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LOS ORGANISMOSREGULADORES DE LOS

SERVICIOS PBLICOS EN ELPER: Su rgimen jurdico,organizacin, funciones de resolucin

de controversias y de reclamos deusuarios

Jorge Dans Ordez

El propsito de este trabajo es proporcionar un acercamiento al rgimende los organismos reguladores de los servicios pblicos domiciliarios(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones deobras pblicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos,carreteras, vas ferroviarias) en el ordenamiento jurdico peruano.

SUMARIO

1. Rgimen Legal. Antecedentes.2. La Ley Marco de Organismos Reguladores.3. Naturaleza Jurdica de los Organismos

Reguladores. Ubicacin en la Estructura delEstado

4. Rgimen del Consejo Directivo.5. Funciones.

6. Diferencias con el Concedente.7. Funcin de Solucin de Controversias.8. Funcin de Solucin de Reclamos de los

Usuarios.


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Los Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos en el Per:Su rgimen jurdico, organizacin, funciones de resolucin decontroversias y de reclamos de usuarios. Jorge Dans Ordez

60- Revista Peruana de Derecho de la Empresa

Teniendo en cuenta las reglas de la publicacin que nos acoge que comoes natural establece restricciones a la extensin de las colaboraciones seha preferido circunscribir el anlisis a determinados aspectosprincipalmente referidos a la naturaleza peculiar de los organismosreguladores, las garantas establecidas para su autonoma y el estudio deslo dos de las funciones que se les atribuyen: La solucin decontroversias entre empresas y la solucin de los reclamos de losusuarios.

I. RGIMEN LEGAL. ANTECEDENTES.

En el Per -y como parte de un proceso relativamente similar al que seexperiment en pases de nuestro entorno como Argentina y Chile, entreotros- la aparicin de la mayora de los organismos reguladores de losservicios pblicos se produjo en el marco del proceso de transformacindel rol del Estado en la economa que se desarroll durante la ltimadcada del Siglo XX y que determin la liberalizacin de amplios sectoresdel mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad denumerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones deservicios pblicos y de obras pblicas de infraestructura.

Como consecuencia de la referida reorientacin del papel del Estado en laeconoma se crearon organismos reguladores de los servicios pblicos(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones deobras pblicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos,carreteras, vas ferroviarias) claramente inspirados en los modelos de lospases anglosajones, con el objeto de garantizar un tratamiento tcnico dela regulacin y supervisin de las actividades econmicas calificadas comoservicios pblicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolionatural o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo lautilizacin de redes e infraestructuras.

No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad alproceso de transferencia de propiedad de empresas estatales al sectorprivado y/u otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Tal es elcaso de OSIPTEL que se constituy antes de la privatizacin de lasacciones de las empresas pblicas de telefona1 y de OSITRAN que fuera

1 Mediante Decreto Legislativo de 5/11/1991. Sobre el tema : Karina Izaguirre "LaPrivatizacin de las Telecomunicaciones", en AAVV "Implementacin de polticaspblicas en


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creado en fecha previa al inicio del proceso de otorgamiento de

concesiones de infraestructura de transporte de uso pblico2

. En cambio,OSINERG fue creado3 aos despus del inicio del proceso detransferencia de la propiedad de empresas estatales y del establecimientodel nuevo marco regulador del sector.

El caso de SUNASS es especial porque se trata de un organismo que fuecreado en el marco del proceso de reestructuracin del sector,saneamiento desarrollado durante los primeros aos de la dcadapasada,4 por el cual los servicios de agua potable y alcantarillado que erande responsabilidad de una empresa estatal nacional (SENAPA) fuerontransferidos a las municipalidades provinciales y distritales, con excepcin

de la empresa de saneamiento de Lima - Callao (SEDAPAL) quemantiene su calidad de empresa del gobierno nacional.

II. LA LEY MARCO DE ORGANISMOS REGULADORES.

Las notables diferencias en la evolucin de la normatividad de cada unode los organismos reguladores determin que se aprobara la Ley N27332 denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la inversinprivada en servicios pblicos"5 con el propsito de establecer normas

bsicas comunes de organizacin y funcionamiento de tales entidades .

La citada ley precisa las entidades comprendidas en su mbito deaplicacin (como ya se dijo: OSIPTEL, OSINERG, SUNASS Y OSITRAN);determina la ubicacin de las citadas entidades en la estructura delEstado; clasifica las funciones que les corresponde ejercer (supervisora,reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora, solucin decontroversias entre empresas y de reclamos de los usuarios); las haceresponsable de la supervisin de las actividades de postprivatizacin;potencia sus potestades de investigacin; dispone que la direccin de loscitados organismos corresponde a su respectivo Consejo Directivo ydetermina su composicin y rgimen de sus integrantes; establece que los

el Per". Editores: Augusto Alvarez Rodrich y Gabriel Ortiz De Zevallos. Editorial Apoyo.Lima,1995, pg. 42.2Creado mediante Ley N 26917, pub: 23/1/1998.3 Mediante ley N 26734 , pub: 31/12/19964 Creada mediante Decreto Ley N 25965 de 19/12/1992, aprobndose su ley general N26284 el 27/12/1993.5Publicada el 29/7/2000 y reglamentada mediante Decreto Supremo N 032-2001-PCM, pub:29/3/2001.


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organismos reguladores contarn con un Tribunal de Solucin de

Controversias; que se financian con el denominado "aporte por regulacin"que recaudan en las empresas y entidades bajo su mbito y que supersonal se sujeta al rgimen laboral de la actividad privada.

Conviene tener presente que la citada ley N 27332 no reemplaza lasleyes preexistentes que establecen el rgimen legal de cada organismoregulador, las cuales siguen vigentes, aunque su aplicacin debeadecuarse al nuevo marco legal.

Desde su aprobacin han entrado en vigencia otras leyes que modificanaspectos puntuales del rgimen de algunos organismos reguladores: tal es

el caso de la Ley N 273366 denominada "Ley de desarrollo de lasfunciones y facultades del organismo supervisor de la inversin privada entelecomunicaciones-OSIPTEL" con el deliberado objetivo de potenciar suspotestades de supervisin y sancin a las entidades prestadoras bajo sumbito de competencia; y la ley N 276997 denominada "Leycomplementaria de fortalecimiento institucional del organismo supervisorde la inversin en energa - OSINERG" con propsito similar a la anteriorley mencionada.

A fin de adecuar el rgimen de los organismos reguladores a lo dispuesto

por la nueva Ley Marco, en su oportunidad el Poder Ejecutivo dict losnuevos Estatutos para cada uno de los organismos reguladores8.

De la revisin de las citadas disposiciones, en trminos generales, sepuede apreciar el esfuerzo realizado en homogenizar en la medida de loposible el rgimen bsico de los organismos reguladores en orden areforzar su autonoma y potenciar sus potestades, pero se puede constatarque siguen pendientes de abordar otros temas que deberan ser objeto dedesarrollo en futuras reformas legislativas.

6Publicada el 5/8/20007Publicada el 16/4/20028 El Reglamento General de OSIPTEL aprobado por D.S. N 008-2001-PCM, pub: 2/2/2001;el Reglamento General de SUNASS aprobado por D.S. N 017-2001-PCM, pub: 21/2/2001; elReglamento General de OSITRAN aprobado por D.S. N 010-2001-PCM, pub: 7/2/2001 yReglamento General de OSINERG aprobado por D.S. N 054-2001-PCM, pub: 9/5/2001.


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III. NATURALEZA JURDICA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES.

UBICACIN EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO.

Conforme al art. 2 de la Ley Marco, los reguladores "son organismospblicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo deMinistros, con personera de derecho pblico interno y con autonomaadministrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera". Como se puedeapreciar se trata de entidades que forman parte del Poder Ejecutivo,dotadas de personalidad jurdica y de un rgimen que pretendegarantizarles una especial autonoma tcnica y funcional respecto delpoder poltico.

En sus orgenes varios de los organismos reguladores recin creados,fueron colocados en el mbito del Ministerio del sector al que pertenece laactividad regulada. Posteriormente se consider que esta vinculacinpoda ser negativa porque restringa la autonoma del regulador alexponerlo en mayor medida a la ingerencia del ministerio encargado deorientar la poltica del sector y fueron transferidos a la rbita del Ministeriode Economa y Finanzas, para finalmente adscribirlos a la Presidencia delConsejo de Ministros, sector menos comprometido con una actividadregulada especfica. Lo que como veremos ms adelante, no obsta paraque el ministerio del sector participe en la designacin de los Directores

del organismo proponiendo cuando menos a uno de sus integrantes.

Se trata pues de entidades con personalidad jurdica de derecho pblico,dotadas de una organizacin, con presupuesto propio y autonoma dentrodel marco de la ley. Conforme a nuestro diseo constitucional no puedendepender directamente del Presidente de la Repblica, porque se requiereque toda entidad del Poder Ejecutivo est adscrita a un Ministro para quesea el responsable poltico ante el Parlamento, razn por la que se lesadscribe a la Presidencia del Consejo de Ministros, lo cual a la vez denotala importancia que se les asigna en la estructura de la administracinpblica.

