dano.

Os fundamentos podem ser a culpa (dolo, negligência, imperícia e imprudência) ou o risco (previsto em lei ou decorrente da atividade normalmente exercida pelo agente).

Na área da saúde, o primeiro pressuposto é assim identificado:- ação: violação ao direito à vida (morte do paciente), ou à

integridade física (lesão corporal), ou a outros direitos da personalidade.

O segundo pressuposto na área da saúde é assim verificado: - dano: material ou moral.

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O dano na área da saúde está regulado no art. 951 do Código Civil, eu manda aplicar os arts. 948,949 e 950 do mesmo diploma legal àquele que, no exercício de sua atividade profissional, por negligência ou imperícia, causa a morte do paciente ou agrava-lhe o mal, causa-lhe lesão ou inabilita-o para o trabalho.

Assim, se houver violação ao direito à vida – a morte -, o art. 948 do Código Civil determina o pagamento de indenização dos danos materiais, que são as despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e luto da família, e a pensão alimentícia às pessoas a quem o defunto devia prestar alimentos, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Esse art. 948 estabelece que a indenização dos danos materiais não exclui outras reparações, que são aquelas atinentes ao dano moral sofrido pelos membros da família, pela perda das afeições legítimas, base da instituição da família, ou pelo chamado dano reflexo, em que alguém sofre pela via reflexa o dano causado à vida de outra pessoa.

Se ocorrer violação à integridade física – a lesão corporal -, o art. 949 do Código Civil dispõe que os danos materiais indenizáveis são as despesas de tratamento e os lucros cessantes até o final da convalescença. E segundo o art. 950 do mesmo diploma, caso a ofensa à integridade física impossibilite ou diminua a capacidade de trabalho da vítima, além das despesas e dos lucros cessantes apontados, a indenização do dano material também abarcará pensão correspondente à importância do trabalho para que a vítima se inabilitou ou da depreciação que sofreu em sua capacidade laborativa.

No entanto, art. 949 acima citado não traz regulamentação do dano moral adequada ao ditame da plena indenizabilidade desta espécie de dano, constante do art. 5º da Constituição Federal, porque o sujeita à prova. O dano moral dispensa a prova do prejuízo em concreto, sua existência é presumida, verificando-se na realidade fática e emergindo da própria ofensa, porque surge da violação a um direito da personalidade e diz respeito à essencialidade da pessoa.

O pressuposto mais tormentoso na área da saúde é o mexo causal.

Aquele elo entre a ação e o dano, ou seja, entre a violação ao direito à vida e a morte ou a violação à integridade física e a lesão corporal é o problema maior na identificação da existência da responsabilidade civil.

Os fundamentos da responsabilidade civil, em forma esquemática, são:

Culpa : que exige a perquirição da vontade (subjetividade) ou do modo de atuação do agente

- demonstração da vontade de causar o dano: dolo- demonstração de atuação negligente, imprudente ou imperita: culpa em sentido estrito

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Risco : não se cogita da vontade (subjetividade) ou do modo de atuação do agente; basta a relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano.

Se o fundamento é a culpa, a responsabilidade é chamada de subjetiva . Se o fundamento é o risco, a responsabilidade é denominada objetiva.

A regra geral da responsabilidade civil em nosso ordenamento jurídico é a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa.

Estabelece o art. 186 do Código Civil: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente mora, comete ato ilícito.

E na conformidade do art. 927, caput do Código Civil: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Portanto, segundo o ordenamento geral civil, o dever de reparar o dano segue da prática de alto ilícito, que é a ação ou omissão dolosa (voluntária) ou culposa em sentido estrito (negligente, ou imprudente, ou imperita). Daí verifica-se que o fundamento, como regra geral, da responsabilidade civil é a culpa.

Neste passo, não se pode deixar de citar o sistema da gradação da culpa adotado pelo Código Civil de 2002, cujo art. 944 estabelece que a indenização mede-se pela extensão do dano, mas seu parágrafo único dispõe que “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa i o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

Somente em caráter excepcional aplica-se a responsabilidade objetiva, baseada no risco.

Prova da culpa. Obrigações de meio e de resultado.Limites da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

Nas obrigações de resultado, o devedor se obriga a alcançar uma finalidade.

Nas obrigações de meio, o devedor se obriga a empregar os meios a seu alcance para a consecução de um objetivo.

Obrigações de resultado : o devedor se obriga a alcançar um objetivo.

- Presume-se a culpa do devedor, que se obrigou a alcançar um certo objetivo.

Obrigações de meio : o devedor se obriga a empregar todos os meios a seu alcance para a consecução de um objetivo.

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- Cabe ao credor provar a culpa do devedor, que se obrigou a empregar todos os meios e esforços para a consecução de um objetivo.

O Código de Defesa do Consumidor, art.2º, define consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

E o art.3º desse diploma legal dá a definição de fornecedor: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de prestação de serviços”.

Portanto, na área da saúde, a relação entre o paciente e o prestador de serviços é uma relação de consumo. O paciente utiliza o serviço com destinatário final e o prestador de serviços desenvolve a atividade respectiva.

Dispõe o Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078, de 11.9.1990, em seu art. 14, caput: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre fruição e riscos. (grifei)

E o mesmo art. 14, em seu §3º, dispõe que: O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I. Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Portanto, conforme o dispositivo supracitado, o fornecedor de serviços isenta-se de responsabilidade civil somente se não houver dano (inciso I) ou se não existir nexo causal (inciso II).

Já que em contrato de prestação de serviços na área da saúde caracteriza-se uma relação de consumo, se não for dada a devida atenção à natureza da obrigação em tela, se de meio ou de resultado, concluir-se-á que será aplicável a responsabilidade objetiva, sem que possa ser debatido se o agente, como por exemplo o hospital ou a clínica médica, agiu ou não com culpa nos danos causados ao paciente.

Ocorre que, como visto acima, se a obrigação for de meio, o contratado obriga-se a empregar todos os meios ao seu alcance para atingir um resultado e não a alcançar um resultado.

Assim, sempre que a obrigação for de meio é inevitável a aplicação da teoria subjetiva, em que cabe a verificação da existência da culpa, já que é preciso avaliar se o devedor utilizou ou não todos os meios disponíveis para atingir o resultado, isto é, se agiu ou não com negligência, imperícia em sua atuação ou atividade.

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Vê-se que na responsabilidade civil na área da saúde abstrai-se a noção de dolo – vontade deliberada de causar o prejuízo - já que é praticamente impossível esta hipótese em contratos de prestação de serviços desse tipo.

Em benefício da vítima do dano, tratando-se de relação de consumo em obrigação de meio, a nosso ver, somente é aplicável o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual:

São direitos básicos do consumidor:.........................................................................................................................

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. (grifei)

Nesses casos – verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do

lesado – poderá o juiz inverter o ônus da prova, de modo que caberá ao agente provar que utilizou todos os meios ao seu dispor para o alcance da finalidade contratual, ou seja, que não agiu com negligência, imperícia ou imprudência.

Claro está, mesmo diante de interpretação de que requisitos são dois – alegação convincente e lesado hipossuficiente -, que o paciente perante um ente hospitalar é hipossuficiente, não só em termos econômicos, como também em termos técnicos.

Portanto, a inversão do ônus da prova ocorrerá em todos os casos de

responsabilidade civil de pessoas jurídicas na área da saúde, tais como hospitais e clínicas médicas.

No entanto, se a obrigação for de resultado, aí sim, vemos a possibilidade de aplicação das regras da responsabilidade objetiva, com o fundamento do risco constante do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Saliente-se que a inversão do ônus da prova possibilita a comprovação pelo demandado na ação de reparação de danos de que não agiu com culpa, isto é, de que foi diligente, prudente e perito em sua atuação profissional.

Já a responsabilidade objetiva não permite qualquer investigação sobre a culpa, vedando-se ao demandado na ação de reparação de danos demonstrar que agiu com diligência, prudência e perícia em sua atividade.

Recorde-se sempre a regra inscrita no art. 14,§ 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que exclui expressamente a aplicação da responsabilidade objetiva dos profissionais liberais: ”A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

E tal exclusão deve-se à natureza da relação dos profissionais liberais, como os médicos, com seus pacientes, que é muito diversa da relação de uma pessoa jurídica, como um hospital, com quem utiliza seus serviços. Em suma, a

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relação do médico com o paciente, mesmo que considerada como relação de consumo, não se equipara à relação entre o ente hospitalar e quem ali se interna.

Por essa razão, no tema da aplicabilidade da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor na área da saúde temos presentes os hospitais, os laboratórios e todas aquelas pessoas jurídicas ou empresas que se encontram em relação de consumo com os pacientes.

De maneira esquemática, em síntese do que foi dito:

Responsabilidade civil empresarial na área da saúde (hospitais, laboratórios, clínicas etc.)

- obrigações de meio: responsabilidade subjetiva Prova da culpa pelo autor

Ou Inversão só ônus da prova para o réu, com presunção relativa da

sua culpa, em caso de verossimilhança da alegação e hipossuficiência do paciente, a critério do juiz

- obrigações de resultado: responsabilidade objetiva Presunção absoluta da culpa do réu

Responsabilidade civil do médico

- obrigações de meio: responsabilidade subjetiva Prova da culpa pelo autor

Ou Inversão do ônus da prova para o réu, com presunção relativa da

sua culpa, em caso de verossimilhança da alegação e hipossuficiência do paciente, a critério do juiz

- obrigações de resultado: responsabilidade subjetiva Presunção relativa da culpa do réu, desde que existentes a

verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do paciente, ficando ao critério do juiz

Erro Médico: culpa em sentido estrito

O chamado erro médico não é a melhor expressão.

Erro, na órbita jurídica, é vício existente na manifestação de vontade, que anula um negócio jurídico, nos termos dos arts. 138 a 144 do Código Civil.

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A negligência é a culpa omissiva, oposto de diligência ou de ação cuidadosa. É a desatenção, distração, indolência, inércia, passividade. Assim, na área da saúde, podemos defini-la como a omissão de comportamentos recomendáveis pela prática e ciência médica.

A imprudência é o oposto de previdência. É a leviandade, a irreflexão, o açodamento, a precipitação. Na área da saúde, podemos defini-la como a utilização de procedimentos não recomendados pela prática e ciência médica.

A imperícia é o oposto de perícia. É o despreparo ou a falta de habilidade. Na área da saúde, pode ser definida como a deficiência de conhecimentos técnicos.

JURISPRUDÊNCIA

RESPONSABILIDADE DO CIRURGIÃO-DENTISTA

Aplicação de técnica não aprovada pela comunidade científica

Indenização. Responsabilidade civil. Ato ilícito. Danos decorrentes de cirurgia ortodôntica. Imprudência pelo uso de técnicas cirúrgicas não aprovadas pela comunidade científica e imperícia em virtude do comprometimento de enervações e da estrutura óssea. Ação procedente. Recurso não provido. Voto vencido (TJSP – 1. ªC. – Ap. – Rel. Álvaro Lazzarini – j. 19.04.1988 – RJTJSP 121/90).

Tratamento dentário inadequado

Indenização. Responsabilidade civil. Dentista. Tratamento dentário inadequado que resultou na opção do autor pela extração de dente com outro profissional. Inocorrência de responsabilidade do réu pela perda da capacidade mastigatória do autor. Ressarcimento apenas das despesas por este enfrentadas. Recurso provido para esse fim (TJSP – 6.ªC. – AP. – Rel. Melo Júnior – j. 19.12.1991 – RJTSP 135/152).

Indenização. Responsabilidade civil. Dentista. Execução insatisfatória dos serviços, obrigando o autor a refazê-los, bem como a pagá-los novamente a outro profissional. Condenação do réu na devolução da quantia recebida. Embargos rejeitados (TJSP – 17ªC. – Elnfrs. – Rel. Hermes Pinotti – j. 22.02.1994 – JTJ – LEX 159/250.

Indenização. Responsabilidade civil odontológica. Nexo causal. Inexistência. Hipótese de extração total da arcada à adaptação de prótese. Dano estético não relacionado com imperícia, negligência, erro, falha de tratamento ou erro de diagnóstico. Ação improcedente. Decisão mantida. Recuso não provido ( TJSP – 6ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Munhoz Soares – j. 27.06.1996 – JTJ–LEX 182/94).

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Responsabilidade civil. Dano resultante de tratamento ortodôntico. Hipótese em que não fora atingido o resultado previsto pelo tratamento imposto pelo dentista. Método inadequado. Imperícia do profissional. Inocorrência. Prova técnica que reputa corretos tanto o método quanto o tratamento. Indenização indevida. Ação improcedente. Decisão mantida. Recurso desprovido ( TJSP – 7ª. C. Dir. privado – Ap. 37.639-4 – Rel. Oswaldo Breviglieri – j. 25.11.1998 – JTJ- LEX 215/104).

Adaptação de prótese dentária

Indenização. Responsabilidade civil odontológica. Nexo causal. Inexistência. Hipótese de extração total da arcada à adaptação de prótese. Dano estético não relacionado com imperícia, negligência, erro, falha de tratamento ou erro de diagnóstico. Ação improcedente. – “compete ao dentista desempenhar da melhor maneira possível as diligências necessárias e inerentes à sua especialidade a fim de alcançar a cura do doente. Contudo, não é possível garantir, numa adaptação artificial, os mesmos padrões que a natureza concedeu à autora. Destarte, se a prótese é método artificial à correção da exodontia, não há que se falar em advertência prévia do profissional sobre o eventual desconforto na adaptabilidade e em relação à arcada natural” ( TJSP – 6.ªC. Dir. Privado – Ap- Rel. Munhoz Soares – j 27.06.1996 – JTJ – LEX 182/94

Indenização. Responsabilidade civil. Danos moral e material. Dentista. Imperícia. Prótese dentária mal adaptada. Falha que causou processo inflamatório generalizado. Culpa do paciente, ademais, não demonstrada. Verbas devidas. Recurso não provido (TJSP – 6ª C. Dir. Privado – Ap. 62.343-4 Rel. Munhoz Soares – j .17.11.1998 – JTJ-LEX 217/85

Responsabilidade subjetiva

Indenização. Responsabilidade civil. Dentista. Erro profissional alegado. Hipótese de responsabilidade subjetiva e não objetiva. Prova da culpa do réu. Ônus que cabia ao autor da ação. Interpretação do art. 1.545 do CC [atual art. 951]. Insuficiência das ilações, presunções ou deduções. Verba não devida. Recurso não provido. – “A culpa deve ser provada acima de qualquer dúvida, não podendo ser baseada em ilações, deduções ou presunções” (TJSP – 7.ª C. Dir. Privado – AP. Rel. Júlio Vidal – j. 25.09.1996 – JTJ-LEX 189/89).

Implante dentário

Indenização. Implante dentário deficiente. Ocorrência. – “Demonstrada à saciedade a ocorrência de danos suportados por paciente que teve implante dentário realizado a descontento, impõe-se a procedência da ação onde se pleiteia indenização decorrente da má prestação de serviços. Procedência mantida. Recurso desprovido” (TJSP – 7.ª C. Dir. Privado – Ap. 53.428-4 – Rel. Rebouças de Carvalho – j. 29.07.1998 – RJTJSP 208/134).

RESPONSABILIDADE DO MÉDICO

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A obrigação contratual do médico é de “meio” ou de “resultado”? ( a questão da inversão do ônus da prova)“Entende-se que a obrigação contratual assumida pelo médico não é de resultado mas de meio ou de prudência e diligência, como correntemente é referido. Não constitui objeto do contrato a cura do doente mas a prestação de cuidados conscienciosos e atentos. Caracterizada assim a natureza da obrigação resultante desse contrato, que obviamente não tem necessidade de ser firmado, mas cujo vínculo se forma quando, chamado, o médico aceita a incumbência de tratar o doente, assume em conseqüência, a obrigação de dar a este o tratamento iniciado, estabelecem o contrato entre o médico e o cliente” (TJRS – 1.ª C. – Ap. j. 21,10,1976 – AJURIS 17/76)

“A responsabilidade dos médicos é contratual, mas baseada fundamentalmente, na culpa. A obrigação assumida não é de resultado, mas de meio, ou de prudência e diligência” (TJRJ – 4.ª C. – AP. 10.898 – j. 11,.03.1980 – Diário da Justiça do Rio de Janeiro, 07.05.1981, p. 64 Responsabilidade civil, 2 ed., coordenador Yussef Said Cahali, São Paulo, Saraiva. 1988 p. 348).

“Não há obrigação por risco profissional, pois os serviços médicos são de meios e não de resultado” (TJSP – 2.ª C. – EInfrs. J. 30,12,1980 – RJTJSP 68/227).

“A responsabilidade civil do médico não é idêntica à dos outros profissionais, já que sua obrigação é de meio e não de resultado, exceção feita à cirurgia plástica. A vida e saúde humanas são ditados por conceitos não exatos” (TJSP – 7.ªC. – Ap. – Rel. Sousa Lima – j. 11.11.1992 – JTJ-LEX 142/117).

“A obrigação médica não é de resultado; não assume o médico o dever de curar o paciente, de aplacar todos os seus males e de transformar-se em guardião absoluto da sua vida. É intuitivo que a obrigação é de meio, mas nem por isso está o médico desobrigado de esgotar os cuidados terapêuticos disponíveis ao seu alcance” (TJRJ – 1.ªC. – Ap. – Rel. Pedro Américo Rios Gonçalves – j. 27.09.1994 – RT 723/435).

“Embora haja um contrato entre médico e paciente, não basta a alegação de eventual descumprimento desse contrato para que o profissional da área da saúde seja responsabilizado, eis que sua atividade assume uma obrigação de meio e não de resultado; assim, o médico somente será obrigado a satisfazer o dano se este resultar de imprudência, negligência ou imperícia, conforme disposto no art. 1.545 do CC [atual art. 951]”(TJSP – 1.ª C. de Dir. Privado – Ap. 21.815 – 4/8 – Rel. Guimarães e Souza – j. 27.01.1998 – RT 752/177).

“Responsabilidade civil. Médico. Cirurgia plástica. “Onus probandi”. Obrigação de resultado. Tabagismo no pós-operatório. – “A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante fumar no período pós-operatório possa provocar

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os danos ocorridos, há necessidade de o réu provar que a cliente fumou. Embora contra-indicação médica. Prova suficiente. Responsabilidade civil reconhecida” (TJRS – 1.ª C. – Ap. – Rel. Tupinambá M. C. do Nascimento – j. 05.05.1992 – Bol.AASP 2.065/56)

“A responsabilidade contratual não pode ser presumida e no caso do médico não o é, porque, via de regra a obrigação deste é de meio e não de resultado, incumbido, dessarte, ao autor provar se houve com culpa o médico ou o hospital, para fazer jus ao recebimento da indenização pleiteada”(TAPR – Ap. 128982700 – Rel. Mario Rau – j.22.12.1998 – Informativo Incijur, Joinville – SC, 13, ago. 2000, p. 11). “No procedimento cirúrgico estético, em que o médico lida com paciente saudável que apenas deseja melhorar sua aparência física e, conseqüentemente, sentir-se psiquicamente melhor, estabelece-se uma obrigação de resultado que impõe ao profissional da medicina, em casos de insucesso a cirurgia plástica, presunção de culpa, competindo-lhe ilidi-la com a inversão do ônus da prova, de molde a livrá-lo da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em razão do ato cirúrgico” (STJ – 3.ª T. – Resp 81.101 – Rel. Waldemar Zveiter – j. 13.04.1999 – RT 767/111 e RSTJ 119/290).

