Direito Constitucional IIFábio Peres da Silva 31216420

Fichamento do texto: “Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais:

contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988”

Considerações iniciais

A vinculação dos direitos sociais ao ordenamento jurídico brasileiro diretamente no texto

constitucional, dando-lhes o status de direitos fundamentais, é assunto extremamente polêmico, dada a

dificuldade decorrente de se viabilizá-los de forma efetiva. Tal situação ocorre devido às controvérsias a

respeito da forma e conteúdo que uma Constituição deveria ter, enquanto texto normativo e direcionador da

realidade brasileira.

Uma reflexão a esse respeito, pois, se faz necessária.

Direitos sociais e o objetivo do Constituinte

Num exame superficial do conteúdo do texto constitucional verifica-se que o objetivo do legislador

foi, além de caracterizar os direitos sociais, definir as obrigações do aparato estatal e delinear os rumos que

poderiam ser tomados pela nação. Neste contexto, destacamos a ênfase no contorno de direitos sociais

positivos (prestacionais) quanto objetivos (defensivos), ainda que seja relativamente confusa sua

classificação.

Uma vez que procuramos entender qual a definição de direitos sociais adequada ao perfil

constitucional brasileiro, percebe-se que é necessário que se respeite a vontade do Constituinte, na medida em

que os direitos sociais se constituem como compensação necessária pelas desigualdades presentes na

sociedade. Justificamos tal consideração pelo fato de que também são sociais direitos que asseguram a

liberdade ou a proteção de bens jurídicos, reservando-os para segmentos da sociedade consideravelmente

mais vulneráveis por motivos de ordem social e econômica; caso, por exemplo, dos direitos dos trabalhadores,

mesclados aos direitos humanos e fundamentais em inúmeras situações constatadas na História humana, bem

como outros direitos que são alçados à condição de cláusulas constitucionais, como os oriundos de tratados

internacionais (ainda que seja apenas tratado como norma supralegal).

O regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais sociais e sua aplicabilidade

Para entender a importância dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais e a necessidade de

sua aplicação como direitos constitucionais se faz necessário entender que os direitos fundamentais somente

podem ter esse status graças ao privilégio a eles concedido no contexto constitucional.

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Não podem ser negociados pela atividade parlamentar, nem contestados dentro de um ordenamento

jurídico; antes, porém, são preservados de mudanças, pela existência em nossa ordem constitucional das

“cláusulas pétreas”, imutáveis por definição. Ainda que se tente esvaziar tal significado jurídico, seja pela

expressão literal ou pela interpretação sistemática e teleológica do texto, chegaremos à mesma conclusão, da

importância desses dispositivos e da necessidade de mantê-los intactos dentro de nosso ordenamento jurídico.

E como podemos incluir os direitos sociais nessa singular categoria? Através da forte linha que une

os direitos previstos no artigo 5º e os que estão descritos nos artigos 6º e 7º, visto que os direitos relativos à

coletividade são também, na essência, direitos individuais, e que, portanto, também poderiam ser agrupados

nas categorias de direitos fundamentais preservados pelo status constitucional de “cláusula pétrea”.

Apenas através de uma interpretação sistemática seria possível encontrar resposta satisfatória para se

definir quais dispositivos constitucionais são realmente imutáveis. Desde o preâmbulo do texto constitucional,

aliás, se coloca grande ênfase nos direitos sociais como objetivo permanente de nosso Estado, ao lado dos

direitos individuais, e que entre os objetivos do Estado Democrático de Direito constituído em 88 se

encontram a cidadania, a soberania e, com igual relevância, a dignidade da pessoa humana. Por essas

observações já seria possível considerar que o Estado daí formado é, na sua essência, social, daí podermos

afirmar a existência de direitos fundamentais sociais, equiparados aos direitos fundamentais individuais no

seu status constitucional de “cláusula pétrea”.

