ok Legislação Penal Especial (pag 28)

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Prof. Rogério Sanches

Prof. Renato Brasileiro

Prof. Silvio Maciel

Leis:

- Lei dos Crimes Hediondos;

- Lei de Lavagem de Capitais;

- Crimes contra o meio ambiente;

- Lei dos Crimes de Tortura;

- Lei das Organizações Criminosas;

- Lei de Drogas;

- Juizado Especial Criminal;

- Estatuto do Desarmamento;

- Lei do Abuso de Autoridade;

- Lei de Interceptação telefônica;

- Código de Trânsito Brasileiro;

- Racismo;

- Lei de Execução Penal;

- Estatuto da Criança e do Adolescente;

- Crimes contra a Previdência Social;

- Lei Maria da Penha;

- Crimes falimentares;

- Crimes contra a organização do trabalho;

- Crimes contra o sistema financeiro nacional;

- Crimes eleitorais.

LFG - INTENSIVO 2 - 2012 - LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL - Profs. Rogério Sanches/Renato Brasileiro/Silvio Maciel

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Sumário

CRIMES HEDIONDOS ................................................................................................................... 16

1. Definição de crime hediondo .............................................................................................. 16

2. Lei 8.072/90 ......................................................................................................................... 17

Art. 2º, Lei 8.072/90: Consequências legais ........................................................................ 18

§§ 1º e 2º - Progressão de regime ...................................................................................... 21

§ 3º - Réu preso ................................................................................................................... 22

§ 4º - Prisão temporária (Lei 7.960/89) ............................................................................... 23

Art. 3º .................................................................................................................................. 24

Art. 5º - Livramento condicional ......................................................................................... 25

Art. 8º - Quadrilha ou bando ............................................................................................... 26

Art. 9º .................................................................................................................................. 26

Art. 1º, I: Homicídio ............................................................................................................. 28

Art. 1º, II: Latrocínio ............................................................................................................ 29

Art. 1º, III: Extorsão qualificada pela morte ........................................................................ 30

LAVAGEM DE CAPITAIS ............................................................................................................... 32

1. Histórico da Lei 9.613/98, em sua redação original ............................................................ 32

1.1. Histórico da Lei 12.683/12 ........................................................................................... 33

2. Direito intertemporal .......................................................................................................... 35

3. A expressão “lavagem de dinheiro” .................................................................................... 41

4. Conceito de lavagem de capitais ......................................................................................... 41

5. Gerações de leis de lavagem de capitais ............................................................................. 41

6. Fases da lavagem de capitais .............................................................................................. 42

7. Bem jurídico tutelado .......................................................................................................... 43

7.1. Princípio da insignificância ........................................................................................... 44

8. Da autonomia do processo de lavagem e da acessoriedade desse delito .......................... 46

9. Sujeitos do delito ................................................................................................................. 48

9.1. Sujeito ativo .................................................................................................................. 48

9.2. Responsabilização do autor da infração antecedente pelo crime de lavagem de

capitais ................................................................................................................................ 48

9.3. Desnecessidade de participação na infração antecedente .......................................... 50

9.4. Advogado como sujeito ativo da lavagem ................................................................... 50

9.5. Sujeito passivo .............................................................................................................. 51


3

10. Tipo subjetivo .................................................................................................................... 51

10.1. Dolo eventual ............................................................................................................. 52

10.2. Teoria da cegueira deliberada (ou das instruções da avestruz) ................................. 55

11. Objeto material ................................................................................................................. 56

12. Tipo objetivo...................................................................................................................... 57

12.1. Natureza do delito ...................................................................................................... 57

13. Tentativa............................................................................................................................ 58

14. Causa de aumento de pena ............................................................................................... 59

15. Colaboração premiada ...................................................................................................... 59

15.1. Origem e conceito ...................................................................................................... 59

15.2. Previsão legal .............................................................................................................. 60

15.3. Eficácia objetiva da colaboração premiada ................................................................ 66

15.4. Momento para a colaboração premiada ................................................................... 67

15.5. Natureza jurídica da colaboração premiada .............................................................. 67

15.6. Acordo de colaboração premiada .............................................................................. 68

15.7. Valor probatório da colaboração premiada ............................................................... 69

16. Procedimento dos crimes de lavagem .............................................................................. 70

16.1. Procedimento a ser adotado no caso de crimes conexos .......................................... 70

17. Competência criminal ....................................................................................................... 71

17.1. Competência para decidir sobre possível reunião dos feitos .................................... 73

17.2. Varas especializadas para o julgamento da lavagem de capitais ............................... 74

18. Justa causa duplicada ........................................................................................................ 76

19. Art. 366 do CPP.................................................................................................................. 76

19.1. Requisitos ................................................................................................................... 77

19.2. Consequências decorrentes da aplicação do art. 366 do CPP ................................... 77

19.3. Aplicação do art. 366 do CPP na Lei de Lavagem ....................................................... 79

20. Liberdade provisória nos crimes de lavagem .................................................................... 79

21. Recurso em liberdade ....................................................................................................... 81

22. Recuperação de ativos e medidas cautelares patrimoniais .............................................. 82

23. Alienação antecipada ........................................................................................................ 86

24. Ação civil de confisco ........................................................................................................ 89

25. Ação controlada ................................................................................................................ 90

26. Efeitos da condenação ...................................................................................................... 91

CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE .......................................................................................... 92


4

1. Responsabilidade penal das pessoas físicas (art. 2º) .......................................................... 93

2. Responsabilidade penal da pessoa jurídica ......................................................................... 95

2.1. Requisitos legais para a responsabilidade da pessoa jurídica (art. 3º) ........................ 98

2.2. Sistema da dupla imputação ou de imputações paralelas (art. 3º, parágrafo único,

LCA) ..................................................................................................................................... 99

2.3. Responsabilidade penal da pessoa jurídica da Administração Pública ........................ 99

3. Crime culposo .................................................................................................................... 100

4. Desconsideração da pessoa jurídica ................................................................................. 100

5. Teoria da pena nos crimes ambientais .............................................................................. 101

5.1. Aplicação da pena para pessoa física ......................................................................... 101

5.2. Aplicação da pena para pessoa jurídica ..................................................................... 108

6. Liquidação forçada ............................................................................................................ 110

7. Confisco dos instrumentos do crime ................................................................................. 111

8. Questões processuais ........................................................................................................ 112

8.1. Perícia ambiental/prova emprestada (art. 19) ........................................................... 112

8.2. Sentença penal (art. 20) ............................................................................................. 112

8.3. Interrogatório da pessoa jurídica ............................................................................... 114

8.4. Habeas corpus e pessoa jurídica ................................................................................ 114

8.5. Competência .............................................................................................................. 114

8.6. Ação penal .................................................................................................................. 116

8.7. Transação penal ......................................................................................................... 116

8.8. Suspensão condicional do processo ........................................................................... 117

9. Efeito do cumprimento do termo de compromisso (art. 79-A) ........................................ 119

CRIMES AMBIENTAIS EM ESPÉCIE ......................................................................................... 120

Princípio da insignificância .................................................................................................... 120

Norma penal em branco ....................................................................................................... 120

I - Crimes contra a fauna ....................................................................................................... 121

II - Crimes contra a flora ........................................................................................................ 128

CRIME DE TORTURA .................................................................................................................. 133

1. Introdução ......................................................................................................................... 133

2. Art. 1º, I ............................................................................................................................. 136

3. Art. 1º, II ............................................................................................................................ 137

4. Art. 1º, § 1º ........................................................................................................................ 139

5. Art. 1º, § 2º ........................................................................................................................ 140


5

6. Art. 1º, § 3º ........................................................................................................................ 142

7. Art. 1º, § 4º ........................................................................................................................ 142

8. Art. 1º, § 5º ........................................................................................................................ 144

9. Art. 1º, § 6º ........................................................................................................................ 145

10. Art. 1º, § 7º ...................................................................................................................... 145

11. Art. 2º .............................................................................................................................. 145

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS ...................................................................................... 146

1. Direito Penal do Inimigo .................................................................................................... 146

2. Objeto da Lei 9.034/95 ...................................................................................................... 147

2.1. Meios de prova e procedimentos investigatórios ...................................................... 147

2.2. Ilícitos praticados por quadrilha ou bando, organizações ou associações criminosas

........................................................................................................................................... 148

2.2.4. Distinção entre crime organizado por natureza e crime organizado por extensão 154

3. Juízo Colegiado de 1º grau para o julgamento de crimes praticados por organizações

criminosas ............................................................................................................................. 155

3.1. Origem da Lei 12.694/12 ............................................................................................ 155

3.2. Inovação no plano federal .......................................................................................... 155

3.3. Juiz sem rosto (juiz secreto) ....................................................................................... 156

3.4. Competência do órgão colegiado............................................................................... 156

3.5. Requisitos para a convocação do órgão colegiado .................................................... 158

3.6. Direito intertemporal ................................................................................................. 160

4. Ação controlada ................................................................................................................ 160

5. Quebra do sigilo de dados bancários, financeiros, fiscais e eleitorais pelo juiz de ofício . 160

5.1. Quebra do sigilo de dados bancários e financeiros.................................................... 163

6. Captação e interceptação ambiental ................................................................................ 165

7. Agente infiltrado (undercover) .......................................................................................... 166

7.1. Conceito ..................................................................................................................... 166

7.2. Natureza jurídica ........................................................................................................ 166

7.3. Limites à atuação do agente infiltrado ....................................................................... 166

7.4. Previsão legal .............................................................................................................. 166

7.5. Mecanismos de proteção ........................................................................................... 167

8. Identificação criminal ........................................................................................................ 167

9. Delação premiada ............................................................................................................. 170

10. Liberdade provisória........................................................................................................ 170


6

11. Prazo para o encerramento do processo ........................................................................ 172

11.1. Novo prazo para o encerramento do processo com o advento da Lei 11.719/08 .. 172

11.2. Natureza do prazo para o encerramento do processo ............................................ 173

11.3. Hipóteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo ......................... 173

11.4. Excesso de prazo após a pronúncia ou após o encerramento da instrução criminal

........................................................................................................................................... 174

11.5. Excesso de prazo provocado pela defesa ................................................................. 174

11.6. Relaxamento da prisão por excesso de prazo e natureza da infração penal ........... 174

12. Recolhimento à prisão para apelar ................................................................................. 174

13. Início do cumprimento da pena em regime fechado ...................................................... 175

14. Regime disciplinar diferenciado ...................................................................................... 175

LEI DE DROGAS .......................................................................................................................... 176

Lei 11.343/06: principais características ............................................................................... 176

Art. 28: porte para uso próprio ............................................................................................. 177

Art. 33: tráfico de drogas ...................................................................................................... 181

Art. 33, § 1º ........................................................................................................................... 184

Art. 33, § 2º ........................................................................................................................... 187

Art. 33, § 4º ........................................................................................................................... 188

Art. 34 .................................................................................................................................... 189

Art. 35: associação para o tráfico .......................................................................................... 191

Art. 35, parágrafo único ........................................................................................................ 191

Art. 36 .................................................................................................................................... 192

Art. 37 .................................................................................................................................... 193

Art. 38 .................................................................................................................................... 195

Art. 39 .................................................................................................................................... 196

Art. 40: majorantes de pena ................................................................................................. 198

Art. 40, I: tráfico transnacional.......................................................................................... 198

Art. 40, II ............................................................................................................................ 199

Art. 40, III ........................................................................................................................... 199

Art. 40, IV ........................................................................................................................... 199

Art. 40, V ............................................................................................................................ 199

Art. 44 ................................................................................................................................ 200

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL .................................................................................................... 201

1. Previsão constitucional ..................................................................................................... 201


7

2. Jurisdição consensual no processo penal .......................................................................... 202

3. Competência dos Juizados Especiais Criminais ................................................................. 202

3.1. Conceito de infração de menor potencial ofensivo ................................................... 202

3.2. Excesso de acusação .................................................................................................. 204

3.3. Estatuto do Idoso ....................................................................................................... 204

3.4. Acusados com foro por prerrogativa de função ........................................................ 205

3.5. Crimes eleitorais ......................................................................................................... 205

3.6. Juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher ....................................... 205

3.7. Aplicação da Lei 9.099/95 na Justiça Militar .............................................................. 207

3.8. Conexão e continência entre crime comum e infração de menor potencial ofensivo

........................................................................................................................................... 208

3.9. Causas de modificação da competência dos Juizados ............................................... 209

3.10. Natureza da competência dos Juizados ................................................................... 210

3.11. Competência territorial na Lei 9.099/95 .................................................................. 210

4. Termo circunstanciado ...................................................................................................... 211

4.1. Flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo ............................................... 211

4.2. Afastamento do lar nos casos de violência doméstica .............................................. 212

5. Fase preliminar dos Juizados ............................................................................................. 213

6. Composição dos danos civis .............................................................................................. 213

7. Oferecimento da representação ....................................................................................... 215

8. Transação penal ................................................................................................................ 216

8.1. Conceito ..................................................................................................................... 216

8.2. Pressupostos .............................................................................................................. 216

8.3. Procedimento para o oferecimento da proposta de transação penal ....................... 218

8.4. Descumprimento injustificado da transação penal ................................................... 220

8.5. Momento para o oferecimento da proposta de transação penal ............................. 221

9. Análise do procedimento comum sumaríssimo ................................................................ 221

10. Sistema recursal dos Juizados ......................................................................................... 224

10.1. Apelação nos Juizados .............................................................................................. 225

10.2. Embargos de declaração nos Juizados ..................................................................... 225

10.3. Recurso especial e recurso extraordinário ............................................................... 226

10.4. Habeas corpus .......................................................................................................... 227