Voto vencido do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: “Pela própria natureza do ato cirúrgico, pouco importando sua subespecialidade, a relação entre o cirurgião e o paciente está subordinada a uma expectativa do melhor resultado possível, eis que toda a intervenção cirúrgica pode apresentar resultados não esperados, mesmo na ausência de culpa ou erro médico. Assim, a satisfação do contrato firmado entre médico e paciente para a realização de cirurgia plástica, de cunho especificamente estético, não depende, exclusivamente, da perícia ou diligência do cirurgião, mas de fatores impossível autorizar-se a inversão do ônus da prova, em casos de insucesso do procedimento cirúrgico, pois a responsabilidade do profissional, em tais hipóteses, deve ser apurada mediante a verificação da sua culpa no evento,nos termos do art. 14,§4.ª, do CDC”. “A responsabilidade do cirurgião plástico é subjetiva, mas, em se tratando de obrigação de resultado e não de meio em que fica invertido o ônus da prova, prevalece a presunção da culpa pelos médicos pelo insucesso ou pela imperícia na cirurgia de melhoramento executada na autora, sem que houvesse prova idônea que iludisse tal culpa. Resultado nefasto da cirurgia plástica e prova pericial não favorável aos réus. Reparação de danos material e moral. Aplicação, quanto aos ônus da sucumbência, do disposto no parágrafo único do art. 21 do CPC. Redução do valor do dano moral. Recursos parcialmente providos” (TJRJ – 7.ªC. Cível – Ap. 03.886/2001 – Rel. Paulo Gustavo Horta – j. 05.06.2001 – Bol. AASP 2.260/540).

Anestesia: danos dela decorrentes (responsabilidade do anestesista)

Indenização. Responsabilidade civil. Falecimento em razão de choque anafilático decorrente do medicamento alfatesin. Alegação de fenômeno imprevisível na anestesia geral. Inadmissibilidade. Choque resultante do uso de

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anestésico de alto risco, com diluente impróprio no paciente que se mostrou intolerante ao mesmo, culpa demonstrada. Ação procedente (TJSP – 1.ª C. – Ap. 137.706-1 – Rel. Renan Lotufo – j. 25.02.1992).

Ação de indenização. Responsabilidade civil do médico. Atos profissionais de que resulte dano ao cliente em conseqüência de imperícia, negligência ou imprudência. Anestesia geral em operação de menor importância. Acidente relacionado com a anestesia. Injeção paravenosa de medicamento destinado a impedir o vômito transanestésico. Subseqüente isquemia e gangrena da mão direita. Amputação de todos os dedos. Atrofia muscular. Disposto no art. 1.545 do CC [atual art. 951]. Demanda julgada procedente em relação ao médico anestesista. Embargos providos por maioria de votos (TJRS – 1.ª Gr. Cs. – j. 22.12.1967 – RJTJRS 11/219 e AJURIS 17/76).

“Com a evolução e o aprimoramento das técnicas cirúrgicas operou-se a divisão do trabalho, por equipes especializadas. A concepção unitária da operação cirúrgica é conceito ultrapassado. A noção de ato destacável, própria do direito administrativo, encontra plena receptividade em tema de responsabilidade dos médicos. Tudo o que for destacável do ato operatório engaja a responsabilidade de quem o praticou e não necessariamente a do cirurgião. Impende, pois, isolar a atuação do anestesista frente ao caso concreto. Embora a escolha do médico ou tipo de anestesia tenha sido feita de comum acordo, o ato cirúrgico propriamente dito transcorreu normalmente, o que afasta a responsabilidade do cirurgião pela lesão e dano que veio a sofrer o paciente. Essa lesão resultou da injeção de um medicamento antiemético na preparação do paciente para a anestesia. O antiemético era vasoconstritor e, por acidente, foi injetado na artéria umeral do paciente, eis que havia implantação anômala dessa artéria em local – a dobra do cotovelo – onde geralmente há uma veia. Essa aberração, constatada pela perícia, insuspeitada e inverificável sem exame com destinação específica. Observadas que foram todas as regras da ciência médica e atendidos os cuidados habituais, não há como responsabilizar o anestesista, nem por imprudência, nem por imperícia, nem por negligência; nenhuma falta grave lhe pode ser imputada” (TJRS – 2.ª C. Ap. – j. 29.07.1965 – RJTJRS 75/237 e AJURIS 17/75).

“Se a morte da vítima durante a cirurgia a que se submeteu escapava à previsibilidade, não se podendo exigir do médico anestesista comportamento diverso nas circunstâncias em que atuou, sem a mínima notícia de que o paciente era predisposto a hipertermia maligna, causa do evento letal, inexiste justa causa para o seu processamento por homicídio culposo” (TACRIM-SP – 4.ªC. – HC – Rel. Godofredo Mauro – j. 28.05.1981 – RT 557/350).

“A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra. Apesar de se inserir no capítulo dos atos ilícitos, a responsabilidade médica é contratual, conforme predomínio da doutrina e jurisprudência. Há obrigação de meios e de resultado. Anestesia é obrigação do resultado, concernente a antes, durante e após o ato anestésico, daí a profunda responsabilidade técnica do médico anestesista, que estatui até uma condição arbitrária para seu desempenho dentro da equipe médica. A determinação de sua responsabilidade dependerá do exame do caso concreto,

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onde se aplicou anestesia peridural raquiana, e após algum tempo, sem dor, mas consciente, o paciente veio a ter concussão cerebral, com traumatismo crânio-encefálico, ficando com lesão cerebral, com dano permanente, em razão da P.C.R. (parada cardiorrespiratória). Ocorre que não foi feito o exame de sensibilidade do paciente e, não sendo intervenção”cirúrgica urgente”, tanto assim que a anestesia fora setorial, houve falta de cuidado objetivo e técnico do médico anestesista, que por negligência e também imperícia, tanto pelo aspecto omissivo e comissivo,não teve atitude correta, pronta, técnica e profissional condizente ao momento e ao paciente, havendo agido com culpa e respondendo pelo dano causado (artigos 159 [atual art. 186] e 1.145 [atual art.511] c/c o artigo 1.056 [atual art. 389] do CC). Ainda mais, o acréscimo angustioso, visto não tirar a conscientização ao paciente, o temor de seu estado psicológico, ocasionando a ele, paciente, e conseqüentemente a terceiros, inequívoco dano moral permanente, além do dano material físico” (TJGO – 1.ªC. – Ap. – Rel. José Soares de Castro – j. 18.05.1993 – Bol. AASP 2.065/55).

“Para atribuição de responsabilidade civil, considera-se erro médico a simples falha de previsão de conseqüências danosas que, ainda que remotamente, possam advir do método anestésico utilizado” (TAMG – EInfrs. 0214048-3/01 – Rel. Ernane Fidéilis – j.05.03.1998 – DJ 04.02.1998 – Informativo Incijur, Joinville – SC, 13, ago./2000, p.10).

“O erro inescusável na falha de entubação e monitoramento, a ponto de não observar a tempo a mudança de estão da paciente, representam condutas culposas dos médios, que provocaram dor moral à família”(TAPR – Ap. 117324800 – Rel. Lídio J.R. de Macedo – j. 06.10.1998 – DJ 16.10.1998 – Informativo Incijur, Joinville – SC, 13 ago./2000, p.10).

“Age com culpa o médico anestesiologista que, após misturar droga, afasta-se, mesmo que momentaneamente, da sala cirúrgica, quando, então, a vítima vai a óbito por parada cardiorrespiratória”(TJRS – 3.ª C. – Ap. 70.000317.016 – Rel. Saulo Brum Leal – j. 16.03.2000 – RT 779/656).

Choque alérgico causado por medicamento

Responsabilidade civil. Morte resultante de choque alérgico provocado pela aplicação de injeção de analgésico. Inexistência de responsabilidade do médico que prescreveu o medicamento. Carência de ação contra ele e o hospital onde ocorreu o fato. Decisão confirmada. Voto vencido (TJSP – 3.ª C – AP. – Rel. Evaristo dos Santos – j. 20.08.1964 – RT 357/199).

Cirurgia: danos dela decorrentes

“Observadas que foram todas as regras da ciência médica e atendidos os cuidados habituais, não há como responsabilizar o anestesista, nem por imprudência, nem por imperícia, nem por negligência; nenhuma falta grave lhe pode ser imputada” (TJRS – 2.ª C. – Ap. – j. 29.07.1965 – AJURIS 17/75).

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Responsabilidade civil. Dano resultante de operação cirúrgica. Vinculação de causa e efeito entre a lesão e a operação. Inocorrência, contudo, de qualquer ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência do facultativo. – “Não há obrigação por risco profissional, pois os serviços médicos são de meios e não de resultado. Essa teoria, bem exposta por Demogue (Ensaios e pareceres de direito empresarial, de Fábio Konder Comparato, Forense, 1978, p. 524), altitude ao exemplo dos serviços profissionais do médico que se obriga a usar todos os meios indispensáveis para alcançar a cura do doente, porém sem jamais assegurar o resultado, isto é, própria cura. Como não há risco profissional independente de culpa, deixa de haver base para fixação de responsabilidade civil”(TJSP – 2.ª C. – EInfrs. – j. 30.12.1980 – RJTJSP – 68/227).

Responsabilidade civil. Ato ilícito. Intervenção cirúrgica realizada por profissional sem orientação comprovada de especialista em Ortodontia. Defeito da oclusão ou articulação e diastemas dela decorrentes. Imprudência caracterizada. Obrigação de pagar as despesas do novo tratamento a que se submeteu a vítima. Ação procedente. – “Não sendo o profissional especialista em Ortodontia, defeso lhe era levar a efeito um diagnóstico e sem diagnóstico comprovado, impedido estava de realizar intervenção típica dessa especialidade sem, ao menos, encaminhar posteriormente o paciente a uma especialista, assumindo, assim, inteira responsabilidade pela operação praticada” (TJSP – 1.ª C. – Ap. – Rel. Gomes Corrêa – j. 06.09.1983 – RT 585/93).

Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Gaze deixada no organismo do autor, obrigando-o a submeter-se, com urgência, a nova intervenção cirúrgica por outros profissionais. Existência do corpo estranho não demonstrada. Insuficiência, como prova, do resultado de ultra-sonografia, por não envolver Juízo de certeza. Verba não devida. Recurso provido. – “Afirmada a presença de corpo estranho deixado no organismo de paciente, durante cirurgia, não vale como prova apenas a conclusão de resultado de exame na ultra-sonografia, onde ainda que com alta possibilidade, se sugeriu ou admitiu tal presença” (TJSP – 4.ª C. – Ap. – Rel. Olavo /Silveira – j. 11.02.1993 – JTJ-LEX 217/154).

Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Inocorrência. Patologia degenerativo-sistêmica, sem relação alguma com intervenção cirúrgica. Verba indevida. Ação indenizatória julgada improcedente. Improvimento ao recurso. – “Se não há relação causal entre a patologia incapacitante e a intervenção cirúrgica a que é atribuída, não procede a ação indenizatória por erro médico” (TJSP – 2.ª C. Dir. Privado – Ap. 33.843-4 – Rel. Cezar Peluso – j. 18.08.1998 – JTJ-LEX 217/154).

Responsabilidade civil. Indenização por dano médico. Agulha de sutura deixada no corpo do paciente. Instrumento de espessura e tamanho reduzidos. Irrelevância. Nexo causal comprovado. Danos morais evidenciados pela apreensão da autora, ciente da existência de corpo estranho em seu abdômen. Indenização majorada. Recurso provido para esse fim (TJSP – 6.ª C. Dir.

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Privado – Ap. 98.039-4 – Rel. Munhoz Soares – j. 29.06.2000 – JTJ-LEX 234/126).

Dolo ou culpa como pressupostos da responsabilidade

“A culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil e, no caso de médicos deve ser provada, ficando afastada a responsabilidade não resultando comprovada a imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares. Logo, se foi o autor aconselhado pelo réu a adquirir o referido medicamento não se pode afirmar que houve engano ou precipitação do facultativo na prescrição de uso de remédio inútil. Ademais, o autor deixou de se internar em hospital para receber adequadamente o remédio indicado, permitindo que se esvaísse seu prazo de validade, devendo, pois, arcar com a própria incúria. Outrossim, se o médico sugere que o remédio seja vendido a outrem, já que não seria mesmo utilizado, nem por isso se vislumbra imprudência na sua recomendação. Havendo, então, aceitação dos riscos por parte da vítima, pode não apenas valer como uma cláusula de não responsabilidade, como produzir uma outra conseqüência: caracterizar ou manifestar a culpa da vítima, traduzida na aceitação de uma situação de perigo, por ser dever de todos preservar não apenas a integridade dos outros como a sua própria integridade” (TJSP – 6.ª C. – Ap. 147.056-1 – Rel. Campos Mello – j. 05.06.1991 – RJTJSP 134/153).

Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Obrigação de meio e não de resultado. Dever de indenizar, no entanto, quando comprovadas negligência ou imperícia do profissional. Ação procedente. Recurso não provido (TJSP – 7.ª C. – Rel. Campos Mello – j. 05.06.1991 – RJTJSP 134/153).

Responsabilidade civil. Operação cirúrgica. Paciente portador de hérnia recidiva. Culpa ou imperícia dos médicos. Falta de prova. Ação de indenização improcedente. – “julga-se improcedente ação de indenização se não provada a culpa ou imperícia dos médicos operadores” (TJSP -5.ª C. – Ap. – Rel. Sylvio Barbosa j. 20.03.1969 – RT 407/174).Responsabilidade civil. Internamento em hospital. Amputação de perna. Indenização pleiteada. Inexistência de prova de culpa ou imperícia do profissional. Ação improcedente. Noto vencido. – “ Ainda que se admita a natureza contratual do serviço médico, não se pode presumir a culpa do profissional, por envolver obrigação de meio e não de resultado. Sem prova dessa culpa improcede ação de indenização” (TJSP – 6.ª ?C. – Ap. – Rel. José Cardinale – j. 26.10.1978 – RT 523/68).

“Improcede ação de indenização contra médico, com fundamento em defeito físico decorrente de operação, se não ficar demonstrada culpa do cirurgião” (TJSP – 2.ªC. – Ap. – Rel. Aniceto Aliende – j. 12.08.1980 – RT 545/73).

“Médico. Responsabilidade civil. Quando ocorre. Ação improcedente. – “A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a

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responsabilidade dos doutrinadores em Medicina em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares” (TJRJ – 2.ªC. – Ap. – Rel. Felisberto Ribeiro – j. 20.08.1981 – RT 558/178).

Dano moral. Indenização. Erro médico. Fato não comprovado. Verba, ademais, que se justifica quando o ilícito resulte de ato doloso e não culposo. Improcedência da ação decretada. Declaração de voto. – “É imperioso lembrar que o dano moral só se justifica quando o ilícito resulte de ato doloso, em que a carga de repercussão ou perturbação nas relações e psíquicas, na tranqüilidade, nos sentidos e nos afetos de uma pessoa, se reflita como decorrência da repulsa ao aro intencional do autor do crime. Tal carga, à evidência, não pode ser encontrada num delito culposo, especialmente como no caso, sem demonstração de culpa, em qualquer de suas modalidades e ressalte-se, duvidosa até a prova da ocorrência do apontado erro médico” (TJSP – 4.ª C. – Ap. – Rel. Olavo Silveira – j. 11.02.1993 – RT 704/98).

“O problema do erro médico se reveste de dificuldades sérias, como refere Aldo Carta (Responsabilità civile del medico, Roma, 1976), sobretudo na hora de tomá-lo em consideração para a determinação de responsabilidade, pois se o bom pai de família comete erros, o melhor dos médicos também. Por isso, acrescenta, a solução setes problemas deve estar na análise dos elementos da responsabilidade civil, ação ou omissão, dano, culpa, relação de causalidade, como usual na doutrina” (TJSP – 4.ª C. – Ap. – Rel. Olavo Silveira – j. 11.02.1993 – RT 704/98).

“Não se há de imputar responsabilidade indenizatória ao médico, face ao insucesso de intervenção cirúrgica, se não restar evidenciada sua conduta culposa, uma vez que o compromisso assumido constitui obrigação de meio e não de resultado” (TAPR – 6.º C. –Ap. – Rel. Salatiel Resende – j. 28.04.1994 – RT 711/182).

“Profissional que diagnosticou corretamente a existência de corpo estranho no olho do cliente e que também providenciou sua retirada e aplicou o tratamento adequado à uma ceratite ulcerosa, que, a despeito disso, evoluiu e deu causa à perda parcial da visão. Tratando-se de atividade-meio, na qual o médico não se compromete a curar, mas a aplicar toda a diligência na cura, não se pode falar de culpa quando não chega o profissional ao resultado desejado. Desde que o diagnóstico foi correto e a terapêutica adequada, não há que cogitar de relação de causa e efeito entre a atividade do médico e o dano. Descaracterização da culpa em qualquer das modalidades. Improcedência do pedido condenatório” (TJPR – 2.ª C. – Ap. – Rel. Sydney Zappa – j. 30,031994 – RT 714/207).

“A seqüela de intervenção cirúrgica, por si só, não comprova a culpa do médico, devendo antes ficar demonstrada sua imperícia ou negligência para que respondam o nosocômio e o profissional pelos danos físicos, estéticos e psicológicos causados na menor. Recurso provido “(TJSP – 8.ª C.Dir. Primado – Ap. 7.174-4 – Rel. Egas Galbiatti – j. 04.08.1999 – JTJ-LEX 222/75).

Erro de diagnóstico

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Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Realização de dois exames endoscópicos com diagnósticos totalmente diferentes. Desnecessidade de prova pericial a constatar o erro do médico. Equívoco evidente. Alegação de cerceamento de defesa afastada. Recurso não provido (TJSP – 13.ª C. – Ap. – Rel. Minhoto júnior – j. 16.05.1989 – RJTJSP 120/178).

Indenização Responsabilidade civil. Dano moral. Moléstia grava diagnosticada erroneamente, com recomendação de imediata cirurgia, trazendo à autora angústia intensa. Negligência e imprudência inocorrentes e ausência de prova quanto à imperícia. Ação improcedente. Embargos rejeitados. Voto vencido. – “A ação de indenização por dano moral sofrido pela paciente em razão de errôneo diagnóstico de moléstia grave, causando-lhe angústia não se funda na responsabilidade objetiva ou em presunção absoluta de culpa; no caso, reclama-se a demonstração de imprudência, negligência ou imperícia do médico” (TJSP – 8.ª C. – EInfrs. – Rel. José Osório – j. 12.08.1992 – JTJ-LEX 140/182).

