DIREITO CONSTITUCIONAL

ALEXANDRE DE MORAES

DÉCIMA TERCEIRA EDIÇÃOAtualizada com a EC n.° 39/02

São PauloEditora Atlas S.A. - 2003

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ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

O Direito Constitucional moderno ampliou as tradicionais dimensões da Constituição, incluindo entre outras matérias, normas referentes à ordem econômica e financeira, no Título VII, que foi subdividido em quatro capítulos: dos princípios Gerais da Atividade Econômica (CF, arts. 170 a 181); da política urbana (CF, arts. 182 e 183); da política agrícola e fundiária e da reforma agrária (CF, arts. 184 a 191) e do sistema financeiro nacional (CF, art. 192).

Como ressaltado por José Alfredo de Oliveira Baracho, a "relação entre Constituição e Sistema Econômico ou mesmo Regime Econômico, é freqüente nas constituições modernas, que contemplam pautas fundamentais em matéria econômica. Chega-se a falar que, ao lado de uma constituição política, reconhece-se a existência de uma Constituição econômica".

1 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

A ordem econômica constitucional (CF, arts. 170 a 181), fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos expressamente previstos em lei e tem por fim assegurar a todos, existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios previstos no art. 170.

Conforme salienta Raul Machado Horta,

"no enunciado constitucional, há princípios - valores: Soberania nacional, propriedade privada, livre concorrência. Há princípios que se confundem com intenções: reduções das desigualdades regionais, busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (alterado pela EC n.° 6/95); função social da propriedade. Há princípios de ação política: defesa do consumidor, defesa do meio ambiente".

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São princípios gerais da atividade econômica:• soberania nacional: repetição do princípio geral da soberania (CF, art.

1.°, I e 4.°), com ênfase na área econômica;• propriedade privada: corolário dos direitos individuais previstos no art.

5.°, XXII, XXIV, XXV, XXVI da Carta Magna;• função social da propriedade: corolário da previsão do art. 5.°, XXIII, e

art. 186, da Constituição Federal;• livre concorrência: constitui livre manifestação da liberdade de

iniciativa, devendo, inclusive, a lei reprimir o abuso de poder econômico que visar a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (CF, art. 173, § 4.°);

• defesa do consumidor;• defesa do meio ambiente: a Constituição Federal trata de forma ampla

a defesado meio ambiente no Título VIII - Da ordem social; capítulo VI (art. 225);

• redução das desigualdades regionais e sociais: constitui também um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 3.°, III);

• busca do pleno emprego;• tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas

sob as leis brasileiras que tenham sua sede e administração no País: a Emenda Constitucional n.° 6, de 15-8-1995, alterou a redação dos arts. 170, IX, 176, § 1.°; revogou o art.171, e criou o art. 246, na Constituição Federal, trazendo novidades em relação ao tratamento das empresas brasileiras. A redação anterior previa como um dosprincípios da ordem econômica, o "tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte". Por sua vez, o art. 171 (2) que trazia as definições de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional foi revogado, inexistindo qualquer diferenciação ou benefício nesse sentido, inclusive, em relação à pesquisa e à lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica; em face da alteração da redação originária do art. 176, § 1.°, da Constituição Federal, basta que sejam empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

* 2. Antiga redação do art. 171 (Revogado): "São consideradas: I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País; II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residências no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades. § 1.° A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional: I - conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País; II - estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional, entre outras condições e requisito: a) a exigência de que o controle referido no inciso II do caput se estenda às atividades tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absolver tecnologia; b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e

residentes no País ou entidades de direito público interno. § 2.° Na aquisição de bens eserviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional."

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2 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONOMICO

Apesar do texto constitucional de 1988 ter consagrado uma economia descentralizada, de mercado, autorizou o Estado a intervir no domínio econômico como agente normativo e regulador, com a finalidade de exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento indicativo ao setor privado, sempre com fiel observância aos princípios constitucionais da ordem econômica, pois como ressaltado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a ordem econômica está "sujeita a uma ação do Estado de caráter normativo e regulador".

Miguel Reale Júnior aponta que "esta atuação do Estado como agente normativo ou regulador é de ser concretizada com respeito aos princípios que regem a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, visando a assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170 da CF) “.

Dentro dessa possibilidade de regulação da ordem econômica, o texto constitucional estabeleceu, em seu art. 149, a competência exclusiva da União para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico, cuja natureza jurídica é tributária (3).

* 3. Conferir histórico feito por Ives Gandra sobre as contribuições (Comentários... Op. cit. 6 v..t. 1, p. 127 ss). Pinto Ferreira, igualmente, enumera extensa doutrina nacional e estrangeira nesse sentido (Comentários... Op. cit. p. 308-309). Na jurisprudência: STF - Pleno – Rextr. n.° 138.284/UF - Rel. Min. Carlos Velloso,decisão: 1.°-7-1992 - trecho do voto do ministro-relator in RDA 190/82.