10.5. Mandado de segurança nos Juizados ....................................................................... 228

10.6. Revisão criminal ....................................................................................................... 228


8

10.7. Conflito de competência .......................................................................................... 229

11. Representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa .................. 229

11.1. Violência doméstica e familiar contra a mulher ...................................................... 230

12. Suspensão condicional do processo ................................................................................ 230

12.1. Conceito ................................................................................................................... 230

12.2. Requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo (sursis

processual) ........................................................................................................................ 231

12.3. Suspensão condicional do processo em crimes de ação penal privada ................... 233

12.4. Iniciativa da proposta de suspensão ........................................................................ 233

12.5. Momento para o oferecimento da proposta de suspensão .................................... 234

12.6. Aceitação da proposta.............................................................................................. 234

12.7. Recurso cabível contra a decisão homologatória da suspensão .............................. 235

12.8. Condições da suspensão condicional do processo .................................................. 235

12.9. Revogação da suspensão ......................................................................................... 236

12.10. Suspensão condicional do processo em crimes ambientais .................................. 237

13. Execução no âmbito dos Juizados ................................................................................... 238

ESTATUTO DO DESARMAMENTO .............................................................................................. 239

1. Competência ..................................................................................................................... 239

2. Objetividade jurídica ......................................................................................................... 239

Art. 12: posse irregular de arma de fogo de uso permitido .................................................. 240

1. Sujeito ativo ................................................................................................................... 240

2. Sujeito passivo ............................................................................................................... 240

3. Conduta ......................................................................................................................... 240

4. Objeto material ............................................................................................................. 240

5. Elemento normativo do tipo ......................................................................................... 241

6. Elemento espacial do tipo penal ................................................................................... 242

Art. 13, caput: omissão de cautela ........................................................................................ 242

1. Sujeito ativo ................................................................................................................... 242

2. Sujeito passivo ............................................................................................................... 243

3. Conduta ......................................................................................................................... 243

4. Objeto material ............................................................................................................. 243

5. Consumação e tentativa ................................................................................................ 243

Art. 13, parágrafo único: omissão de comunicação .............................................................. 244

1. Sujeito ativo ................................................................................................................... 244


9

2. Sujeito passivo ............................................................................................................... 244

3. Condutas ....................................................................................................................... 244

4. Elemento subjetivo........................................................................................................ 245


Art. 14: porte ilegal de arma de uso permitido ..................................................................... 245

Art. 15: disparo de arma ....................................................................................................... 247

1. Sujeito ativo ................................................................................................................... 248

2. Sujeito passivo ............................................................................................................... 248

3. Conduta ......................................................................................................................... 248

4. Elemento subjetivo........................................................................................................ 249


Art. 16: Posse/porte ilegal de arma proibida ou restrita ...................................................... 250

Art. 16, parágrafo único ........................................................................................................ 251

Art. 17: Comércio ilegal de arma de fogo ............................................................................. 253

Art. 18: Tráfico internacional de arma de fogo ..................................................................... 254

Fiança e liberdade provisória ................................................................................................ 255

ABUSO DE AUTORIDADE ........................................................................................................... 256

Aspectos penais ..................................................................................................................... 257


2. Elemento subjetivo ........................................................................................................... 257

3. Formas de conduta ............................................................................................................ 257

4. Consumação e tentativa .................................................................................................... 258

5. Espécie de ação penal ....................................................................................................... 258

6. Competência ..................................................................................................................... 258

7. Concurso de crimes ........................................................................................................... 260

8. Crimes do art. 3º ............................................................................................................... 260

9. Crimes do art. 4º ............................................................................................................... 264

10. Sujeitos do crime ............................................................................................................. 270

10.1. Sujeito ativo .............................................................................................................. 270

10.2. Sujeito passivo .......................................................................................................... 271

11. Abuso de autoridade X art. 350, CP ................................................................................ 271

12. Penas ............................................................................................................................... 272

12.1. Multa ........................................................................................................................ 272

12.2. Detenção .................................................................................................................. 273


10

12.3. Perda do cargo e inabilitação para qualquer outra função pública por até três anos

........................................................................................................................................... 273

12.4. Proibição de exercer função policial militar no Município do crime por 1 a 5 anos 274

LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ........................................................................................ 274

1. Requisitos constitucionais ................................................................................................. 274

1.1. Lei regulamentadora .................................................................................................. 274

1.2. Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal ............................. 278

1.3. Ordem judicial ............................................................................................................ 279

2. Requisitos legais ................................................................................................................ 283

2.1. Indícios razoáveis de autoria e participação .............................................................. 283

2.2. Indispensabilidade da interceptação ......................................................................... 283

2.3. Crime punido com reclusão ....................................................................................... 284

3. Descoberta fortuita de novos crimes e novos criminosos ................................................ 284

4. Autoridade que pode decretar interceptação .................................................................. 285

5. Interceptação indeferida ................................................................................................... 286

6. Decisão que decreta interceptação telefônica ................................................................. 286

7. Querelante ........................................................................................................................ 286

8. Pedido de interceptação (art. 4º) ...................................................................................... 287

9. Prazo de duração da interceptação (art. 5º) ..................................................................... 287

10. Condução dos trabalhos de interceptação (art. 6º, caput) ............................................. 288

11. Transcrição das gravações (art. 6º, § 1º)......................................................................... 289

12. Autos de interceptação (art. 6º, § 2º) ............................................................................. 289

13. Destruição da conversa gravada (art. 9º) ........................................................................ 290

14. Crime de interceptação (art. 10) ..................................................................................... 290

CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ........................................................................................... 292

DISPOSIÇÕES GERAIS ............................................................................................................. 292

1. Aplicação da Lei 9.099 aos crimes de trânsito .................................................................. 292

2. Suspensão e proibição do direito de dirigir (arts. 292 a 296, CTB) ................................... 294

3. Multa reparatória .............................................................................................................. 299

4. Perdão judicial ................................................................................................................... 300

5. Flagrante............................................................................................................................ 300

CRIMES EM ESPÉCIE .............................................................................................................. 301

Art. 302: Homicídio culposo .................................................................................................. 301

1. Constitucionalidade da norma .......................................................................................... 301


11

2. Causas de aumento de pena ............................................................................................. 303

Art. 303: Lesão corporal culposa ........................................................................................... 305

Art. 304: Omissão de socorro ................................................................................................ 305

Art. 306: Embriaguez ao volante ........................................................................................... 307

Art. 308: Crime de “racha” .................................................................................................... 308

Art. 309: Falta de habilitação ou permissão ......................................................................... 309

RACISMO ................................................................................................................................... 310

1. Previsão constitucional ..................................................................................................... 310

2. Imprescritibilidade do racismo .......................................................................................... 311

3. Insuscetibilidade de liberdade provisória com fiança ....................................................... 311

4. Outros tipos penais relacionados ao racismo ................................................................... 312

5. Análise da Lei 7.716/89 ..................................................................................................... 313

5.1. Elementos normativos do art. 1º ............................................................................... 313

5.2. Bem jurídico tutelado ................................................................................................. 314

5.3. Tipo objetivo ............................................................................................................... 315

5.4. Conflito aparente de normas ..................................................................................... 316

5.5. Distinção entre o art. 20 da Lei 7.716/89 e o art. 140, § 3º, CP ................................. 316

EXECUÇÃO PENAL...................................................................................................................... 316

1. LEP: finalidade ................................................................................................................... 317

2. LEP: princípios orientadores .............................................................................................. 318

3. LEP: partes envolvidas ....................................................................................................... 321

4. Execução penal provisória: fundamentos ......................................................................... 322

5. LEP: competência .............................................................................................................. 322

6. LEP: direitos e deveres do preso ....................................................................................... 323

7. LEP: disciplina do preso ..................................................................................................... 326

8. Sanção disciplinar .............................................................................................................. 327

8.1. Regime Disciplinar Diferenciado ................................................................................ 327

Execução criminal das penas privativas de liberdade ........................................................... 333

1. Introdução ..................................................................................................................... 333

2. Pena privativa de liberdade........................................................................................... 334

3. Progressão ..................................................................................................................... 334

4. Regressão ...................................................................................................................... 339

5. Autorização de saída ..................................................................................................... 340

6. Remição ......................................................................................................................... 343


12

7. Livramento condicional ................................................................................................. 345

8. Agravo em execução ..................................................................................................... 350

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ........................................................................... 351

1. Conceito de criança e adolescente.................................................................................... 351

2. Aplicação excepcional do ECA ao adulto ........................................................................... 351

3. Conceito de ato infracional ............................................................................................... 352

4. Apuração de ato infracional .............................................................................................. 353

5. Crimes contra criança e adolescente ................................................................................ 368

5.1. Art. 228, ECA............................................................................................................... 368

5.2. Art. 229, ECA............................................................................................................... 369

5.3. Art. 230, ECA............................................................................................................... 370

5.4. Art. 231, ECA............................................................................................................... 371

5.5. Art. Art. 232, ECA ........................................................................................................ 371

5.5. Art. 233, ECA............................................................................................................... 371

5.6. Art. 234, ECA............................................................................................................... 371

5.7. Art. 237, ECA............................................................................................................... 372

5.8. Art. 239, ECA............................................................................................................... 373

5.9. Art. 240, ECA............................................................................................................... 374

5.10. Art. 241, ECA ............................................................................................................ 376

5.11. Art. 241-A, ECA ......................................................................................................... 377

5.12. Art. 241-B ................................................................................................................. 378

5.13. Art. 241-C ................................................................................................................. 380

5.14. Art. 241-D ................................................................................................................. 381

5.15. Art. 242 ..................................................................................................................... 383

5.16. Art. 243 ..................................................................................................................... 385

5.17. Art. 244-A ................................................................................................................. 387

5.17. Art. 244-B ................................................................................................................. 387

CRIMES PREVIDENCIÁRIOS E TRIBUTÁRIOS .............................................................................. 389

1. Vigência da Lei 9.983/2000 ............................................................................................... 389

1.1. Apropriação indébita previdenciária .......................................................................... 390

1.2. Estelionato contra o INSS ........................................................................................... 392

1.3. Falsidade de documentos destinados à Previdência Social ....................................... 392

1.4. Sonegação de contribuição previdenciária ................................................................ 394

2. Sujeitos dos crimes tributários .......................................................................................... 397


13

3. Princípio da insignificância ................................................................................................ 399

4. Acordo de leniência ........................................................................................................... 400

5. Decisão final do procedimento administrativo de lançamento ........................................ 401

6. Pagamento e parcelamento do débito tributário ............................................................. 403

LEI MARIA DA PENHA ................................................................................................................ 406

1. Lei 11.340/06: finalidades ................................................................................................. 406

2. Lei 11.340/06: conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher .................... 409

3. Lei 11.340/06: formas de violência doméstica e familiar contra a mulher ...................... 411

4. Lei 11.340/06: formas de prevenção ................................................................................ 412

5. Lei 11.340/06: formas de assistência à mulher vítima ...................................................... 413

6. Lei 11.304/06: medidas protetivas .................................................................................... 415

7. Lei 11.340/06: organização judiciária ............................................................................... 418

8. Lei 11.340/06: procedimento criminal .............................................................................. 420

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA - LREF .......................................................... 421

Objetividade jurídica ............................................................................................................. 421

Unicidade .............................................................................................................................. 421

Elemento subjetivo ............................................................................................................... 422

Prisão preventiva ................................................................................................................... 422

Crimes falimentares .............................................................................................................. 423

1. Art. 99, II: crime de desobediência................................................................................ 423

2. Art. 168: fraude a credores ........................................................................................... 423

3. Art. 169: violação de sigilo empresarial ........................................................................ 429

4. Art. 170: divulgação de informações falsas ................................................................... 430

5. Art. 171: indução a erro ................................................................................................ 432

6. Art. 172: favorecimento de credores ............................................................................ 434

7. Art. 173: desvio, ocultação ou apropriação de bens ..................................................... 435

8. Art. 174: aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens ............................................... 437

9. Art. 175: habilitação ilegal de crédito ........................................................................... 438

10. Art. 176: exercício ilegal de atividade ......................................................................... 440

11. Art. 177: violação de impedimento ............................................................................. 441

12. Art. 178: omissão dos documentos contábeis obrigatórios........................................ 442

Natureza jurídica da sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou

homologa a recuperação extrajudicial .................................................................................. 444

Efeitos da sentença condenatória falimentar ....................................................................... 445


14

Prescrição nos crimes falimentares ...................................................................................... 446

Competência para julgamento dos crimes falimentares ...................................................... 446

Espécie de ação penal nos crimes falimentares e ação privada subsidiária da pública ....... 447

Procedimento de apuração dos crimes falimentares ........................................................... 448

CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO .................................................................. 449


2. Competência para julgamento .......................................................................................... 449

3. Art. 197: atentado contra a liberdade de trabalho ........................................................... 449

4. Art. 198: atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta .. 451

5. Art. 199: atentado contra a liberdade de associação ....................................................... 452

6. Art. 200: paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem .......... 453

7. Art. 201: paralisação de trabalho de interesse coletivo ................................................... 455

8. Art. 202: invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola e sabotagem .... 456

9. Art. 203: frustração de direito assegurado por lei trabalhista .......................................... 458

10. Art. 204: frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho ...................................... 462

11. Art. 205: exercício de atividade com infração de decisão administrativa ...................... 462

12. Art. 206: aliciamento para o fim de emigração ............................................................... 463

13. Art. 207: aliciamento de trabalhadores de um local para o outro do território nacional

............................................................................................................................................... 465

CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL .............................................................. 466

1. Conceito de sistema financeiro nacional .......................................................................... 467

2. Conceito de instituição financeira ..................................................................................... 467

3. Lei 7.492/86 x Art. 177, CP ................................................................................................ 468

4. Crimes contra o sistema financeiro nacional .................................................................... 469

Art. 4º: gestão fraudulenta ............................................................................................... 469

Art. 4º, parágrafo único: gestão temerária ....................................................................... 471

Art. 5º: apropriação ........................................................................................................... 472

Art. 11: contabilidade paralela .......................................................................................... 473

Art. 19: obtenção fraudulenta de financiamento ............................................................. 475

Art. 20 ................................................................................................................................ 476

Art. 22: evasão de divisas .................................................................................................. 477

Art. 16 ................................................................................................................................ 478

Art. 25, § 2º: delação premiada ........................................................................................ 479

Art. 26 ................................................................................................................................ 480


15

CRIMES ELEITORAIS ................................................................................................................... 480

Bens jurídicos protegidos ...................................................................................................... 481

Classificação dos crimes eleitorais ........................................................................................ 481

Conceito de funcionário público eleitoral para fins penais .................................................. 481

Art. 289 .................................................................................................................................. 484

Art. 290 .................................................................................................................................. 485

Art. 291 .................................................................................................................................. 486

Art. 293 .................................................................................................................................. 487

Art. 295 .................................................................................................................................. 488

Art. 298 .................................................................................................................................. 489


16

28/01/121

Aula 01

CRIMES HEDIONDOS

(Lei 8.072/90)

1. Definição de crime hediondo

Existem 3 formas de conceituação do crime hediondo:

1.1. Sistema Legal: compete ao legislador, num rol taxativo, enumerar quais

os delitos considerados hediondos.