Responsabilidade civil. Menor internada em hospital. Apendicite. Morte de paciente. Negligência e imperícia atribuídas aos facultativos. Assistente Técnico dos autores roborando. Ademais, a culpabilidade dos réus. Afastamento, entretanto, da hipótese, por erro escusável do diagnóstico inicial. Sintomatologia vaga e imprecisa. Escusabilidade que não induz culpabilidade. Indenização, assim, indevida. Embargos infringentes para esse fim recebidos. Votos vencedor e vencido declarados. – “Quando escusável, o erro do diagnóstico não induz a responsabilidade do médico. Assim sempre se entendeu, não só porque a medicina está longe de ser infalível como, também, porque o médico, ao prestar seus serviços, apenas se obriga a tratar do doente com zelo e diligência, utilizando os recursos da ciência e da arte médicas”(TJSP – 5.ª C. – EInfrs. – Rel. Nogueira Garcez – j. 06.08.1981 – RT 569/93).

“O diagnóstico de grave doença e a recomendação de imediata cirurgia trazem angústia intensa e o dano, em regra é indenizável, mas o fato de o exame de laboratório ter-se revelado errôneo não leva necessariamente à conclusão de que houve culpa, e para saber se houve aí erro imputável aos réus nada foi demonstrado a propósito de qual devesse ter sido o adequado comportamento dos mesmos. Trata-se de questão altamente especializada exigindo-se perícia para pronunciamento seguro da Justiça. Dessa forma, inexistindo tal providência técnica, tem-se que admitir como razoável, e, portanto não culposo, o comportamento dos profissionais que recomendaram a cirurgia, a qual, aliás não era radical e irreversível. De um lado estava, dependendo do comportamento dos profissionais, o risco de vida do autor, de outro, o risco de amedrontá-lo ou angustiá-lo. A opção que se fez foi normal e adequada, preponderando o valor maior” (TJSP – 8.ª C. – EInfrs. – Rel. José Osório – j. 12.08.1992 – RT 695/84).

Dano moral. Responsabilidade civil. Diagnóstico equivocado que apurou a presença do vírus da Aids. Incontroverso nos autos que a autora sofreu angústia, desconforto emocional e pânico por aquilo que se pode chamar de

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“morte anunciada”. Indenização devida, mas que não pode ser excessiva – Recursos parcialmente providos. Responsabilidade civil. Dano material. Diagnóstico equivocado fornecido por órgão da Fazenda Pública que apurou a presença do vírus da Aids. Autora que não demonstrou os prejuízos sofridos. Indenização indevida. Recursos Parcialmente providos (TJSP – 8.ª C. Dir. Público – Ap. 49.742-5 – Rel. Paulo Travain – j. 09.12.1999 – JTJ –LEX 226/72 e Bol. ASP 2.248, 28.01 a 0302.2002).

Exames em geral: danos daí decorrentes

“O médico executor de aortografia não responde por culpa moral se deixa de avisar ao paciente dos riscos do exame – Obrigação que incube ao médico clínico, solicitante do exame. O executor, no caso, só responderia pela culpa marcada pela negligência, imperícia ou imprudência, que não se vislumbrou na espécie” (TJRS – 4.ª C. – Ap.- j. 24.08.1977 – RJTJRS 68/340 e JURIS 7/77).

Lesões causadas ao nascituro

Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Lesões provocadas em nascituro, ocasionando-lhe danos físicos irreversíveis, durante o trabalho de parto. Ocorrência de inadimplemento na prestação de serviço. Omissão culposa caracterizada. Indenização devida (TJSP – 1.ª C. – Ap. 129.718-1 – Rel. Roque Komatsu – j. 01.11.1990).

“Feto em posição invertida e distorcida de rotação são fatos naturais que escapam ao controle do profissional médico, não se podendo responsabilizá-lo por lesões que estes venham a causar na criança se não restar comprovado ter ele agido com negligência, imprudência ou imperícia” (TJSP – 7.ª C.- Ap. – Rel. Sousa Lima – j. 11.11.1992 – RT 694/84).

Indenização. Dano Moral. Negligência e omissão médica, resultando na morte do filho. Indenização devida. Possibilidade da ocorrência de crime. Cópias das peças dos autos a serem remetidas ao Ministério Público para fins de direito. – “É devida indenização por danos morais à mãe parturiente, cujo filho nasce morto por respirar mecônio no útero em razão do retardamento do parto, por negligência e omissão médica”(TJRO – C. Civil – Ap. 95.005038-5 – Rel. Eliseu Fernandes de Souza – j. 27.06.1995 – Bol. AASP 2.065/56).

Omissão de socorro

Omissão de socorro. Estudante de medicina escalado para plantão noturno. – “O delito de omissão de socorro só é punível a título de dolo e não o comete quem, por insuficiente formação científica, ou inexperiência, não avalia corretamente a gravidade do perigo e não determina providência que profissional mais capaz e atento eventualmente adotaria” (TACRIM –SP – 3.ª C. – Ap. Crim.- Rel. Dante Busana – j. 11.10.1983 – RT 580/357).

Omissão do profissional como causa dos danos

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Indenização. Responsabilidade civil. Negligência médico-hospitalar. Paciente atendida em ambulatório, com fortes dores abdominais, e submetida a medicação. Retorno por vezes até ser internada. Exames que constataram apendicite aguda. Cirurgia realizada só no dia seguinte, apesar da gravidade do estado da paciente. Falecimento treze dias após. Negligência caracterizada porque os sintomas indicavam necessidade de internação imediata, com exames aptos ao diagnóstico. Recurso provido para decretar a procedência do pedido de indenização. Voto vencido (TJSP – 5.ª C. – Ap. – Rel. Afonso André – j. 25.10.1979 – RJTJSP 64/100).

Ação de reparação de danos. Responsabilidade civil de médico. Profissional que desconsidera quadro clínico anormal de paciente. Necessidade de intervenção cirúrgica no dia seguinte, por outro esculápio. Culpa manifesta. Indenização devida. – “É induvidosamente negligente o médico que, após realizar uma episiotomia em parturiente, não dá maior atenção às suas queixas posteriores, deixando de proceder a um exame mais detalhado muito embora o quadro anormal, permitindo a formação de um abscesso de graves proporções, com perfuração do reto, que exigiu cirurgia de emergência no dia imediatamente após a última consulta com o profissional, sem que qualquer providência mais atuante fosse tomada. Em casos tais, a responsabilidade médica reside em sua omissão, resultando conseqüências perfeitamente previsíveis, acarretando a obrigação do esculápio em reparar os prejuízos” (TJPR – 3.ª C. – Ap. – Rel. Renato Pedroso – j. 22.04.1986 – RT 608/160).

Responsabilidade do cirurgião plástico na cirurgia estética ou reparadora

a) Obrigação de resultado na cirurgia estética embelezadora (cosmetológica)“Contratada a realizar de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume a obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo moral, decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito” (STJ – 3.ª T. – REsp – Rel. Dias Trindade – j. 21.06.1991 – RSTJ 33/555).

“Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória pelo resultado não alcançado” (TJSP – 1.ª C. – Ap. 227.747 – 1 – Rel. Guimarães e Souza – j. 15.07.1995).

Cirurgia plástica embelezadora. Obrigação de resultado, respondendo o cirurgião pelos danos patrimoniais e morais resultantes do insucesso da intervenção cirúrgica. Provimento parcial do recurso para julgar procedente a ação (TJSP – 8.ª C. Dir. Privado – Ap. 32.132-4 – Rel. Aldo Magalhães – j. 24.06.1998 – RJTJSP 208/100).

“No procedimento cirúrgico estético, em que o médico lida com paciente saudável que apenas deseja melhorar sua aparência física e, conseqüentemente, sentir-se psiquicamente melhor, estabelece-se uma obrigação de resultado que impõe ao profissional da medicina, em casos de insucesso da cirurgia plástica, presunção de culpa, competindo-lhe ilidi-la com

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a inversão do ônus da prova, de molde a livrá-lo da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente em razão do ato cirúrgico” (STJ – 3.ª T. – Resp 81.101 – Rel. Waldemar Zveiter – j. 13.04.1999 – RT 767/111 e RSTJ 119/290).

b) Caso fortuito. Admissibilidade na cirurgia estética Responsabilidade civil. Cirurgia estética. Ocorrência de infecção que obstou ao prosseguimento do tratamento avençado. Caracterização de caso fortuito. Restituição das partes ao status quo ante, com a devolução dos horários. Recurso extraordinário não conhecido (STF – 1.ª T. – RE – Rel. Thompson Flores – j. 08.05.1979 – RT 529/254).

c) Culpa exclusiva da vítima. Alegação de inobservância das prescrições médicasResponsabilidade civil. Médico. Cirurgia plástica. “Onus probandi”. Obrigação de resultado. Tabagismo no pós-operatório. – “A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante o fumar no período pós-operatório possa provocar os danos ocorridos, há necessidade de o réu provar que a cliente fumou, embora contra-indicação médica. Prova insuficiente. Responsabilidade civil reconhecida “ (TJRS – 1.ª C. – Ap. – Rel. Tupinambá M. C. do Nascimento – j. 05.05.1992 – Bol. AASP 2.065/56).

“Inexistindo prova de que a paciente, submetida à cirurgia plástica de reparação estética, não tenha observado prescrições médicas ou tenha manipulado os curativos, lhe é devida indenização por dano estético e moral se o resultado da intervenção cirúrgico piorou seu aspecto físico” (TJSP – 1.ª C. – Ap. – Rel. Alexandre Germano j. 26.05.1998 – RT 757/156).

d) Cicatrizes hipertróficas causadas por cirurgia embelezadoraIndenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Cirurgia plástica. Danos estéticos. Hipótese de cicatrizes hipertróficas localizadas nas mamas. Considerações sobre a cirurgia reparadora e estética. Configuração da obrigação de resultado. Verba devida para a realização de nova cirurgia para reparação do dano. Recurso provido. – “Quanto aos cirurgiões plásticos, a obrigação que assumem é de resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia plástica, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um problema estético. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória pelo resultado não alcançado” (TJSP – 1.ª C. – Ap. 227.747-1 – Rel. Guimarães e Souza – j. 15.07.1995).

e) Cicatrizes suprapúbicas com prolongamentos laterais excessivosPaciente que, após o ato cirúrgico, apresentam deformidades estéticas. Cicatrizes suprapúbicas com prolongamentos laterais excessivos. Depressão na parte mediana da cicatriz, em relação à distância umbigo/púbis. Gorduras

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remanescentes. Resultado não satisfatório. – “Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião, é cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio. Conseqüentemente, àquele se vincula o cirurgião plástico. Procedência parcial do pedido, para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias aos procedimentos médicos reparatórios. Dano estético reduzido. Ressarcimento proporcional. Custas e honorários de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação” (TJRJ – 5.ª C. – Ap. – Rel. Marcus Faver – DJU 04.06.1993 – Bol. AASP 2.065/55).

f)Complicação surgida no pós-operatório. Inexistência de nexo causal Cirurgias plásticas realizadas. Paralisia no nervo ciático poplíteo surgida no período pós-operatório. Nexo caudal inexistente. Ação improcedente. – “A queixa do autor não se refere ao resultado das cirurgias, mas de um mal surgido no período pós-operatório, consistente em paralisia do nervo ciático não teve vinculação com as cirurgias. Não houve relação de causalidade imediata entre as cirurgias, com o tratamento respectivo e o mal” (TJSP – 6.ª C. – Ap. – Rel. Francisco Negrisollo – j. 07.08.1980 – RJTJSP 68/148).

g) Critérios para a fixação dos danosIndenização. Responsabilidade civil. Operação plástica. Dano estético. Verba devida relativamente aos danos morais e aos apurados quando da realização de nova cirurgia para reparação. Acréscimo de correção monetária. Decisão confirmada. Voto vencido (RJTJSP 65/174).

Indenização. Erro médico. Culpa grave. Honorários profissionais. Dano estético e moral. – “ Em se tratando de pedido de indenização por cirurgia plástica malsucedida, provada a culpa, fica o profissional obrigado a restituir ao paciente os honorários, bem como reparar os danos decorrentes do erro médico” (TAMG – 4.ª C. – Ap. 110.111-3 – Rel. Mercêdo Moreira – j. 21.08.1991 – RT 692/149).

“Se em ação de indenização houve pedido de reparação pecuniária por danos morais e estéticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento de despesas com futura cirurgia corretiva, atendido este, inadmissível será o deferimento do primeiro” (TAMG – 4.ª C. – Ap. Rel. Mercêdo Moreira – j. 21.08.1991 – RT 692/149).

h) Culpa presumida na cirurgia estéticaIndenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Deformação de seios, decorrente de mamoplastia. Culpa presumida do cirurgião. Cabimento. Hipótese de cirurgia plástica estética e não reparador. Obrigação de resultado. Negligência, imprudência e imperícia, ademais caracterizadas. Recurso não provido (TJSP – 9.ª C. – Ap. – rel. Accioli Freire – j. 09.06.1994 – RJTJSP 157/105).

i) Dano estético caudado pela cirurgia plástica“O que se busca com a cirurgia plástica é a correção de defeitos físicos, que comprometem a beleza do ser humano. Ora, se, em conseqüência de uma cirurgia mal-executada, sobrevém a uma mulher, um dano estético, é evidente

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que ele deve ser reparado, não se podendo negar o direito ao ressarcimento pelos lucros cessantes pelo dano estético. A aparência física da pessoa, tanto para as que executam determinadas profissões, como para aquelas que possam aspirar a um a colocação compatível com seu grau de instrução ou com a sua capacidade de trabalho, é fundamental como fator de emprego. O certo é que, em conseqüência de uma cirurgia plástica malconduzida e pior executada, a autora sofreu de formação física, que lhe causa depressão psíquica, que é fator imprescindível para o êxito social ou econômico de qualquer ser humano” (TJSP – 4.ª C. - /EInfrs. – j. 18.12.1980 – RJTJSP 70/217)

Indenização. Responsabilidade civil. Ato ilícito. Dano estético. Deformidade causada por erro médico um cirurgia plástica. Condenação do réu no custeio de outra cirurgia plástica. Condenação do réu no custeio de outra cirurgia reparadora. Escolha do médico e do hospital a critério da autora. Verba fixada na fase de liquidação, que será por artigos. Sentença confirmada (TJSP – 6.ª – Ap. – Rel. Melo Júnior – j. 19.12.1991 – RJTJSP 137/182).

“Cirurgia plástica destinada a melhorar a aparência de paciente. Lesões resultantes de ato operatório, de que decorreu dano estético à paciente. Responsabilidade civil do médico operador. Sentença confirmada” (TJRJ – 8.ª C. – Ap. – Rel. Lopes de Sousa – j. 16.12.1980 – RT 554/234).

“O dano estético resultante de cirurgia plástica deve ser indenizado pelo médico em razão de inadimplemento contratual, já que assume ele obrigação de resultado” (TJSP – 1.ª C. – Ap. – Rel. Roque Komatsu – j. 25.10.1988 – RT 638/89).

“O profissional que se propõe a realizar cirurgia, visando a melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar” (STJ – 3.ª T. AgReg.37.060 – Rel. Eduardo Ribeiro – j. 28.11.1994 – RT 718/270 e RSTJ 119/293).

J) Deformação dos seios em razão de flacidez preexistente da peleMédico. Responsabilidade civil. Indenização. Mamoplastia da qual resultou deformidade estética. – “Se a deformação dos seios deve ser atribuída à flacidez da pele da autora, resta incólume a culpa do cirurgião. Assim, duas hipóteses merecem destaque. Primeira, o réu, que, evidentemente, examinou os seios da autora, percebeu a alegada flacidez da pele, ocultando esse fato da paciente, agindo com imprudência, pois como conceituado cirurgião que alega ser, devida prever o resultado indesejável da deformação apontada. Segunda, se não percebeu a flacidez, agiu com negligência, outra modalidade da culpa” (TJSP – 9.ª C. Ap. – Rel. Accioli Freire – j. 09.06.1994 – RT 713/125).

l) Dever do médico de alertar o paciente da possibilidade de resultado negativo

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Danos materiais e morais decorrentes de cirurgia estética malsucedida. Fundada suposição de imperícia. Obrigação de resultado, de acordo com o estágio de desenvolvimento das técnicas cirúrgicas, ou dever do médico de alertar o paciente da probabilidade de resultado negativo. Improvimento da apelação dos réus. Provimento do recurso adesivo da autora (TJSP – 2.ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Lino Machado – j. 07.04.1998 – JTJ-LEX 207/116).

m) Impossibilidade de o juiz pronunciar-se acerca do método operatório utilizadoResponsabilidade civil do médico. Cirurgia estética malsucedida. Culpa não provada. – “ A responsabilidade dos médicos é contratual, mas baseada, fundamentalmente, na culpa. A obrigação assumida não é de resultado, mas de meios, ou de prudência e diligência. Ao juiz é defeso, por não ser de sua competência, pronunciar-se por essa ou aquela escolha, optar por esse ou aquele método operatório. Exame da prova, onde não há comprovação de culpa do réu. Ninguém pode ser condenado por meras conjecturas” (TJRS – 4.ª C. – ap. 10.898 – j. 11.03.1980 – DJRJ 07.05.1981, p. 64 Responsabilidade civil. Coord. Yussef Said Cahali. São Paulo: Saraiva, 2 ed., 1988, p. 348).

n) Resultado diverso do pretendido“Na cirurgia estética existe responsabilidade do médico quando há resultado diverso do pretendido pelo paciente” (TJRJ – 6.ª C. – Ap. – Rel. Dourado de Gusmão – j. 02.09.1982 - RT 556/191).

o) Resultado pretendido não alcançado. Inexistência de responsabilidadeCirurgia plástica. Erro profissional. Deformação. – “Em se tratando de tratamento médico-estético com emprego de peeling químico e ação mecânica “ dermo –abrasão” a que foi submetida a paciente, o resultado é levado em conta. Nessa hipótese, o médico pode não garantir o resultado, ou seja, embelezar o paciente, respondendo, entretanto, se for alcançado resultado negativo, ou melhor diverso, ou seja, se agravar os defeitos ou se deformar a paciente. Se a paciente submetida a cirurgia estética ou a tratamento médico-estético, como é o caso dos autos, não alcançar o resultado visado pelo tratamento ou pela cirurgia, não há culpa do médico. Mas, se o tratamento estético agravar os defeitos, deformar,enfear, em vez de embelezar, nesse caso o resultado é levado em consideração, havendo culpa do médico, porque as contra-indicações do tratamento ou da cirurgia devem ser, em cada caso, pesquisadas com muita cautela antes de se submeter o paciente a tratamento médico ou médico-cirúrgico. Assim, se a finalidade – embelezar – não é atingida, não responde o médico, mas, se alcançado resultado oposto com o tratamento estético, ou seja, a imagem da pessoa, do ponto de vista estético, piora com o tratamento, o resultado é considerado, havendo, neste caso, também culpa profissional” (TJRJ – 8.ª C. – Ap. Rel. dourado de Gusmão – j. 21.09.1982 – RT 566/192).

p) Resultado pretendido não alcançado, com deformação e afeamento da vítima“Em se tratando de cirurgia plástica, se o cliente fica com o aspecto pior, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão do contrato, cabe-lhe

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direito à indenização” (TJSP – 1.ª C. Dir. Privado – Ap. 18.982-4 – Rel. Alexandre Germano – j. 26.05.1998).

