Os Impactos Da Nova Lei Anticorrupcao No Ambiente Corporativo Deloitte Touche Tohmatsu

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Prevenção a Corrupção

São PauloNovembro de 2013

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Os impactos da nova lei anticorrupção no ambiente corporativo

Gustavo Lucena – [email protected] Riscos Empresariais da Deloitte

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Os impactos da nova lei anticorrupçãoEstrutura da lei

A lei aborda:

• Disposições gerais

• Atos lesivos a Administração Publica

• Responsabilização administrativa

• Processo administrativo

• Acordo de leniência

• Responsabilização judicial


Os impactos da nova lei anticorrupçãoEntidades abrangidas

A quem se destina

• Sociedades empresárias e sociedades simples, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado

• Quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro

• Na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica, limitada a obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado (solidariedade ou sucessão)


Os impactos da nova lei anticorrupçãoEntidades abrangidas

Abrangência

Definição ampla e inclui a empresa que:

‒Só possua um departamento comercial no Brasil

‒Só possua uma loja varejo no Brasil

‒Só possua representantes no Brasil

‒Só possua um investimento num empreendimento no Brasil sem ser o principal acionista

‒Só possua um operação temporária para atender um oportunidade relacionado à Copa do Mundo ou Olimpíadas


Os impactos da nova lei anticorrupçãoA responsabilidade dos atos

Responsabilidade objetiva

• Dispõe sobre a responsabilidade objetiva, administrativa e civil, da pessoa jurídica pelos atos contra a administração publica.

• Atos praticados em seu interesse, independente da comprovação de agir de má-fé ou com negligencia

• Independe da responsabilização individual das pessoas naturais (essas podem ser seus dirigentes, administradores ou qualquer pessoa autora ou participe do ato ilícito)


Os impactos da nova lei anticorrupçãoAções proibidas

Atos lesivos

Atos que atentem contra o patrimônio público, nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

• Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacion ada

• Comprovadamente financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta lei

• Comprovadamente utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados

• Dificultar investigação ou fiscalização de agentes públicos, inclusive no âmbito de agencias reguladoras e órgãos de fiscalização do sistema financeiro



Atos lesivos

• No tocante a licitações e contratos

• Frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório

• Impedir a realização de ato licitatório

• Afastar licitante por meio de fraude ou oferecimento de vantagem

• Fraudar licitação publica ou contrato

• Manipular o equilíbrio econômico financeiro dos contratos celebrados



Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente. ..

• Já basta oferecer um beneficio para criar responsabilidade

...vantagem indevida...

• Dinheiro

• Diversão – Ingresso à Copa do Mundo, Olimpíadas

• Viagens

• Presentes – Ipad, televisão, churrasqueira, apartamento, carro

• Algo de valor para parentes – ensino universitário para filho, tratamento médico fora do Brasil

• Doações

...a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada .

• Esposa, marido, filhos, tios, amigos, sócios, etc., etc., etc.


Os impactos da nova lei anticorrupçãoDefinição de Administração e Agente Públicos

• A definição de quem é um agente público é muito ampla. Semelhante à FCPA e UK Bribery Act, as seguintes pessoas podem ser considerados agentes públicos:

‒ Médicos, enfermeiras, e outros funcionários dos hospitais públicos

‒ Professores das universidades públicas

‒ Trabalhadores da construção para projetos de estado

‒ Qualquer funcionário do Petrobras, Embraer, Eletrobrás, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, e outros entidades paraestatais, etc.

‒ Políticos e as famílias de políticos

• As pessoas jurídicas deveriam considerar suas atividades, clientes, fornecedores, parceiros e outras partes ligadas para identificar quem pode ser um agente público de acordo com essa definição.

Agentes Públicos



A lei não define o que/quem é considerado Administração ou Agente Públicos nacionais. Código Penal (Decreto-Lei no 2.848) que trata da corrupção para pessoas físicas, inclui as seguintes definições:

• Considera-se funcionário público, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

• Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Administração ou Agente Públicos Nacionais



• Considera-se Administração Pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, bem como as pessoas jurídicas controladas pelo poder público de país estrangeiro.

• Organizações públicas internacionais.

• Quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro

Administração ou Agente Públicos Estrangeiros


Os impactos da nova lei anticorrupçãoSanções administrativas

• De 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo

• Nunca inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação

• Não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.

• Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento, a multa será de R$ 6.000 a R$ 60.000.000 (sessenta milhões de reais)

Multa


Os impactos da nova lei anticorrupçãoMulta

Dosimetria

1. A gravidade da infração

2. A vantagem auferida ou pretendida

3. A consumação ou não da infração

4. O grau de lesão ou perigo de lesão

5. O efeito negativo da infração

6. A situação econômica do infrator

7. A cooperação da pessoa jurídica

8. A existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade

9. O valor dos contratos mantidos órgão publico


Os impactos da nova lei anticorrupçãoSanções administrativas

• Extrato da sentença em meios de comunicação de grande circulação, as expensas da pessoa jurídica

• Afixação de edital, por 30 dias, no próprio estabelecimento de atividade, de modo visível ao publico, e no sitio eletrônico da pessoa jurídica

• Inscrição no recém criado Cadastro Nacional de Empresas Punidas –CNEP, incluindo razão social, tipo de sanção aplicada, data de aplicação e data final de vigência, dentre outras.