Crítica: trabalha com a gravidade em abstrato, ignorando a gravidade do

caso concreto.

1.2. Sistema judicial: é o juiz quem, na apreciação do caso concreto, decide

se a infração é hedionda ou não.

Crítica: fere o princípio da taxatividade ou mandado de certeza, não traz

segurança jurídica.

1.3. Sistema misto: num primeiro momento o legislador apresenta um rol

exemplificativo de crime hediondo, permitindo ao juiz, na análise do caso

concreto encontrar outros fatos assemelhados.

É uma hipótese de interpretação analógica (dá exemplos e possibilita a

verificação do juiz pelo caso concreto), que não se confunde com a

interpretação extensiva ou analogia. Exemplo: art. 121, § 2º, I e III, CP.

Art. 121, § 2°, CP: Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

(...)

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

1 Aula atualizada em 28.07.12.


17

Crítica: reúne os dois problemas: trabalha com a gravidade em abstrato

e não traz segurança jurídica.

O Brasil adotou o sistema legal CF, art. 5º, XLIII (impõe patamar

mínimo ao legislador).

Art. 5º, XLIII, CF: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Apesar de a CF não poder criar crime ou cominar pena (em razão de

seu processo hiper rígido de modificação), pode, no entanto, fixar alguns

patamares, abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir.

Conclusão: dos mandados constitucionais de criminalização decorre a

diminuição da liberdade de conformação do legislador e de interpretação do

julgador, evitando normas ou interpretações que ensejam insuficiente proteção

estatal.

Atenção: O STF tem aplicado o sistema legal temperado! O

legislador, num rol taxativo, enuncia os crimes hediondos. O juiz, analisando o

caso concreto, confirma (ou não) o caráter hediondo da infração penal (não

confundir: no sistema misto o rol é exemplificativo). Sistema mais justo sem

ignorar a gravidade do caso concreto.

2. Lei 8.072/90

Define os crimes hediondos, bem como as consequências para essa

espécie de infração.

Art. 1o: São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);


18

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Pergunta de Concurso: Existe crime hediondo tipificado fora do Código

Penal?

R.: Sim, genocídio (art. 1º, parágrafo único da Lei 8.072/90).

Atenção: Tráfico de drogas, tortura e terrorismo não são crimes

hediondos, mas sim equiparados a hediondos.

Art. 2º, Lei 8.072/90: Consequências legais

Art. 2º: Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.

OBS.: Vão sofrer as mesmas consequências os crimes hediondos e os

equiparados aos hediondos (são equiparados quanto às consequências).

I - São insuscetíveis de anistia, graça e indulto

Anistia, graça e indulto são formas de renúncia do Estado ao direito de

punir.

OBS.: A CF/88 diz que são insuscetíveis apenas de anistia e graça.

Pergunta de concurso: A vedação do indulto prevista na Lei 8.072/90

(e não na CF/88) é constitucional?

R.: Existem duas correntes:

1ª) É inconstitucional.


19

Fundamentos:

▪ A CF traz proibições máximas, não podendo o legislador ordinário

suplantá-las;

▪ A concessão do indulto está entre as atribuições privativas do Presidente

da República, não podendo o legislador ordinário querer limitá-lo.

▪ O raciocínio desta corrente é o de que as hipóteses de

imprescritibilidade estão na CF e o legislador não pode criar outras; as

hipóteses de prisão civil estão na CF e o legislador não pode criar outras

(em prova da Defensoria Pública aplicar essa corrente).

2ª) É constitucional.

Fundamentos:

▪ A CF/88 traz vedações mínimas: “a lei considerará”... (dá um patamar

mínimo);

▪ A vedação da graça abrange o indulto (nada mais é do que uma graça

coletiva).

Essa é a posição do STF.

Pergunta de Concurso: No tempo da realização do fato o crime não era

hediondo. Com a lei posterior, passou a ser hediondo. Cabe indulto,

anistia ou graça?

1ª corrente: Cabe, pois vedar anistia, graça ou indulto para crimes

cometidos antes da lei que os definiu como hediondos viola a garantia

constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa (a Defensoria

Pública adota essa corrente).

2ª corrente: A exclusão da anistia graça ou indulto, nessa hipótese,

traduz exercício do poder discricionário do Presidente da República de negar

tais benefícios aos condenados pelos delitos que o decreto especifique. Assim

já decidiu o STF (Min. Marco Aurélio foi vencido) no RHC 84.572/RJ.

II - São insuscetíveis de fiança

Lei 11.464/2007

Antes Depois

Vedava:

▪ fiança

▪ liberdade provisória.

Veda:

▪ fiança.


20

Pergunta de Concurso: Cabe liberdade provisória para crime hediondo

ou equiparado?

R.: 1ª corrente: A mudança trazida pela Lei 11.464/07 não repercutiu no

rol de restrições, ocorrendo mera adequação de redação, pois, ao vedar fiança,

automaticamente está vedada a liberdade provisória (MP-SP adota essa

corrente).

2ª corrente: A mudança trazida pela Lei 11.464/07 permitiu liberdade

provisória para crimes hediondos e equiparados. A uma, porque os dois

institutos não se confundem. A duas, porque não existem vedações implícitas.

A três, porque é o juiz quem julga (e não o legislador).

Súmula 697 do STF: A proibição de liberdade provisória nos processos

por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por

excesso de prazo (Esta súmula, para a segunda corrente, não tem mais

vigência).

Crimes hediondos ou equiparados X vedação de liberdade provisória

- Lei 8.072/90, art. 2º, II: proibia a fiança e a liberdade provisória (vigorava a

Súmula 697 do STF - reconhecia implicitamente a constitucionalidade da

vedação de liberdade provisória).

- Lei 11.464/07, art. 2º, II: proíbe apenas a fiança:

1º Corrente: Passou a ser permitida a liberdade provisória em crime

hediondo ou equiparado.

2º Corrente: A vedação da liberdade provisória está implícita na

proibição da fiança.

- HC 104.339/STF (controle difuso abstrativizado com efeito vinculante*): O

STF declarou inconstitucional qualquer vedação legal à liberdade provisória,

fundamentando:

a. Incompatível com o princípio da presunção de inocência;

b. A proibição em abstrato não analisa os pressupostos da necessidade da

prisão cautelar;

c. É antecipação de pena.

Diante disso, ficou superada a Súmula 697 do STF.

* Lembrando: formas de controle de constitucionalidade

a. Controle difuso: a decisão não tem efeito vinculante.


21

b. Controle concentrado: as ações são interpostas diretamente no STF (ADI,

ADC, ADPF), bem como a decisão tem efeito vinculante.

c. Controle difuso abstrativizado: o STF, ao analisar um HC interposto em 1º

grau originalmente, julga a lei em abstrato, sendo que sua decisão terá efeito

vinculante.

§§ 1º e 2º - Progressão de regime

Art. 2º, § 1o: A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Lei 11.464/2007

Antes Depois

Regime integral fechado (proibia a progressão).

Cuidado: Antes da Lei 11.464/07 o STF já havia declarado o regime integral fechado inconstitucional.

Regime inicial fechado (permite a progressão). Progressão diferenciada: 2/5 primário

3/5 reincidente

Pergunta de concurso: A Lei 11.464/2007 retroage para alcançar os

fatos pretéritos ou não?

R.: Essa lei é irretroativa.

Lei 11.464/2007

Antes Depois

O STF já vinha autorizando a progressão.

Requisito temporal: 1/6 da pena.

Súmula Vinculante 26.

Súmula 471 do STJ.

Mantém a possibilidade de progressão.

Requisito temporal: 2/5 se primário e 3/5 se reincidente.

É irretroativa.

OBS.: Esse requisito temporal aplica-se no caso de progressão do fechado para o semiaberto e do semiaberto


22

para o aberto.

Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no

cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução

observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de

1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos

objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo

fundamentado, a realização de exame criminológico.

Súmula 471 do STJ: Os condenados por crimes hediondos ou

assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se

ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a

progressão de regime prisional.

HC 111.840/STF (controle difuso abstrativizado): O STF julgou

inconstitucional também o regime inicial fechado, sob o fundamento principal

de que viola o princípio da individualização da pena.

Atenção: Admite progressão diferenciada (2/5 se primário e 3/5 se

reincidente), mas o juiz deverá fundamentar sua decisão se o regime inicial

fechado é necessário ou não.

Assim, hoje para se fixar regime inicial fechado para crime hediondo ou

equiparado o magistrado deve observar a necessidade do regime mais rigoroso

com base na gravidade em concreto do fato, mais fins da pena.

ATENÇÃO PARA AS SÚMULAS 718 e 719 do STF: O juiz não pode

mais fixar o regime inicial fechado apenas fundamentando que por se tratar de

crime hediondo é grave.

§ 3º - Réu preso

Art. 2º, § 3o: Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

Lendo o § 3º parece que a regra é apelar preso, mas isso não é

verdade, devemos fazer uma interpretação conforme a CF/88.

Deve-se ler:

- Réu preso em regra recorre preso (salvo se ausentes os fundamentos da

preventiva).

- Réu solto em regra recorre solto (salvo se presentes os fundamentos da

preventiva).


23

§ 4º - Prisão temporária (Lei 7.960/89)

Art. 2º, § 4o: A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo (hediondos ou equiparados), terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

O § 4º do Art. 2º da Lei 8.072/90 trata da prisão temporária

(regulamentada pela Lei no 7.960/89) nos crimes hediondos e equiparados.

Lei no 7.960/89 Lei 8.072/90

Permite prisão temporária.

Prazo: 5 dias (prorrogável por mais 5 dias).

Atenção: somente os crimes enunciados no art. 1º, III, da Lei 7.960/89 admitiam essa espécie de prisão.

Permite prisão temporária.

Prazo: 30 dias (prorrogável por mais 30 dias).

Atenção: o prazo maior somente para os crimes hediondos ou equiparados.

Art. 1°, Lei 7.960/89: Caberá prisão temporária:

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm





24

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

O problema é que alguns dos crimes hediondos ou equiparados da Lei

8.072/90 não estão previstos na Lei 7.960/89 (Lei da Prisão Temporária).

Pergunta de Concurso: Cabe prisão temporária nos crimes do art. 217-

A, CP (estupro de vulnerável), art. 273, CP (falsificação de

medicamentos), tortura e terrorismo (todos fora do art. 1º, III da Lei

7.960/89)? Ou só cabe prisão temporária para os crimes hediondos e

equiparados que estão na Lei 7.960/89?

R.: De acordo com a maioria, o § 4º do art. 2º da Lei 8.072/90 ampliou

não apenas o prazo (de 5 + 5 dias para 30 + 30 dias), mas também o rol dos

delitos passíveis de prisão temporária (respeita o princípio da posterioridade

perante a Lei 7.960/89).

Art. 3º

Art. 3º: A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.

Pergunta de Concurso: Condenado federal cumprindo pena em

estabelecimento estadual, de quem é a competência para atuar na

execução?

R.: A competência é do juiz estadual (Súmula 192 do STJ).

Súmula 192, STJ: Compete ao Juízo das execuções penais do Estado a

execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou

Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração

estadual.

Pergunta de Concurso: Condenado estadual, nos termos do art. 3º da

Lei 8.072/90, cumprindo pena em estabelecimento federal?

R.: A competência é do juiz federal (mesmo espírito da Súmula 192 do

STJ).


25

Art. 5º - Livramento condicional

Livramento condicional: espelha uma liberdade antecipada na execução

penal.

O art. 5º da Lei 8.072/90 alterou o art. 83 do CP.

Art. 83, CP: O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir.

Requisito temporal: mais de 2/3 da pena, se o apenado não for

reincidente específico em crimes dessa natureza.

Reincidente específico em crimes dessa natureza:

1ª corrente: Reincidente específico é aquele que, depois de condenado

por crime hediondo ou equiparado, pratica o mesmo crime.

Exemplo: condenado pelo art. 213 – pratica art. 213 (é reincidente

específico).

Condenado pelo art. 213 – pratica art. 157, § 3º (não é reincidente

específico).