Responsabilidade pessoal do chefe da equipe médica e do anestesista

Ação ordinária de indenização. Dano estético. Intervenção cirúrgica. Responsabilidade do chefe de equipe médica. – “A permanência do cabo do aparelho de Diatermia, após a realização da operação, de forma a causar queimaduras no paciente é de responsabilidade do médico chefe de equipe. Essa responsabilidade, pelo dano estético causado ao paciente, inclui a obrigação de assegurar a necessária cirurgia reparadora. Ação procedente” (TJPR – 4.ª C. Ap. – Rel. Jorge Andriguetto – j. 21.03.1984 – RT 588/161).

“O médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia, pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção”(STJ – 3.ª T. – Resp- Rel. Waldemar Zveiter = j. 04.03.1997 – RSTJ 97/179).

Civil – Ação de indenização. Erro médico. Responsabilidade solidária do cirurgião (culpa “in eligendo”) e do anestesista reconhecida pelo acórdão recorrido. Matéria de prova. Súmula 7/STJ – “A apuração da responsabilidade por erro médico depende do exame do caso concreto. Induvidosamente há responsabilidade autônoma do anestesista quando se cuida de atos praticados no pré ou pós-operatório. Porém, dentro da sal de cirurgia, como sucede no caso versante, aquela se apura consoante a prova realizada nos autos para verificação a culpa do grau em que concorreu o agente e se atribuível excludente ao anestesista ou não” (STJ – 3.º T. – Resp – Rel. Waldemar Zveiter – j. 04.03.1997 – RSTJ 97/179 e RT 748/182).

Responsabilidade civil. Médico anestesista. “Anestesia é obrigação de resultado, concernente a antes, durante e após o ato anestésico, daí a profunda responsabilidade técnica do médico anestesista, que estatui até uma condição arbitrária para seu desempenho dentro da equipe médica. Paciente que veio a ter concussão cerebral, ficando com lesão permanente em razão de parada cardiorrespiratória. Ocorre que não foi feito o exame de sensibilidade do paciente e, não sendo intervenção cirúrgica urgente, houve falta de cuidado objetivo e técnico do médico anestesista que, por negligência e também imperícia, tanto pelo ato omissivo e comissivo, não teve atitude correta, pronta, técnica e profissional condizente ao momento e ao paciente, havendo agido com culpa e respondendo pelo dano causado (artigos 159 [atual art. 186] e 1.145 [atual art. 511] cc. O art. 1.056 [atual Ari. 389] do Código Civil). Danos morais permanentes a terceiros, além do dano material físico” (TJGO – 1.ª C. Ap. 29.966 – Rel. José Soares de Castor – j. 18.05.1993 – RJ 231/149 – Bol. AASP 2.065/55).Dependendo das circunstâncias de cada caso concreto, o médico-chefe pode vir a responder por fato danoso causado ao paciente pelo terceiro que esteja diretamente sob suas ordens. Hipótese em que o cirurgião-chefe não somente escolheu o auxiliar, a quem se imputa o ato de acionar o pedal do bisturi, como ainda deixou de vigiar o procedimento cabível em relação àquele equipamento. Para o reconhecimento do vínculo de preposição, não é preciso que exista um

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contrato típico de trabalho; é suficiente a relação de dependência ou que alguém preste serviços sob o comando de outrem” (STJ – 4.ª T. – REsp 200.831 – Rel. Barros Monteiro – j. 08.05.2001 – RSTJ 154/381 e RT 796/214).

Solidariedade passiva entre médico, hospital e plano de saúde

“Evidenciada a culpa autônoma do médico pelos danos causados em decorrência de erro profissional, não há como invocar a responsabilidade solidária do hospital do qual nem é empregado, serviçal ou preposto, mas sócio-cotista” (TJSP – 1.ª C. – Ap. – Rel. Roque Komatsu – j. 02.12.1988 – RT 639/52).

Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Ajuizamento contra hospital, cirurgião e anestesista. Solidariedade reconhecida. Questionamento de pormenores técnico-científicos complexos. Desnecessidade. Suficiência, para o reconhecimento da culpa, do enfoque do comportamento dos réus, sob a ótica jurídica. Ação procedente. Recursos não providos (TJSP – 4.ª C. – Ap. – Rel. Ney Almada – j. 24.06.1993 – JTJ-LEX 148/90).

“A seqüela de intervenção cirúrgica, por si só, não comprova a culpa do médico, devendo antes ficar demonstrada sua imperícia ou negligência para que respondam o nosocômio e o profissional pelo danos físicos, estéticos e psicológicos causados na menor. Recurso provido” (TJSP – 8.ª C. Dir. Privado – Ap. 7.174-4 – Rel. Egas Galbiatti – j. 04.08.1999 – JTJ-LEX 222/75).

Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Solidariedade de operadora de plano de saúde reconhecida. Inteligência da Lei 8.078, de 1990. Responsabilidade de natureza objetiva do fornecedor de serviços. Apelação do autor provida para afastar a extinção do processo em relação à co-ré e agravo retido não conhecido. – “A empresa locadora direta de serviços médico-hospitalares, credenciando médicos e nosocômios para suprir as deficiências de seus próprios serviços, compartilha da responsabilidade civil dos profissionais e hospitais que seleciona”(TJSP – 2.ª C. Dir. Privado – AC 67.929-4 – Rel. Vasconcellos Pereira – j. 16.03.1999 – JTJ-LEX 218/156).

Denunciação da lide. Plano de saúde. Erro médico. Ação de reembolso de despesas médicas e hospitalares, cumulada com pedido de reparação de dano moral. Denunciação da lide aos hospitais conveniados, acusados de imperícia no diagnóstico. Indeferimento. Existência, porém, de responsabilidade da ação de regresso contra estes. Provimento do recurso, para deferir seu processamento (TJSP – 3.ª C. Dir. Privado – AI 190.159-4 – Rel. Carlos Roberto Gonçalves – j. 13.03.2001 – JTJ-LEX 243/232).

Veterinário Indenização. Responsabilidade civil. Morte de eqüino estabulado na Sociedade Hípica. Erro médico-veterinário inocorrente. Fato de a ré não haver comunicado a enfermidade do animal ao seu dono, bem como não haver realizado a necropsia que não autoriza o ressarcimento pela morte. Ação improcedente.

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Embargos recebidos. Votos vencedor e vencido (TJSP – 3.ª C. – Einfrs. – Rel. Alfredo Migliore – j. 16.02.1993 – JTJ-LEX 145/228).Indenização. Responsabilidade civil. Hospital veterinário. Danos patrimoniais e morais. Morte de animal de estimação nele internado. Culpa do réu não demonstrada. Procedência da reconvenção para que respondam os autores pelo pagamento das despesas. Recurso não provido (TJSP – 4.ª C. – Ap. – Rel. Cunha Cintra – j. 09.08.1995 – JTJ-LEX 175/45).Indenização. Veterinário. Erro médico. Cegueira do animal. Culpa de meio e não de fim. Impossibilidade de indenizar a dona do cachorro porque o médico não foi negligente. Consequências pós-cirúrgicas. Ausência de culpa médica (TJSP – 3.ª C. Férias B de Dir. Privado – Ap. 265.282-1/3 –Rel. Toledo Cesar – j. 30.07.1996 – Rep. IOB de jurisp. 23/96, 1ª quinzena de dez./96, caderno 3,p.397).

Entidades privadas de seguro e de assistência médica (convênios médicos, “planos de saúde” ou “seguro-saúde”) “Se a empresa de assistência médica é a locadora direta de serviços médico-hospitalares à paciente, na medida em que credencia médicos e nosocômios, a suprir as deficiências de seus próprios serviços (que oferece como assistência médica global), já está a compartilhar, como reus eligens, da responsabilidade dos profissionais e entidades que selecionou” (TJSP – 2.ª C. – EInfrs. 106.119-1 Rel. Walter Morais – j. 06.03.1990).“A empresa de assistência médica também é responsável solidariamente em decorrência do contrato de assistência médica havido com a autora. Tendo àquela credenciado o réu para prestação de séricos médicos, assumiu a responsabilidade pela sua perfeita execução, respondendo, então, pelos prejuízos causados pela mesma ao contratante e seus dependentes. Sua escolhida não se desincumbiu a contento dos serviços contratados” (TJSP – 6.ª C. – Ap. 140.190-1 – Rel. Reis Kuntz – j. 06.12.1990).“Não há que se indagar se a atividade da “Blue Life”(sociedade privada de assistência médica, através de planos de saúde) se limita ou não, e apenasmente, com o credenciamento do profissionais. Mas, se o faz, resulta óbvia a relação de causa e efeito em termos de responsabilidade. Pergunta-se: não será por confiar nas indicações médicos-hospitalares que os pais da vítima se vincularam contratualmente à “Blue Life”? E, fosse qual fosse a amplitude que se queira atribuir à embargada na espécie. Não há como se possa atribuir maior elastério do que aquele estabelecido em contrato. Tanto que a própria lei adjetiva vincula ao mesmo pólo da demanda aqueles que devem responder por atos danosos de seus prepostos. Na hipótese, a enfermeira é preposta da “Imong” (entidade hospitalar), mas esta foi indicada pela embargada, já que ela figura em seus foi indicada pela embargada, já que ela figura em seus quadros como sociedade vinculada à prestação de serviços profissionais médico-hospitalares a seus conveniados. É o disposto no art. 70, III, do CPC o que revela e alcança a responsabilidade in casu” (TJSP – 6.ª C. – EInfrs. 140.190-1 – Rel. Munhoz Soares – j. 06.08.1992). “Pelo contrato firmado, obrigou-se a “Golden Cross” a prestar serviços a seus associados, por óbvio, adequados e seguros. Infere-se desse instrumento que a responsabilidade solidária como médico por ela contratado resulta das obrigações nele estabelecidas. O associado, ao recorrer aos serviços médicos prestados pela “Golden Cross”, terá de valer-se de médicos por ele

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credenciados. Portanto, o médico credenciado age como preposto seu” (TAMG – 1.ª C. – Ap. 165.656-2 – Rel. Páris Pena – j. 14.12.1993).

“A empresa locadora direta de serviços médico-hospitalares, credenciando médicos e nosocômios para suprir as deficiências de seus próprios serviços, compartilha da responsabilidade civil dos profissionais e hospitais que seleciona. A medida de sua culpa deve ser avaliada no processo e pode responder sozinha pela ação, pois, em matéria de ato ilícito, a responsabilidade dos co-autores do delito é solidária e o credor pode escolher, entre os co-responsáveis, aquele que mais lhe convier. Muitas entidades de prestação de serviços médicos após conquistarem o público com a oferta de atendimento completo e de uma decantada perspectiva de vida despreocupada quanto a essa parte, tudo fazem para se esquivar do compromisso assumido. Assim sendo, aos Juízes cumpre não se deixarem seduzir pelos manejos da retórica insinuante que esses esquemas já têm preparados” (TJSP – 2.ª C. – EInfrs. – Rel. Walter Moraes – j. 06.03.1990 – RT 653/93).

“Se há solidariedade da empresa de assistência médica, do médico por ela credenciado e do hospital, na reparação dos danos, contra qualquer deles pode dirigir-se o pedido” (TJRJ – 2.ª C. – AI 1.475/92 – “Responsabilidade civil dos médicos”, RT 718/47).

Indenização. Responsabilidade civil. Plano de saúde. Indenização por danos materiais e morais, decorrentes de adimplemento imperfeito do contrato de prestação de serviços médico-hospitalares. Erro e indefinição no diagnóstico da real patologia, que obrigaram a associada a buscar profissional particular. Procedência mantida. Recurso da autora provido, para a elevação do valor da indenização pelos danos morais, de 30 para 200 salários mínimos pleiteados. – “É indiscutível a responsabilidade das entidades de convênio pelos danos causados através de atos de seus prepostos, médico, hospitais e clínicas, e presumida é a sua obrigação” (TJSP – 2.ª C. Dir. Privado – Ap. 259.592 – Rel. j. Roberto Bedran – j. 24.09.1996 – JTJ-LEX 192/123).

“A empresa locadora direta de serviços médico-hospitalares, credenciando médicos e nosocômios para suprir as deficiências de seus próprios serviços, compartilha da responsabilidade civil dos profissionais e hospitais que seleciona” (TJSP – 2.ª C. Dir. Privado – AC 67.929-4 – Rel. Vasconcellos Pereira – j. 16.03.1999).

Esquecimento de objeto cirúrgico no corpo do paciente

“A presença de petrecho cirúrgico no corpo de paciente configura grave violação dos deveres impostos ao cirurgião e equipe, assim como ao hospital conveniado, incidindo a reparação civil e reconhecendo-se a negligência médica. A agulha de sutura está onde não devia estar e a sua retirada demanda criteriosa avaliação pelos riscos que encerra. O dano deve ser indenizado também por razões ético-jurídicas, no intuito de alertar para a formação de uma consciência profissional” (TJRJ – 1.ª C. – Ap. – Rel. Pedro Américo Rios Gonçalves – j. 15.03.1994 – RT 719/229).

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Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Compressa cirúrgica deixada no corpo do paciente, após cirurgia. Objeto não apresentado. Irrelevância, Verossimilhança da prova testemunhal. Ação procedente. Recurso não provido (STSP – 9.ª C. dir. Privado – Ap. Rel. Franklin Neiva – j. 07.05.1996 – JTJ-LEX 184/114).

Nexo de causalidade

“Se a paciente após ter alta do hospital não procurou mais o médico que a atendeu par comunicar-lhe o agravamento do seu estado de saúde, não pode ela imputar ao profissional comportamento irresponsável. Em síntese, se a vítima sofre dano, mas não evidencia o liame de causalidade como comportamento do médico, improcede o pleito indenizatório” (TJSP – 1.ª C. – Ap. – Rel. Andrade Marques – j. 24.05.1994 – RT 712/136).

Infecção hospitalar

Responsabilidade civil. Infecção hospitalar. Condutas culposas do médico e do hospital. Concausas sucessivas. Indenização devida. “A fasciíte necrosante é uma grave infecção bacteriana, previsível, entre outros casos, na cesariana. Pode não ser tipicamente uma infecção hospitalar, mas em a adquirindo a parturiente, em seguida ao parto cirúrgico, no ambiente do nosocômio que aceitou a sua internação, passa a comportar aquela qualificação, servindo para positivar o descumprimento do dever, inerente à prestação do serviço hospitalar, de propiciar à paciente ambiente saudável e promover permanentemente o controle da infecção. E o ginecologista-obstetra, que assistia a paciente desde o pré-natal e assim permaneceu após realizar o parto cesário, ao descurar-se de investigar, adotando as providências cabíveis, anormalidade apresentada por ela dois dias após a cirurgia, vindo a lhe dar alta, apesar das queixas e do aparecimento dos primeiros vestígios da enfermidade, ensejando o seu agravamento, como o retardo do diagnóstico, descumpriu igualmente o dever jurídico de cuidar de pronto e eficiente. Concausas adequadas e aptas, para gerar a obrigação de reparar, com ponderação, os danos sofridos pela paciente, que submetida à laqueadura, cirurgia de emergência, perdeu o ovário e parte do tecido intestinal, necrosados, conseqüência de condutas negligentes do médico e do hospital, solidariamente vinculados à reparação” (TJRJ – 8.ª C. – Ap. 595/96 – rel. Laerson Mauro – j. 04.06.1996).

“Não respondem por indenização decorrente de ato ilícito pela morte de paciente por infecção hospitalar os médicos que cuidaram da vítima, e sim o hospital onde permaneceu internada, ainda que os profissionais não sejam subordinados à entidade hospitalar, pois, de acordo com o art. 14. § 4.°, do CDC, o contratante somente se exculpará do evento danoso quando o profissional liberal contratado desempenhar, autonomamente, seu ofício no mercado de trabalho, o que não se aplica aos serviços profissionais prestados pelas pessoas jurídicas, seja sociedade civil, seja associação profissional” (1.° TACSP – 11.ª C. – Ap. – Rel. Antônio Marson – j. 16.02.1998 – RT 755/269).

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“A paciente que, após parto cesariano, é acometida por infecção hospitalar, culminando em cirurgia de retirada de útero em função do agravamento do estado infeccioso, tem o direito de ser indenizada pelos danos morais decorrentes de tal conduta, independentemente da prova de concorrência de culpa do corpo hospitalar, pois, nos termos do art. 14 da Lei 8.078/90, a responsabilidade do hospital para com seus pacientes é de cunho objetivo” (TJRJ – 12.ª C. – Ap. 505/98 – Rela. Leila Mariano – j. 05.05.1998 – RT 761/367).

“O hospital responde pelos danos materiais e morais decorrentes de infecção hospitalar, se não prova, de maneira clara e conveniente, a ocorrência de caso fortuito” (TJSP – 2.ª C. Dir. Privado –Ap. 65.635-4 – Rel. Cezar Peluso – j. 23.02.1999).

Apelação cível. Responsabilidade civil do Estado. Fazenda do Estado. Paciente submetido a cirurgia em hospital da rede pública. Alegação de ter sido colocada em seu ombro direito prótese de platina infectada, estando o estabelecimento hospitalar em péssimas condições de higiene, causando-lhe grave infecção. Ação julgada improcedente. Manutenção. Reconhecimento da ocorrência de causa excludente. Culpa exclusiva da vítima. Recurso não provido. “Comprovado que o resultado insatisfatório observado em paciente submetido a cirurgia em hospital da rede pública, não decorreu de ação iatrogênica culposa dos médicos durante o ato cirúrgico, nem da omissão do hospital na mantença das condições de higiene e esterilização do campo de atuação médica. Não há falar em responsabilidade objetiva do Estado, máxima quando demonstrado o rompimento do nexo causal por culpa exclusiva da vítima, ou seja sua condição física anterior e sua predisposição a fatores nocivos no pré e pós-operatório, como a sua condição de cardiopata, com doença pulmonar obstrutiva crônica, tabagismo e hábito etílico acentuado” (TJSP – 3.ª C. Dir. Público – Ap. 100.854-5/4 – Rel. Rui Stoco – j. 27.03.2001 – Voto: 2.419/01).

Uso inadequado de bisturi elétrico

“O uso de bisturi elétrico antes da completa volatilização do álcool iodado aplicado na assepsia pré-cirúrgica, produzindo combustão e queimaduras em paciente, configura resultado previsível que evidencia culpa do médico” (TAMG – 2.ª C. Crim. Ap. – Rel. Herculano Rodrigues – j. 12.03.1996 – RT 731/634).

Responsabilidade do médico assistente

Danos materiais e morrais decorrentes de cirurgia realizada com imprudência. Co-responsabilidade co médico que figurou como primeiro assistente, mas teve participação essencial no ato cirúrgico (TJSP – 2.ª C. Dir. Privado – Ap. – Rel. Lino Machado – j. 19.11.1996 – JTJ-LEX 196/132).