Conforme al proyecto de nueva Ley Orgnica del Poder Ejecutivo - LOPE,que fuera elaborado por la Secretara de Gestin Pblica de la Presidenciadel Consejo de Ministros y que est siendo tramitado en el Congreso9, seha propuesto que los organismos reguladores sean caracterizadoslegalmente como "Organismos Funcionalmente Independientes", dotadosen teora de un mayor grado de autonoma tcnica que otras entidades del

9 Proyecto de Ley N 7233/2002-CR, presentado el 17 de junio del 2003.


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Poder Ejecutivo que tambin tienen personalidad jurdica propia. Sin

embargo, en la redaccin de dicho proyecto no queda claro si losorganismos reguladores continuaran adscritos a la Presidencia delConsejo de Ministros o regresaran al mbito del sector al que pertenece laactividad regulada, lo cual a nuestro juicio constituira un retroceso. Elcitado proyecto cuida de precisar que los organismos reguladores seencuentran vinculados por las polticas generales y sectoriales delGobierno, lo cual modula para dichas entidades la potestad de direccingeneral que le compete al Poder Ejecutivo sobre los organismos que lointegran, establecindose una relacin de direccin o dependencia demenor intensidad en comparacin con las dems entidades del Gobiernoque no perjudica la autonoma que los organismos reguladores deben

tener respecto de presiones polticas y poderes econmicos.

El proyecto de reforma constitucional elaborado por la Comisin deConstitucin del Congreso de la Repblica propuso otorgarles rangoconstitucional a los organismos reguladores de servicios pblicos, como yasucede en nuestro ordenamiento constitucional con otras entidades comoes el caso de la Superintendencia de Banca y Seguros que fueraconsagrada como organismo constitucional desde la Carta de 1979.Segn dicho proyecto los organismos reguladores de los servicios pblicos

e infraestructura de uso pblico, cuyo nmero y denominacin especficano identifica el proyecto, tendran personalidad jurdica de derecho pblicoy autonoma dentro de sus respectivas leyes orgnicas. Les corresponder"supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de los servicios pblicos y laracional utilizacin de la infraestructura nacional de uso pblico, y decautelar los intereses de los usuarios, los inversionistas y del Estado". Elgobierno de cada organismo regulador estara a cargo de un ConsejoDirectivo integrado por cinco (5) miembros designados por el PoderEjecutivo, como el da de hoy, pero su Presidente necesitar ratificacindel Senado. Como se puede apreciar con el nuevo diseo constitucionalpropuesto, los organismos reguladores de servicios pblicos seindependizaran del Poder Ejecutivo y no formaran parte de ninguno delos tres clsicos poderes del Estado, porque tendran la calidad deorganismos constitucionalmente autnomos, en los que si bien los poderescon legitimidad democrtica y con responsabilidad directa ante elelectorado participan en la designacin de sus titulares (el Ejecutivodesigna a los Directores y el Senado ratifica al Presidente), y en laaprobacin de las normas que regulan su actividad (su ley orgnica y lasnormas que establecen la disciplina de cada actividad regulada), sin


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embargo no tendran ingerencia jerrquica directa sobre los mismos, lo

que las independiza de los poderes polticos.

Precisamente uno de los principales problemas que se plantea el da dehoy en la doctrina especializada que trata acerca de los organismosreguladores en otros pases es su difcil anclaje constitucional,principalmente en los pases latinoamericanos, porque su caractersticams distintiva que reside en postular su absoluta independencia orgnicarespecto de las directrices polticas del Gobierno, no parece serplenamente compatible con sus respectivos ordenamientosconstitucionales.

La pretensin de "despolitizar" la actividad de los reguladores, degarantizarles independencia funcional ha sido enrgicamente defendidapor COMADIRA10 en los siguientes trminos: "La independencia funcionalde los entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia hademostrado que el poder poltico es no pocas veces incapaz de sustraersea las tendencias de sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de lasmetas diarias de la poltica". En opinin de CASSAGNE11 la funcin bsicade los entes regulatorios "consiste en lograr una armona participativaentre los intereses en juego y contribuir de ese modo que se alcance laarmona social ....Entre los objetivos que se han atribuido a los entes

regulatorios se destacan el relacionado con la promocin de lacompetencia, la defensa del mercado y de las libertades econmicas delas personas vinculadas a la prestacin de los Servicios Pblicos, junto ala justicia y racionalidad de las tarifas. Esta nueva funcin estatal, queviene a proteger el funcionamiento eficiente de todo el ciclo econmico conel propsito de mejorar la calidad de vida de las personas, viene a invertirla funcin que antao cumpla el Estado en el campo de la regulacineconmica, donde el poder de polica operaba mediante mecanismos quealteraban artificialmente la oferta y la demanda o las decisiones quecorresponden al mercado".

Comenta CHINCHILLA12 que "Las Administraciones Independientes, deorigen anglosajn, aparecen como alternativa a las Administraciones

10 En: " Reflexiones sobre la regulacin de los servicios privatizados y los entes reguladores(con especial referencia al Enargas, Enre, CNT y Etoss).", publicado en: Derecho

Administrativo. Abeledo Perrot. Bs As. 1996, pg 25311 "Los nuevos entes regulatorios". Revista de Derecho Administrativo N 14, pg. 489 y ss.12 "Dos grandes momentos en cien aos de derecho administrativo: la dcada de loscincuenta y la Constitucin de 1978". En : AAVV El derecho espaol en el siglo XX. ColeccinGarrigues y Andersen. Marcial Pons. 2000, pgs. 59 y 60 .


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tradicionales en mbitos que, por diversas razones, reclaman un mayor

grado de autonoma funcional y, adems de eso, una verdaderaindependencia gubernamental. Se ha dicho, por ello, que con ellas sepersigue "despolitizar" la Administracin......El problema que planteanestos es que suponen una excepcin al principioconstitucional que proclama la dependencia de la Administracin respectodel Gobierno...Es claro que en los mbitos por estetipo de entes, el Gobierno ni dirige la administracin, ni ejerce la funcinejecutiva ni tampoco la potestad reglamentaria. Consecuencia de ello esque una vez roto el vnculo de dependencia gubernamental, estasAdministraciones aparecen como entes que no responden "polticamente"ante nadie......Se tratara pues, de una parte del poder ejecutivo sin otra

responsabilidad que la que se derive del control de los tribunales que,obvio es decirlo, limitan su funcin al control de la legalidad de los actos deestos entes; un control -hay que sealarlo- que en muchos casos resultamuy difcil de realizar, dada la enorme complejidad y el contenido tcnicode la legislacin aplicable a muchos de estos sectores, como es el caso,por ejemplo de las telecomunicaciones, el mercado de valores o ladefensa de la competencia".

En opinin de BILBAO UBILLUS13, que comparto plenamente porqueconsidero que sus apreciaciones sirven tambin para describir el contexto

de las entidades reguladoras peruanas, las agencias independientes, adiferencia de otros organismos que tambin forman parte del PoderEjecutivo, no estn sometidas a una relacin de jerarqua con los rganosmatrices de dicho Poder, la que es ms bien "sustituda , respetuosa de esa esfera de autonomatcnica, razn por la que "..no proceden, en consecuencia, las rdenes oinstrucciones concretas, ni las facultades disciplinarias sobre el personal urganos de direccin, ni la sustitucin de sus actos por otros que dictenrganos de la Administracin central del Estado, y tampoco la aplicacinde un control sobre sus decisiones que exceda del de mera legalidad, ni laposibilidad de recurrir sus actos mediante un recurso ordinario ante elDepartamento ministerial correspondiente (agotan normalmente la vaadministrativa)". Citando a otro autor, precisa que "...lo que se pretende noes tanto privar al Gobierno de sus poderes, como regularlos paraobjetivarlos, para neutralizarlos polticamente". Para BILBAO UBILLUS lasautoridades administrativas independientes "...se insertan dentro del poder

13 "Las agencias independientes: un anlisis desde la perspectiva jurdico- constitucional". En:AAVV "Privatizacin y liberalizacin de servicios". Anuario de la Facultad de Derecho de laUniversidad Autnoma de Madrid N 3 (1999), pg. 166.


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ejecutivo y disfrutan de una , puesto que los

lazos con el Gobierno y el Parlamento no se rompen del todo. Semantienen abiertos una serie de cauces que permiten al Gobierno influiren el funcionamiento de estos organismos, cauces que no existen porejemplo, en el caso de los rganos judiciales".

IV. RGIMEN DEL CONSEJO DIRECTIVO.

El artculo 6 de la Ley Marco establece que todo organismo reguladordebe contar con un Consejo Directivo en calidad de mximo rgano dedireccin de cada entidad. Esta disposicin supuso la creacin de dicho

rgano en el regulador de saneamiento-SUNASS, que a diferencia de losdems organismos reguladores careca de Consejo Directivo, porquedesde su creacin, su conduccin estuvo a cargo de un titular designadocomo superintendente.

El Consejo Directivo esta, integrado por 5 miembros designados medianteresolucin suprema, es decir, con intervencin del Presidente de laRepblica y refrendo del Presidente del Consejo de Ministros, del Ministrode Economa y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece laactividad econmica regulada.

La Ley Marco ha diseado una conformacin plural del Consejo Directivoen la que participan diversos sectores del Poder Ejecutivo involucrados enla actividad del ente, por tanto establece que la Presidencia del Consejode Ministros propone a dos integrantes, uno de los cuales preside laentidad y el otro debe ser representante de la sociedad civil14; otrointegrante es propuesto por el Ministerio del sector al que pertenece laactividad regulada lo cual se explica por s solo; y los otros dos apropuesta del Ministerio de Economa y Finanzas y del Instituto deDefensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual,respectivamente. Como se puede apreciar, no existe un sector del PoderEjecutivo que monopolice la conformacin del Directorio.