2ª corrente: Reincidente específico é aquele que depois de condenado

por crime hediondo ou equiparado, pratica novo crime hediondo ou equiparado,

ofendendo o mesmo bem jurídico.


26

Exemplo: Condenado pelo art. 213 – pratica art. 157, § 3º (não é

reincidente específico).

Condenado pelo art. 158, § 2º - pratica art. 157, § 3º (é reincidente

específico).

3ª corrente (prevalece): Reincidente específico é aquele que depois de

condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica novo crime hediondo ou

equiparado, não necessariamente do mesmo tipo ou envolvendo o mesmo bem

jurídico.

Exemplos: Condenado pelo art. 213 – pratica art. 213 (é reincidente

específico);

Condenado pelo art. 157, § 3º – pratica art. 158, § 2º (é reincidente

específico);

Condenado pelo art. 213 – art. 157, § 3º (é reincidente específico).

Art. 8º - Quadrilha ou bando

Art. 8º: Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

QUADRILHA OU BANDO

Art. 288, CP: Reunião estável e permanente de várias pessoas para a prática de crimes.

Art. 288, CP: Reunião estável e permanente de várias pessoas para a prática de crimes.

Se esses crimes não forem hediondos ou equiparados: pena de 1 a 3 anos (pena mínima de 1 ano admite suspensão condicional do processo e na máxima de 3 anos não admite preventiva para quadrilheiro primário).

Se crimes hediondos ou equiparados: pena de 3 a 6 anos (não admite suspensão do processo e cabe preventiva para quadrilheiro primário).

Cuidado: Associação criminosa para o tráfico não incide o art. 288 do CP, mas o art. 35 da Lei de Drogas (pena de 3 a 10 anos).

Art. 9º

Art. 9º: As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art.


27

223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

O art. 9º foi tacitamente revogado pela Lei 12.015/09, que aboliu o art.

224 do CP.

Pergunta de Concurso: Cabe sursis para crime hediondo ou

equiparado?

1ª corrente: Os crimes hediondos e equiparados são incompatíveis,

diante da sua gravidade, com o benefício do sursis.

2ª corrente: Não havendo vedação expressa, admite-se sursis para

crime hediondo ou equiparado desde que preenchidos os requisitos legais.

Esta corrente prevalece no STF.

Atenção: A Lei de Drogas expressamente proíbe o benefício (art. 44) e o

STF questiona a constitucionalidade da vedação expressa.

Pergunta de Concurso: É possível a substituição de pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos, em se tratando de crime hediondo ou

equiparado?

1ª corrente: Os crimes hediondos ou equiparados são incompatíveis

com o benefício.

2ª corrente: Na ausência de vedação expressa, admite-se.

Atenção: Apesar de a Lei de Drogas vedar expressamente o benefício, o

STF julgou a vedação inconstitucional.

Pergunta de Concurso: É possível a remição (pelo trabalho ou pelo

estudo) para crimes hediondos ou equiparados?

R.: Sim, importante instrumento de ressocialização do condenado.

A Lei dos Crimes Hediondos é exemplo de Direito Penal de Emergência,

de Direito Penal Simbólico ou de Direito Penal Promocional?

Direito Penal de Emergência

Direito Penal Simbólico

Direito Penal Promocional

- Limitando direitos e garantias penais, busca o controle da alta

- A criação da lei penal não afeta a realidade (não tem eficácia social

- O Estado utiliza as leis penais para a consecução de suas


28

criminalidade. e ainda gera um desconforto social).

finalidades políticas.

Ex.: Lei 8.072/90. Ex.: “Lei das Palmadas”. Ex.: Direito Penal na Reforma Agrária.

Art. 1º, I: Homicídio (obs) continuar daqui


I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);

Pergunta de Concurso: Homicídio simples é considerado crime

hediondo?

R.: Em regra, não (salvo quando praticado em atividade típica de grupo

de extermínio).

Pergunta de Concurso: Como se chama o homicídio simples

considerado hediondo porque praticado em atividade típica de grupo de

extermínio?

R.: Homicídio condicionado.

Paulo Rangel diz que, na prática, esse homicídio praticado em atividade

típica de grupo de extermínio jamais será um homicídio simples, sempre terá

agregada uma qualificadora (motivo fútil, meio cruel...). Essa crítica é feita

também por Guilherme de Souza Nucci.

Pergunta: A circunstância “praticado em atividade típica de grupo de

extermínio” deve ser apreciada pelos jurados, deve fazer parte dos

quesitos no Tribunal do Júri?

R.: O jurado não se manifesta sobre esta circunstância. O fato de o

homicídio ter sido praticado em atividade típica de grupo de extermínio não

constitui elementar, majorante ou qualificadora do crime (podendo interferir na

fixação da pena base).

Pergunta (Defensoria Pública/TO): É possível homicídio qualificado

privilegiado? Em caso afirmativo, é crime hediondo?


29

R.: É possível homicídio qualificado privilegiado, desde que as

qualificadoras sejam de natureza objetiva (relacionadas com o meio ou modo

de execução).

A doutrina diverge se permanece ou não infração penal hedionda:

1ª corrente: Permanece crime hediondo, pois a Lei 8.072/90 considera

homicídio qualificado sempre hediondo, não excepcionando quando também

privilegiado.

2ª corrente (prevalece): Em uma analogia ao art. 67 do CP, o privilégio

subjetivo prepondera sobre a qualificadora, de natureza objetiva, excluindo o

caráter hediondo do crime.

Art. 1º, II: Latrocínio


II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

Art.157, § 3º, in fine: “Se da violência (…) resulta morte” (só esta

hipótese representa crime hediondo).

Art. 157, CP: Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 3º: Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

Pergunta de concurso: E se a morte, no roubo, resulta da grave

ameaça? É latrocínio?

R.: Não é latrocínio (a morte deve resultar da violência física),

configurando roubo em concurso com homicídio (doloso ou culposo, depende

do caso concreto).

Pergunta (Magistratura/BA): Quais os fatores que devem concorrer

para configurar o crime de latrocínio?

R.: 1º) Fator tempo: violência durante o assalto;


30

2º) Fator nexo: violência em razão do assalto.

Pergunta: Qual o crime praticado pelo assaltante que mata o gerente do

banco duas semanas após o assalto, quando reconhecido?

R.: Apesar de presente o fato nexo, está ausente o fator tempo. Logo,

responderá por roubo em concurso com homicídio qualificado pela conexão

(será julgado no Tribunal do Júri).

Atenção: Não configura latrocínio assaltante que mata seu comparsa

para ficar com o proveito do crime. Neste caso temos roubo em concurso com

homicídio qualificado pela torpeza e conexão (será julgado no Tribunal do Júri).

Art. 1º, III: Extorsão qualificada pela morte


III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

Art. 158, § 2º: extorsão qualificada.

OBS.: Em 2009, o legislador passou a prever, no art. 158, § 3º, o

sequestro relâmpago, que também pode ser qualificado pela morte.

Art. 158, CP: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 2º: Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.

§ 3o: Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)

Pergunta: A extorsão qualificada pela morte, prevista no art. 158, § 3º

do CP, é crime hediondo?

Lei 11.923/2009


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Antes Depois

Art.158, caput: extorsão simples;

Art.158, § 1º: extorsão majorada;

Art. 158, § 2º: extorsão qualificada pela lesão grave ou morte.

E se houvesse restrição da liberdade da vítima?

R.: Considerava-se na fixação da pena-base.

Art.158, caput: extorsão simples;

Art.158, § 1º: extorsão majorada;

Art. 158, § 2º: extorsão qualificada pela lesão grave ou morte.

Acrescentou:

Art. 158, § 3º: extorsão qualificada pela restrição da liberdade.

(transformou circunstância judicial desfavorável em qualificadora).

Lei 11.923/2009

Antes Depois

Só havia uma espécie de extorsão qualificada pela morte:

Art. 158, § 2º: extorsão qualificada pela lesão grave ou morte (art. 59 CP)

Havendo ou não restrição da liberdade.

Havendo restrição: art. 59, CP.

Existem duas espécies:

Art. 158, § 2º Não há restrição da liberdade (crime hediondo).

Art. 158, § 3º Há restrição da liberdade (crime hediondo de acordo com a 2ª corrente, abaixo).

1ª corrente (prevalece): Adotando-se o sistema legal (critério

enumerativo), o art. 158, § 3º do CP, não referido no art. 1º da Lei 8.072/90 não

pode ser considerado hediondo.

Ou seja, a Lei dos crimes hediondos expressamente faz menção ao § 2º

e, desta forma, o § 3º, mesmo com o evento morte, não é hediondo porque não

está previsto na Lei 8.072/90.

2ª corrente (minoritária): A Lei 11.923/09 não criou crime novo, mas

apenas explicitou uma das suas múltiplas possibilidades de execução. Essa

forma de praticar o crime já era considerada crime hediondo. Logo, o art. 158, §

3º, com resultado morte, permanece hediondo (interpretação extensiva). Ou

seja, o legislador só explicitou num parágrafo autônomo aquilo que já era um

crime hediondo.


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04/02/122

Aula 02

LAVAGEM DE CAPITAIS

(Lei 9.613/98 - alterada pela Lei 12.693/12)

A Lei 12.693/12 entrou em vigor no dia 10 de julho de 2012.

1. Histórico da Lei 9.613/98, em sua redação original

A preocupação com a criminalização da lavagem surgiu na Convenção

das Nações Unidas contra o Tráfico de Drogas de 1988, celebrada na cidade

de Viena.

Em um primeiro momento, o crime de lavagem de capitais buscava

reprimir o crime de tráfico de drogas.

O tráfico gera muito dinheiro e esse dinheiro precisava circular como se

fosse lícito. O sujeito tenta dar uma aparência lícita a dinheiro obtido com a

prática de crimes.

A partir do momento em que esse dinheiro passasse a circular poderia

ser criminalizada essa conduta.

Com o passar dos anos, a lavagem de capitais foi usada para outros

crimes.

Essa Convenção foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro

através do Decreto 154/1991.

A Lei 9.613/98 entra em vigor no ordenamento jurídico no dia 04 de

março de 1998.

Na Lei 9.613/98, em sua redação original, havia um rol taxativo de

crimes antecedentes.

A lavagem só estaria caracterizada se o crime antecedente fosse um

dos crimes previstos no art. 1º:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou

2 Aula atualizada em 18/08/12.


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indiretamente, de crime:

I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II - de terrorismo;

II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV - de extorsão mediante sequestro;

V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI - contra o sistema financeiro nacional;

VII - praticado por organização criminosa.

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)

Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

1.1. Histórico da Lei 12.683/12

Entrou em vigor a Lei 12.683/12, que é resultado da aprovação do PL

209/2003 do Senado (PL 3.443/08 da Câmara).

Agora qualquer infração penal passa a figurar como antecedente da

lavagem de capitais.

crime ou contravenção penal

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

III - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

IV - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

V - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

VI - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

VII - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12683.htm#art2






34

VIII - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

O rol taxativo de crimes que constava do art. 1º foi completamente

revogado.

OBS.: Qualquer infração penal, desde que dela resultem bens direitos ou

valores passíveis de ocultação.

Prevaricação (art. 319, CP), p. ex., não pode ser crime antecedente da

lavagem.

Prevaricação

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Ex.: O Renato deixa de oferecer denúncia contra alguém porque é amigo

de infância dele.

O crime deve resultar alguma vantagem econômica (bens, valores...). Na

prevaricação, o crime é praticado por conta de um sentimento pessoal.

Há uma mudança ligada à prevenção do crime: ampliação do rol dos

“sujeitos obrigados” na comunicação de operações suspeitas.

A Lei 12.683 trabalha com a prevenção.

Ex.: O doleiro ou a pessoa que comercializa ouro são pessoas que

comumente são utilizadas para a prática do crime de lavagem de capitais. Por

isso a Lei 12.683 tem uma preocupação com essas pessoas.

O Estado não consegue combater a lavagem de capitais sozinho,

precisa da cooperação de pessoas físicas e jurídicas. Essas pessoas listadas

tem a opção de comunicar operações suspeitas.

Art. 9º, XII e XIV:

Art. 9o Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)





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XII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

O inciso XIV abrange o advogado.

O legislador trouxe uma preocupação com a recuperação de ativos.

Recuperar ativos é recuperar valores.

De nada adianta o combate à lavagem de capitais se não houver

recuperação do dinheiro.

Se o sujeito é simplesmente preso, ele será facilmente substituído.

Passou a constar a possibilidade de alienação antecipada vai haver a

venda dos bens sujeitos a deterioração ou depreciação.

Ex.: Com o traficante de drogas são apreendidos um helicóptero, uma

lancha... Se esses bens forem mantidos em um depósito, vão acabar perdendo

o valor.

Quando os bens são vendidos, o valor permanece em depósito. Se o

acusado for absolvido, o dinheiro é devolvido, se ele for condenado, o valor

será confiscado pelo Estado.

Art. 4º, § 1º:

Art. 4º § 1o Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

2. Direito intertemporal

Direito intertemporal: regras aplicáveis quando há uma sucessão de leis

no tempo.

Ex.: Crime praticado em 2008, denúncia em 2010 e sentença em 2012.

Várias leis podem ter se sucedido nesse período. Qual é a lei a ser aplicada?


36

A. Normas de direito processual

A doutrina afirma que há duas espécies de norma processual:

A.1. Norma genuinamente processual

São aquelas normas que cuidam de procedimentos, atos probatórios,

técnicas do processo etc.

Aplica-se o princípio do tempus regit actum (art. 2º, CPP).

A partir do momento em que a lei entrar em vigor, será aplicada,

independentemente de ser benéfica ou não.

Princípio da aplicação imediata: art. 2º, CPP.