Falta de cuidados do médico no pós-operatório

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“A obrigação do médico não acaba com a cirurgia, mas ele continua juridicamente vinculado ao devido acompanhamento pós-operatório sob pena de incorrer em negligência” (TJRS – 5.ª C. – Ap. 595080011 – Rel. Clarindo Favretto – j. 30.11.1995, Revista de Direito do Consumidor, edição especial, São Paulo, RT, abril-junho/98, p. 264).

Erro médico e dano moral

“O erro inescusável na falha de entubação e monitoramento, a ponto de não observar a tempo a mudança de estado da paciente, representam condutas culposas dos médicos, que provocaram dor moral à família” (TAPR – Ap. 117324800 – Rel. Lídio J. R. de Macedo – j. 06.10.1998 – DJ 16.10.1998 – Informativo Incijur, Joinville – SC, 13, ago./2000. P.10).“A ocorrência de erro médico, mesmo quando comprovada, não gera reparação civil, a título de dano moral (pretium doloris) por não se tratar de ato relacionado com agravo que assegure direito de resposta, nem violação a intimidade à honra ou à imagem das pessoas. Se tanto, em situações especiais, poderia haver ressarcimento à guisa de danos estéticos, não sendo essa a hipótese dos autos” (TAMG – Ap. 02592211-8/00 – Rel. Lauro Bracarense – j. 06.08.1998 – informativo Incijur, Joinville-SC, 13, ago./2000, p. 10).Indenização. Responsabilidade civil. Médico. Dano moral. Negligência. Paciente de pós-operatório. Queixas mal investigadas. Crise conseqüente que resultou em cirurgia de urgência com outro profissional. Omissão quanto às informações requisitadas ou atendimento médico alternativo, em sua ausência. Negligência caracterizada. Verbas devidas. Ação procedente. Recurso provido (TJSP – 6.ª C. Dir. privado – Ap. 78.097-4- Rel. Munhoz Soares – j. 01.07.1999 – JTJ-LEX 224/81).

“Conforme dispõe o art. 37, § 6.ª, da CF, a responsabilidade civil do Estado é de natureza objetiva. Assim, demonstrado o nexo causal entre a lesão, erro médico ocorrido em uma operação de apendicite em hospital público, que deixou a vítima menor tetraplégica, surda e muda, e o ato do agente público, a União Federal responde pela pensão mensal a vitima e deve reparar, ainda, o dano moral na forma prevista no art. 1.538 do CC [atual art. 949]” (TRF – 2.ª Região – 2.ª T. – Ap. 97.02.17297-7 – Rel. Paulo Espírito Santo – j. 08.091999 – RT 775/402).

Insucesso em cirurgia de vasectomia

Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Cirurgia de vasectomia. Insucesso verificado, inclusive diante de gravidez superveniente. Conhecimento do autor de tal possibilidade. Conduta culposa dos réus não demonstrada. Pedido improcedente. Recurso improvido (TJSP – 1.ª C. Dir. Privado – Ap. 94.019-4 – Rel. Gildo dos Santos – j. 09.05.2000).

Indenização. Fazenda Pública. Responsabilidade civil. Hospital do Estado. Erro médico. Cirurgia de vasectomia. Insucesso verificado inclusive diante de gravidez superveniente. Conhecimento do autor de tal possibilidade. Falha ou deficiência na prestação do serviço médico-hospitalar não demonstrada. Ação

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improcedente. Recurso não provido (TJSP – 2.ª C. Dir. Público – Ap. 869666-5 – Rel. Corrêa Vianna – j. 24.10.2000).

Implantação de prótese de silicone

“Em ação indenizatória por danos moral e material em razão da utilização de próteses de silicone defeituosas, o fabricante é parte legítima para integrar o pólo passivo da lide, ainda que se trate de empresa estrangeira, em face do disposto no art. 12 da Lei 8.078/90” (TJSP – 10.ª C. – AI 221.548-4/7-00 – Rel. Paulo Dimas Mascaretti – j. 05.02.2002 – RT 799/232).

Erro médico. Implantação de prótese glútea. Rejeição. Não sendo possível ao médico prevê-la, até porque o erro material implantado e que causou a rejeição no organismo foi adquirida de terceiro pela autora. Inexistência, no caso, de obrigação de indenizar, no caso, de obrigação de indenizar. A rejeição constitui-se em motivo de força maior, excludente de responsabilidade. Inexistência, outrossim, de seqüelas relevantes. Ciência da autora, antes do ato cirúrgico, da possibilidade de rejeição, Inocorrência, destarte, de cerceamento de defesa ou de nulidade pericial. Recurso não provido (TJSP – 3.ª C. Dir. Privado – Ap. 113.023-4 – Rel. Alfredo Migliore – j. 13.02.2001 – TJJ-LEX 240/98).

Transfusão de sangue em paciente cuja região não a permite

Indenizatória. Reparação de danos. Testemunha de Jeová. Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação. “ Convicções religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição Federal que é a vida. Conduta dos médicos, por outro lado, que se pautou dentro da lei e ética profissional, posto que somente efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos. Inexistência, ademais, de recusa expressa a receber transfusão de sangue quando da internação da autora. Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames médicos, entre outras, que não merece acolhida, posto não terem sido os valores despendidos pela apelante. Recurso improvido” (TJSP – 3.ª C. Dir. privado – Ap. 123.430-4/4-00 – Rel. Flávio Pinheiro – j. 07.05.2002 – JTJ-LEX 256/125)

Cicatriz hipertrófica e queloidiana resultante de intervenção cirúrgica

“A extensa cicatriz cirúrgica no tórax e abdome da vítima, com formação de quelóide, caracteriza o dano estético, principalmente levando-se em conta que a vítima é jovem e fica constrangida em usar as roupas ditadas pela moda, bem como trajes de banho” (TJMG – 4.ª C. – Ap. 326.867 – 1 – Rel. Jarbas Ladeira – j. 21.03.2001 – RT 795/369).

RESPONSABILIDADE DO LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLINICAS

Imprecisão na verificação do vírus HIV

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“A imprecisão no resultado de exame laboratorial para detectar a presença do vírus HIV não configura culpa do réu, já que este agiu dentro dos limites atuais das técnicas de análises clínicas para tal verificação, sendo indevida a indenização por reparação de dano” (TJSP – 7.ª C. – Ap. – Rel. Cambrea Filho – j. 27.11.1996 – RT 738/281).

“Impõe-se a reparação por dano mora decorrente de laudo laboratorial que declara o doador de sangue como portador do vírus HIV, sendo posteriormente consultado que tal resultado não corresponde à verdade” (TJGO – 1.ª C. – Ap. Rel. Antonio Nery da Silva – j. 02.12.1997 – RT 755/145).

Erro no resultado do exame

Indenização. Responsabilidade civil. Danos moral e material. Laboratório. Erro de diagnóstico. Exame não definido. Conflito de opiniões médicas. Diagnóstico definitivo somente com submissão da paciente a biópsia. Recusa da autora que, como profissional da saúde, conhece perfeitamente as conseqüências da não realização do exame. Culpa do réu inexistente. Ação improcedente. Recurso provido (TJSP – 4.ª C. Dir. Privado – Ap. 50.772-4 – Rel. Barbosa Pereira – j. 13.08.1998 – JTJ-LEX 214/106).

Indenização. Danos materiais e morais. Incorreção no resultado do exame de tipagem sanguínea e determinação do “fator RH”. Morte da filha da autora pela incompatibilidade sanguínea. Nexo etimológico inquestionável. Obrigação de indenizar inafastável. Cumulação de danos materiais e orais, oriundos do mesmo fato. Aplicação da Súmula 37 do STJ. Verba devida. Sentença mantida. Recursos improvidos (TJSP – 6.ª C. Dir. Privado – Ap. 61.258-4 Rel. Mohamed Amaro – j. 04.03.1999 – JTJ-LEX 224/79).

“Impõe-se a reparação por dano moral, decorrente de exame laboratorial fornecido por ambulatório estadual que apura que a paciente possui o vírus da Aids, sendo posteriormente constatado que tal resultado não correspondia à verdade” (TJSP – 8.ª C. – Ap. 49.742-5 – Rel. Paulo Travain – j. 09.12.1999 – Bol AASP 2.248/225 e RT 778/246).

NOTÍCIAS

Hospital é condenado a indenizar família de paciente

O hospital psiquiátrico Jardim das Acácias, de Sorocaba, foi condenado a pagar indenização de 300 salários mínimos (equivalente, em valores atuais, a R$ 124 mil), à família de um paciente que morreu após ter ficado seis dias desaparecido no interior da unidade, em novembro de 2006. Claudinei Ribeiro tinha sido internado para tratar-se da dependência do álcool e sumiu durante o tratamento.

Funcionários do hospital acharam que ele tinha fugido, mas Ribeiro foi encontrado por acaso, caído em uma vala nos fundos do hospital. Ele estava

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vivo, mas debilitado e coberto de larvas. Levado para o Hospital Regional, não resistiu a uma parada cardíaca. A família entrou com ação contra o Jardim das Acácias. O hospital alegou que o paciente tinha fugido e caiu na vala ao tentar retornar, pulando o muro. (Agência Estado)

Parto: Hospital é condenado a pagar pensão vitalícia

O TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro) condenou um hospital a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 100 mil à família de uma recém-nascida que teve lesões neurológicas após um trabalho de parto que durou 16 horas. Além disso, a maternidade deverá arcar com uma pensão vitalícia para a criança, hoje com seis anos, correspondente a 10 salários mínimos.

O Hospital Pró-Matre, localizado no centro do Rio, foi considerado responsável pelos problemas de saúde da criança.

De acordo com o tribunal carioca, Luciana Moura procurou os serviços da maternidade em outubro de 2002 e acabou ficando horas em trabalho de parto sem que a equipe médica monitorasse os batimentos cardíacos do feto.

Para o relator do processo na 16ª Câmara Cível, desembargador Eduardo Gusmão, a argumentação do hospital de que o acompanhamento da frequência cardíaca do bebê era dispensável causou estranheza. “Mesmo não sendo médico, a afirmação surpreende. É justo dizer, no mínimo, que o instrumento aumentaria as chances do feto, evitando assim o padecimento que acabou por se verificar”, afirmou o magistrado.

Como o estabelecimento não possuía UTI neonatal, a recém-nascida Jullya ficou internada durante 18 dias no berçário coletivo do hospital, apresentando convulsões frequentes. Segundo laudo pericial, os danos irreversíveis sofridos pela criança ocorreram devido à ausência de oxigênio e ao atendimento inadequado no pós-parto.

“Mesmo se perícia alguma existisse já se poderia concluir pelo dever de reparação”, ressaltou o desembargador na decisão. (Ultima Instância)

Processos: Apenas 6% são especialistas em lipo

A grande maioria dos médicos que respondem a processos por erros em cirurgias plásticas não tem especialização na área. "Um levantamento do Conselho Regional de Medicina de São Paulo mostra que, de todos os médicos processados, apenas 6% eram especialistas", diz José Tariki, presidente da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica.

O dado serve de alerta para quem quer fazer cirurgia estética. A comerciante Consuelo Fonseca de Barros foi vítima de um médico sem especialização. Ela

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tomou todos os cuidados, mas diz que foi enganada pelo cirurgião médico. "Eu contratei um cirurgião plástico e ele colocou um pediatra para fazer a cirurgia em mim", conta. Há quatro anos, a comerciante fez redução de mamas e plástica de abdome. Até hoje ela sofre com as consequências.

Depois de mais um ano economizando tudo que podia, o sorriso da recepcionista Daniela Costa Pinto resume bem qual é a sensação de se sentir mais bonita. "Fiquei muito satisfeita, mudou mesmo. Estou radiante, na verdade”, diz Daniela, que aumentou os seios e fez uma lipoaspiração nas laterais do corpo.

A recepcionista contou o que fez para evitar problemas neste tipo de cirurgia. “Escolhi um médico por indicação, vi em pacientes o que ele tinha feito. Fiquei um mês inteiro fazendo exames."

Uma pesquisa divulgada nesta quinta-feira (12) pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica revela que, no último ano, houve uma mudança no perfil das cirurgias plásticas no Brasil. Depois de dez anos, a lipoaspiração não aparece mais em primeiro lugar. Das 629 mil operações realizadas entre setembro de 2007 e agosto de 2008, 21% foram para aumentar os seios, 20% lipoaspirações e 15% plásticas no abdome. (Brasília em Tempo Real)

TJ isenta médico de indenizar por gravidez após vasectomia A 13ª Câmara Cível do TJ-MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais) confirmou decisão de Primeira Instância, que eximia um médico e um hospital de Divinópolis, centro-oeste de Minas, de indenizar um de seus pacientes. Tanto o médico quanto o hospital foram acionados por um marceneiro, da cidade de Carmo do Cajuru, que alegou ter sido vítima de uma vasectomia ineficaz.

Segundo os autos, o marceneiro procurou o médico para uma cirurgia de vasectomia. O procedimento foi realizado no dia 5 de outubro de 2002 e para tal o paciente pagou R$ 250, além de R$ 35 referentes a despesas hospitalares.

De acordo com a assessoria de comunicação do TJ-MG, no dia 18 de fevereiro de 2003, a esposa do marceneiro soube que estava grávida. O marido, então, passou a desconfiar de infidelidade por parte da esposa. Na ação juizada, ele afirmou que, além de ter seu casamento abalado, foi atendido aos gritos pelo médico ao procurá-lo para obter esclarecimentos sobre a cirurgia.

Em sua defesa, o médico alegou que a responsabilidade pela gravidez era do casal, que ignorou as orientações médicas. Ele declarou que um mês após a cirurgia é recomendado ao paciente que faça um exame de espermograma para verificar o resultado da vasectomia, mas que o marceneiro não compareceu mais ao hospital e nem fez o referido exame. O paciente também não utilizou nenhum método contraceptivo nos três primeiros meses após a cirurgia, como recomendado.

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O hospital, por sua vez, alegou que o marceneiro foi atendido na condição de cliente do médico, e não do estabelecimento hospitalar. Declarou também que o médico apenas utilizava as instalações do hospital para realizar cirurgias, levando consigo todo o corpo clínico.

O juiz Jacinto Copatto Costa, de Carmo do Cajuru, julgou improcedente o pedido do paciente por falta de comprovação da responsabilidade do médico e do hospital. O marceneiro recorreu, mas os desembargadores Claúdia Maia (relatora), Nicolau Masselli e Alberto Henrique mantiveram a decisão.

Eles entenderam que cabia ao marceneiro comprovar a existência de erro médico, o que não ocorreu. Em seu voto a relatora destacou que, "embora o paciente tenha sido orientado a adotar métodos contraceptivos, pelo período de três meses após a cirurgia, a data do nascimento do filho leva a crer que a fecundação ocorreu no período de efetivo risco de gravidez, quando o casal estava advertido acerca da necessidade de prevenção, sob pena de assumir os riscos da gravidez inesperada".   (Última Instância)

O dever de informação entre médico e paciente É preciso que o médico dê ao paciente as condições de manifestar a sua vontade de aderir, ou não, ao tratamento proposto. Na hipótese de haver omissão desse dever de informação, o médico obriga-se a indenizar o paciente pelos danos eventualmente sofridos.

Segundo dados divulgados pelo Superior Tribunal de Justiça (vide notícia publicada em 9 de novembro de 2008, na página oficial do órgão: www.stj.gov.br), houve um aumento expressivo no número de ações judiciais que chegaram ao conhecimento daquela corte, envolvendo pedidos de indenizações formulados por pacientes contra médicos e casas de saúde. Esse fato traz à tona uma reflexão sobre quais seriam os motivos que têm acarretado tanta demanda oriunda dessa relação.

Antigamente, o relacionamento entre médico e paciente dava-se de forma verticalizada, apresentado-se este muito mais como um objeto do que um sujeito nessa relação. A medicina mudou e o direito também. Atualmente, o médico e seu paciente têm uma relação horizontal. Isso significa dizer que, hoje, um médico não pode, na condução do tratamento, desrespeitar os direitos fundamentais de seu paciente, especialmente aqueles ligados à dignidade da pessoa humana, uma das pedras angulares de nossa Constituição Federal da República do Brasil de 1988.

Diretamente ligado a esse princípio constitucional encontra-se o direito à informação, de que o paciente é titular, conforme estabelece o Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seu artigo 6º, inciso III, adiante transcrito: “(...) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

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Ao atender um paciente, o médico pode assumir uma obrigação de meio ou de resultado, conforme o caso, devendo se empenhar na utilização de todas as técnicas disponíveis para tratar a doença de seu cliente.

A propósito, nos tratamentos estéticos (como nas cirurgias plásticas, por exemplo), os tribunais brasileiros têm entendido que o médico assume obrigação de resultado, devendo entregar para o seu paciente exatamente o objeto prometido. Nos demais tipos de atendimento, por outro lado, a jurisprudência pátria vem adotando o entendimento de que, em regra, o médico tem apenas o dever de empregar todos os meios necessários à cura de seu enfermo, não podendo ser responsabilizado pelo eventual insucesso do atendimento (obrigação de meio).

Digno de registro, por oportuno, o médico não tem o poder de cura, limitando-se o profissional a oferecer o tratamento adequado a seu paciente, visando prevenir a doença ou tratá-la com os recursos de que dispõe a medicina atual.

O atendimento regular pressupõe conhecimento técnico atualizado por parte do médico, diagnóstico adequado, informação prévia ao paciente sobre o tratamento a ser empregado e execução da estratégia dentro do previsto na literatura médica específica. Caso o médico ofereça esse tratamento regular ao paciente, ainda que sobrevenha algum resultado adverso, ele somente será responsabilizado numa ação judicial se tiver agido com culpa, nas obrigações de meio.

Diversamente, quando se tratar de obrigação de resultado, o médico responde independentemente da comprovação de culpa no resultado danoso (artigo 14, parágrafo 4º, do CDC).

Seja num, seja noutro tipo de obrigação (de meio ou de resultado), um dos pontos bastante sensíveis diz respeito ao dever de informar do médico e o direito do paciente e/ou de seu responsável de receber, prévia e amplamente, todos os dados necessários ao esclarecimento efetivo.

Essa informação pode ser reduzida a termo, num contrato escrito a ser ajustado com o paciente. Porém, não deve o médico limitar-se a colher a assinatura do cliente nesse documento, sem orientá-lo de maneira pessoal, ampla e previamente acerca do tratamento a ser empregado, em relação aos possíveis riscos dele decorrentes, bem como sobre os custos que daí advirão. É preciso que o médico dê ao paciente as condições de manifestar a sua vontade de aderir, ou não, ao tratamento proposto. Na hipótese de haver omissão desse dever de informação, o médico obriga-se a indenizar o paciente pelos danos eventualmente sofridos.

Esses danos podem ser de ordem moral, material ou estética (artigo 5º, inciso X, Constituição Federal), sendo importante assinalar que a Justiça brasileira

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tem deferido indenizações significativas para recompor o prejuízo demonstrado pelo paciente.

Não existe, todavia, uma regra prévia que estabeleça qual é a extensão desse dever de informação, valendo consignar que o caso concreto é que vai determinar qual tipo de esclarecimento deve ser prestado ao paciente, lembrando-se que é direito do enfermo receber tais elementos para tomar a decisão sobre o que fazer, junto ao médico.