La ltima designacin de nuevos Presidentes de los organismosreguladores por parte de la Presidencia del Consejo de Ministros se harealizado mediante procedimientos de concurso que han permitido lapostulacin de los candidatos y la publicidad de la relacin de postulantes

14 Esto ltimo no lo dispone la Ley Marco sino su reglamento que precis variasdisposiciones, aprobado mediante D.S. N 032-2001-PCM, pub: 29/3/2001.


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por diversos medios (publicaciones en prensa, difusin por pginas web

de cada entidad), a fin de obtener informacin sobre sus antecedentes,etc. En la eleccin de los candidatos a ser propuestos por la presidenciadel Consejo de Ministros como representantes de la sociedad civil en elConsejo Directivo de los organismos reguladores participaronorganizaciones de usuarios, gremios y de organizaciones nogubernamentales que presentaron candidatos.

Lamentablemente la ley Marco omiti establecer deliberadamente el plazode designacin de los integrantes del Consejo Directivo, vaco que debiser llenado por el reglamento de la citada ley que en su artculo 3estableci el plazo en 5 aos, disponiendo que la renovacin debe

realizarse secuencialmente, seguramente para evitar cambios abruptos enla composicin del regulador que afecten su funcionamiento.

Los miembros de los Consejos Directivos pueden ser removidos medianteresolucin suprema con intervencin de los ministros antes sealados,pero slo en caso de falta grave comprobada y fundamentada, previainvestigacin en la que se les otorgue un plazo no menor de 10 das parapresentar sus descargos a fin de resguardar el debido procedimientoadministrativo y garantizar la independencia en el ejercicio de suscargos15.

Una precisin que consideramos conveniente es la contenida en elsegundo prrafo del artculo 5.1 del reglamento de la ley marco conformeal cual el cambio de los titulares de los Ministerios que participan en laexpedicin de la Resolucin Suprema de nombramiento de los Directores,no genera en stos la obligacin de formular renuncia a su cargo, porqueentendemos no tienen la calidad de "representantes" o mandatarios deentidad o funcionario alguno, lo cual contribuye a garantizar la autonomade los mismos.

En cuanto a los requisitos, se les exige reunir determinadas calificacionesde solvencia e idoneidad profesional, a la vez que experiencia paragarantizar la cualificacin de sus integrantes, as como la despolitizacinde sus nombramientos. La ley marco establece diversas

15 Sin embargo, segn el documento La regulacin y el manejo de controversias de lossectores de telecomunicaciones y electricidad: un anlisis institucional y comparativo, delGrupo Apoyo, Lima 2001, la experiencia demostrara que no son suficientes las garantasestablecidas por el marco legal para asegurar la independencia de los organismosreguladores sino que resulta indispensable evidenciar alta capacidad tcnica e institucional

para legitimarse ante el poder poltico.


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incompatibilidades para ser designado como integrante del Consejo

Directivo con el propsito de impedir que se generen dependencias queafecten la autonoma del Directorio. Por ejemplo, a fin de evitar conflictosde inters estn impedidos de ser Directores los titulares de ms del 1%(uno por ciento) de acciones o participaciones de empresas vinculadas alas actividades materia de competencia de cada Organismo Regulador, olos directores, representantes legales o apoderados, empleados oconsultores de tales empresas, que presten servicios directamente o atravs de personas jurdicas, hasta seis meses despus a la conclusin dela relacin con la entidad regulada. Con el objeto de resguardar laindependencia de los Directores respecto de la poltica del Gobiernotampoco pueden ser designados algunos altos funcionarios del Estado y

especialmente del Poder Ejecutivo como el Presidente y losVicepresidentes de la Repblica, los Ministros de Estado, los Viceministrosy los Directores Generales de los Ministerios o funcionarios de rangoequivalente, mientras que ejerzan el cargo y hasta seis meses despus decesar en el mismo por cualquier causa.

Asimismo, con igual propsito de garantizar el comportamiento tico y laindependencia de quienes ejercen el cargo de Directores, las leyes queregulan con carcter general el rgimen de prohibiciones eincompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos16 establecen que

los altos funcionarios y Directores de organismos del Estado, como es elcaso de los reguladores, estn prohibidos de prestar servicios bajocualquier modalidad a las empresas comprendidas en el mbito especficode la competencia del organismo del cual forman parte.

Como seala ARIO,17 los organismos reguladores deben contar con unrgimen jurdico que les permita ser realmente autoridadesindependientes, alejadas del proceso poltico - electoral "...para evitar queeste (el Gobierno) caiga en la tentacin de utilizar los sectores reguladoscomo instrumentos para la obtencin de fines polticos legtimos si sequiere, pero ajenos al servicio y que deben obtenerse a travs de mediosms transparentes y legalmente aprobados..", como sucedera si incurreen "...la tentacin de utilizar la potestad tarifaria para el logro de otros finesajenos al sector especfico, como sera la utilizacin de las tarifas comoelemento deflactor de la economa en un momento dado...", pero en la

16 Ley N 27588, pub:13/12/2001 y su reglamento aprobado mediante D.S. N 019-2002-PCM, pub: 8/3/2002. Tambin el art. 241 de la Ley N 27444 de procedimiento administrativogeneral.17 Principios de Derecho Pblico Econmico. Fundacin de Estudios de Regulacin. EditorialComares. Granada 1999. Pgs. 593 y 594.


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misma medida tambin deben ser autnomos respecto del poder

econmico "...de las empresas que actan en el sector y de los muchosintereses econmicos que se ponen en juego...". En resumen "....laindependencia del regulador es justamente la del rbitro que tiene queestar alejado por igual, tanto del inters a corto plazo de la empresa (lacuenta de resultados anuales), como la de los polticos (el resultado de lasprximas elecciones)".

Comenta DE LA CRUZ18 que para evitar que los grupos de presineconmica puedan proceder a la denominada captura del reguladorresultan esenciales tres garantas jurdicas: (i) Asegurar la transparenciaen el funcionamiento de las citadas entidades, permitiendo el acceso de

los particulares a la informacin, registros y expedientes; (ii) La aperturade los procedimientos de elaboracin de disposiciones generales a laaudiencia y participacin de los interesados en el expediente; y (iii) Lamotivacin de todas las decisiones de carcter normativo o singular quepermita a sus destinatarios conocer y comprender los elementos de juicioo las valoraciones tcnicas, econmicas y jurdicas que han llevado aadoptar la decisin....

Finalmente, en cuanto a las funciones del Consejo Directivo, aparte de serel rgano de direccin mximo de cada organismo regulador y de ejercer

las potestades que en tal virtud les confieren sus leyes particulares y losrespectivos estatutos de cada entidad, el artculo 1 del reglamento de laLey Marco precisa que el ejercicio de las potestades reguladora ynormativa, es exclusiva competencia de dicho Consejo.

V. FUNCIONES.

La ley marco de los organismos reguladores y las leyes y demsdisposiciones reglamentarias especiales que disciplinan su rgimenestablecen el conjunto de funciones y potestades de carcter pblico(Supervisora, Reguladora, Normativa, Fiscalizadora, Solucin decontroversias entre empresas y Solucin de reclamos de los usuarios) quese les atribuye para cumplir de la manera ms eficaz el objetivo de intersgeneral que constituye su cometido. Sin embargo, antes de emprender elestudio de las funciones, de Solucin de controversias entre empresas yde Solucin de reclamos de los usuarios consideramos indispensable

18 La Liberalizacin de los servicios pblicos y el sector elctrico. Marcial Pons. Madrid.1999, pg. 400.


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analizar el rol que tienen a su cargo los organismos reguladores en

relacin con las competencias atribuidas a otros organismos del Estadoque tambin tienen ingerencia en la actividad econmica materia deregulacin.

VI. DIFERENCIAS CON EL CONCEDENTE.

En la bibliografa latinoamericana de Derecho Administrativo que analiza elrgimen de los organismos reguladores de servicios pblicos existe unsector de autores que postulan la necesidad de distinguir entre el papelatribuido al ente regulador y rol que le corresponde al Estado concedente.

Al respecto, para CANOSA19 el rgano de control, como rganoindependiente tcnicamente especializado, tiene por tarea principal"...fiscalizar que el servicio se preste de acuerdo con la normativa vigentey conforme a sta y el contrato de concesin respectivo...., asegurando lamejor calidad de aqul en beneficio de los usuarios y si fuere procedenteen la actividad de que se trate asegurar la competencia entre los distintosoperadores. A ello debe agregarse el control de cumplimiento de todas lasobligaciones asumidas por el concesionario por contrato...."; mientras que"...en cambio, el concedente debe reservarse la difcil tarea de fijacin depolticas para el sector, lo que incluye todas aquellas cuestiones relativas a

la celebracin de contratos y otorgamiento de licencias y concesiones,como as tambin modificacin en interpretacin de dichos instrumentos,funciones de desarrollo normativo, etc. ...". Similar posicin es expresadapor TAWIL20para quien el papel atribuido a los entes reguladores debe sernecesariamente distinto al del Estado concedente a fin de evitar conflictosde inters y de asegurar la transparencia del sistema. "Mientras que losentes reguladores deben ser esencialmente organismos tcnicosindependientes del poder poltico cuyo objetivo es verificar y asegurar lacalidad de los servicios comprometidos, el Estado concedente es una delas partes en una relacin contractual de derecho pblico cuya actividad serige por criterios polticos y que, como tal, carece de la independencianecesaria para pronunciarse en situaciones de conflicto con aqul a quienle transfiri el servicio".