Art. 2o, CPP: A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Lei 9.613/98 (redação original) Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei 12.693/12

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

I – obedecem às disposições relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, da competência do juiz singular;

II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país;



II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Cuidado: os dois processos (ex.: lavagem e tráfico de drogas) podem

tramitar juntos, mas essa reunião não é obrigatória.

O juiz competente da lavagem é quem vai decidir sobre a unidade de

processo e julgamento.


37

Essa mudança tem aplicação imediata.

O juiz da Vara especialidade em lavagem de capitais poderá julgar

apenas o delito de lavagem de capitais.

A.2. Norma processual material (mista)

Apesar de haver certo dissenso na doutrina, o ideal é dizer que norma

processual mista é aquela que interfere no jus libertatis do agente. Essa norma

de alguma forma vai repercutir no direito de liberdade do cidadão.

Ex.: É criada uma nova espécie de prisão. Prisão cautelar é matéria

processual, mas interfere no direito de liberdade do indivíduo.

Aplica-se o mesmo critério do Direito Penal, ou seja, o critério da

irretroatividade da lei mais gravosa ou da ultratividade da lei mais benigna.

Lei 9.613/98: revogação do art. 3º pela Lei 12.683/12.


Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

Art. 3º Revogado pela Lei nº 12.683, de 2012.

No art. 3º havia duas disposições importantes: no crime de lavagem não

cabia liberdade provisória e o juiz poderia decidir fundamentadamente se o réu

deveria recolher-se à prisão para apelar.

Isso já não é mais possível em relação a qualquer delito.

O STF hoje diz que mesmo o crime de tráfico é suscetível de liberdade

provisória. Além disso, não se pode mais condicionar o direito de apelar ao

recolhimento à prisão.

Essa lei, ao revogar o art. 3º, interfere no direito de liberdade: é benéfica.

Portanto, vai retroagir, vai se aplicar aos crimes praticados antes.

B. Normas de direito material


38

Aplica-se o critério da irretroatividade da lei mais gravosa ou da

ultratividade da lei mais benigna.

Exemplos:

Ex. 1: Lei 9.613/98: nova redação do art. 1º, § 5º.


Art. 1º, § 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Art. 1º, § 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Trata da delação premiada.

Agora a delação premiada passa a ser possível a qualquer momento.

Alguns doutrinadores já diziam que a delação premiada podia ser feita a

qualquer momento, mas não havia nenhuma lei que dispusesse a respeito.

A delação premiada pode ser feita durante as investigações, durante o

curso do processo, depois do trânsito em julgado da sentença condenatória...

Pode ser feita a qualquer momento, desde que seja eficaz.

Essa mudança é benéfica: pode retroagir, aplica-se mesmo que o delito

tenha sido praticado antes da Lei 12.683.

OBS.: A vigência da Lei 12.683 se deu no dia 10 de julho de 2012.

Art. 5o: Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

(...)


39

Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.7.2012

Ex. 2: Nova redação do art. 1º, § 2º, da Lei 9.613/98.


Art. 1º, § 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

Art. 1º, § 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Só era punido o dolo direto.

Agora houve a supressão da expressão “que sabe serem

provenientes...”.

O legislador, nesse crime, passou a admitir tanto o dolo direto como o

dolo eventual.

É exemplo de lex gravior (lei mais grave).

Esse dolo eventual aplica-se apenas aos crimes cometidos a partir do

dia 10/07/12.

Ex. 3: Nova redação do art. 1º, caput, da Lei 9.613/98.


Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; I – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)


I - (revogado); (Redação dada pela


40

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV - de extorsão mediante sequestro; V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organização criminosa. VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002) Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

Lei nº 12.683, de 2012)









Agora qualquer infração penal passa a figurar como antecedente do

crime de lavagem.

Ex.: Crimes tributários praticados em 2010 e 2011 cujos valores

permanecem dissimulados em nome de “laranjas” até a vigência da Lei

12.683/12 (10/07/12). Responde pelo crime de lavagem ou não?

Obs.: Crimes tributários não eram crimes antecedentes da lavagem,

passaram a ser após a Lei 12.683/12.

Corrente restritiva: à exceção dos crimes que já constavam do art. 1º

da Lei 9.613/98, tanto a lavagem quanto a infração antecedente devem ter sido

praticadas a partir do dia 10/07/12 (posição de Luiz Flávio Gomes e de

Pierpaolo Bottini).

Corrente ampliativa: ocultação é crime permanente. Logo, ainda que a

infração antecedente tenha sido cometida antes da Lei 12.683/12, deverá o

agente responder por lavagem se a ocultação se prolongar na vigência da Lei

12.683 (10/07/12) (posição de Vladmir Aras).

Súmula 711, STF.


41

Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime

continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação

da continuidade ou da permanência.

Se o agente manteve ocultos os valores após a vigência da Lei

12.638/12, há um crime permanente.

STF, Inq. 2.471.

Um parlamentar é acusado de praticar crimes contra a Administração

Pública antes de 1998. Quando entrou em vigor a Lei de Lavagem, ele

mantinha esses valores em contas no exterior. O STF recebeu a denúncia

contra ele.

STF, HC 11.865: raciocínio semelhante.

3. A expressão “lavagem de dinheiro”

Essa expressão surgiu nos EUA e passou a ser utilizada em Chicago,

em 1920: “money laudering”.

Os mafiosos compravam lavanderias e as utilizavam para dissimular os

valores obtidos com os ilícitos, para dar uma aparência lícita ao dinheiro.

Em alguns países da Europa utiliza-se a expressão “branqueamento de

capitais” (como Espanha e Portugal).

4. Conceito de lavagem de capitais

Lavagem de capitais é o crime pelo qual bens, direitos e valores

obtidos com a prática de infrações penais (diante da nova redação do art. 1º da

Lei 9.613/98) são integrados ao sistema econômico financeiro, com a

aparência de terem sido obtidos de maneira lícita.

Para o Supremo, não há necessidade de um vulto assustador das

quantias envolvidas, nem tampouco de complexidade das operações (ex.: um

simples cheque depositado na conta de outrem pode configurar lavagem de

dinheiro).

5. Gerações de leis de lavagem de capitais

Leis de 1ª geração


42

Apenas o tráfico de drogas figurava como crime antecedente da

lavagem.


Há um rol taxativo de crimes antecedentes.

A Lei 9.613/98 (em sua redação original) era uma lei de 2ª geração, pois

trazia no art. 1º um rol taxativo de crimes antecedentes.


Qualquer infração penal pode ser antecedente da lavagem.

Países como Espanha e Argentina adotam a terceira geração: qualquer

crime pode ser crime antecedente.

Lei 9.613/98: em face das alterações produzidas pela Lei 12.683/12,

passa a ser uma lei de 3ª geração.

O grande problema hoje é provar que o agente tinha a consciência de

que o dinheiro era produto de crime antecedente.

Há o risco de ocorrer a vulgarização do crime de lavagem

6. Fases da lavagem de capitais

GAFI (Grupo de ação financeira sobre lavagem de dinheiro): grupo

formado por vários países cujo objetivo precípuo é o combate à lavagem de

capitais. Desenvolvem as três fases da lavagem.

1ª fase: colocação (placement)

Consiste na introdução do dinheiro ilícito no sistema financeiro.

Ex.: Smurfing: pulverização de enormes valores em pequenas quantias

(pequenos depósitos bancários, para não levantar suspeita).

Ex.: Eu deposito R$ 500.000,00 na conta de “laranjas”.

2ª fase: dissimulação ou mascaramento (layering)

Nesta fase são realizadas várias movimentações financeiras, com o

objetivo de dificultar o rastreamento da origem ilícita dos valores.


43

Ex.: Transfere para outra conta, compra ações etc.

3ª fase: integração (integration)

Com a aparência lícita, os valores são reinvestidos, inclusive para o

financiamento de novas atividades delituosas.

STF, RHC 80.816: o STF diz que a consumação da lavagem de capitais

independe do preenchimento das três fases.

7. Bem jurídico tutelado

Há quatro correntes:

1ª) Mesmo bem jurídico tutelado pelo crime antecedente

Corrente minoritária.

Quando as leis de 1ª geração surgiram essa corrente poderia ser

utilizada.

O problema é que hoje a lavagem tem diversos crimes antecedentes.

Como eu posso dizer que uma única lei possa tutelar bens jurídicos tão

distintos? Eu teria que dizer que tutela a saúde pública, o patrimônio, a

Administração Pública.

2ª) Administração da Justiça

Posição minoritária (Rodolfo Tigre Maia).

Para esses doutrinadores, a ideia é que o crime de lavagem é

semelhante ao delito de favorecimento real (art. 349, CP).

Art. 349, CP: Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:

Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

3ª) Ordem econômico-financeira

Posição majoritária.

Art. 170, CF:


44

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

O crime de lavagem de dinheiro afeta o equilíbrio do mercado e a livre

concorrência.

O comerciante honesto não consegue concorrer com o comerciante “de

fachada”, pois os valores colocados no comércio deste têm origem espúria.

4ª) Ordem econômico-financeira e o mesmo bem jurídico tutelado pela infração

antecedente

Corrente minoritária (é a posição de Alberto Silva Franco e William Terra

de Oliveira).

7.1. Princípio da insignificância

Ex.: Um menor (integrante da “Gangue dos playboys”) que mora com os

pais e não tem renda alguma começa a praticar roubos. Dividindo os “lucros”,

ele ficou com R$ 5.000,00. Ele deposita R$ 1.000,00 na conta da namorada

para dissimular a origem desses valores.

Há crimes que não têm tamanha importância.

Se, segundo a maioria da doutrina, o bem jurídico tutelado é a ordem

econômico-financeira, isso significa dizer que é possível a aplicação do

princípio da insignificância ao delito de lavagem de dinheiro.


45

Requisitos para a aplicação do princípio da insignificância:

a) Mínima ofensividade da conduta;

b) Nenhuma periculosidade social da ação;

c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

d) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

À semelhança dos crimes tributários, que também são crimes contra a

ordem econômico-financeira, podem ser usados os seguintes parâmetros:

- Em um primeiro momento, os Tribunais Superiores entendiam que R$ 100,00

era o parâmetro de insignificância (Lei 10.522/02, art. 18, § 1º)

Art. 18, § 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

STJ, REsp 495.872.

- Os Tribunais passam a utilizar o parâmetro de R$ 10.000,00 (Lei 10.522/02,

art. 20).

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

STJ, REsp 1.112.748.

- Portaria MF nº 75, de 22/03/2012 (art. 1º): mandou arquivar execuções fiscais

cujo valor seja inferior a R$ 20.000,00.

O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso da atribuição que lhe confere o parágrafo único, inciso II, do art. 87 da Constituição da República Federativa do Brasil e tendo em vista o disposto no art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977; no parágrafo único do art. 65 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989; no § 1º do art. 18 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; no art. 68 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; e no art. 54 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, resolve:

Art. 1º Determinar:


46

I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e

II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ainda não há jurisprudência sobre isso.

Se tais valores são irrelevantes no âmbito administrativo, pois o Fisco

está mandando arquivar as execuções fiscais, também são irrelevantes para o

Direito Penal.

8. Da autonomia do processo de lavagem e da acessoriedade desse delito

Ex.: Imagine que tramitam separadamente um processo pelo crime de

tráfico e outro processo pelo crime de lavagem.

Observações:

1) Os processos criminais referentes ao crime de lavagem de capitais e à

infração antecedente podem até tramitar em um processo único, haja vista a

conexão probatória, mas essa reunião dos feitos não é obrigatória.

2) Compete ao juízo competente para o julgamento do crime de lavagem de

capitais deliberar sobre a reunião dos processos, o que, no entanto, não

impede que um conflito de competência seja suscitado.

Quando nós temos conexão e continência, quem dá a palavra sobre a

reunião dos processos?

Art. 78, CPP:

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:

I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri;

Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria:

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;

c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior


47

graduação;

IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Ex.: Se eu tivesse um crime de tráfico de drogas e um crime lavagem, os

dois eram reunidos perante o juízo do tráfico de drogas, pois é o crime mais

grave. Agora, se houver conexão, quem vai julgar todos os crimes é o juiz da

lavagem.

Art. 2º, II, Lei 9.613: autonomia do processo.


II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento;

O crime de lavagem pode tramitar separadamente.

A infração penal antecedente é uma elementar da lavagem de capitais.

Quais as consequências de uma absolvição do crime antecedente?

Diante dessa discussão, a doutrina adota a teoria da acessoriedade

limitada.

A lavagem é um crime acessório.

Se de um lado há a infração penal antecedente, adotada a teoria da

acessoriedade limitada, qual é o grau de preenchimento dos requisitos do

crime para que a conduta de lavagem seja punível? Basta que seja

demonstrada a prática de uma conduta típica e ilícita.

Infração penal antecedente Lavagem

Típica e ilícita. Passa a ser punível.


Art. 2º, § 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de

Art. 2º, § 1o A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de


48

pena o autor daquele crime. pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Quando fala em “isenção de pena” está falando em causas excludentes

de culpabilidade.

3) Diante da adoção da teoria da acessoriedade limitada, é necessário que a

conduta antecedente seja típica e ilícita. Logo, se a absolvição quanto à

infração antecedente ocorrer com base no reconhecimento da atipicidade ou

licitude, não será punível o crime de lavagem de capitais.

4) No entanto, se a absolvição quanto à infração antecedente ocorrer com

fundamento em causa excludente da culpabilidade, subsiste a possibilidade de

punição do crime de lavagem de capitais.

Ex.: Reconhecido que a infração antecedente foi praticada sob coação

moral irresistível, obediência hierárquica...