Publicação da decisão


Os impactos da nova lei anticorrupçãoPenalidades

Ação Civil

• Perda dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente, obtido da infração ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

• Suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

• Dissolução compulsória da pessoa jurídica;

• Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.


Os impactos da nova lei anticorrupçãoPenalidades

• A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico recomenda que os países membros permitam as autoridades suspender as pessoas jurídicas de participar em licitações públicas e contratos públicos (domésticos) se for determinado que elas subornaram um funcionário publico estrangeiro.

• As sanções domésticas aplicáveis às pessoas jurídicas envolvidas em suborno relacionadas à licitações públicas e contratos públicos (domésticos), deveriam ser aplicáveis igualmente em caso que pessoas jurídicas subornem um funcionário publico estrangeiro.

Inidoneidade


Os impactos da nova lei anticorrupçãoPrograma de Compliance

A Lei Anticorrupção prevê algumas considerações adicionais para a determinação de sanções, incluindo:

“A existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa j urídica”

A lei indica que “Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos nesta consideração serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo Federal”


Os impactos da nova lei anticorrupçãoPrograma de Compliance

Programas de compliance não são garantia de defesa, já que a lei permite apenas redução de multas e penalidades. Governo dos EUA já divulgou muita informação sobre o que um programa de compliance deve ter.

• U.S. Federal Sentencing Guidelines: Normas para um p rograma de compliance

• FCPA Resource Guide (ano 2012)

• Várias opiniões do Department of Justice (“DOJ”) e Secu rities and Exchange Commission (“SEC”):

‒ ABB Vetco – Newco (DOJ OPINION 04-2) (ano 2004)

‒ Transocean DPA (Deferred Prosecution Agreement – Appendix C) (ano 2010)

‒ Pfizer DPA (Deferred Prosecution Agreement – Appendix C.1 – C.3) (ano 2012)


Os impactos da nova lei anticorrupçãoFonte: Relatório Transparência Internacional 2013


Os impactos da nova lei anticorrupçãoAcordo de leniência

A autoridade máxima poderá celebrar acordo de leniê ncia com as pessoas jurídicas responsáveis pela pratica dos atos lesivo s que colaborem com:

‒ Identificação de demais envolvidos

‒Obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito

‒ A pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar

‒ A pessoa jurídica deve cessar seu envolvimento na infração investigada

‒ A pessoa jurídica deve admitir sua participação no ilícito e cooperar com as investigações

‒ Isenta da publicação e da proibição de receber incentivos públicos, reduz em ate 2/3 o valor da multa


Os impactos da nova lei anticorrupçãoVisão Geral - A Lei Anticorrupção Brasileira (Lei no 12.846/2013)

• A lei é similar em muitos pontos com o FCPA e a UK Bribery Act.

• A lei preenche lacuna da legislação brasileira: não imputar responsabilidade as pessoas jurídicas por atos de corrupção

• A lei não se limita a tratar da corrupção do funcionário publico estrangeiro - se aplica a corrupção envolvendo a Administração Pública nacional e estrangeira

• A lei trata da responsabilidade objetiva e alcança aqueles que utilizem intermediários

• A lei atende o compromisso assumido pelo Brasil em 2000 perante a OCDE

• A lei valoriza as iniciativas adotadas pelas empresas no sentido de prevenir praticas de fraude e corrupção no âmbito empresarial


Os impactos da nova lei anticorrupçãoFCPA 1977

Muitos aspectos desta lei serão esclarecidos através da futura aplicação.

Enquanto as empresas se adaptam para cumprir com a lei, não e possível avaliar a forma e velocidade que o governo brasileiro ira aplicar a lei

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SEC Enforcement Actions by Year

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Os impactos da nova lei anticorrupçãoRegras internacionais quanto a corrupção

Organizações internacionais que fornecem orientações antifraude e corrupção

• Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (ratificada pelo Brasil 2005)

• Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”): Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros (ratificada pelo Brasil em 2000)

• Conselho da Europa: Convenção Penal sobre a Corrupção (1999)

• Org. dos Estados Americanos: Convenção Interamericana contra Corrupção (ratificada pelo Brasil em 2002)

U.S. Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”) (1977 + Emend as)

• O FCPA torna crime o suborno de funcionários públicos estrangeiros em qualquer lugar do mundo com objetivo de influenciar uma decisão oficial, a fim de obter um benefício de negócio

• O FCPA também exige que as empresas, cujas ações são negociadas em bolsa dos EUA, atendam a certos

padrões sobre suas práticas contábeis, livros e registros e controles internos

U.K. Bribery Act (2010/2011)

• Intenção é que o Reino Unido "desempenhe um papel de liderança em acabar com a corrupção e apoiar o desenvolvimento do comércio internacional“

• Mais amplo e mais restritivo do que o U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), em certos aspectos

• Multas e penalidades potencialmente ilimitadas


Os impactos da nova lei anticorrupçãoDicas –Órgão Público Responsável

As perguntas...

• Como as empresas vão se preparar?

• Existira cooperação nas investigações (Improbidade Adm., Licitações, CADE)

• Caça as bruxas?

• Haverão conflitos entre poderes?

• Pendencias de regulamentação?

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