19 "Lineamientos para la conformacin de un ente de control del transporte terrestre". AEDPN 13, 2000, Ad Hoc. Bs As. Pg. 59.20 "A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores".En: AA VV. Derecho Administrativo, Obra colectiva en Homenaje al Profesor MiguelMarienhoff. Director - Juan Carlos Cassagne; Abeledo - Perrot. Bs As 1998. , pg. 1354


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De las lecturas glosadas parece derivarse que para los autores citados la

tarea principal de los organismos reguladores de servicios pblicos es eldesempeo de funciones de carcter supervisor o de control, porque loslineamientos polticos generales del servicio pblico en cuestin, a decir deAGUILAR VALDEZ,21 necesariamente deben estar prefijados ya sea en elrespectivo marco regulatorio, que deber ser sancionado por un rganocon clara legitimacin poltica y con responsabilidad directa ante elelectorado, o a travs de los contratos de concesin que en tal virtud seconstituyen "....en una suerte de fuente de legalidad administrativa interpartes que, paralelamente, acta como lmite formal externo a la actuacindel regulador. Adicionalmente, tngase en cuenta que, sin perjuicio delcarcter contractual que reviste la concesin de servicios pblicos,

muchas de sus disposiciones -las denominadas en el derecho francscomo clusulas reglamentarias- configuran un verdadero marco regulatoriodel servicio, establecido en funcin de criterios de ndole poltica,econmica y social y ajenos a la competencia propia del ente regulador".

Es en ese sentido que para algunos autores, como SALOMONI,22 ladiferencia existente entre las agencias reguladoras norteamericanas y losentes reguladores de otros pases como Argentina, consiste en que lasagencias regulatorias independientes del derecho norteamericano tienenpotestad para dictar los marcos regulatorios de la actividad que les

compete regular, es decir, para establecer el rgimen jurdico de unadeterminada actividad econmica mediante su produccin normativa concarcter exclusivo, porque no existen en la estructura del gobierno dedicho pas otras autoridades que detenten tal potestad, en cambio, en elderecho argentino los entes reguladores son tambin titulares de potestadregulatoria, por habrseles delegado en la mayora de los casos, elejercicio del poder de polica en materia de servicios pblicos de lajurisdiccin federal, pero a diferencia de los primeros ejercen la potestadregulatoria no en forma exclusiva sino concurrente con el Poder EjecutivoNacional.

Las razones esbozadas por algunos autores que explican la no siemprefcil adaptacin institucional del modelo de las agencias regulatoriasnorteamericanas a otros regmenes, reside en que en el derecho de dichopas estn ausentes las categoras jurdicas de "servicio pblico" y de"contrato administrativo de concesin" que s existen en el modelo de

21 "El acto administrativo regulatorio". En: AAVV. "Acto administrativo y reglamento".Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Ediciones RAP. Bs

As. 2002, pg22En: Teora General de los Servicios Pblicos. Edit. Ad Hoc. Bs As. 1999. Pgs 410 y 411.


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ordenamiento administrativo como el nuestro y que predeterminan en gran

parte los poderes del concedente y de los organismos reguladores.

En el caso del Per, en principio podemos afirmar que los organismosreguladores de la inversin privada en servicios pblicos son entidadesque actan dentro del marco de la normativa vigente establecida paracada tipo de servicio pblico y la que se derive de los respectivoscontratos de concesin, cuya principal funcin es de carcter supervisor ode control de la actividad desarrollada por las empresas prestadoras deservicio pblico y de los compromisos contrados en los citados contratosde concesin, que ejercen potestades de regulacin econmicaprincipalmente en materia de determinacin de tarifas, promocin de la

competitividad en los mercados, determinacin de niveles de calidad ycobertura del servicio, y garanta de las condiciones de acceso a laactividad y utilizacin de las redes, pero que concurren con los ministeriosde los respectivos sectores en el ejercicio de otras manifestaciones dedicha funcin reguladora, aunque con matices, a quienes tambincorresponde dictar normas que inciden de manera decisiva sobre laprestacin de los servicios pblicos.

La situacin descrita es fcil de comprobar en el mbito de los reguladoresde suministro de electricidad- OSINERG; del servicio de saneamiento-

SUNASS y del supervisor de la inversin privada en infraestructura detransporte pblico-OSITRAN. Tiene mayores matices en el caso delregulador de telecomunicaciones- OSIPTEL.

En el caso de OSINERG es claro que se crea23 como un organismo decarcter esencialmente supervisor y fiscalizador del cumplimiento de lasdisposiciones legales y tcnicas relacionadas con los subsectores deelectricidad e hidrocarburos, as como el cumplimiento de las normaslegales y tcnicas, referidas a la conservacin y proteccin del medioambiente en el desarrollo de dichas actividades. Como se puede apreciar,a diferencia de los dems organismos reguladores su competencia abarcala supervisin de actividades de hidrocarburos que no constituyenservicios pblicos, sino actividades privadas en las que existe un marcadointers pblico en fiscalizar su realizacin seguramente con el objeto deresguardar la seguridad de las personas y del medio ambiente. Pero loms resaltante es que el Ministerio del sector (Ministerio de Energa yMinas) que cuenta con una rgano de lnea especializado en la materia (laDireccin General de Electricidad) retiene importantes funciones de

23 Mediante ley N 26734


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carcter normativo (por ejemplo la aprobacin del Cdigo Nacional de

Electricidad-Suministro), mientras que la funcin de determinar las tarifasde energa elctrica de acuerdo a los criterios establecidos en la ley de laactividad (Ley N 25844 de concesiones elctricas) es otorgada a otroorganismo denominado Comisin de Tarifas Elctricas, que se integrrecin a OSINERG a partir de lo dispuesto por la Tercera DisposicinComplementaria y Final de la Ley Marco de organismos reguladores.

En el caso del regulador de los servicios de saneamiento SUNASS- laevolucin normativa de la actividad ha determinado que a partir de laexpedicin de la denominada ley de fomento y desarrollo del sectorsaneamiento24 se distinga con mayor precisin las funciones del ente

rector (el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento creado porla Ley N 27792) de las del regulador. De conformidad con el artculo 5 dela citada ley al ente rector le corresponde, entre otras funciones, formularla poltica del sector, adoptando las correcciones y dems medidas quecorrespondan, promover el desarrollo y la sostenibilidad de los servicios,proporcionar asistencia tcnica para el desarrollo de los servicios, etc.

El caso del ente supervisor de la inversin privada en infraestructura detransporte de uso pblico-OSITRAN presenta algunos matices, porque deconformidad con su ley de creacin25 le corresponde regular el

comportamiento de los mercados en los que actan las empresas pblicaso privadas que realizan actividades de explotacin de infraestructura detransporte de uso pblico, as como el cumplimiento de los contratos deconcesin, "...cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses delEstado, de los inversionistas y de los usuarios, en el marco de las polticasy normas que dicta el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a fin degarantizar la eficiencia en la explotacin de la infraestructura bajo sumbito". Como se puede observar, aparte de la expresa mencin a laspolticas que dicte el Ministerio del sector correspondiente a travs derganos especializados26, que tienen competencias para otorgar licenciasde operaciones y aprobar normas tcnicas para la construccin ymantenimiento de la infraestructura, etc.; gran parte del marco normativode la actividad a supervisar por OSITRAN est predeterminado por los

24 Decreto Legislativo N 908, pub: 3/8/2000.25Ley N 26917, pub: 23/1/1998.26 La Direccin General de Aeronatica Civil cuenta con una Direccin de Infraestructura

Aeroportuaria; La Direccin General de Transporte Acutico cuenta con una Direccin dePuertos; la Direccin General de Caminos cuenta con una Direccin de Infraestructura Val;la Direccin General de Ferrocarriles cuenta con una Direccin de Infraestructura ValFerroviaria.


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respectivos contratos de concesin, elaborados muchas veces sobre la

base de consideraciones de ndole poltica, econmica y social ajenos a lacompetencia propia del ente regulador. Para GORDILLO27 "...el queconcede u otorga un monopolio no debe ser quien lo controle", porque esindispensable que el ente de control sea imparcial para que opere comoun rbitro que solucione los conflictos entre los agentes econmicos delsector. Es conveniente mencionar que en el caso peruano se da lasingularidad que el proceso de promocin de la inversin privada en laprivatizacin de empresas del Estado y en el otorgamiento de concesionesde servicios pblicos y en obras pblicas, es conducido por un enteespecializado del Poder Ejecutivo actualmente denominadoPROINVERSION, dirigido por un grupo de ministros titulares de los

sectores involucrados. Sin perjuicio de que el otorgamiento del respectivocontrato de concesin corresponde sin lugar a dudas al sectorcorrespondiente.