Outro aspecto relevante diz respeito aos direitos individuais que são fruto de expressão coletiva,

como os direitos ao voto, saúde, assistência social e tantos outros que são coletivos e individuais ao mesmo

tempo. Acrescente-se, ainda, que não se pode obrigar a carta constitucional a tratar direitos de formas

distintas, principalmente pela natureza do Estado que se quis construir em 1988, de cunho fortemente social.

Ressalte-se que o objetivo da transformação das cláusulas sociais da Constituição em cláusulas

pétreas obedece a causa das mais nobres, a saber, impedir a destruição dos elementos essenciais da carta

constitucional, e garantir que as decisões tomadas pelo Constituinte sejam levadas em seu caráter mais

evidente. Querer que os direitos sociais sejam passíveis de discussão é, principalmente, uma agressão ao

princípio da dignidade humana, que é base do Estado brasileiro e de seu ordenamento constitucional.

Direitos sociais como direitos exigíveis

Fala-se, entre os juristas, que uma Constituição deve ser acima de tudo possível de ser executada. É a

chamada “reserva do possível”, que indiretamente tem sido usada como ataque ao caráter fundamental dos

direitos sociais pela necessidade de sua efetivação.

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Esse aspecto é verdadeiro. Mas também é verdadeiro o fato de que os direitos, sejam eles subjetivos

ou objetivos, tem um determinado custo para a sociedade – e, da mesma forma que os direitos sociais, os

individuais também se convertem em prestação obrigatória para o Estado. Observe-se, também, que a

relevância dos direitos prestacionais torna seu custo amortizável para o Estado, na medida em que ocorre

retorno econômico efetivo na consolidação de direitos sociais para o cidadão.

Outro aspecto relevante diz respeito aos limites dos direitos sociais, que é definida pela própria

“reserva do possível”, a saber, só se deve dar direitos no limite do que o Estado pode cumprir. Não obstante a

necessidade de se manter o equilíbrio econômico e a capacidade real do Estado cumprir seus objetivos, vale

dizer que a “reserva do possível”, ao mesmo tempo em que impõe limites aos direitos fundamentais, também

os assegura, já que há um limite mínimo e um limite máximo para a prestação do serviço ao cidadão.

Devido às grandes dificuldades em se manter um gerenciamento efetivo das demandas econômicas

oriundas de direitos sociais, é mister que se desenvolvam mecanismos adequados para gerir, de forma

democrática, o orçamento público e a administração das políticas públicas em geral, na esfera administrativa

ou legislativa. Faz-se necessário, ainda, dar condições para a efetivação das tutelas coletivas, proporcionando

tratamento mais isonômico e racional a esse sistema, e eliminando eventuais hipóteses casuísticas ou de

insegurança que dão impacto no sistema de políticas públicas; é de suma importância, ainda, que se garanta o

cumprimento dos princípios da moralidade e eficiência no trato com a coisa pública, bem como a publicidade

e transparência dos atos de Estado.

Utiliza-se a “reserva do possível” como argumentação para inibir a aplicação dos direitos sociais;

esquecem-se, contudo, de dizer que é obrigação do Estado garantir sua existência, assim como dos direitos

fundamentais como um todo. A própria existência de um mínimo necessário para garantir a sobrevivência do

indivíduo já é, por si só, argumento para que se procure garantir a “produtividade” dessa reserva.

De tal forma que o possível, em última instância, tem que se submeter às exigências do texto

constitucional, e não o contrário.

Considerações finais

A evolução do Brasil em termos constitucionais desde 1988 tem revelado que, tanto na doutrina

quanto na jurisprudência, estamos construindo uma prática jurisdicional comprometida com os direitos sociais

fundamentais e a garantia de um regime jurídico-constitucional compatível com essa realidade. Este

fenômeno está se dando pela equiparação dos direitos sociais aos direitos fundamentais aos direitos sociais,

ainda que eventuais objeções estejam sendo consideradas, e pela tutela constitucional cada vez mais evidente

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dos direitos fundamentais sociais, necessária para a construção de uma sociedade que tem a cidadania como

base, e para o delinear de um ordenamento jurídico comprometido com esse tema.