Uma boa dose de afeto e humanidade no tratamento com o paciente, bem como a preocupação com o envolvimento do enfermo na discussão sobre a estratégia de ação sugerida, ajudam o médico a desincumbir-se desse dever de informação imposto pela lei. Portanto, o médico deve estar atento às mudanças ocorridas no direito, para oferecer a seus clientes um atendimento cada vez melhor e, consequentemente, evitar demandas judiciais envolvendo o dever de informar.    (Guilherme Carvalho, Monteiro de Andrade - Estado de Minas)

Parto: Hospital é condenado a pagar pensão vitalícia O TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro) condenou um hospital a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 100 mil à família de uma recém-nascida que teve lesões neurológicas após um trabalho de parto que durou 16 horas. Além disso, a maternidade deverá arcar com uma pensão vitalícia para a criança, hoje com seis anos, correspondente a 10 salários mínimos.

O Hospital Pró-Matre, localizado no centro do Rio, foi considerado responsável pelos problemas de saúde da criança.

De acordo com o tribunal carioca, Luciana Moura procurou os serviços da maternidade em outubro de 2002 e acabou ficando horas em trabalho de parto sem que a equipe médica monitorasse os batimentos cardíacos do feto.

Para o relator do processo na 16ª Câmara Cível, desembargador Eduardo Gusmão, a argumentação do hospital de que o acompanhamento da frequência cardíaca do bebê era dispensável causou estranheza. “Mesmo não sendo médico, a afirmação surpreende. É justo dizer, no mínimo, que o instrumento aumentaria as chances do feto, evitando assim o padecimento que acabou por se verificar”, afirmou o magistrado.

Como o estabelecimento não possuía UTI neonatal, a recém-nascida Jullya ficou internada durante 18 dias no berçário coletivo do hospital, apresentando convulsões frequentes. Segundo laudo pericial, os danos irreversíveis sofridos pela criança ocorreram devido à ausência de oxigênio e ao atendimento inadequado no pós-parto. “Mesmo se perícia alguma existisse já se poderia concluir pelo dever de reparação”, ressaltou o desembargador na decisão. (Ultima Instância)

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Processos: Apenas 6% são especialistas em lipo

A grande maioria dos médicos que respondem a processos por erros em cirurgias plásticas não tem especialização na área. "Um levantamento do Conselho Regional de Medicina de São Paulo mostra que, de todos os médicos processados, apenas 6% eram especialistas", diz José Tariki, presidente da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica.

O dado serve de alerta para quem quer fazer cirurgia estética. A comerciante Consuelo Fonseca de Barros foi vítima de um médico sem especialização. Ela tomou todos os cuidados, mas diz que foi enganada pelo cirurgião médico. "Eu contratei um cirurgião plástico e ele colocou um pediatra para fazer a cirurgia em mim", conta. Há quatro anos, a comerciante fez redução de mamas e plástica de abdome. Até hoje ela sofre com as consequências.

Depois de mais um ano economizando tudo que podia, o sorriso da recepcionista Daniela Costa Pinto resume bem qual é a sensação de se sentir mais bonita. "Fiquei muito satisfeita, mudou mesmo. Estou radiante, na verdade”, diz Daniela, que aumentou os seios e fez uma lipoaspiração nas laterais do corpo.

A recepcionista contou o que fez para evitar problemas neste tipo de cirurgia. “Escolhi um médico por indicação, vi em pacientes o que ele tinha feito. Fiquei um mês inteiro fazendo exames." Uma pesquisa divulgada nesta quinta-feira (12) pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica revela que, no último ano, houve uma mudança no perfil das cirurgias plásticas no Brasil. Depois de dez anos, a lipoaspiração não aparece mais em primeiro lugar. Das 629 mil operações realizadas entre setembro de 2007 e agosto de 2008, 21% foram para aumentar os seios, 20% lipoaspirações e 15% plásticas no abdome. (Brasília em Tempo Real)

Farmácia: Indenização por venda de remédio errado

A 9ª Câmara Cível do TJ-RS (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul) condenou uma farmácia a pagar indenização de R$ 25 mil, por danos morais, após ter vendido remédio diferente do que constava na receita médica. Os desembargadores gaúchos levaram em conta a falha na prestação do serviço e o processo alérgico verificado no consumidor após a ingestão da medicação.

Segundo informações do TJ gaúcho, o remédio entregue ao comprador pela farmácia da rede Panvel para o combate à depressão tinha como princípio ativo o cloridrato de amitriptilina. O prescrito pelo médico na receita era, no entanto, cloridrato de imipramina.

O autor da ação, pescador da cidade de Rio Grande, contou ter sofrido com tremores, suadouro e pressão alta logo após ingerir o medicamento. Duas semanas depois ainda sentia mal-estar e dores no corpo, quadro agravado por escamações e feridas. Ele afirmou que não saiu de casa nesse tempo por estar envergonhado de sua aparência.

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Em primeira instância, a Dimed S/A, Distribuidora de Medicamentos, foi condenada a pagar indenização. A empresa sustentou que a reação alérgica poderia ter sido causada por qualquer das drogas, uma vez que ambas pertencem ao mesmo grupo farmacológico dos “antidepressivos tricíclicos de anima terciária”.

Também admitiu o erro, mas afirmando que o cliente concorreu com as causas do problema, tanto por consumir o remédio sem conferir como por fazê-lo em dosagem maior do que a recomendada. Alegou que a reposição do remédio certo foi feita em 24 horas.

Decisão

O relator do caso no TJ, desembargador Odone Sanguiné, destacou que o Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade do fornecedor do produto com “a expectativa legítima do consumidor que adquire remédio (...) de que ele corresponda àquele efetivamente prescrito”. Portanto, considerou o relator, “a demandada [farmácia] não cumpriu com seu dever de informação (...), não tendo alertado o consumidor acerca de eventuais efeitos adversos, tampouco que o medicamento que lhe estava sendo entregue possuía princípio ativo distinto”.

O desembargador disse não passar de “mera suposição” o argumento de que ambas as medicações poderiam causar efeito alérgico, mesmo que a possibilidade conste nas bulas.

Quanto ao dano moral, entendeu que os efeitos físicos verificados no consumidor “agrediu-o nos seus sentimentos de autoestima”, o que merece ser reparado.

Processo nº: 70027151992   (Última Instância)

Hospital não pode exigir garantia de cliente

Além de ter de arcar com mensalidades muitas vezes consideradas abusivas, parte dos usuários de planos de saúde, dependendo do procedimento, só consegue atendimento nos hospitais das redes credenciadas se deixar um cheque-caução como garantia de pagamento, prática que é ilegal. Segundo pesquisa da ProTeste, organização privada de defesa do consumidor, que ouviu 910 de seus associados, 17% dos entrevistados já foram alvos dessa exigência.

Luiz Fernando Freitas, presidente da Comissão Especial Permanente de Fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), explica que o procedimento é proibido desde julho de 2003, quando entrou em vigor a Resolução Normativa 44.

O executivo da ANS ressalta, ainda, que a proibição também se aplica à assinatura de nota promissória ou de quaisquer outros títulos de crédito, bem

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como o depósito de qualquer natureza. Ele observa que o prestador de serviço em saúde que insistir estará sujeito a enquadramento no código penal por extorsão ou omissão de socorro..

Segundo Renata Molina, técnica da Fundação Procon de São Paulo (Procon-SP), confirma que a prática é ilegal. Ela recomenda que os consumidores que se depararem com o problema devem mostrar ao representante do hospital que sabem da ilegalidade da exigência. “Essa atitude pode levar o prestador a mudar de ideia”, observa.

Caso isso não ocorra, a técnica diz que pelo fato de o procedimento ser contra a lei, o consumidor pode requisitar intervenção policial para ser atendido. Ela reconhece, porém, que a medida é desgastante e desconhecida de boa parte dos usuários. Por isso, é pouco aplicada.

Eriete Teixeira, gerente-jurídica do Sindicato dos Hospitais do Estado de São Paulo (Sindhosp), garante que desde que a ANS proibiu o cheque-caução, a orientação da organização aos associados é para que não exijam dos usuários de planos de saúde esta ou qualquer outra forma de garantia pelo pagamento do serviço. “Não temos notícia de estabelecimentos que ainda o fazem.” Arlindo Almeida, presidente da Associação Brasileira de Medicina de Grupo (Abramge), diz que se, se constatado, esse procedimento deve ser punido.

Mais problemas Na pesquisa, realizada em outubro de 2008, os entrevistados também apontaram outras dificuldades com relação aos planos de saúde. Segundo 21% dos usuários consultados, há poucos médicos credenciados para 14% o número de hospitais é insuficiente e 12% reclamaram de burocracia nas autorizações para procedimentos mais complexos, casos de exames como tomografia computadorizada ou cirurgias. Arlindo Almeida, da Abramge, explica que as operadoras costumam avaliar os usuários para os quais são indicados procedimentos médicos mais complexos. “É, inclusive, uma forma de evitar fraudes ou custos desnecessários”, afirma. Almeida acrescenta que as chamadas cirurgias eletivas, aquelas que não têm urgência e permitem ser realizadas a qualquer tempo podem levar um período maior até a autorização.

Segundo Renata Molina, do Procon-SP, a lei não define os casos nos quais é necessária a solicitação de autorização. Ela ressalta, porém, que o consumidor deve ser informado do motivo do pedido de maneira a identificá-lo como procedente no contrato ou no manual com as regras do plano.

Queixas

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Quem quiser encaminhar denúncias de irregularidades nos planos de saúde pode fazê-lo no site do Procon-SP (www.procon.sp.gov.br). Quem preferir pode reclamar direto na ANS, por meio do telefone 0800 7019656 (ligação gratuita de todo o Brasil), ou no site www.ans.gov.br, no ícone ‘fale conosco’. Maria Inês Dolci, diretora da ProTeste, afirmou que os resultados da pesquisa serão encaminhados à ANS. Além disso, a ProTeste vai fazer um levantamento das empresas do setor que mais apresentam problemas e encaminhar diretamente as reclamações dos associados. De acordo com ela, os consumidores que tiverem dúvidas poderão procurar a ProTeste, pelo site da organização (www.proteste.org.br) ou pelo telefone (21) 3906-3900.

Pesquisa aponta que 20% dos usuários cogitam mudar plano De acordo com a pesquisa realizada pela ProTeste, organização privada de defesa do consumidor, e publicada na edição de fevereiro/março da revista da entidade, em torno de 20% dos 910 entrevistados se disseram dispostos a trocar de plano de saúde desde que não tivessem de cumprir carência. A portabilidade de planos de saúde, já anunciada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) entra em vigor em 15 de abril. Pela nova regra, poderão trocar de operadoras os consumidores que tenham convênio médico há pelo menos dois anos. A mudança só será permitida sem custo adicional em caso de planos similares no tipo de cobertura e na abrangência geográfica.     (Jornal da Tarde-28.02)

Aposentado por invalidez não perde plano de saúde O empregador não pode cancelar o plano de saúde de um trabalhador que se aposentou por invalidez. A decisão é dos juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina/SC, em ação trabalhista movida por um servidor da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (Casan) com origem na 5ª Vara do Trabalho de Florianópolis. A decisão não é definitiva e a empresa já entrou com recurso no Tribunal Superior do Trabalho.

Com a decisão, que reverteu a sentença de primeiro grau, a Casan terá que restabelecer o plano de saúde enquanto permanecer a condição de aposentadoria por invalidez do servidor. Também condenou a ré ao ressarcimento de todas as despesas com o plano de saúde particular que havia sido contratado pelo autor durante o período de cancelamento.

No entendimento do relator do processo, juiz Jorge Luiz Volpato, a aposentadoria por invalidez apenas suspende o contrato de trabalho, mantendo-o em vigor, sem encerrá-lo. Por esta razão, o empregador não tem o direito de cancelar o plano, sob pena de caracterizar alteração unilateral do contrato de trabalho, proibido tanto pela a Consolidação das Leis do Trabalho (art. 468) quanto pela Constituição Federal (art. 5º, inc. XXXVI).

Segundo o acórdão de Volpato (decisão de segunda instância), “acredita-se

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que o plano de saúde foi instituído na empresa para ser usufruído no momento em que o beneficiário não se encontra com saúde. Assim, não se pode admitir que a empresa furte de seus empregados a cobertura do plano exatamente no momento em que se encontram fragilizados em decorrência de enfermidade física ou psíquica”.

Em sua defesa, a Casan alegou que as normas coletivas que fundamentam a manutenção de plano de saúde para os empregados devem ser interpretadas de forma restritiva, pois beneficiam expressamente apenas os trabalhadores da ativa e seus dependentes. Tal argumentação convenceu o juiz João Carlos Trois Scalco, da 5ª VT, que negou o pedido do autor em primeira instância.

A decisão da 1ª Turma, porém, enfrentou essa questão. Volpato argumentou que o acordo coletivo, além de transgredir normas de ordem pública, como é o caso do direito à saúde, demonstra, também, discriminação com os empregados aposentados por invalidez, que muitas vezes adquiriram doenças durante a relação de emprego. Essa discriminação, segundo ele, afronta o princípio da igualdade previsto pela Constituição Federal.  (Diário Catarinense-01.03)

Médico terá que indenizar paciente por sequelas

A 4ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) manteve decisão que condenou cirurgião plástico mineiro a pagar indenização a paciente que obteve resultados adversos em cirurgias de abdominoplastia e mamoplastia a que se submeteu. O médico pretendia a nulidade dos acórdãos proferidos pelo extinto TAC-MG (Tribunal de Alçada de Minas Gerais).

De acordo com a assessoria de imprensa do STJ, em outubro de 2004, E.E.P. ajuizou ação indenizatória contra o cirurgião plástico, exigindo a reparação por danos materiais, morais e estéticos que lhe teriam sido ocasionados através dos procedimentos cirúrgicos em questão. A paciente sustentou que a fracassada cirurgia plástica lhe rendeu, além de cicatrizes, uma necrose no abdômen.

O TAC-MG condenou o médico a pagar à E.E.P. todas as despesas e verbas honorárias despendidas com os sucessivos médicos, bem como ao pagamento de indenização no valor de 200 salários mínimos, a título de reparação por dano moral.

Ao recorrer ao STJ, o médico não concorda com a conclusão do acórdão atacado no sentido de que a obrigação contratual que se firma entre o médico e o paciente para realização de cirurgia plástica de natureza estética seja de

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resultado. Sustenta que seria inadmissível em nosso ordenamento jurídico a admissão da responsabilidade objetiva do médico nesse caso.

O relator, ministro Carlos Fernando Mathias, afirma que o STJ é um tribunal de precedentes e acompanha o entendimento de que “a natureza jurídica da relação estabelecida entre médico e paciente nas cirurgias plásticas meramente estéticas é de obrigação de resultados e não de meios”. A 4ª Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial.   (Última Instância)

STJ: Processos por erro médico triplicam em 6 anos O número de processos por erro médico recebidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) mais que triplicou nos últimos seis anos. De 2002 até o fim do ano passado, o volume de ações passou de 120 para 398, segundo a assessoria de imprensa do tribunal. No total, tramitam no STJ atualmente 471 casos, a maioria questionando a responsabilidade exclusiva do médico e não das instituições. Para médicos de entidades que acompanham o problema, o avanço das denúncia revela, em parte, que os brasileiros estão mais conscientes de seus direitos. O Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) admite, porém, que a má-formação profissional dos médicos e a falta de condições de trabalho também estão por trás das estatísticas.

Lígia Bahia, médica e vice-presidente do Centro Brasileiro de Estudos de Saúde (Cebes), do Rio de Janeiro, chega a dizer que não houve aumento na incidência de casos, mas sim uma evolução da população brasileira, que está mais consciente e vem perdendo o medo de denunciar. "Os erros médicos não aumentaram, o que aumentou foi o registro, e isso é positivo porque quer dizer que a sociedade está mais transparente", avalia. Para ela, vem ocorrendo uma mudança na relação entre o médico e o paciente, que no Brasil sempre foi muito "liberal", com o médico "acima de qualquer suspeita". O ideal, diz ela, é que a relação seja institucionalizada. Mesmo com o aumento das denúncias por parte da população, a estatística ainda está muito aquém da realidade, na opinião de Lígia Bahia. "No Brasil há um sub-registro de erros médicos, a gente só vê a ponta do iceberg, não temos dimensão do iceberg inteiro". A vice-presidente do Cebes explica que as ocorrências não chegam a ser registradas muitas vezes por falta um sistema nacional de regulamentação técnica. "No Brasil temos péssimos prontuários, os registros da enfermagem não são padronizados, o diagnóstico muitas vezes é passado oralmente, e não por escrito, e assim não é possível provar que houve erro médico". Ela também acrescenta que a alta rotatividade dos profissionais da saúde, como enfermeiros e auxiliares, dificulta o registro das etapas do tratamento do paciente.

Como exemplo da falta de transparência, ela cita o caso da dona de casa Verônica Cristina Barros, que morreu na manhã de sábado no Rio de Janeiro. "O marido da vítima foi comunicado do suposto erro médico por meio de uma ligação anônima", lembra. Depois de cair e bater a cabeça, um coágulo se formou no lado esquerdo do cérebro de Verônica, conforme indicou tomografia

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computadorizada mas a equipe médica teria operado o lado direito da cabeça da paciente.

Formação profissional

O Cremesp também verificou um crescimento no volume de denúncias. Segundo o médico e vice-presidente da entidade, Renato Azevedo Junior, com base nos últimos dados, de 2006, houve um aumento de 75% em relação a 2000. Azevedo também vê nos números um sinal de que a população é hoje mais consciente de seus direitos e denuncia mais. Para ele, esta mudança de comportamento é o principal motivo do crescimento dos processos. Mas ele também destaca a má-formação profissional, por conta do aumento das universidades de medicina, muitas delas despreparadas para oferecer o ensino adequado.

Ele cita ainda as condições de trabalho. "Principalmente na periferia, o médico não tem condições de exercer sua profissão de forma adequada, não tem material, não dispõe de exames", aponta. Para o vice-presidente do Cremesp, a baixa remuneração também compromete a qualidade do profissional. "Hoje, os médicos do serviço público trabalham em média de 10 a 12 horas diariamente, e assim o profissional não tem tempo de se atualizar. Para a advogada e presidente da Associação das Vítimas de Erros Médicos (Avermes), Célia Destri, o aumento no número de processos evidencia a qualidade da formação do médico, que ela classifica como "péssima". A entidade acompanha mais de mil processos sobre erro médico. Segundo a advogada, em cerca de 70% dos casos julgados o paciente foi indenizado. Célia fundou a primeira entidade de assistência a vítimas de erro médico em 1990. Ela conta que perdeu o rim esquerdo numa cirurgia ginecológica para retirada de cistos no ovário. Durante o procedimento, ela teve o ureter, canal que liga a bexiga ao rim, cortado por engano. Durante dois dias, conta, sentiu cólicas, que a médica diagnosticou como "psicológicas". Operada às pressas, a equipe médica encontrou dois litros de urina na em seu abdome. (Agência Estado/ Portal Verdes Mares)

A judicialização de medicamentos O SUS (Sistema Único de Saúde) enfrenta uma das mais difíceis situações de sua existência, perante as novas e ilimitadas ações judiciais, baseadas em princípio constitucionais que garantem a atenção à saúde e, particularmente, a assistência farmacêutica.