El caso del organismo regulador en materia de telecomunicaciones-OSIPTEL es probablemente el ms complejo y que ms aristas presentapara su anlisis. De conformidad con el artculo 18 de su ReglamentoGeneral tiene por objetivo general: "regular, normar, supervisar y fiscalizar,dentro del mbito de los servicios pblicos de telecomunicaciones elcomportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas

empresas entre s, y las de stas con los usuarios, garantizando la calidady eficiencia del servicio brindado al usuario, regulando el equilibrio de lastarifas y facilitando al mercado una explotacin y uso eficiente de losservicios pblicos de telecomunicaciones", tareas que como se puedeapreciar son las usuales de un organismo regulador. El Ministerio deTransportes y Comunicaciones es competente para establecer la poltica yestrategias del sector, otorgar concesiones y administrar el uso delespacio radioelctrico, en lo referente al servicio pblico detelecomunicaciones. Sin embargo OSIPTEL tambin desarrolla actividadesde promocin en ejercicio de la facultad de administracin del Fondo deInversin en Telecomunicaciones-FITEL, al cual aportan todas lasempresas del sector, con el objetivo de generar el acceso universal a finde financiar la provisin de servicios de telecomunicaciones en reasrurales y lugares considerados de preferente inters social. Asimismo, elcontrato de concesin suscrito con la empresa Telefnica del Per quemarc en 1994 el inicio del proceso de apertura de la competencia en el

27 Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Fundacin de Derecho Administrativo. Bs As.1997. Pg XV-3


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sector, contiene diversas clusulas, especialmente las referidas a materia

tarifaria, que repercute en la disciplina del sector.

En resumen, consideramos que los aspectos que distinguen el marconormativo de los organismos reguladores peruanos con las agenciasreguladoras del derecho norteamericano son los siguientes: (i) Nuestroordenamiento le otorga la categora jurdica de servicio pblico adeterminadas actividades en funcin de su carcter esencial parasatisfacer necesidades colectivas, por lo que el Estado debe garantizar suprestacin lo que no significa que deba apropiarse materialmente de laactividad; (ii) Existe un marco legislativo especfico (ley y reglamentos dedesarrollo) para cada actividad considerada servicio pblico que establece

en gran parte la disciplina del sector; (iii) los contratos de concesin deservicios pblicos, en especial los de concesiones de obra pblica deinfraestructura de transportes, tambin establecen el marco regulatorio dela actividad; y (iv) aunque con matices, los organismos reguladores deservicios pblicos concurren en la funcin normativa de la actividad deservicio pblico que les compete con el Ministerio del sectorcorrespondiente.

VII. FUNCIN DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS.

En las pocas que el Estado prestaba los servicios pblicos ya seadirectamente o a travs de empresas estatales no exista instancia algunaen sede administrativa para la solucin de controversias con los usuarios ocon otros agentes vinculados. Es recin con la privatizacin de empresasde servicios pblicos y el inicio del proceso de otorgamiento deconcesiones que se toma conciencia de la necesidad de establecermecanismos giles y tcnicos para la solucin en sede administrativa delos posibles conflictos que se suscitan en dicho mbito. Por tal razn,prcticamente todos los organismos reguladores mencionados fueroncreados otorgndoseles la potestad de solucionar los conflictos quepudieran generarse entre las empresas del sector y los usuarios .

Dicha funcin pone en evidencia el cambio del rol del Estado que hapasado de ser prestador, gestor directo de las actividades calificadascomo servicios pblicos para desarrollar ms bien el papel de regulador delas condiciones de prestacin del servicio a cargo de empresasconcesionarias particulares, contando entre sus instrumentos deregulacin la potestad de resolucin de controversias entre los diversosagentes del sector y sus clientes. En tal sentido, corresponde al ente


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regulador arbitrar entre intereses contrapuestos, es decir, articular los

diferentes intereses de los prestadores con los de los clientes o usuarios afin de armonizarlos con el inters pblico comprometido en la actividad deservicio pblico.

La Ley Marco de Organismos Reguladores ha diferenciado entre la funcinde resolver controversias que involucra principalmente a las empresasprestatarias con la funcin de resolucin de reclamos de los usuarios28.Esta disposicin parece inspirarse en la experiencia de OSIPTEL quetempranamente dict un marco regulador diferenciado para ambaspotestades, tomando en cuenta las peculiaridades de los temas y sujetosinvolucrados en los citados conflictos: en el caso de la funcin de resolver

controversias29 los sujetos son las empresas operadoras y los conflictosversan sobre la observancia de las normas de libre competencia en elsector, interconexin, derecho de acceso a la red, etc; mientras quetratndose de la funcin de resolucin de los reclamos de los usuarios laspartes involucradas son las empresas operadoras del servicio pblico detelecomunicaciones y los usuarios reclamantes, y los conflictos versansobre facturacin, calidad del servicio, etc.

Asimismo, la citada Ley Marco ha dispuesto que todos los organismosreguladores deben contar en su estructura con un rgano especializado

para tal objeto denominado Tribunal de Solucin de Controversias comoltima instancia administrativa, para lo cual establece su conformacin (5miembros) y las reglas de su designacin principalmente a cargo deentidades del Estado, disponiendo que se les aplicarn los mismosrequisitos de idoneidad e incompatibilidades que se exigen para integrar elConsejo Directivo de los reguladores. Incluso con la finalidad de enfatizarla autonoma tcnica y funcional del citado Tribunal administrativo respectodel organismo regulador se prohbe que sus miembros puedan sersimultneamente integrantes del Consejo Directivo. El objetivo es que losTribunales de Solucin de Controversias de cada uno de los organismosreguladores constituyan rganos neutrales, integrados por expertostcnicos, que acten independientemente tanto respecto del propio

28 Ley 27332, art.3.- Funciones....; e) Funcin de solucin de controversias comprende lafacultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su mbito decompetencia, entre stas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre losmismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y, f) Funcin de solucin delos reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.29 El primer reglamento que regulaba el correspondiente procedimiento administrativo fueaprobado mediante Resolucin del Consejo Directivo N 001-95-CD/OSIPTEL, pub: 6/1/1995(hoy en da est vigente la Resolucin N 010-2002-CD/OSIPTEL, pub: 21/4/2002).


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organismo regulador, del Gobierno y de los agentes privados involucrados

en la resolucin de las controversias sometidas a su conocimiento, paragenerar seguridad jurdica en el mercado.

En el Per, a diferencia de otros pases de nuestro entorno, no se admiteque la administracin pblica pueda ejercer funcin jurisdiccional porqueno lo permite la Constitucin, la que reserva el ejercicio de dicha funcin alPoder Judicial30 y a otros rganos constitucionales como el TribunalConstitucional y el Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales.Por tanto, los citados Tribunales de Solucin de Controversias que formanparte de los organismos reguladores no obstante resolver controversiasentre empresas prestadoras privadas lo hacen en ejercicio de potestades

administrativas.

Cabe tener presente que en nuestro medio la nueva Ley N 27444 deProcedimiento Administrativo General ha regulado de manera especfica alos que denomina procedimientos administrativos trilaterales paraencauzar aquellos supuestos en los que la ley confiere potestades a losrganos de la administracin pblica para resolver en sede administrativacontroversias que enfrente a dos o ms particulares entre s, sin perjuiciode que en caso de inconformidad con lo resuelto por la administracin laparte que se siente afectada en virtud del derecho a la tutela judicial puede

acudir a la justicia para cuestionar la legalidad de la decisinadministrativa.

En la doctrina al uso que trata de la regulacin econmica y de losorganismos reguladores, generalmente muy influenciada por el rgimen delas agencias norteamericanas, es frecuente que los autores defiendan lacaracterizacin jurisdiccional de las potestades de las entidadesreguladoras de resolucin de controversias entre los agentes del sector(operadores y usuarios), seguramente porque en el rgimen administrativode Estados Unidos se considera extraordinario que una entidadadministrativa (la agencia) pueda decidir sobre derechos y obligaciones delos particulares y adems disponer la ejecucin directa de su decisin, locual constituye una potestad que en dichos regmenes normalmente sloes reconocida al Poder Judicial, lo que explica que se asocie con lafuncin jurisdiccional la potestad de un ente administrativo que resuelvecontroversias entre particulares.

30 Constitucin, art. 138.- La potestad de administrar justicia...se ejerce por el PoderJudicial.......; art. 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1.- La unidad yexclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin algunaindependiente, con excepcin de la militar y arbitral....


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En los pases, como el Per, en los que su ordenamiento administrativotiene una fuerte influencia Europea continental resulta normal que a laadministracin pblica se le dote de potestades ejecutivas o de autotutelapara salvaguardar el inters pblico que tiene encomendado proteger. Portanto, no cabe duda que los citados Tribunales de Solucin deControversias que deben constituirse en cada organismo regulador pararesolver conflictos entre empresas operadoras desarrollan una funcin decarcter netamente administrativo que puede ser objeto de posteriorrevisin judicial si lo solicita la parte que se considere afectada.

En el Per, los organismos reguladores cumplen la funcin de resolver

controversias entre empresas prestadoras a travs de procedimientosadministrativos que la legislacin de procedimiento administrativo generaly la doctrina administrativa caracterizan como procedimientos trilaterales31,para distinguirlos de los tpicos procedimientos administrativos lineales.