A EC n.° 33/01 permitiu, especificamente, a incidência de contribuição de intervenção de domínio econômico sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível (CF, art. 149, § 2.°, II), prevendo que a lei que as instituí-Ias deverá atender a determinados requisitos (CF, art. 177, § 4.°).

Assim, a alíquota da contribuição poderá ser diferenciada por produto ou uso ou reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, independentemente do princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, b).

Igualmente, a EC n.° 33/01 direcionou os recursos arrecadados com a cobrança dessa contribuição de intervenção no domínio econômico, determinando que deverão ser destinados ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e gás e ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.

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3 DA POLÍTICA URBANA

3.1 Competência para estabelecimento de políticas de desenvolvimento urbano

O tema já foi tratado conjuntamente com as competências legislativas dos Municípios.

3.2 Usucapião constitucional de área urbana

Aquele que possuir como sua área urbana de até 250 metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Nessa hipótese, o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. A Constituição Federal veda a possibilidade de reconhecimento desse direito ao mesmo possuidor mais de uma vez (CF, art. 183).

Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que, para os fins previstos no art. 183, não se considera o tempo de posse anterior à promulgação da Carta de 1988, não se aplicando o entendimento da Súmula 445 do STF ("A Lei n.° 2.437, de 7-3-55, que reduz prazo prescricional é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1-1-56), salvo quanto aos processos então pendentes").

Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

4 DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA

4.1 Preceitos da política agrícola

A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente, os seguintes preceitos: os instrumentos creditícios e fiscais; os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; o incentivo à pesquisa e à tecnologia; a assistência técnica e extensão rural; o seguro agrícola; o cooperativismo; a eletrificação rural e irrigação; a habitação para o trabalhador rural.

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4.2 Destinação das terras públicas e devolutas

Nesta linha política de continuidade das constituições anteriores, o legislador constituinte de 1988 determinou que a destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária, bem como que a alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a 2.500 hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional, exceto se as alienações ou as concessões forem para fins de reforma agrária.

Terras devolutas, na definição de Hely Lopes Meirelles, são

"todas aquelas que, pertencentes ao domínio público de qualquer das entidades estatais, não se acham utilizadas pelo Poder Público, nem

destinadas a fins administrativos específicos. São bens públicos patrimoniais ainda não utilizados pelos respectivos proprietários. Tal conceito nos foi dado pela Lei Imperial 601, de 18-9-1850 e tem sido aceito uniformemente pelos civilistas. Estas terras, até a proclamação da República, pertenciam à Nação; pela Constituição de 1891 foram transferidas aos Estados-membros (art. 64) e alguns destes as transpassaram, em parte, aos Municípios. Constituem, todavia, domínio da União as terras devolutas dos Territórios Federais e as que forem por lei declaradas indispensáveis à segurança e ao desenvolvimento nacionais, nos termos do art. 4.°, I, da Constituição da República. Dentre estas últimas estão as terras devolutas situadas na faixa de cem quilômetros de largura em cada lado do eixo das rodovias da Amazônia legal, que o Decreto-lei n.° 1.164/71 declarou indispensáveis à segurança e ao desenvolvimento nacionais e incorporou ao patrimônio da União (arts. 1.° e 2.°)".

Ressalte-se, como ensina Celso de Mello, que

"a inexistência de registro imobiliário não é suficiente para a caracterização do domínio público. Essa circunstância não induz à presunção de que as terras sejam devolutas. O fato de o imóvel não se achar registrado em nome de um particular não o converte em terra devoluta (RTJ 65/856, 99/234, 81/191; RJTJSP 19/54, 23/ 260, 26/246; RT 405/153, 411/120, 419/129, 490/65, 551/110, 520/141, 549/204). Nesse mesmo sentido: Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Borsoi, v. 12, § 1.419. Em sentido contrário: Considera-se devoluta toda a terra sobre a qual não recaia título registrado no Registro de Imóveis (RF 159/71, 116/470; RT 388/ 619, 307/260, 257/465). Trata-se de posição atualmente minoritária (RDA 134/ 208). Registre-se, ainda, que não basta a mera alegação de ser, a terra, devoluta. É necessário que o Poder Público prove que o imóvel é de sua propriedade: RT 537/ 77, 541/131, 555/223, 558/95”.