5) Como a punibilidade é mera consequência do delito, a incidência de uma

causa extintiva da punibilidade quanto à infração antecedente não impede a

condenação quanto ao crime de lavagem de capitais, salvo em se tratando da

anistia e da abolitio criminis, hipóteses de novatio legis em que o fato

antecedente deixa de ser considerado infração penal.

Ex.: Se o traficante morreu, a punibilidade dele estará extinta, mas

subsiste a possibilidade de condenação da pessoa que estava fazendo a

lavagem.

9. Sujeitos do delito

9.1. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa.

9.2. Responsabilização do autor da infração antecedente pelo crime de

lavagem de capitais

Autor do crime antecedente também responde pela lavagem?

OBS.: “Profissionalização da lavagem”: cada vez mais terceiros são

contratados para praticar a lavagem.

Ex.: Tício praticou o crime de roubo (art. 157). Tício também pode

responder pelo crime de lavagem de capitais?


49

Corrente minoritária: não é possível (Delmanto, entre outros

doutrinadores), sob pena de bis in idem (a mesma conduta estaria sendo

punida duas vezes).

Outro argumento é o de que haveria violação ao princípio do nemo

tenetur se detegere. Se o criminoso não oculta os valores, está produzindo

provas contra si mesmo.

Corrente majoritária: é possível a responsabilização da mesma pessoa

tanto pela infração antecedente quanto pela lavagem de capitais.

STF, Inq 2.471.

Agora qualquer infração penal antecedente, em tese, pode ser

antecedente da lavagem.

Ex.: O agente furtou um celular, chegou em casa e guardou no armário.

É lavagem? Não.

Ex. 2: O agente é corrupto e recebeu R$ 500.000,00. Ele comprou uma

casa na praia, no nome dele. Isso é lavagem? Não (mas se ele comprasse a

casa no nome da tia-avó, ele estaria praticando uma nova conduta delituosa).

Na infração antecedente é preciso separar o exaurimento.

Ex.: O exaurimento do crime de furto é a posse mansa e pacífica da

coisa. Quando o agente chega em casa com o celular furtado, ele tem a posse

mansa e pacífica.

Às vezes, se não tomarmos cuidado, todo furto geraria lavagem, pois

quem furta alguma coisa em algum lugar irá guardá-la.

É preciso separar o que é o exaurimento da conduta antecedente do que

vem a ser a prática de nova conduta visando a ocultação de tais valores.

Infração

antecedente Prática de nova conduta

visando a ocultação dos valores

exaurimento

OBS.: O princípio do nemo tenetur se detegere não é absoluto (STF, RE

640.139).


50

9.3. Desnecessidade de participação na infração antecedente

A participação na infração antecedente não é condição essencial para

que se possa ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais, desde que o

agente tenha consciência da origem ilícita dos valores (STJ, RMS 16.813).

11/02/123

Aula 03

9.4. Advogado como sujeito ativo da lavagem

Nova redação conferida ao art. 9º, § único, XIV da Lei 9.613/98.

Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira;

II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;

III - a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações:

(...)

XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

Ex.: Renato recebe um salário mínimo e, a partir de determinado dia,

começa a fazer operações de R$ 250.000,00. A instituição é obrigada a

comunicar o COAF essa operação, para verificar se há lastro para essa

movimentação ou se a conta está sendo utilizada para lavagem de capitais.

O advogado pode ser enquadrado no inciso XIV. Ex.: Um advogado

tributarista ou da área empresarial presta serviços ligados à participação em

sociedades, gestão de contas bancárias...

O advogado é obrigado a comunicar uma operação suspeita?

A própria CF protege o sigilo do advogado. 3 Aula atualizada em 01/09/12.


51

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Do mesmo jeito que você deve proteger a figura do advogado, não se

pode dizer que o advogado tem uma imunidade absoluta para a prática do

delito.

Advogado como sujeito ativo da lavagem: no exercício da defesa

técnica em processo judicial referente ao crime de lavagem de capitais, ou nas

hipóteses em que o advogado é consultado sobre uma concreta situação

jurídica vinculada a um processo criminal de lavagem, não se impõe ao

advogado a obrigação de comunicar operações suspeitas ao COAF, ainda que

tome conhecimento no exercício de sua atividade profissional de fatos que se

amoldam à lavagem de capitais.

Defesa técnica em processo judicial Ex.: O advogado foi contratado

para atuar em um processo criminal. Se na entrevista prévia o cliente diz que

realmente praticou lavagem de capitais, o advogado não pode se transformar

em um delator do cliente.

Consultado sobre uma concreta situação jurídica vinculada a um

processo criminal está prestando uma assessoria e não é obrigado a

comunicar atividades suspeitas.

No entanto, se o advogado promover uma atividade de “consultoria

jurídica”, visando à criação de um esquema de blindagem patrimonial a fim de

facilitar a ocultação de valores obtidos a partir de qualquer infração penal, a ele

se impõe a obrigação de comunicar operações suspeitas, podendo, inclusive,

responder criminalmente pelo delito de lavagem de capitais.

STJ, HC 50.933 (o advogado era o autor intelectual do crime de

lavagem).

9.5. Sujeito passivo

É o Estado.

10. Tipo subjetivo

No ordenamento jurídico brasileiro a lavagem de capitais somente é punida

a título doloso.

Obs.: Em alguns países, como Alemanha e Espanha, a lavagem de

capitais também é punida a título culposo.


52

Diante da Lei 12.683/12, o dolo também deve abranger a consciência de

que os valores ocultados são produto de infração penal (qualquer que seja ela).

Na redação antiga, era difícil provar que o sujeito sabia que o dinheiro

era proveniente diretamente de determinado delito (ex.: tráfico de drogas).

Com a nova redação, vai facilitar, porque não precisa mais provar que o

sujeito sabia que os bens eram produto de tráfico de drogas, basta saber que

são provenientes de infração penal.

10.1. Dolo eventual

A lavagem de capitais é punida a título de dolo eventual?

Em regra, todo crime doloso admite a figura do dolo direto e a figura do

dolo eventual. No entanto, alguns admitem somente dolo direto.

Ex. 1: Art. 339, CP (denunciação caluniosa).

Denunciação caluniosa

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

A redação deixa evidente que o legislador quis punir somente a título de

dolo direto.

Ex. 2: Art. 180, CP (receptação).

Receptação

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

A punição desse crime só pode ser admitida a título de dolo direto.

Para saber se determinado crime admite dolo eventual é preciso fazer a

leitura do tipo penal.

Art. 1º, caput, Lei 9.613: a figura é punida tanto a título de dolo direto,

como a título de dolo eventual.


53


Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II - de terrorismo;

I – de terrorismo e seu financiamento;

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV - de extorsão mediante sequestro;

V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI - contra o sistema financeiro nacional;

VII - praticado por organização criminosa.

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal).

Pena: reclusão de três a dez anos e multa.


I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)









Obs.: Na redação antiga do § 2º, I, havia uma restrição quanto ao dolo

eventual ao dizer “que sabe”’ serem provenientes. O legislador estava vedando

a punição a título de dolo eventual.

Lei 9.613/98 (redação original) Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei


54

12.693/12

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:


§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)


Obs. 2: No inciso II do § 2º, continua a expressão “tendo conhecimento”.

É a única figura que só é punida a título de dolo direto.



II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.



Com a nova redação da Lei 9.613/98, os crimes do art. 1º, caput; art. 1º, §

1º e art. 1º, § 2º, I, admitem tanto o dolo direto quanto o dolo eventual.

Todavia, o crime do art. 1º, § 2º, inciso II só é punido a título de dolo direto

(usa a expressão “tendo conhecimento”).

Ex. 1: Renato efetua 6 disparos na direção da cabeça da pessoa.

Ex. 2: Renato está a dois metros da pessoa e dá 5 tiros na direção do

joelho.

Por mais que o criminoso não confesse qual era o seu dolo, o dolo pode

ser aferido a partir das circunstâncias objetivas do caso concreto.

O dolo pode ser comprovado com base nos elementos objetivos do caso

concreto.


55

10.2. Teoria da cegueira deliberada (ou das instruções da avestruz)

Willful blindness ou ostrich instructions

Art. 9º, § único, X:

Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações:

X - as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;

Trata do corretor de imóveis, que é obrigado a comunicar operações

suspeitas.

Em alguns casos, é muito melhor não saber que o dinheiro é produto de

infração penal. No entanto, muitas vezes, de forma deliberada, o sujeito evitou

tomar conhecimento da proveniência do dinheiro.

Essa teoria foi criada para o crime de tráfico de drogas, mas pode ser

utilizada para outros crimes.

Se o agente deliberadamente evita a consciência quanto à origem ilícita

dos bens, assume o risco de produzir o resultado, daí porque responde por

lavagem a título de dolo eventual.

OBS.: Como essa teoria leva à punição a título de dolo eventual, não se

aplica ao art. 1º, § 2º, inciso II, que só admite o dolo direto.

Caso concreto: Banco Central de Fortaleza.

Foram subtraídos cerca de 165 milhões de reais do Banco Central de

Fortaleza. Os criminosos subtraíram esses valores e uma das formas utilizadas

para tirar o dinheiro de Fortaleza foi a compra de veículos automotores. Eles

“recheavam” os veículos com o dinheiro. Os veículos foram comprados em

uma concessionária, a qual vendeu, em um dia onze veículos. O pagamento foi

feito em dinheiro (R$ 980.000,00 em dinheiro). Os dois empresários donos

dessa concessionária de veículos foram denunciados pelo crime de lavagem

de capitais pois, como eles tinham a obrigação de comunicar operações

suspeitas, assumiram o risco de praticar lavagem.

OBS.: À época, o crime antecedente pelo qual eles foram denunciados

foi crime praticado por organização criminosa.


56

Houve condenação na 1ª instância dos dois empresários (autos nº

2005.81.00.014586-0). Foi utilizada a teoria da cegueira deliberada.

No entanto, eles foram absolvidos na 2ª instância (TRF5, ACR 5520).

O Tribunal entendeu que a utilização da Teoria da cegueira deliberada

só é possível a título de dolo eventual. À época, só era possível a punição do

crime previsto no art. 1º, § 2º, I a título de dolo direto. Além disso, entendeu que

não havia como os empresários terem conhecimento de que o dinheiro era

produto de infração penal.






11. Objeto material

Objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta delituosa

(não se confunde com bem jurídico).

Ex.: No homicídio, o objeto material é o ser humano nascido com vida;

no furto, o objeto material é a coisa alheia móvel.

Lei 12.683/12: bens, direitos ou valores que sejam produto direto ou

indireto de qualquer infração penal.

Produto direto (producta sceleris): resultado imediato da infração

penal.

Ex.: Quando o agente subtrai um relógio, o relógio é o produto direto da

infração penal.

Produto indireto (fructus sceleris): proveito obtido pelo criminoso

como resultado da utilização econômica do produto direto.


57

12. Tipo objetivo

Ocultar: esconder a coisa, procurando impedir ou dificultar sua localização.

O sujeito pode ocultar de forma comissiva ou omissiva.

Dissimular: disfarçar, escamotear, encobrir (é uma ocultação com fraude).

Só pode ser praticado através de uma conduta comissiva.

Ex.: O sujeito vendeu drogas e guardou o dinheiro obtido com o tráfico

de drogas embaixo do colchão. Isso é o exaurimento do crime anterior.

Não haverá lavagem de capitais quando a conduta for considerada uma

utilização ou aproveitamento normal das vantagens ilícitas obtidas com a

infração antecedente mero exaurimento.

O crime de lavagem de capitais é um crime de ação múltipla ou de

conteúdo variado.

Nesse caso, aplica-se o princípio da alternatividade.

Ainda que o agente pratique mais de uma ação típica, deve responder

por crime único, desde que isso ocorra em um mesmo contexto fático.

Ex.: O agente importou drogas e manteve-as em depósito. Responderá

somente por um crime de tráfico de drogas.

12.1. Natureza do delito

Crime material: o resultado está inserido no tipo penal.

Crime formal: o resultado não precisa ocorrer para que o crime esteja

consumado (ex.: concussão).

Art. 1º, Lei 9.613: O resultado está inserido no tipo penal.


No § 1º há um especial fim de agir (para ocultar ou dissimular), mas ele

não precisa ocorrer para o crime se consumar.



58

§ 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

No § 2º, inciso II, o resultado não precisa ocorrer.




Crime material: art. 1º, caput e art. 1º, § 2º, I.

STF, RHC 80.816: a figura do art. 1º, caput é um crime material.

Cuidado: há doutrinadores (posição minoritária) que sustentam que

mesmo o delito do art. 1º, caput é formal (Rodolfo Tigre Maia).

Crime formal: art. 1º, § 1º e art. 1º, § 2º, II.

13. Tentativa

Lei 9.613/98: art. 1º, § 3º

Art. 1º, § 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

Este § 3º é inócuo, pois, diante do silêncio da lei especial, aplicam-se as

regras gerais do Código Penal (art. 12).

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

Como é um crime plurissubsistente, é possível a tentativa. A pena será

diminuída de 1 a 2/3.







59

14. Causa de aumento de pena

Lei 9.613/98, art. 1º, § 4º:


§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa.

§ 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Forma habitual e forma reiterada são expressões sinônimas.

O § 4º determina o aumento de 1/3 a 2/3 se o crime for cometido:

- de forma reiterada: habitualidade criminosa.

Obs.: Habitualidade criminosa ≠ crime habitual.

Crime habitual: um ato isolado não gera tipicidade. Exige a prática

reiterada de determinada conduta.

Habitualidade criminosa: estilo de vida do agente. O agente faz do crime

sua atividade regular.