La reglas que rigen los citados procedimientos han sido dictadas por lospropios organismos reguladores que en ejercicio de su funcin normativaestn legalmente facultados para aprobar normas de procedimientoadministrativo especial que se aparten de la ley de procedimientoadministrativo general, que en tales supuestos cumple una funcin

supletoria. Sin embargo, una somera revisin de la normativa dictadasobre la materia por los organismos reguladores permite constatar queexisten numerosos aspectos que han merecido un tratamiento similar porparte de las disposiciones que regulan los citados procedimientosespeciales, en parte debido a las frecuentes remisiones al rgimen legaldel procedimiento administrativo general. Incluso en el caso del organismoregulador en infraestructura de transporte de uso pblico OSITRAN- laevolucin normativa en la reglamentacin de la materia se ha orientado adescartar la terminologa de carcter procesal civil que se utilizabainapropiadamente en las primeras reglamentaciones siendo

31 Sobre el tema: Juan Carlos Morn Los procedimientos trilaterales y Jorge Dans O.Comentarios a la nueva ley del procedimiento administrativo general, en: AAVVComentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ara Editores. Lima 2001,

pgs. 330 y 76 respectivamente. Tambin: Oscar Aguilar Valdez El acto administrativoregulatorio, en: AAVV Acto administrativo y reglamento. Jornadas de derecho organizadas

por la Universidad Austral, Bs. As. 2002, pg. 443, quien al comentar la potestad de losorganismos reguladores de resolver conflictos entre operadores acota que .....esta peculiarmodalidad de intervencin pblica entre intereses privados hace que debamos advertir la

presencia de una relacin jurdica ya no bilateral-sobre la cual se ha forjado, en cierta forma,la teora del acto administrativo, sino triangular o plurilateral, rasgo jurdico, tipificante de laintervencin regulatoria.


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posteriormente sustituida por el empleo adecuado de categoras del

procedimiento administrativo32

.

Las normas dictadas por los organismos reguladores que establecen elrgimen de los procedimientos de solucin de controversias han creadoinstancias previas de resolucin de los conflictos a cargo de cuerposcolegiados designados por el respectivo Consejo Directivo de la entidad.Estos rganos colegiados encargados de resolver en primera instanciaadministrativa normalmente se integran con funcionarios del reguladordesignados para cada caso por su Consejo Directivo, por lo que nonecesariamente cuentan con las garantas de independencia funcional ques se espera de los integrantes del Tribunal de Solucin de Controversias

del respectivo organismo regulador que resolver en ltima instancia, envas de apelacin, agotando la instancia administrativa.

La sola impugnacin de las resoluciones que emitan los CuerposColegiados para que sea resuelta en va de apelacin por el respectivoTribunal de Solucin de Controversias del ente regulador, no menoscabael deber de la empresa apelante de cumplir o ejecutar lo dispuesto por loscitados Cuerpos, porque de conformidad con el artculo 216 de la Ley N27444 de Procedimiento Administrativo General que consagra el principiode ejecutividad de los actos administrativos, la interposicin de cualquier

recurso administrativo no suspende la ejecucin del acto impugnado, salvoen los casos en los que una disposicin legal establezca lo contrario, oque la autoridad superior encargada de resolver el recurso decidasuspender la ejecucin de la resolucin al amparo de lo establecido en elcitado precepto legal33. El objetivo de la regla administrativa descrita esque el inters particular que anima la interposicin de un recurso paracuestionar una decisin administrativa no pueda retardar u obstaculizar lasatisfaccin de los intereses generales que constituye el fundamento de

32 Mediante RCD N 028-2001-CD/OSITRAN, pub: 7/11/2001, se modific el reglamento

general para la solucin de controversias en el mbito de OSITRAN a fin de adecuar susnormas a las reglas de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General N 27444 paraestablecer un procedimiento administrativo ms flexible "que se aleje de los rgidosesquemas del Cdigo Procesal Civil", tomando como referencia la regulacin del

procedimiento administrativo trilateral. En cambio el regulador en telecomunicaciones-OSIPTEL todava mantiene la incorrecta denominacin de "demanda" para referirse a lasolicitud que da origen a un procedimiento administrativo de solucin de controversias entreempresas operadoras.33 A manera de ejemplo: mediante resolucin N 020-2002-CCO/OSIPTEL, Pub: 29/6/2002 sesancion a una empresa que no cumpli con ejecutar lo resuelto en primera instancia por elCuerpo Colegiado, aunque alegaba en su favor que haba interpuesto oportunamente recursode apelacin contra esta ltima resolucin.


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toda actuacin de la administracin pblica, con las excepciones antes

indicadas.

Las empresas prestadoras no pueden dirimir sus controversias ante elPoder Judicial si previamente no las han sometido al procedimientoadministrativo reseado. La competencia de los organismos reguladores atravs de citados los cuerpos colegiados y de su Tribunal de Solucin deControversias est establecida con carcter obligatorio y previo a laposibilidad de que las empresas ventilen sus conflictos ante las instanciasjurisdiccionales.

Al respecto, en el ordenamiento norteamericano se utiliza la doctrina

denominada de la "jurisdiccin primaria administrativa" para justificar porque cuando una ley crea un ente gubernamental y le atribuye competenciapara resolver en sede administrativa cierto tipo de casos, los tribunalesjudiciales deben abstenerse de intervenir en dichos casos hasta que elente administrativo competente se haya pronunciado. Dice MAIRAL34 quecon la citada doctrina construida por el propio Tribunal SupremoNorteamericano "...se obtiene un mayor grado de coherencia yuniformidad en la aplicacin de la ley y se aprovecha la pericia especialque el ente administrativo tiene en la ejecucin del rgimen legalrespectivo", y BIANCHI35 agrega "...el principio que anima esta doctrina es

obtener uniformidad y especialidad de los pronunciamientos, lo que no selogra si son los tribunales judiciales -en forma difusa- quienes tienen a sucargo la decisin final". Incluso este ltimo autor (pg. 291) comenta queen el derecho norteamericano la jurisprudencia ha establecido lasdiferencias con la regla del agotamiento de la va administrativa que slose exige "...cuando el caso corresponde per se a la instanciaadministrativa, donde debe finiquitar antes de pasar a la justicia", mientrasque la jurisdiccin primaria es un concepto que se utiliza "..cuando el casooriginalmente debera ser resuelto por los tribunales, pero debido a unadisposicin legal especfica la materia ha sido puesta bajo la competenciade un rgano o ente de la administracin, de modo tal que sea ste quienacte primero". En su opinin ambas doctrinas tienen en comn laexigencia de que sea la Administracin la que decida en primer trmino.

34 Hector Mairal. "La ideologa del servicio pblico". Revista de derecho administrativo N 14,Bs As, 1993, pg 420. Tambin en: Control Jurisdiccional de la administracin pblica. EditDepalma, Bs As, 1984, TII, pg. 714. Comenta el principio: Julio Comadira. "Reflexiones sobrela regulacin de los servicios privatizados y los entes reguladores (con especial referencia alENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS)". En: Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot 1996. Pg.220.35Alberto Bianchi. La Regulacin Econmica. T 1. Edit. Abaco. Bs As, 2001, pg. 292.


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Conforme a la ley marco, las resoluciones de los citados tribunales queinterpreten de manera expresa y general el sentido de las normas yregulaciones correspondientes a la materia, constituyen precedentes deobservancia obligatoria, lo cual es concordante con los artculos V y VI delTtulo Preliminar de la Ley N 27444 de procedimiento administrativogeneral y normalmente se publican en el Diario Oficial. El objetivo dellegislador es garantizar la predictibilidad de las decisiones del reguladorpara que los agentes econmicos vinculados al sector puedan tenercerteza para orientar sus actuaciones.

A diferencia de otros pases, las decisiones de los Tribunales de

Resolucin de Controversias de los organismos reguladores no puedenser cuestionadas ante ninguna otra instancia en sede administrativa.Tampoco es posible que sus resoluciones puedan ser objeto dedeclaratoria de nulidad de oficio por las mismas razones36.

En los dispositivos dictados por los organismos reguladores quedisciplinan los procedimientos administrativos especiales para laresolucin de controversias entre prestadores de servicios pblicos, se haprevisto la posibilidad del recurso a tcnicas alternativas de resolucin decontroversia como la conciliacin y el arbitraje. Se propicia la conciliacin

al iniciarse el trmite del procedimiento administrativo ante los respectivosCuerpos Colegiados en primera instancia37 . De llegarse a un acuerdoentre las empresas en conflicto debe someterse a la aprobacin delCuerpo Colegiado quien puede rechazarlo de considerarlo contrario alordenamiento jurdico. El acuerdo de conciliacin aprobado surte el efectode resolucin final, determinando el fin del procedimiento administrativo.

En el mbito del servicio pblico de telecomunicaciones se ha previsto queel respectivo organismo regulador OSIPTEL- pueda actuar comoinstitucin organizadora de arbitrajes para la solucin de controversias

36 Ley N 27444, de procedimiento administrativo general, numeral 2.8 del art. V y art. 202.5:"Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especialescompetentes para resolver controversias en sede administrativa, no pueden ser objeto dedeclaracin de nulidad de oficio......"37Reglamento General de OSIPTEL para la solucin de controversias entre empresas, citadoanteriormente, arts. 52 al 56 y reglamento de OSINERG con el mismo objeto aprobado porR.C.D. N 0826-2002-OS/CD, pub: 9/5/2002, arts. 40 a 42. En el caso de OSITRAN, sureglamento general para la solucin de controversias vigente aprobado por R.C.D. N 002-2004-CD/OSITRAN de 15/1/2004, establece en su art. 59 que en cualquier estado del

procedimiento, el respectivo cuerpo colegiado puede decidir citar a las partes a una audienciade conciliacin.


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entre empresas operadoras, exceptundose las materias que involucren el

ejercicio de atribuciones o funciones de imperio del Estado y las referidasa las funciones que le compete desarrollar al regulador, entre otras38.Esta va arbitral, alternativa para las empresas y excluyente de la vaadministrativa, constituye la nica forma en que las empresas prestadoraspueden exceptuarse de la obligatoriedad de someter sus conflictos alprocedimiento de solucin de controversias en sede administrativa.