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4.3 Reforma agrária

A Constituição Federal concedeu à União a competência para desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural. Reforma agrária deve ser entendida como o conjunto de notas e planejamentos estatais mediante intervenção do Estado na economia agrícola com a finalidade de promover a repartição da propriedade (1) e renda fundiária. Esse procedimento expropriatório para fins de reforma agrária deverá respeitar o devido processo legal, havendo necessidade de vistoria e prévia notificação ao proprietário, uma vez que haverá privação de bens particulares.

* 1. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Reforma Agrária. Movimento Sem-Terra. Movimento popular visando a implantar a reforma agrária não caracteriza crime contra o patrimônio. Configura direito coletivo, expressão da cidadania, visando a implantar programa constante da Constituição da República. A pressão popular é própria do Estado de Direito Democrático" (HC n.° 5.574/SP – 6.ª T. - Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 8-4-97).

São exigidos, entretanto, os seguintes requisitos permissivos para a reforma agrária:

• imóvel não estiver cumprindo sua função social: A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos (CF, art. 186): aproveitamento racional e adequado; a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Dessa forma, o legislador constituinte manteve na Constituição de 1988 a expropriação-sanção como modalidade especial e excepcional de intervenção do poder público na esfera da propriedade privada, quando essa não estiver cumprindo sua função social.

• prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Observe-se que o orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício;

• indenização em dinheiro das benfeitorias úteis e necessárias;• edição de decreto que:a. declare o imóvel como de interesse social, para fins de reforma

agrária;b. autorize a União a propor a ação de desapropriação;• isenção de impostos federais, estaduais e municipais para as

operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

A análise dos requisitos constitucionais leva à conclusão de que a finalidade do legislador constituinte foi garantir um tratamento constitucional especial à propriedade produtiva, vedando-se sua desapropriação e prevendo a necessidade de edição de lei que fixe requisitos relativos ao cumprimento de sua função social.

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Note-se que a Constituição veda a desapropriação da propriedade produtiva que cumpra sua função social.

Assim, são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária (CF, art. 185):

• a pequena e média propriedade rural (1), assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

• a propriedade produtiva (2).

* 1. Em relação às pequenas e médias propriedades, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, concedeu mandado de segurança impetrado contra decreto presidencial que declarou de interesse social para fins de reforma agrária imóvel rural que houvera se transformado em média-propriedade somente após sua vistoria para fins expropriatórios. O STF considerou lícita a argumentação de tratar-se de média propriedade e, portanto, insuscetível de reforma agrária. Note-se que nesse julgado, a maioria do Tribunal (vencidos os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvão, Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence e Néri Silveira) entendeu ser direito do proprietário do imóvel repartir sua propriedade, mesmo após a vistoria do imóvel para fins de reforma agrária, devendo eventual divisão

fraudulenta ser examinada em ação própria e jamais em sede de mandado de segurança (Informativo STF n.° 80 - MS n.° 22.591 - Rel. Min. Moreira Alves, 20-8-97; tendo sido citados os seguintes precedentes: MS n.° 21.010 e MS n.° 22.645).

2. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, em relação à produtividade: "Produtividade - Reforma agrária. Decorrendo das peças dos autos obstáculo criado pelo Poder Público à exploração do imóvel, como é a tentativa de desapropriação rechaçada no âmbito do Judiciário, impõe-se a declaração de insubsistência do decreto desapropriatório" (STF - Pleno - MS n.° 22.859-8/MG - Rel. Min. Marco Aurélio - Diário da Justiça, Seção 1, 30 mar. 2001, p. 81).

Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária, homens ou mulheres, independentemente do estado civil, receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 anos (CF, art. 189).

4.4 Usucapião constitucional de área rural

A Constituição Federal criou o chamado usucapião constitucional ou pro labore, em favor daquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família e tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Em contrapartida, porém, vedou qualquer possibilidade de usucapião em imóveis públicos.

5 DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

• a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurando às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso;

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• autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador;

• a autorização referida nos dois itens anteriores será inegociável e intransferível, permitida a transmissão do controle da pessoa jurídica titular e concedida sem ônus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica cujos diretores tenham capacidade técnica e reputação ilibada e que comprove capacidade econômica compatível com o empreendimento;

• as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os itens anteriores, tendo em vista, especialmente:

a. os interesses nacionais;b. os acordos internacionais;

• a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas;

• os requisitos para a designação de membros da diretoria do Banco Central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo;

• a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União;

• os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento;

• o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras;

• os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito e por elas aplicados;

• as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a 12% ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar (CF, art. 192, § 3.°). A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, à partir da Adin n.° 4, julgada pelo Plenário em 7-3-1991, relator o Ministro Sydney Sanches, firmou-se no sentido de que o § 3.° do art. 192 da Constituição Federal não é auto-aplicável, necessitando da edição da lei complementar referida no caput do artigo.