O crime de lavagem NÃO É CRIME HABITUAL, mas, se o criminoso o

praticar reiteradas vezes, a sua pena será aumentada de 1 a 2/3.

- por intermédio de organização criminosa

OBS.: Organização criminosa será tema de uma aula própria.

15. Colaboração premiada

15.1. Origem e conceito

Origem

Surge no Direito anglo-saxão, utilizando-se a expressão crown witness

(testemunha da Coroa).


60

O primeiro caso de delação premiada na História teria sido o de Judas.

Conceito de colaboração premiada

Consiste em uma técnica especial de investigação na qual o próprio

autor da infração penal colabora com as autoridades estatais no curso da

persecução penal, seja para permitir a localização do produto do crime, a

identificação dos demais coautores e partícipes, seja para facilitar a libertação

do sequestrado.

O Estado reconhece que ele não consegue combater a criminalidade

organizada sem a ajuda do próprio criminoso.

É muito mais comum a expressão delação premiada.

Delação premiada (chamamento de corréu): a expressão delação

pressupõe a identificação dos demais agentes, ou seja, a incriminação de

terceiros.

Colaboração é uma expressão mais abrangente.

Colaboração premiada: colaboração é o gênero, do qual a delação é

espécie.

O criminoso pode colaborar com a persecução penal sem que,

necessariamente, incrimine terceiros (ex.: localização do produto do crime).

A colaboração premiada é plenamente compatível com o princípio do nemo

tenetur se detegere.

- É um ato voluntário, mas não necessariamente espontâneo.

Quando o ato é espontâneo, a vontade parte da pessoa. Quando o ato é

voluntário, pode ter sido estimulado por alguém.

A colaboração premiada vem sendo estimulada pelas autoridades,

visando a identificação dos demais agentes.

- É um ato assistido pela defesa técnica.

A celebração do acordo deve ser feita na presença de um advogado.

15.2. Previsão legal

a) Lei 8.072/90: art. 8º, § único


61

Há uma delação premiada: colaboração que resulta na identificação dos

demais coautores e partícipes.

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

Benefício: diminuição da pena de 1 a 2/3.

b) CP: art. 159, § 4º

Há uma colaboração premiada: visa a libertação da vítima.

Art. 159, § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996)


c) Lei 9.080/95

Alterou duas leis:

- Lei 7.492/86: art. 25, § 2º;

- Lei 8.137/90: art. 16, § único.

Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea (VOLUNTÁRIA) revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

d) Lei 9.034/95: art. 6º


62

Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

Na realidade, não há um estímulo a colaborar quando o agente sabe que

terá apenas a pena diminuída e, muitas vezes, cumprirá pena no mesmo

estabelecimento penal que os demais agentes.

e) Lei 9.613/98: art. 1º, § 5º


§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria [objetivos cumulativos] ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

§ 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime [objetivos alternativos]. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

OBS.: É muito comum a lei usar a expressão “poderá”, mas não se tratar

de mera discricionariedade do juiz, o acusado tem direito subjetivo.

Objetivos (alternativos):

- Apuração das infrações penais;

- Identificação dos demais agentes;

- Localização do produto da lavagem.

Prêmios legais:

- Diminuição da pena (1/3 a 2/3) e fixação do regime inicial aberto ou

semiaberto (a Lei 12.683/12 passou a prever também o regime semiaberto).




63

- Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que

não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

- Extinção da punibilidade por meio do perdão judicial.

f) Lei 12.529/11 (vigência: 29/05/12)

Colaboração premiada ligada a crimes econômico-financeiros.

É chamada de acordo de leniência (ou acordo de brandura ou doçura).

Art. 86:

CAPÍTULO VII

DO PROGRAMA DE LENIÊNCIA

Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e

II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

Cuidado: trata-se do acordo de leniência de caráter administrativo. A lei

fala em extinção da ação punitiva da administração pública.

Art. 87:

Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.

Trata do acordo de leniência no processo criminal.


64

A utilização da expressão “tais como” denota que temos a possibilidade

de celebração de acordo de leniência em qualquer infração ligada à ordem

econômica (ex.: crimes de licitação).

Apesar dos termos do art. 87, o acordo de leniência pode ser celebrado

a qualquer momento: antes e durante o curso do processo. Se o processo já

estiver em curso, ficará suspenso durante o acordo e, quando cumprir todo o

acordo, a punibilidade estará extinta.

g) Lei 11.343/06: art. 41

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Benefício: redução da pena de 1 a 2/3.

h) Lei 9.807/99

Art. 13:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Benefício do perdão judicial.

Por mais que ele colabore, o juiz não é obrigado a conceder o perdão

judicial, o juiz vai levar em conta as circunstâncias do caso concreto.

Art. 14:

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação


65

policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.


Como essa lei é genérica, não é específica para um determinado delito, a

maioria entende que esses dispositivos podem ser aplicados a qualquer delito,

salvo para aqueles em que há previsão específica.

Se você interpretar que os três requisitos (incisos I a III) são cumulativos,

só se aplicaria ao crime de extorsão mediante sequestro praticado em

concurso de agentes cujo pagamento tenha sido efetuado. Estaria restringindo

o benefício a somente um crime.

A doutrina majoritária entende que os requisitos dos incisos I, II e III do art.

13 não são cumulativos. Dependem, na verdade, da natureza do delito.

A Lei 9.807/99 também dispõe sobre mecanismos de proteção ao

colaborador.

Exemplos: A lei prevê proteção policial, mudança de identidade...

Art. 7o Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:

I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações;

II - escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos;

III - transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção;

IV - preservação da identidade, imagem e dados pessoais (TESTEMUNHO ANÔNIMO);

V - ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda;

VI - suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar;

VII - apoio e assistência social, médica e psicológica;

VIII - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida;

IX - apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal.

Parágrafo único. A ajuda financeira mensal terá um teto fixado pelo conselho


66

deliberativo no início de cada exercício financeiro.

Testemunho anônimo é um depoimento no qual não são revelados os

dados da testemunha.

O testemunho anônimo já foi validado pelo próprio STF (HC 90.321).

Está regulamentado em São Paulo pelo Provimento 32/2000 da

Corregedoria Geral de Justiça.

Art. 9o Em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo.

Art. 19-A da Lei 9.807/99 (acrescentado pela Lei 12.483/11): passou a

prever a oitiva antecipada de pessoas incluídas no regime de proteção.

Art. 19-A. Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.483, de 2011)

Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal. (Incluído pela Lei nº 12.483, de 2011)

15.3. Eficácia objetiva da colaboração premiada

Ex.: Crime de extorsão mediante sequestro. O agente colabora

indicando onde a vítima está localizada. No entanto, quando a Polícia chega ao

local, a vítima já estava morta, pois deixou de tomar um medicamento.

Para que o agente faça jus aos prêmios legais, é indispensável aferir a

eficácia objetiva de sua colaboração.

Deve ter sido atingido o objetivo da lei.

Pouco interessa a motivação do colaborador.

Pouco importa se ele colaborou porque se arrependeu, ou porque tinha

interesse nos benefícios...


67

15.4. Momento para a colaboração premiada

Fase investigatória;

Fase processual;

Execução penal (após o trânsito em julgado de sentença condenatória).

A doutrina já defendia que era possível colaboração premiada na

execução penal, mas não havia previsão legal.

Art. 1º, § 5º, Lei 9.613: a nova lei acrescentou a expressão a qualquer

tempo.

Art. 1º, § 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Diante dessa mudança, é evidente que a colaboração premiada pode

ser feita a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado da sentença

condenatória.

Esse acréscimo foi feito na Lei de Lavagem de Capitais, mas pode ser

usado aos outros dispositivos legais.

OBS.: Essa colaboração deve ser objetivamente eficaz (ex.: é capaz de

levar à localização dos bens objeto de lavagem).

25/02/124

Aula 04

15.5. Natureza jurídica da colaboração premiada

A sua natureza jurídica varia, pode ser estudada à luz do Direito Penal e

à luz do Direito Processual Penal.

Sob o ponto de vista do:

a) Direito Penal

4 Aula atualizada em 08/09/12.


68

A colaboração premiada funciona como:

- causa de diminuição de pena e fixação do regime inicial aberto ou semiaberto;

- causa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

- causa extintiva da punibilidade pelo perdão judicial.

b) Direito Processual Penal

A colaboração premiada funciona como:

- Meio de obtenção de provas é uma técnica especial de investigação.

Obs.: No caso específico do acordo de leniência, funciona como causa

impeditiva do oferecimento de denúncia.

Lei 12.529, art. 87:


- Causa suspensiva da prescrição.

OBS.: A colaboração premiada é um benefício de natureza pessoal

(somente será beneficiado o indivíduo que prestar as informações desejadas

pelo Estado). Nesse sentido: STF, HC 85.176.

15.6. Acordo de colaboração premiada

Na grande maioria dos casos, a colaboração premiada é celebrada de

maneira informal. O problema é que às vezes o criminoso presta as

informações mas, quando a colaboração não é formalizada, o acusado pode

acabar não recebendo os benefícios legais.


69

Há uma espécie de “contrato” de colaboração premiada, onde de um

lado constam as obrigações do colaborador e, do outro lado, quais são os

benefícios legais.

Acordo de colaboração premiada: apesar de não haver previsão legal,

salvo na hipótese do acordo de leniência, este acordo é uma criação

jurisprudencial que transmite mais segurança ao próprio colaborador, que não

fica apenas com uma vaga promessa feita pelos órgãos responsáveis pela

persecução penal.

Este acordo, a ser celebrado entre o Ministério Público e o colaborador,

assegurada a presença de advogado, com posterior homologação pelo juiz

competente, deve especificar o tipo de colaboração desejada, as provas que o

colaborador deve apresentar e os benefícios que irá obter se cumprir o quanto

acordado.

Este acordo não deve constar dos autos, nem se tornar público.

Característica essencial desse acordo é o sigilo, seja para preservar a

integridade física do colaborador e de sua família, seja para preservar a própria

eficácia das provas. Nesse sentido: STF, HC 90.688.

15.7. Valor probatório da colaboração premiada

É possível a condenação de alguém com base única e exclusivamente

em uma colaboração premiada?

A colaboração premiada, isoladamente considerada, não pode servir de

fundamento para um decreto condenatório.

O juiz vai ter de somar a colaboração premiada a outros elementos

probatórios produzidos em juízo.

Ex.: STF, HC 84.517.

Se o colaborador for ouvido em juízo, os advogados dos demais acusados

terão direito de lhe fazer reperguntas.

O delator passa a figurar como uma testemunha de acusação. Portanto,

na hora de sua oitiva, os advogados dos demais acusados devem participar.

Nesse sentido: STF, HC 90.830.

OBS.: O colaborador poderá ser ouvido por videoconferência (para

resguardar a sua integridade física).


70

16. Procedimento dos crimes de lavagem

Lei 9.613/98, art. 2º, I.



Faz menção ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão.

O problema é que, desde 2008, a partir do advento da Lei 11.719/08,

não existe mais essa classificação do procedimento de acordo com a natureza

da pena.

Hoje, o procedimento comum é classificado de acordo com a quantidade

de pena máxima.

Procedimento comum:

- Ordinário: pena máxima igual ou superior a 4 anos.

- Sumário: pena máxima inferior a 4 anos e superior a 2 anos.

- Sumaríssimo (JECRIM): contravenções penais e crimes com pena máxima

não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa.

Pena cominada ao crime de lavagem:



Portanto, como a pena máxima é de 10 anos (superior a 4 anos), o

procedimento a ser observado é o procedimento comum ordinário (art.395 e

ss., CPP).

16.1. Procedimento a ser adotado no caso de crimes conexos

Existe a possibilidade de o processo que versa sobre o crime de

lavagem de capitais (processo “X”) tramitar em conjunto com o processo

criminal, p. ex., do tráfico de drogas (processo “Y”).


71

Apesar de a reunião não ser obrigatória, ela é possível.

Simultâneos processos

Processo “X” Processo “Y”

Lavagem Tráfico de drogas

proc. comum proced. especial

ordinário da Lei de Drogas

O problema é que há o procedimento especial da Lei de Drogas. Se

forem reunidos esses dois processos em razão do reconhecimento da conexão

ou continência, qual procedimento a ser observado?

A revogada Lei 6.368/76 (antiga Lei de Drogas), no art. 28, dizia que, no

caso de conexão ou continência, deveria ser adotado como procedimento

aquele referente à infração mais grave.

Mesmo antes de esse artigo ser revogado, a doutrina sempre criticou o

fato de o procedimento ser fixado pelo critério da infração mais grave.

Hoje, o entendimento que prevalece é que, no caso de conexão entre crimes

com procedimentos distintos, deve prevalecer o mais amplo, ou seja, aquele

que melhor assegura às partes o exercício de suas faculdades processuais.

Obs.: Mais amplo não significa necessariamente o mais demorado.

No exemplo dado, o procedimento mais amplo é o procedimento comum

ordinário.

Nesse sentido: STJ, HC 204.658.

17. Competência criminal

CF, art. 109, VI, in fine.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;


72

Obs.: Não é todo crime contra o sistema financeiro e a ordem

econômico-financeira que será da competência da Justiça Federal.

Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira

somente serão julgados pela Justiça Federal nos casos determinados por lei.

- Lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular): Justiça Estadual (pois a lei

nada fala sobre competência).

Súmula 498 do STF: Compete à Justiça dos Estados, em ambas as

instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.

- Lei 4.595/64 (crimes de concessão de empréstimos vedados): Justiça

Estadual (pois a lei nada fala sobre competência).

- Lei 7.492/86 (art. 26): Justiça Federal.

- Lei 8.137/90: quanto aos crimes tributários, a competência será determinada

com base na natureza do tributo.