En las normas dictadas por el citado regulador de las telecomunicacionesOSIPTEL- se distingue entre dos clases de procedimientos de resolucinde conflictos: (i) los que versan sobre la comisin de una infraccinadministrativa y aquellos (ii) que no involucren la comisin de una

infraccin, estos ltimos son los que hemos venido reseando hasta elmomento. La razn de la diferenciacin radica en que conforme al artculo27 de la ley N 27336 de desarrollo de las funciones y facultades delcitado organismo toda sancin administrativa debe ser impuesta previoprocedimiento administrativo sancionador, en el cual la instruccin y laimposicin de la sancin deber recaer en rganos distintos, por lo quetratndose de procedimientos de resolucin de controversias entreempresas operadoras que involucren la comisin de infraccionesadministrativas corresponde a la secretara tcnica, que constituye elrgano de apoyo del respectivo Cuerpo Colegiado, cumplir el rol de

instructor del procedimiento conduciendo las investigaciones, para alterminar presentar un informe, emitiendo opinin sobre los extremos de ladenuncia y recomendando la imposicin de sanciones a que hubiere lugar,para que sea resuelto por el Cuerpo Colegiado en primera instancia39,cuyaresolucin podr ser apelada ante el Tribunal de Resolucin deControversias de la entidad cuyo pronunciamiento agota en definitiva la vaadministrativa.

Con el mismo objetivo de enfatizar las diferencias entre el procedimientode solucin de controversias entre empresas prestadoras, con elprocedimiento administrativo que derive en la imposicin de sanciones, enel reglamento general de solucin de controversias entre empresas de

38 Reglamento de arbitraje aprobado mediante R.C.D. N 011-99-CD/OSIPTEL de 8/7/99 ynormas sobre materias arbitrales aprobadas mediante R.C.D. N 012-99-CD/OSIPTEL, pub:9/7/1999. De manera similar OSITRAN ha previsto la posibilidad del arbitraje en sureglamento general antes citado arts. 86 al 92.39 Un ejemplo de procedimiento de resolucin de controversias entre empresas prestadoras

por parte del cuerpo colegiado de OSIPTEL, que concluye declarando fundada la denunciadel actor y ordenando a la empresa denunciada corregir su conducta, a la vez que le aplicauna sancin al haberse determinado la comisin de una infraccin, lo constituye la R. N016-2001-CCO/OSIPTEL, pub: 29/6/2002 .


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OSIPTEL se ha contemplado expresamente el supuesto que se detecte la

comisin de posibles infracciones durante la tramitacin de cualquiera delos referidos procedimientos administrativos, caso en el cual se ceir alas reglas especiales establecidas en los arts 93 y 94 del citadoreglamento.

En el ordenamiento jurdico peruano, a diferencia de otros pases, no se leotorga competencia a los organismos reguladores para pronunciarse sobrepretensiones indemnizatorias formuladas por las empresas operadoras, locual en nuestra opinin encuentra fundamento en que se trata de materia(la responsabilidad civil) de derecho comn que slo compete resolverante instancias jurisdiccionales y no en sede administrativa.

Segn AGUILAR VALDEZ,40 si el marco jurdico especfico dedeterminado servicio pblico no ha establecido reglas especiales para losagentes econmicos del sector que se aparten de las reglas del derechocomn, el respectivo organismo regulador carece de competencia parapronunciarse sobre estas ltimas materias, porque "...la mera aplicacinde normas y principios del derecho comn -derecho de las obligacionesciviles y comerciales o de la responsabilidad civil- excede la tarearegulatoria que le corresponde desarrollar al ente regulador". Agrega esteautor que slo cuando "...las normas del Derecho comn resultan

insuficientes para asegurar la realizacin de transacciones en condicionesde mercado es que el Estado decide su intervencin por medio de laregulacin econmica, mbito cuyas normas pertenecen al campo delDerecho pblico an cuando se apliquen a relaciones entre particulares.En este sentido, precisamente, la intervencin de la regulacin econmicasupone extraer una determinada cuestin del campo del Derecho privado -mbito de las transacciones del mercado- para llevarlo al del Derechopblico, donde se simula la existencia del mercado. De esta manera, si seha legislado en forma especial sobre la materia-v.gr. limitando laresponsabilidad civil del prestador-, all nos encontramos ante un supuestoclaro de intervencin estatal por va de la regulacin econmica, quesupone haber extrado una determinada cuestin de las normas delDerecho comn". De lo anterior deducimos que de no existir regulacinespecial sobre la determinacin de responsabilidad, el regulador no tienepotestad para pronunciarse sobre la materia.

40Oscar Aguilar Valdez "El acto administrativo regulatorio", opus cit., pg 450 a 452.


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Una postura diferente es la de BIANCHI,41 quien opina militantemente a

favor de que los entes reguladores puedan resolver controversias sobredaos y perjuicios contra empresas operadoras cuando sean reclamadospor los usuarios que se consideren perjudicados por la mala prestacin delservicio. En su opinin "...es jurdicamente posible y prcticamenteconveniente reconocer que los entes reguladores, cuya norma de creacinles confiere la potestad de resolver controversias en el sentido judicial deltrmino, tienen facultad para resolver conflictos entre los sujetoscontemplados en el marco regulatorio respectivo, vinculados con daos yperjuicios provocados con motivo de la prestacin del servicio. Dichosdaos y perjuicios deben ser analizados por el ente regulador con lamisma amplitud y extensin con la que seran tratados por un tribunal

judicial, que luego ejercer la funcin revisora......".

En lo que respecta al control jurisdiccional de las decisiones de los entesreguladores que resuelven controversias entre empresas prestadoras delrespectivo servicio o actividad regulada, la doctrina norteamericana diceCASSAGNE42 ha elaborado la denominada teora de la deferencia pararestringir el control judicial de la actividad de las agencias reguladoras, demodo que "...la interpretacin del ente regulador prevalece en la medidaen que no sea manifiestamente errnea o contradictoria con la regulacin,o bien en la medida que sea razonable cuando la ley es insuficiente o

ambigua". El fundamento de esta teora de la deferencia es que lacomplejidad tcnica de los conflictos que se suscitan en materia deregulacin de servicios pblicos conduce a que sea preferible su anlisis yresolucin por organismos especializados -los reguladores- integrados porfuncionarios independientes y especializados, en lugar de instanciasjudiciales que no estn en capacidad de conocer las complejascondiciones de cada servicio pblico. Sin embargo, como bien sealaCASSAGNE, dicha tesis, esbozada radicalmente, choca con la concepcindominante en el derecho constitucional y administrativo segn la cual elcontrol judicial de la legalidad de la actuacin de la administracin pblicadebe ser suficiente, con amplitud de debate y prueba; lo cual no impideque los tribunales puedan utilizar la citada teora matizndola en funcinde cada caso. En el ordenamiento peruano, el nuevo diseo legal delproceso contencioso administrativo establecido por la ley N 27584

41 Alberto Bianchi. La regulacin econmica., opus cit., pgs. 296 a 322.42 Juan Carlos Cassagne "Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y

problemas actuales tras los procesos de privatizacin". RAP N 157, Madrid 2002. Pg. 488 yss. Tambin en: Alberto Bianchi, opus cit., pg. 287 y ss.


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potencia las potestades de los jueces para evaluar la legalidad de la

actuacin de la administracin pblica.

VIII. FUNCIN DE SOLUCIN DE RECLAMOS DE LOS USUARIOS.

Como se coment anteriormente, la Ley Marco de los organismosreguladores les confiere tambin la potestad de resolver en sedeadministrativa conflictos entre las empresas prestadoras y los usuarios delos servicios que regulan, lo cual constituye una competencia que hanejercido desde su creacin.

De manera similar a lo acontecido con la resolucin de los conflictos entreempresas prestadoras, hasta antes del inicio del proceso de promocin dela inversin privada en servicios pblicos y concesiones de obras deinfraestructura de transporte de uso pblico, es decir, cuando la prestacinde los servicios se encontraba fundamentalmente en manos del Estado,generalmente a travs de empresas estatales, no exista ningn tipo deprocedimiento que prestara las debidas garantas para que los usuariosque se considerasen afectados por las empresas prestadoras estatalespudiesen acudir a alguna instancia administrativa especializada paraformular sus reclamos, con instancias y plazos definidos.

Desde el punto de vista econmico se justifica la intervencin de losorganismos reguladores en la solucin de los reclamos que los usuariosformulen frente a las empresas prestadoras en las siguientes razones43: (i)la asimetra de la informacin entre los usuarios y las empresasprestadoras; (ii) los altos costos de acudir al Poder Judicial, muchas vecesen reclamos de poco monto y (iii) las restricciones que enfrentan losusuarios para poder cambiar de proveedor principalmente en aquellasactividades en las que operan monopolios naturales o no existen sustitutosplenamente similares.

Las reglas para la tramitacin de los procedimientos administrativos desolucin de reclamos de usuarios son dictadas por los organismosreguladores para sus respectivos mbitos de competencia en ejercicio dela potestad normativa que la ley marco otorga a su Consejo Directivo44.