Muitas das ações sofrem a intervenção discricionária de uma pessoa que, por decisão pessoal, jamais optou por entender o que é “semiologia médica” ou “bioequivalência de drogas” e que passa a ser de sua competência julgar a condução de tratamentos especializados, que exigem - para um mínimo de entendimento - um curso que se totaliza em mais de 10 anos, considerando-se a formação de um médico, por exemplo, com especialização em hematologia. Ao se somar o tempo de formação médica (6 anos) e especialização (4 anos), ou até mais tempo, dependendo da área de atuação.

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Entretanto, outros aspectos interagem nessa situação e que abrangem as múltiplas formas de abordagem terapêutica (tratamento) e as diferentes formas de ação dos medicamentos no organismo. Ainda, as incontáveis pesquisas que abordam de forma promissora novas formas de tratamento.

Na amplitude dos acontecimentos, encontram-se relatos, semelhantes ao da ex-editora-chefe do New England Journal of Medicine e atualmente integrante do Departamento de Medicina Social da Havard Medical School, Dra.Marcia Engell, que relata o financiamento de alguns laboratórios da indústria farmacêutica para moldar resultados de medicamentos em suas pesquisas e transformar, após uma modelagem estatística, o que seria inócuo em drogas potentes e mais eficazes que os medicamentos que as precedem.

Com todos esses enfoques também estão as formas de compra de medicamentos determinados por ordem judicial, que não obedecem à lei das licitações públicas, a lei 8666/93, facilitando a compra da maneira mais rápida em tempos exíguos, como 48 horas, habitualmente, o que pode ser bom para quem recebe os medicamentos, mas pode não ser tão isento como determina a famigerada lei.

Envolvidos nessa montanha de informações, estão os pacientes e seus familiares. Os doentes que querem, como todos nós, aproveitar todos os momentos que a vida pode nos oferecer, sejam dias ou horas - queremos todos viver, e que baseados nos diferentes medicamentos, recebem a promessa de cura ou alívio de seus sofrimentos de forma imediata ou muito melhor do que a já oferecida pelo serviço público de saúde.

Por fim, existe um universo de legislações que compõem as normas do Sistema Único de Saúde, e que desconhecido por alguns gestores do SUS, do Ministério Público e de juízes, acabam sendo sucumbidas à indigência jurídica desta área, que movimenta no Brasil aproximadamente 8 bilhões de dólares, e com crescimento exponencial. A Judicialização do SUS como regra para garantir o princípio constitucional de que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, produz várias consequências de ordem ética, jurídica, econômica e orçamentária, que poderão ser determinantes na falência desse sistema, com prejuízos para toda a sociedade, particularmente, para as pessoas dependentes dele, e também para aqueles que objetivam o acesso apenas para garantir-lhes medicamentos gratuitamente.

O poder do Estado, considerando-se as múltiplas ferramentas disponíveis pela organização estatal, é inquebrantável, e o Estado brasileiro é detentor de políticas públicas e organização baseados no Estado democrático e de Direito, prevalecendo o que é pactuado e aceito pela sociedade. Através de seus legisladores, o que não se pode comparar ao acesso a parlamentares,

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julgadores e eventualmente médicos submissos aos interesses de qualquer indústria, particularmente ao da indústria farmacêutica.

As ferramentas de que o Estado dispõe estão sobejamente cotejadas em vários ensaios de organização de ações, sejam elas: - capacitação dos agentes envolvidos (membros do Judiciário, do Ministério Público, da defensoria pública, conselheiros de saúde, agentes políticos e profissionais de saúde); - criação de câmaras técnicas para subsidiar decisões judiciais, com mecanismo de controle, acompanhamento e verificação de resultados; - observação de protocolos clínicos; - verificação de responsabilidades das diferentes esferas de governo, seja municipal, estadual ou da União e dos planos de saúde privados.

Entretanto, a Atenção Básica à Saúde, de competência da esfera municipal na divisão de competências estabelecidas pelo SUS, que é incumbida de aplicar as medidas de prevenção e promoção a saúde, e também prevenir o uso de medicamentos cada vez mais caros para doenças de alto custo, está sendo uma das instâncias responsabilizadas neste espiral.

A responsabilidade da atenção básica de saúde, aliás, - porta que nunca se fecha - deveria ser a de implementar medidas de grande impacto populacional em doenças como: hipertensão arterial, diabetes melitus, dengue, entre outras. Mas, além destas medidas também esta arcando com medicamentos que sequer servem para formular qualquer estudo para melhoria dos gastos da atenção básica, como os casos de linfomas, cânceres metastáticos, doenças genéticas ou outros casos de doenças raras. Certamente que a lei magna garante que o direito à saúde é universal e garantido pelo Estado, porém, é evidente que caso não tenhamos uma visão clara, responsável e equanime das divisões de responsabilidades dos entes estatais, teremos, em breve, a falência do serviço público de saúde.   (José Ricardo Pereira de Paula - Todo Dia)

Laboratório é condenado por errar em resultado de exame Um laboratório em Patos de Minas, no Alto Paranaíba, foi condenado a indenizar uma professora da cidade em R$ 6.000. O motivo: o estabelecimento errou no resultado de um exame para hepatite C. A decisão, confirmada ontem, foi da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que ratificou a sentença do juiz Marcus Fasciani, da 2ª Vara Cível de Patos de Minas. O laboratório ainda pode recorrer.

O exame foi feito há três anos. Conforme o processo, a professora, que hoje tem 26 anos, realizou o mesmo exame em outros dois laboratórios, que deram negativo para a doença. Porém, antes de realizar os outros exames, o estrago já havia sido feito. Como a hepatite C é uma doença transmitida sexualmente, o marido da mulher, um mototaxista de 34 anos, chegou a se separar dela. Ele passou a desconfiar da fidelidade da companheira. "Na época, a gente tinha

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sete anos de casamento. Foi uma situação muito triste. É ruim até de lembrar." Segundo o mototaxista, após muitos desentendimentos, a companheira resolveu refazer o exame. "O resultado demora um mês. Foram 30 dias de ansiedade, mas que terminaram bem." O advogado da professora, João Augusto Batista, disse que a cliente considera baixo o valor da indenização. Entretanto, ela não deve recorrer da decisão.

Vai e vem O marido da mulher disse que depois dos novos resultados, o casal voltou a ficar junto. No entanto, separou-se novamente, mas, dessa vez, porque a professora foi trabalhar no Estado de Tocantins. (Raphael Ramos - O Tempo)

Call centers geram mais de 580 mil em multas

Erro médico e responsabilidade civil Ultimamente é crescente o número de ações que o poder judiciário enfrenta em seus tribunais. Ações que envolvem pacientes, médicos, hospitais e o próprio Estado. Para entendermos sobre o tema proposto, devemos compreender alguns pontos básicos. Saber a diferença entre erro médico, responsabilidade civil e o nexo causal da conduta do médico é essencial. O erro médico é um ato ilícito cometido pelo médico. A definição de ato médico encontra-se no Código de Ética da Medicina. É um ato ilícito cometido pelo médico, no exercício de sua função, em uma das modalidades da culpa prevista no Código Civil, lei que define a responsabilidade civil. As modalidades de culpa são a imprudência, negligência e imperícia. A imprudência - conduta comissiva positiva - tem como exemplo o caso do médico anestesista que realiza duas cirurgias simultaneamente. A negligência - conduta negativa - pode ser exemplificada com o caso do médico que deixa de tomar todas as cautelas em um tratamento pós-operatório no paciente. Já a imperícia - que também se trata de uma conduta positiva - é aquela em que o médico clínico geral realiza uma cirurgia estética sem ser especialista na respectiva

área. Entendendo o erro médico, passemos ao significado de responsabilidade civil. É denominada como culpa, propriamente dita, que enseja um valor patrimonial que o causador do dano estético, material e moral, independentemente ou cumulativamente, deve reparar à vítima. Por último, o nexo causal. Elemento de ligação entre a conduta culposa e o resultado danoso, é o motivo determinante do dano. Trata-se, na verdade, de uma relação triangular em que para haver a caracterização do dever de reparar deve haver uma conduta culposa, um nexo causal e um resultado danoso, concretizando a relação. Se houver a exclusão de um desses itens em fato concreto, não haverá responsabilidade. A responsabilidade civil é subdividida em dois tipos: subjetiva e objetiva. Na responsabilidade subjetiva há a necessidade de se provar a culpa do médico em uma de suas modalidades, o que não acontece com a responsabilidade objetiva, na qual a culpa é presumida.

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A responsabilidade dos médicos, geralmente, é subjetiva, o que os doutrinadores definem como obrigação de meio, pois a medicina não se trata de uma ciência exata e o médico não é obrigado a conseguir êxito nos seus procedimentos comuns, sendo que na responsabilidade objetiva, definida por obrigação de resultado, o êxito é inerente ao procedimento como, por exemplo, nas cirurgias plásticas, cabendo ao médico nessa modalidade de culpa provas à isenção de sua responsabilidade. Um outro ponto importante que se verifica é a responsabilidade objetiva dos hospitais públicos, responsabilidade respaldada na Constituição Federal e que necessita de discussão entre os estudiosos desse tema.

O Estado é responsável pela manutenção e fornecimentos de aparelhos, instalações, fiscalização dos serviços fornecidos e não pelos procedimentos profissionais dos médicos, apesar de que, caso ocorra um dano material, estético ou moral em um hospital público, o Estado deve fazer reparação à vítima e depois acionar o médico responsável, caso ele tenha agido com dolo (intenção) ou culpa (imprudência, negligência ou imperícia) - a chamada ação regressiva. Tanto na responsabilidade objetiva quanto na responsabilidade subjetiva o dever de reparação à vítima pode ser afastado em duas hipóteses: caso fortuito ou força maior. O caso fortuito é um evento da natureza. Um exemplo disso é quando um raio adentra por uma janela e atinge um paciente em seu leito, matando-o. Já a força maior é um evento ocorrido devido a uma conduta humana inesperada. Um exemplo da situação é um roubo dentro do hospital em que, em um tiroteio entre a segurança e os ladrões, acontece a morte de um paciente.

Além da culpa dos médicos, verificamos que outros fatores também são causadores do aumento das ações envolvendo responsabilidade civil dos médicos. A falta de estrutura no serviço público médico, a carência de médicos em diversas localidades, principalmente nas mais afastadas das metrópoles, profissionais ambiciosos despreparados em áreas como as cirurgias estéticas/corretivas e a proliferação dessas respectivas cirurgias, chegando-se ao ponto do próprio Conselho Federal de Medicina, por meio de uma resolução, proibir que médicos tenham qualquer ligação com empresas de consórcios de cirurgias.

Acredita-se que, apesar desse aumento significativo de ações judiciais envolvendo a responsabilidade civil por erros médicos, esse número possa ser reduzido significativamente com ações governamentais como o aumento do orçamento destinado à saúde, incentivos aos médicos que trabalham em localidades mais distantes, melhoria na capacitação dos profissionais, que pode ser obtida desde o início da carreira do profissional com um melhor ensino nas faculdades e, consequentemente, uma melhor formação dos profissionais. É preciso alertar que também há a necessidade da obrigatoriedade do exame para a obtenção da licença para ser médico, similar

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ao exame para a obtenção da carteira da Ordem dos Advogados e demais profissões.

Por fim, é perfeitamente viável que cheguemos a um patamar mais avançado em saúde que, sem sombra de dúvida, é um dos pilares de um país desenvolvido.  (Marcelo Hazan - CFM)

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CRUZ NETTOAPELANTE : UNIÃO FEDERALAPELADO : SEVERINA RAMOS BARBOSA FERREIRAADVOGADO : EGÍDIO SAMPAIOREMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 3ª VARA DE SÃO JOÃO DE

MERITI-RJORIGEM : TERCEIRA VARA FEDERAL DE SÃO JOÃO DE MERITI

(9900607414)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO e de remessa necessária de sentença proferida na ação ordinária ajuizada por SEVERINA RAMOS BARBOSA FERREIRA em face da UNIÃO, objetivando receber indenização por danos morais e materiais em razão da morte de seu marido, em razão de erro médico.

Na petição inicial, a autora narra que o marido, de 42 anos, sofreu uma queda em casa e foi atendido no Hospital Geral de Nova Iguaçu. Diz que, na sexta-feira (20/08/1999), foram pedidos diversos exames (glicose, uréia, hemograma completo, ECG, raios X do tórax e risco cirúrgico), mas que nenhuma medicação foi ministrada ao paciente, sendo-lhe pedido que retornasse na segunda-feira (23/08/1999). Com o agravamento de seu estado de saúde, a vítima retornou no sábado (21/08/1999), tendo sido apenas realizada uma lavagem com soro em suas narinas e liberado em seguida. No domingo (22/08/1999), ele retornou ao hospital, dando entrada às 23h15min e vindo a falecer à 1h55min de segunda-feira (23/08/1999). Afirma que na certidão de óbito consta que a causa da morte é indeterminada, o que não corresponde à realidade.

A UNIÃO contestou, às fls. 33/42, alegando inépcia da inicial, por não ser o pedido certo e determinado com relação à quantia que a parte pretende obter a título de dano moral. No mérito, diz que as alegações da autora não têm suporte fático-probatório.

O juiz proferiu sentença, às fls. 72/78, reconhecendo a responsabilidade da UNIÃO e julgando procedentes os pedidos de indenização por danos materiais, fixando a pensão em um salário mínimo, e por danos morais, que

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fixou em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Condenou, ainda, a ré em honorários de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Em sua apelação (fls. 83/89), a UNIÃO alega que não poderia ser decidida a causa sem produção de prova técnica. Afirma que a sentença não tem amparo jurídico, por basear-se em simples presunção. Alega que não há provas nos autos que demonstrem o prejuízo sofrido com o suposto dano moral, sendo necessária a comprovação da relação de causalidade entre o prejuízo e a conduta do agente público. Requer a fixação dos honorários advocatícios com base no art. 20, § 4º, do CPC, e prequestiona o art. 37, § 6º, da CF. Requer a reforma da sentença.

A autora apresentou contra-razões, às fls. 93/95, sustentando que, de acordo com a teoria objetiva, o que é necessário provar é o dano concreto, o fato que lhe causou o prejuízo. Invoca, ainda, a Súmula 37/STJ que admite a cumulação das indenizações por dano material e moral. Requer a confirmação da sentença.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 98/100, pela manutenção da sentença.

É o relatório.

ANTÔNIO CRUZ NETTORelator

V O T O

O Senhor Desembargador Federal ANTÔNIO CRUZ NETTO (Relator):

Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO e de remessa necessária de sentença que julgou procedente o pedido, em ação ordinária, condenando-a a pagar indenização por dano moral e material, em virtude de erro médico.

A UNIÃO sustenta que não há, nos autos, elementos suficientes para a demonstração do dano ou do nexo causal entre o dano e o fato da administração. Todavia, a autora trouxe uma série de documentos acostados à inicial, dentre eles a certidão de óbito de fls. 11 (em que consta a causa da morte como “indeterminada”) e os canhotos de atendimento no Hospital Geral de Nova Iguaçu (fls. 20, 21 e 22), que demonstram o atendimento.

O § 6º, do artigo 37, da Constituição da República consagra a responsabilidade civil objetiva do Estado, em relação a “danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros”, com fundamento na teoria do risco administrativo.

Segundo o professor Carlos Alberto Bittar “a responsabilidade civil do Estado, com fundamento no art. 37, § 6º da Constituição Federal de 1988, é

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objetiva, de acordo com a teoria do risco administrativo, e isto inclusive no que pertine aos danos morais”. (in Reparação Civil por Danos Morais; 3ª ed.; Ed. RT; 1999; p. 167)

Com efeito, no direito brasileiro a responsabilidade civil do Estado tem por fundamento a existência do nexo de causalidade entre o dano e a prestação do serviço público, sem se cogitar a ilicitude do ato.

No entanto, não está o lesado dispensado de comprovar o nexo de causalidade para que nasça a obrigação do Estado de compor seu patrimônio.

No presente caso, constata-se, pelo conjunto probatório, que, de fato, houve, sim, negligência por parte dos profissionais de saúde que prestaram atendimento ao falecido marido da autora.

Ademais, pelos prontuários de fls. 65/67, requisitados pelo juiz, em contraposição àqueles diversos comprovantes de atendimento anteriores, é possível concluir-se que o agravamento do estado do paciente poderia ter sido evitado, se nos atendimentos iniciais tivesse sido dispensado um cuidado maior na análise de seu quadro clínico.

À vista do exposto, tenho, pois, que a alegação da União de que não teria restado configurado o “erro”, na hipótese, não se sustenta. Ao contrário do que afirma, penso que restou, sim, comprovado aqui um resultado danoso incomum. Observe-se que a União não impugnou objetivamente os fatos alegados na inicial, quanto à cronologia dos atendimentos médicos feitos ao falecido marido da autora.

É certo que a atividade médica é uma obrigação de meio e não de resultado, não gerando responsabilidade o insucesso parcial ou total de qualquer procedimento. Isto, contudo, em uma situação normal, tivesse sido examinado de forma mais cuidadosa o paciente e em que tivessem sido adotados os procedimentos as cautelas próprias ao caso concreto, talvez, pudesse ter sido evitada a sua morte. Veja-se que, se havia vários pedidos de exames mais graves como ECG e risco cirúrgico, é porque havia previsão de realização de uma cirurgia, o que indica certa gravidade do caso, não sendo aceitável simplesmente efetuar uma lavagem no nariz do paciente e mandá-lo retornar para casa.

Note-se, ainda, que a hipótese não é de ausência de resultado, mas sim de ausência de tratamento adequado, qual seja, o necessário acompanhamento da situação do marido da autora.

Tenho, pois, por inquestionável o acerto da sentença no tocante à condenação da ré no pagamento dos danos materiais, na forma de pensionamento, pois a falta do marido, certamente, gerará uma modificação na sua situação financeira, bem como o pagamento de indenização por danos morais, pois não há valor que compense o sofrimento pela perda de um ente querido.

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Considero o valor fixado a título de indenização por dano material, pensão mensal de 1 (um) salário mínimo, razoável. Contudo, no tocante à indenização por danos morais considero elevado o valor fixado pelo juiz, pois R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) correspondiam, à época da sentença (abril/2002) a 1000 (um mil) salários mínimos.

A jurisprudência do STJ tem se orientado no sentido de considerar, como parâmetro para a fixação de indenização por danos morais, em caso de morte da vítima, valores que variam de 300 a 600 salários mínimos, como se vê, dentre outros, dos seguintes acórdãos:

“INDENIZAÇÃO. MORTE DE AGENTE PENITENCIÁRIO EM SERVIÇO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. VALOR EXORBITANTE. PRECEDENTES.I - Trata-se de ação ajuizada contra o Estado, objetivando a indenização por danos materiais e morais decorrentes da morte do pai dos dois filhos menores aqui representados pela mãe, causada no exercício das suas funções como agente penitenciário. Pedido acolhido pelo Tribunal de Justiça.II - Esta eg. Corte de Justiça tem, reiteradamente, admitido a revisão do valor fixado a título de danos morais quando este se mostrar irrisório ou exorbitante. Na hipótese, deve ser reduzido o quantum fixado pela instância ordinária (aproximadamente 1500 salários-mínimos da época) para se adequar à jurisprudência deste Tribunal, fixando a indenização em 300 salários-mínimos para cada um dos dois filhos menores do falecido. Precedentes: REsp nº 737.797/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28.08.06, REsp nº 790.090/RR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 10.09.07, entre outros.III - Recurso parcialmente provido.” (STJ-1ª Turma, REsp nº 1046519/AM, rel. Min. Francisco Falcão, DJU 26/06/2008).

“CIVIL. INDENIZAÇÃO. TRÂNSITO. ACIDENTE. MORTE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRESSUPOSTOS FÁTICOS. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. PENSÃO MENSAL. REDUÇÃO.1 - Não há se falar em violação ao art. 535 do CPC, porquanto as questões submetidas ao Tribunal de origem foram suficiente e adequadamente delineadas, com abordagem integral do tema e fundamentação compatível.2 - Aferir a existência de provas suficientes para embasar condenação por danos morais demanda revolvimento do material fático-probatório, soberanamente delineado pelas instâncias ordinárias, esbarrando, pois, a pretensão recursal, no óbice da súmula 7/STJ.3 -Admite o STJ a redução do quantum indenizatório, quando se mostrar desarrazoado, o que não sucede na espécie, em que houve morte decorrente de acidente de trânsito, dado que as Quarta e Terceira Turmas desta Corte têm fixado a indenização por danos

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morais no valor equivalente a quinhentos salários mínimos, conforme vários julgados.4 - Pensionamento mensal devido às respectivas mães, pela morte dos filhos em acidente causado por caminhão dirigido por preposto dos recorrentes, em valores equivalentes a 2/3 dos rendimentos das vítimas, até a data em que completariam 25 anos de idade, reduzido, então, para 1/3 até a data em que atingiriam 65 anos. Precedentes desta Corte.5 - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.” (STJ-4ª Turma, REsp nº 713.764/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 10/03/2008)

É certo que o valor não pode ser fixado em salários mínimos, ante a vedação contida no art. 7º-IV da Constituição Federal, mas, como parâmetro inicial, nada obsta que se raciocine com base no salário mínimo.

Posta assim a questão, tenho como razoável, no caso, o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a ser corrigido desde a data da sentença.

No tocante aos honorários advocatícios, também não se encontram em consonância com o valor fixado em precedentes desta Turma, devendo ser reduzidos a 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa necessária para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 100.000,00 (cem mil reais), corrigidos desde a data da sentença, bem como para reduzir o percentual fixado a título de honorários advocatícios a 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Rio de Janeiro, 20 de agosto de 2008.

ANTÔNIO CRUZ NETTORelator

CN/stv

EMENTA

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, § 6º. ATO OMISSIVO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATENDIMENTO MÉDICO DEFICIENTE. MORTE DO PACIENTE.I – Ação ajuizada em face da União, pretendendo a autora indenização por danos materiais e morais, em razão da morte de seu marido, resultante da omissão por parte da equipe médica que lhe prestou atendimento no Hospital Geral de Nova Iguaçu.II – “A responsabilidade civil do Estado, com fundamento no art. 37, § 6o da Constituição Federal de 1988, é objetiva, de acordo com a teoria do risco administrativo, e isto inclusive no que pertine aos danos morais.” (Carlos

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Alberto Bittar, in Reparação Civil por Danos Morais; 3a ed.; Ed. RT; 1999; p. 167), cabendo salientar que tem por fundamento a existência do nexo de causalidade entre o dano e a prestação do serviço público, sem se cogitar da ilicitude do ato. O lesado não está, no entanto, dispensado de comprovar o nexo de causalidade para que nasça a obrigação do Estado de compor seu patrimônio.III – Comprovada, por meio de documentos acostados aos autos, a ocorrência de omissão por parte da equipe médica do hospital que prestou atendimento ao paciente, omissão essa consubstanciada na falta de correto e pronto atendimento nas vezes em que ele procurou aquela instituição, configura-se a responsabilidade objetiva da União.IV – Faz jus a autora à indenização pelos danos materiais e morais sofridos, devendo ser reduzido, entretanto, o valor fixado a título de dano moral, conforme precedentes do eg. STJ.V – Em consonância com precedentes desta Turma, os honorários advocatícios não devem ultrapassar 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, quando vencida a Fazenda Pública.VI – Apelação e remessa necessária parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Decide a Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, na forma do voto do relator.

Rio de Janeiro, 20 de agosto de 2008 (data do julgamento).

ANTÔNIO CRUZ NETTORelator

Vítima de cirurgia incompleta Mulher está com objeto no abdome há 22 dias e teme risco de infecção Em repouso na cama da casa onde mora no Bairro São Benedito, em Santa Luzia, na região metropolitana, a auxiliar de enfermagem Ana Maria Pereira Gonçalves, 58, é o retrato do descaso dos gestores da saúde pública. Há 22 dias, a paciente, vítima da leniência da Secretaria Municipal de Saúde da cidade, carrega no abdome uma sonda que foi colocada para dar prosseguimento a uma cirurgia de retirada de cálculos no fígado, mas o procedimento foi negado pelo órgão público. Na cirurgia inicial, realizada na Santa Casa de Belo Horizonte, Ana Maria foi operada na vesícula. Foi quando a equipe médica constatou a necessidade também de intervenção no fígado, o que não seria possível naquele momento por falta de autorização do Sistema Único de Saúde (SUS). A sonda foi mantida no corpo da mulher para que a nova intervenção fosse feita por meio de cateter, sem necessidade de cirurgia invasiva. A Santa Casa encaminhou, então, à Secretaria de Saúde de Santa Luzia dois pedidos para a realização de uma "colangiopancreatografia endoscópica" pelo SUS, mas ambos foram indeferidos sob a alegação de que o sistema único não

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cobre o procedimento. "Não sei mais o que fazer. Sinto dores, estou com minha barriga aberta e posso pegar uma infecção. Os pontos tiveram que ser refeitos. Até quando vou ficar nessa situação?", reclamou a auxiliar de enfermagem. Na última terça-feira, os médicos da Santa Casa receberam um bilhete com a negativa, anexado a um laudo. O papel foi assinado por uma funcionária da Saúde em Santa Luzia, sem qualquer alternativa de resolução do problema. No entanto, contradizendo a afirmação da Prefeitura de Santa Luzia, a Secretaria de Estado da Saúde (SES) informou que a intervenção solicitada pelos especialistas da Santa Casa faz parte da lista de procedimentos cobertos pelo SUS.

O secretário municipal de Saúde de Santa Luzia, Paulo de Tarso, corrigiu a justificativa dada pela funcionária. "Esse é um exame de alta complexidade feito pelo SUS, mas BH não me dá vaga para isso. Somos pactuados com a capital. Ele (o exame) teoricamente pode ser feito pelo SUS, só que não existe em Belo Horizonte disponível, nem para quem é de Santa Luzia ou para quem mora na capital", afirmou. Enquanto a auxiliar de enfermagem continua em casa com um dreno no corpo, a solução sugerida pelo gestor da saúde de Santa Luzia é responsabilizar a Santa Casa na Justiça pela interrupção do tratamento e liberação da paciente antes da solução do problema. A reportagem de O TEMPO tentou entrar em contato ontem com a assessoria de imprensa da Santa Casa, durante toda a tarde, mas não encontrou ninguém para falar sobre o assunto. Descaso

A Secretaria Municipal de Saúde de Santa Luzia levou 15 dias para emitir o parecer negativo à solicitação dos médicos da Santa Casa de Saúde de Belo Horizonte.

Prejuízos

Aumentam ações na Justiça.

As falhas que ainda travam o cumprimento de um decreto lei de 1990, que efetivou a criação do Sistema Único de Saúde (SUS), geram prejuízos milionários aos cofres estaduais. As longas filas nos hospitais, aliadas às dificuldades de marcação de cirurgias e de acesso aos medicamentos, tornaram a Justiça o único caminho do cidadão para a garantia dos direitos. Somente em Minas Gerais, segundo dados da Subsecretaria Estadual de Inovação e Logística em Saúde, o cumprimento de decisões favoráveis aos usuários obrigou o órgão de saúde a gastar R$ 43 milhões no ano passado.

Em 2002, as estatísticas apontavam um prejuízo com ações quase três vezes menor, cerca de R$ 162 mil. A judicialização da saúde foi tema de uma audiência na Assembleia Legislativa no mês passado e promete novos debates este ano, sobre o cumprimento das ações por parte dos gestores da saúde pública dos municípios.

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Clínicas dentárias devem indenizar paciente A 17ª Câmara Cível do TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro) condenou duas clínicas dentárias a pagarem R$ 5.000 de indenização por danos morais, mais R$ 8.000 por danos estéticos, a paciente Elisete Ribeiro que sofreu com um tratamento odontológico mal encaminhado. De acordo com o processo, depois de passar pela Assistência Dentária Nossa Senhora da Penha e pelas Organizações Dentárias Praça das Nações, a autora da ação teve abscessos, lesionou a raiz de vários dentes e teve que extrair dois deles. No entendimento do desembargador Elton Leme, houve má prestação de serviço. “Constata-se por meio de laudo pericial odontológico que está evidenciado o nexo de causalidade entre os danos sofridos pela parte autora e o defeito na prestação dos serviços por parte das rés, que culminou na perda de elementos dentários. O serviço apresentou muitas imperfeições”, afirmou o magistrado. O desembargador ainda destacou em seu voto que a paciente se submeteu aos tratamentos indicados durante quase quatro anos, “sofrendo dores e decepções. Assim, comprovada a falha na prestação do serviço, reconhecido o nexo de causalidade entre o tratamento odontológico fornecido à autora e o dano sofrido, impõe-se a obrigação de as rés indenizarem a autora pelos danos sofridos”, completou. Os desembargadores do tribunal decidiram reformar a sentença de primeira instância, que julgou como improcedente o pedido de Elisete.  (Última Instância)

Remédio trocado em hospital é passível de processo O presidente do Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo (Ibedec), José Geraldo Tardin, disse ontem, à reportagem de O Estado, que pacientes que receberam remédios trocados nos hospitais onde se trataram podem ser indenizados. O equívoco parece ser simples, mas pode trazer inúmeros riscos à saúde e, em determinados casos, pode até ser fatal ao paciente. Tardin afirmou que as vítimas desse procedimento devem procurar a justiça em tais situações.

"Aqueles que sofreram consequências por terem ingerido medicamentos erroneamente indicados pelas instituições de saúde, devem registrar um boletim de ocorrência na delegacia local e representar os profissionais no Conselho Regional de Medicina ou Enfermagem locais, conforme o caso. Além disso, as vítimas podem buscar uma indenização na Justiça através de uma ação civil", explicou. Desta forma, os responsáveis irão responder pelos danos causados no campo criminal, cível e administrativo, podendo ser presos e até mesmo ter o registro profissional suspenso ou cassado. No entanto, segundo Tardin, ao contrário da grande incidência desse erro, poucos pacientes procuram seus direitos ao serem vítimas da troca.

"As pessoas têm dificuldade em entender que a relação médico paciente já foi há muito tempo determinada pela justiça como relação de consumo. Na maioria

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das vezes quando isso acontece, a pessoa não corre atrás, e ainda deixa de procurar o Procon (Programa de Orientação e Proteção ao Consumidor) e o próprio Ibedec. Antigamente essa ausência na procura podia ser explicada pelo alto custo da ação, mas hoje o processo está muito mais acessível. Infelizmente ainda falta conhecimento da população para esse direito", disse.

Para obter maiores informações sobre o direito à indenização, Tardin explica que a população pode entrar no site do Ibedec (www.ibedec.org.br). "Na internet os consumidores têm acesso a um procedimento de orientação de consumo. Caso isso não tire todas as dúvidas, é possível nos enviar questionamentos por e-mail, mas apenas uma vez. Após isso é preciso se associar ao Instituto, para então continuar a solucionar dúvidas restantes", orientou. (Leonardo Coleto - Paraná Online)

Erro médico

Para o advogado Daniel Boklis os erros médicos evitáveis são de responsabilidade direta do médico.

A responsabilidade civil é o instituto jurídico que determina o dever de alguém em reparar certo mal que tenha causado a outra pessoa, por ação ou omissão. A responsabilidade civil médica ocorrerá sempre que o profissional da medicina, no exercício de sua atividade, por meio de um ato negligente, imprudente ou imperito, vier a causar dano a outrem.

A responsabilidade civil médica na linguagem do Código do Consumidor é subjetiva, ou seja, se caracteriza mediante a comprovação de culpa por atos imprudentes, negligentes ou imperitos. Em outras palavras não basta à existência do dano e sua relação de causalidade com o ato médico, sendo imperiosa para que haja responsabilidade a comprovação da negligência, imprudência ou imperícia. É imperiosa a prova da culpa no atuar.

No caso de pessoas jurídicas, hospitais, clínica, laboratórios, etc., temos a responsabilidade objetiva, não existindo, porém, a obrigação da prova da culpa. É suficiente a existência da causalidade do dano e a prestação de serviço que determinará a obrigação de reparar o dano, independentemente da existência de culpa, na forma estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor.

Na maioria das vezes a obrigação do médico é a de meio, e não de resultado. Não está obrigado a curar o paciente, mas sim utilizar todos os meios disponíveis pela ciência médica, assim como dispor de todos seus conhecimentos e experiência para tratar do paciente.

Os erros que ocorrem em maior número segundo a doutrina do Direito Médico são: Erro de tratamento; erro de diagnóstico e erro na dosagem de remédios. O erro médico de diagnóstico divide-se em inevitável e evitável. O inevitável é aquele que foge a competência do conhecimento médico, decorre da falta de

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recursos, de condições técnicas ou insuficiência da própria medicina, a qual diminui com o avanço técnico ao longo dos anos. A rigor o inevitável não constitui erro médico, mas insuficiência de meios, os quais a nosso ver não seriam passíveis de indenização. Seria um excludente de responsabilidade.

Os erros médicos evitáveis são de responsabilidade direta do médico. O erro de tratamento e de ministrar medicação estão mais vinculados a imperícia do profissional da medicina. Erros que se provam indicando-se que a mediana medicina praticada no Brasil se portaria de forma diferente e não causaria danos ao paciente. A matéria é ampla, sendo a presente articulação uma simples idéia do tema. Impõe-se ressaltar, porém, que havendo uma boa relação médico paciente, mesmo havendo eventual erro do profissional, dificilmente, haverá discussão judicial. O consentimento informado é um instrumento que serve para o médico informar todo o seu proceder profissional ao paciente, o que é obrigação do profissional da medicina, devendo nessa informação explicar o andamento do tratamento ou cirurgias e seus possíveis riscos e circunstâncias. Destarte, também, tem o direito o paciente sempre de ser informado de tudo o que vai acontecer no atendimento médico, às possibilidades e os riscos. A obrigatoriedade desse consentimento informado está pautada no artigo 15 do novo Código Civil, ao consagrar que ninguém pode ser constrangido a  submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica, isso sem falar no que determina o Código de Ética Médica. Cumpre realçar que, não raro o médico, embora tenha realizado um trabalho tecnicamente perfeito, é levado às barras do tribunal por não ter obtido o consentimento do paciente.

Mesmo sendo o médico o autor do dossiê do paciente, por ele recolhido, o prontuário é do paciente, mas isso não implica na entrega da ficha médica e seus acessórios, mas tão somente das informações solicitadas, da cópia do prontuário, sendo direito do médico manter consigo  também o relatório de seu trabalho.

O fato de haver aquiescência do paciente não livra o médico de responsabilização civil ou criminal se do tratamento resultar dano imputável ao profissional por culpa demonstrada. O fato é que o consentimento tem seus efeitos limitados à atuação dentro dos padrões normalmente vigentes na Medicina, em nada influindo sobre o dever de recompor os males porventura provocados por imprudência, negligência ou imperícia. Continuam intocáveis todas as obrigações contratualmente assumidas, das quais faz parte a de solicitar autorização do paciente ou responsável,  para a ministração do tratamento adequado e, em especial, para intervenções cirúrgicas que envolvam acentuados riscos. Tem o profissional da medicina, sempre, de estabelecer rígida comparação entre riscos e benefícios decorrentes do tratamento, respondendo por qualquer excesso na atuação desnecessária ou desvirtuada.

Ocorre que, ainda, hoje, os nossos médicos, não tomam, em sua maioria as precauções necessárias nesse sentido, tornando muitas vezes sua situação

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mais vulnerável em processos judiciais e até mesmo perante seu conselho de ética. O médico deve estar mais atento a legislação civil, penal e administrativa, entre outras a fim de evitar constrangimentos de toda ordem para si próprios. Igualmente, havendo ação judicial deve o médico procurar imediatamente advogado de sua confiança, munido de todos os documentos possíveis, em razão do prazo que tem o profissional do Direito para fazer sua defesa. Entre esses documentos não podem faltar cópia do prontuário médico, exames realizados pelo paciente, indicação de todos os passos do tratamento, consentimento informado se for o caso, certificado de formatura e especializações, comprovantes de onde praticou tratamento e ou cirurgia no paciente, demonstração através de parecer de colega de conhecimento notório de que não há nexo causal entre o paciente, dano sofrido e seu agir, quais outros profissionais que atuaram no tratamento, entre outros. Advogado não faz milagre sendo imperioso que o cliente médico lhe dê condições de fazer a defesa, procurando imediatamente e lhe fornecendo a documentação apropriada, pois os prazos de resposta são exíguos, ante às vezes casos tecnicamente complicados.

Enfim, a boa solução para o médico ante a acusação de erro passa por um bom advogado, documentação ampla e adequada, assim como a prova pericial. Os bons médicos devem prestar a si a mesma diligência que emprestam a seus pacientes no trato do problema em tela. 

HC de Niterói indenizará por diagnóstico errado

A 1ª Câmara Cível do TJ-RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro) condenou o Hospital das Clínicas de Niterói a pagar indenização moral de R$ 15 mil por erro em diagnóstico. De acordo com o processo, o paciente Rafael Chaves Fernandes de Oliveira afirmou que, em janeiro de 2003, foi levado à instituição com fortes dores no estômago. O médico que o atendeu disse que se tratava apenas de dor de estômago, deu-lhe um remédio e disse que podia ir para casa.

Após ter recebido a alta, as dores persistiram, segundo o autor da ação. Com isso, foi levado ao Hospital Santa Cruz onde foi diagnosticado com apendicite aguda, após a realização de vários exames.

Conforme a decisão do desembargador Maldonado de Carvalho, revisor do processo e designado para a redação do acórdão, "o erro de diagnóstico caracteriza má prestação do serviço médico, dando causa, assim, a um profunda modificação no estado de espírito do paciente-consumidor que, diante de um sentimento de dor e angústia, se vê totalmente desamparado, o que não pode ser tratado como simples aborrecimento ou inadimplemento contratual".  (Última Instância)

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