43 Ideas tomadas del documento La regulacin y el manejo de controversias de los sectoresde telecomunicaciones y electricidad: un anlisis institucional y comparativo, elaborado porel Grupo Apoyo, Lima 2001, pg. 15.44 En telecomunicaciones rige la Directiva aprobada mediante RCD N 015-99-CD/OSIPTEL,

pub: 26/07/1999, modificada parcialmente por las RCD N 030 y 044 del ao 2002, la RDC N


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Conforme a tales disposiciones los usuarios deben acudir en primera

instancia a formular sus reclamos ante la propia empresa prestadora delservicio, lo que da inicio a un procedimiento administrativo especial que laempresa debe tramitar aplicando las disposiciones aprobadas para talefecto por el regulador. La aplicacin supletoria de la ley N 27444 deprocedimiento administrativo general en aquello no previsto por losreglamentos especiales, es tambin respaldada por lo establecido en elnumeral 8) del artculo I del Ttulo Preliminar de la citada ley quecomprende bajo su mbito de aplicacin a : "Las personas jurdicas bajo elrgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcinadministrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin delEstado, conforme a la normativa de la materia".

La empresa prestadora est sujeta a las disposiciones que regulan latramitacin del procedimiento de atencin de reclamos de usuariosaprobadas por el respectivo organismo regulador, sus decisiones puedenser apeladas ante rganos especializados del regulador, generalmenteconstituidos como tribunales administrativos, como es el caso del TribunalAdministrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios de OSIPTEL,conocido como "TRASU", del Tribunal Administrativo de Servicios deSaneamiento de la SUNASS conocido por sus siglas de "TRASS", elTribunal de OSITRAN y la recientemente creada Junta de Apelaciones de

Reclamos de Usuarios - "JARU" de OSIPTEL. Estos tribunalesadministrativos estn integrados por funcionarios a los que se exigecumplir determinadas calificaciones profesionales, designados por elConsejo Directivo del respectivo regulador. Sus decisiones en segunda yltima instancia agotan la va administrativa y slo pueden ser impugnadasante el Poder Judicial.

El objeto de los reclamos comprende las controversias relativas a losimportes facturados, calidad del servicio, suspensin o corte del servicioinjustificado, etc. No existe plazo para que los usuarios del servicio pblicode energa y de las empresas prestadoras sujetas a supervisin deOSITRAN puedan formular sus reclamos. En cambio, tratndose de los

096-2003-CD/OSIPTEL y la N 030-2004-CD/OSIPTEL, pub: 31/3/2004; en electricidad siguevigente la Directiva N 001-99-OS/CD aprobada mediante RCD N 482-1999-OS-CD,

pub:4/8/1999 y la RCD N 945-2002-OS-CD, pub: 9/5/2002 que reglamenta la junta deapelaciones de reclamos de usuarios; en saneamiento rige la RCD N 33-2001-SUNASS-CD,

pub: 9/7/2001 y en el campo de las concesiones de infraestructura de transporte, el antescitado reglamento aprobado mediante RCD N 002-2004-CD/OSITRAN, de 15/1/2004, queregula tambin los reclamos de los usuarios de los servicios portuarios, aeroportarios, deferrocarriles y de carreteras concesionadas.


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usuarios de los servicios pblicos de telecomunicaciones y de

saneamiento el plazo establecido para que puedan interponer reclamosgeneralmente ha sido muy breve (15 das hbiles), aunque loscuestionamientos formulados a la brevedad del plazo, entre otros, por laDefensora del Pueblo45, ha originado que en algunos reglamentos hayasido ampliado en beneficio de los usuarios. As ha sucedido en el serviciopblico de telecomunicaciones, en el que una modificacin a la Directivaque regula el procedimiento de atencin de reclamos de usuarios46ampliel plazo de su presentacin a dos meses, que incluso no se computatratndose de reclamos por problemas de calidad, instalacin, suspensino corte del servicio, entre otros, en tanto subsista el hecho que da origen alos mismos. La citada Directiva establece que los mencionados plazos

constituyen meras condiciones para acceder al procedimientoadministrativo de atencin de reclamos, cuyo vencimiento no limita elderecho del usuario para recurrir directamente a la va judicial o arbitral,para resolver el fondo del asunto de los conceptos o materias reclamables.

Los usuarios no estn obligados al pago de los servicios por la parte quees objeto de reclamacin. El artculo 14 de la ley de proteccin alconsumidor y todos los reglamentos que disciplinan los procedimientosadministrativos de resolucin de reclamos dictados por los organismosreguladores prohben que en tales casos las empresas prestadoras

suspendan la prestacin del servicio, exijan el pago, o carguen el importecuestionado a la facturacin mensual que se emita con posterioridad alinicio del procedimiento de reclamo, o resuelvan el respectivo contrato conel reclamante, en tanto no se agote la va administrativa. El incumplimientode esta prohibicin por parte de las empresas reclamadas constituye unainfraccin sancionable administrativamente con severidad47.

La demora por parte de las empresas prestadoras para resolver el reclamodel usuario dentro de los plazos establecidos legalmente determina laaplicacin del silencio administrativo positivo a favor del usuario, como una

45 Mediante Resolucin Defensorial N 031-20017DP, pub: 8/8/2001, se aprob el InformeDefensorial N 59 "Plazo para la interposicin de reclamos de usuarios en el servicio pblicode telecomunicaciones".46La RCD N 015-2002-CD/OSIPTEL, pub: 4/5/2002, a su vez modificada por la RCD N 044-2002-CD/OSIPTEL, pub: 24/8/2002, dispositivos ambos que modifican el procedimiento deatencin de reclamos aprobado por la RCD N 015-99-CD/OSIPTEL anteriormente citada.47 Mediante resolucin N 028-2002-CD/OSIPTEL, pub: 29/6/2002, el Consejo Directivo deOSIPTEL declara infundada la apelacin interpuesta contra una resolucin del TRASU queaplic una multa importante a una empresa de telecomunicaciones por haber requerido a unusuario que formul oportunamente su reclamo el pago del monto objetado pese a existir un

procedimiento en trmite.


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suerte de castigo a la empresa que no ha cumplido con su deber de actuar

diligentemente48

. Al respecto, me parece oportuno reproducir parte de laexposicin de motivos de la Directiva aplicable a los procedimientos deatencin de reclamos de los usuarios expedida por el regulador de lastelecomunicaciones - OSIPTEL: "En el sistema actual, en principio, uno delos interesados en el conflicto es quien lo resuelve. Este esquema operadebido a que la informacin relevante para una toma de decisinadecuada se encuentra en el mbito de dominio de la empresa operadora.Sin embargo, para equilibrar dicho sistema se deben establecer lasmedidas que incentiven a una decisin oportuna y suficientementemotivada de la empresa. Para el primer caso, nuestra legislacin ya hasealado el mecanismo: la tarda emisin o la ausencia de emisin de la

decisin favorece al usuario...". Asimismo, "...en los casos que el TRASUadvierta que la resolucin emitida por la empresa operadora no seencuentre adecuadamente motivada.....resolver el recurso a favor delusuario".

Tratndose del procedimiento de apelacin tramitado en segundainstancia ante el respectivo tribunal administrativo del regulador, si laempresa operadora no cumple con elevar la documentacin relacionadacon el recurso de apelacin que haya interpuesto el usuario, en los plazosestablecidos en la respectiva Directiva de procedimiento, el ltimo prrafo

del artculo 43 de dicho dispositivo establece que "...se podr presumirque la empresa operadora ha reconsiderado su decisin y reconocido elsustento del reclamo del usuario, por lo que el mismo ser declaradofundado por el TRASU". 49

Como se puede observar, se trata de una regulacin procedimentaldecididamente protectora de los usuarios que tiene por objetivo impedirque el lado fuerte de la relacin -las empresas prestadoras- desatiendansu deber de resolver con apego a las reglas de la materia y del debidoproceso, los reclamos de sus usuarios.

48 Telecomunicaciones fue el primer sector en el que se estableci la aplicacin del silencioadministrativo positivo a favor del usuario en caso las empresas prestadoras no resuelvan lareclamacin dentro del plazo. Posteriormente se ampli a los dems sectores, en parte porrecomendacin de la Defensora del Pueblo que la formul mediante la RD. N 051-97/DP,

pub: 15/10/1997.49 Dispositivo similar se establece en el mbito de los servicios de saneamiento en el art. 59del Reglamento de reclamos comerciales de usuarios aprobado mediante RCD N 033-2001-SUNASS-CD antes citado.


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En nuestra opinin, cuando las empresas prestadoras resuelven los

reclamos formulados por sus usuarios, lo hacen en tanto concesionariosde un servicio pblico sujetos a las normas que disciplinan el rgimenpeculiar del mismo. Por tanto, actan como particulares obligados a aplicarnormas de procedimiento administrativo para resolver los conflictossuscitados con otros particulares -sus usuarios-, lo que sin embargo noimplica obviamente que formen parte de la estructura de la administracinpblica estatal, ni que sus decisiones puedan considerarse formalmenteactos administrativos en los trminos que lo establece el Ttulo I de la leyN 27444 de procedimiento administrativo general .

En cambio, cuando el organismo regulador conoce en va de apelacin de

las resoluciones de las empresas concesionarias, a travs de surespectivo tribunal administrativo, nos encontramos frente a unprocedimiento administrativo de tipo triangular, en el que como se hareferido anteriormente a propsito de la resolucin de conflictos entreempresas, el rgano administrativo a cargo de resolver el reclamo debearticular los intereses privados contrapuestos -los del concesionario y elusuario- y armonizarlos con el inters pblico. Al respecto sealaAGUILAR VALDEZ50 que no se debe pensar qu

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