Tributo da União (ex.: IR): Justiça Federal.

Tributo estadual/municipal (ex.: IPVA): Justiça Estadual.

- Lei 8.176/91 (crime de adulteração de combustíveis): Justiça Estadual (pois a

lei nada fala sobre competência).

- Lei 9.613/98 (crime de lavagem), art. 2º, III:


III - são da competência da Justiça Federal:

a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

OBS.: Há doutrinadores (como Nucci) que dizem que todo crime de

lavagem é de competência da Justiça Federal, mas esse entendimento não e

acompanhado pela jurisprudência e contraria o inciso III do art. 2º.

Prevalece o entendimento de que o bem jurídico tutelado pelo crime de

lavagem é a ordem econômico-financeira. Portanto, o inciso I é inócuo (todo

crime de lavagem é praticado contra a ordem econômico-financeira).


73

A lavagem de capitais, em regra, é da competência da Justiça Estadual,

salvo se:

- houver lesão a bens, serviços e interesses da União, suas autarquias e

empresas públicas

OU

- se a infração antecedente for de competência da Justiça Federal.

Ex.: STJ, RHC 11.918.

17.1. Competência para decidir sobre possível reunião dos feitos

A regra é de que não existe a tramitação conjunta obrigatória. Os

processos podem tramitar separadamente, como podem tramitar no mesmo

processo, em face da conexão e da continência.

Os juízes que julgavam a infração antecedente queriam sempre remeter

o processo para o juízo do crime de lavagem, o que gerava diversos conflitos

de competência.



II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país;


II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Agora, a Lei 12.683/12 passou a prever de maneira expressa que quem

dá a última palavra sobre a reunião dos feitos é o juiz da lavagem.

Ex.: Os processos de tráfico e de lavagem foram para o juiz competente

para julgar a lavagem. Ele decidirá pela reunião ou pela separação dos

processos.


74

17.2. Varas especializadas para o julgamento da lavagem de capitais

inconstitucional

Resolução 314/2003 do Conselho da Justiça Federal: determinou que os

TRF’s, em um prazo de 60 dias, criassem Varas especializadas para o

julgamento do crime de lavagem de capitais.

Após a edição dessa Resolução, os TRF’s começaram a criar

Provimentos.

válidos

TRF da 3ª Região: editou o Provimento 238.

Esse Provimento transformou duas Varas Federais em Varas

especializada para julgar crimes contra o sistema financeiro e crimes de

lavagem de capitais.

Ex.: O TRF3 especializou a 2ª e a 6ª Vara.

1ª Vara 2ª Vara 3ª Vara 4ª Vara 5ª Vara 6ª Vara

24 18 06 21 13 28

Esses Provimentos não só especializaram algumas de suas Varas, mas

também determinaram que os processos que tramitavam nas demais Varas

fossem redistribuídos a essas Varas (salvo se a instrução já estivesse

concluída).

Esse assunto gerou bastante polêmica.

É possível criar Vara especializada através de Resoluções e

Provimentos? Não há necessidade de lei em sentido estrito?

Se os processos já estavam tramitando nas demais Varas, podem ser

redistribuídos? Isso não viola o princípio do juiz natural?

Os Tribunais entenderam que:

A especialização de Varas não viola o princípio do juiz natural.

Esse já era o entendimento de Scarance Fernandes.

Nesse caso, não há tribunal de exceção. Há tribunal de exceção quando

o órgão é criado após a ocorrência do fato, especificamente para julgar aquele

caso.


75

A especialização de Varas melhora a prestação jurisdicional, o juiz

passa a ter um maior know-how em relação àquele crime.

No âmbito da Justiça Federal, esta especialização tem previsão legal.

Lei 5.010/66 (art. 12):

Art. 12. Nas Seções Judiciárias em que houver mais de uma Vara, poderá o Conselho da Justiça Federal fixar-lhes sede em cidade diversa da Capital, especializar Varas e atribuir competência por natureza de feitos a determinados Juízes.

Com a CF/88, o Conselho da Justiça Federal (funciona na estrutura do

STJ) deixou de ter atribuições jurisdicionais.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

Parágrafo único. Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II - o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Isso significa que o Conselho não pode especializar Varas.

O STF entendeu que a Resolução 314 do Conselho da Justiça Federal é

inconstitucional, pois ele já não tem atribuições jurisdicionais

À luz da CF, o art. 12 deve ser interpretado da seguinte forma:

Art. 12. Nas Seções Judiciárias em que houver mais de uma Vara, poderá o RESPECTIVO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL fixar-lhes sede em cidade diversa da Capital, especializar Varas e atribuir competência por natureza de feitos a determinados Juízes.

Apesar da inconstitucionalidade da Resolução 314 do CJF, os Provimentos

dos TRF’s são válidos, porquanto resultado da auto-organização administrativa.

A especialização de Varas não é matéria alcançada pelo princípio da

reserva de lei em sentido estrito (STF, HC 86.660 e HC 91.024).

No processo penal, aplica-se subsidiariamente a regra da perpetuação da

competência prevista no art. 87 do CPC.


76

Se o processo teve início perante um juiz, deve terminar com ele.

Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Exceções à regra da perpetuação da competência:

1) Quando o órgão judiciário for extinto (ex.: Os Tribunais de Alçada foram

extintos e os processos foram encaminhados aos Tribunais de Justiça);

2) Quando houver alteração da competência em razão da matéria. Foi isso que

ocorreu com a criação das Varas Especializadas;

3) Quando houver alteração da competência em razão da hierarquia.

Para o STJ, com a especialização das Varas, houve alteração da

competência em razão da matéria. Logo, é possível a remessa dos autos que

tramitavam perante outros juízos às Varas especializadas (REsp 628.673).

18. Justa causa duplicada

Lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo

penal.

O crime de lavagem de capitas é um crime acessório, que depende de uma

infração penal antecedente.

Justa causa duplicada: não basta apenas trazer prova do crime de

lavagem, é preciso demonstrar que os valores ocultados ou dissimulados são

decorrentes de uma infração antecedente.

STJ, HC 128.590.

Ex.: O cidadão é pego com R$ 100.000,00 na cueca. Para dizer que é

lavagem, é preciso justa causa duplicada. Já há justa causa quanto à lavagem,

pois se o dinheiro fosse lícito, ele não teria escondido na cueca. No entanto, é

preciso demonstrar que tais são valores são produto direto ou indireto de uma

infração.

19. Art. 366 do CPP

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir


77

advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

§ 1o (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).


OBS.: Apesar de os dois parágrafos terem sido revogados, o caput não

sofreu qualquer alteração.

19.1. Requisitos

A. Citação por edital

É uma medida extrema, só deve ser adotada depois de esgotados os

meios de localização do acusado. A regra é o acusado ser citado

pessoalmente.

Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.

B. Não comparecimento do acusado, nem tampouco de seu advogado

Subentende-se que ele não tomou conhecimento da acusação.

O ideal é falar em não apresentação da resposta à acusação (pois é

esta a fase que sucede à citação do acusado).

19.2. Consequências decorrentes da aplicação do art. 366 do CPP

A. Suspensão do processo e da prescrição

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)




78

Suspende-se o processo, aguardando o comparecimento do acusado

(protege o interesse do acusado de poder acompanhar o processo) e

suspende-se a prescrição (protege o interesse do Estado na persecução

penal).

Limite temporal para essa suspensão

1ª corrente: a prescrição deve permanecer suspensa de acordo com a

prescrição da pretensão punitiva abstrata. Nesse caso, estaria criando uma

nova hipótese de imprescritibilidade.

Ex.: Furto simples (pena de 1 a 4 anos): o processo e a prescrição

ficarão suspensos por 8 anos (prazo da prescrição). Depois de 8 anos, o

processo continuaria paralisado, mas a prescrição voltaria a correr.

É a posição do STJ.

Súmula 415 do STJ: O período de suspensão do prazo prescricional é

regulado pelo máximo da pena cominada.

2ª corrente: a suspensão do processo e da prescrição pode perdurar

por prazo indeterminado.

É a posição do STF (RE 460.971).

Cuidado: no próprio STF, está sob julgamento o RE 600.851, no qual o

STF voltará a apreciar a matéria.

B. Produção antecipada de provas urgentes

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Deve ocorrer antes da suspensão do processo e da prescrição.

Para o STJ, a prova testemunhal, por si só, não tem natureza urgente. Esta

prova antecipada só pode ser realizada à luz do art. 225 do CPP.5

5 Na prova para o Ministério Público, dizer que a prova testemunhal é urgente, pois testemunha

tem memória curta e muda de endereço com facilidade.


79

Súmula 455, STJ: A decisão que determina a produção antecipada de

provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada,

não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.

Art. 225, CPP: Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

C. Decretação da prisão preventiva

A decretação da prisão preventiva não é automática. Sua decretação

depende da presença dos pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP.

Não existe prisão preventiva que seja obrigatória, automática.

19.3. Aplicação do art. 366 do CPP na Lei de Lavagem

Lei 9.613/98: art. 2º, § 2º: veda a aplicação do art. 366 do CPP.

Art. 2º, § 2º: No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Se o acusado, citado por edital, não apresentar resposta à acusação, o

feito deve prosseguir, com a nomeação de defensor dativo.

Alguns doutrinadores, como Marco Antônio de Barros, entendem que

esse dispositivo é inconstitucional. Não há justificativa razoável para a não

aplicação do art. 366 do CPP. Apesar desse entendimento, ele não deve ser

adotado nas provas.

O ideal é adotar o que está na lei: não se aplica o art. 366 do CPP ao

crime de lavagem.

20. Liberdade provisória nos crimes de lavagem

Antes da Lei 12.683/12, havia vedação expressa na Lei 9.613/98 (art. 3º).


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Muitos doutrinadores já diziam que esse dispositivo era inconstitucional.

Vedar a liberdade provisória é estabelecer prisão cautelar obrigatória, o que

viola o princípio da presunção de inocência. Toda prisão cautelar deve ser

fundamentada.

O art. 3º foi revogado pela Lei 12.683/12.

A conclusão é que os crimes de lavagem de capitais passam a admitir a

liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas

cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP).

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-


81

imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Ex.: O indivíduo tem um posto de gasolina e está utilizando o posto para

lavar dinheiro. Essa pessoa é presa. O juiz não pode permitir que o posto

continue funcionando, deve suspender essa atividade.

21. Recurso em liberdade

Revogado art. 594 do CPP: estabelecia o recolhimento à prisão como

pressuposto de admissibilidade recursal, caso o acusado não fosse primário ou

não tivesse bons antecedentes.

Súmula 9 do STJ: conferia validade àquele dispositivo.

Súmula 09, STJ: A exigência da prisão provisória, para apelar, não

ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.

STF: HC 88.420

O STF reconheceu que o duplo grau de jurisdição consta expressamente

da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 8º, II, “h”) e não pode

ser tolhido em face do não recolhimento do acusado à prisão.

Esse julgado mudou a orientação dos demais tribunais.

O STJ, apesar de não ter cancelado a Súmula 9, editou uma súmula

contrária a ela.

Súmula 347, STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu

independe de sua prisão.

A Lei 11.719/08 revogou o art. 594 do CPP.

CPP, art. 387, § único

Art. 387, Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.


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(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

O conhecimento da apelação independe do recolhimento à prisão (não é

uma regra exclusiva do CPP, é aplicável também aos crimes previstos em leis

especiais).

O art. 3º da Lei 9.613/98 foi revogado pela Lei 12.683/12.




O juiz não pode mais condicionar o conhecimento da apelação ao


22. Recuperação de ativos e medidas cautelares patrimoniais

Um dos principais objetivos da lavagem de capitais é o ataque à

movimentação financeira das organizações criminosas, o que deve ser feito

pelos seguintes motivos:

1) O confisco de bens e valores promove a asfixia econômica da organização

criminosa;

2) Ineficiência no cumprimento das penas privativas de liberdade;

3) Capacidade de controle das organizações criminosas do interior dos

presídios;

4) Rápida substituição dos “administradores” das organizações criminosas que

porventura sejam presos.

Art. 4º: O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código


83

de Processo Penal.

Art. 4o O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Efeitos da sentença penal condenatória com trânsito em julgado:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo delito (CP, art. 91,

I);

II - confisco (perda em favor da União):

a) instrumentos do crime cuja posse constitua fato ilícito;

b) produto direto ou indireto da infração penal;

Como esses efeitos só poderão ser concretizados após o trânsito em

julgado da sentença condenatória, surge a necessidade das medidas

cautelares patrimoniais.

1. Apreensão

É medida de constrição patrimonial, colocando sob a custódia do Estado

determinado objeto ou pessoa de interesse para a persecução penal. Estão

sujeitos à apreensão: art. 240, § 1º, do CPP.

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o: Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à


84

elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

Busca em escritórios de advocacia (é considerado “casa” para efeitos

penais): o mandado deve ser específico e pormenorizado, assegurada a

presença de representante da OAB, sendo vedada a apreensão de

documentos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais

clientes também estiverem sendo investigados pelo mesmo delito que deu

ensejo à expedição do mandado.

2. Sequestro

É medida cautelar de natureza patrimonial, fundada no interesse

privado do ofendido na reparação do dano causado pelo delito e no

interesse público de ulterior confisco, que recai sobre bens ou valores

adquiridos pelo acusado com os proventos da infração, podendo incidir sobre

bens móveis e imóveis, ainda que em poder de terceiros.

Pode ser decretado durante o curso das investigações e durante o curso

do processo.

Recai apenas sobre o produto indireto da infração penal, ou seja, bens

móveis ou imóveis adquiridos pelo agente com os proventos da infração.

Ex.: Em 2005 o indivíduo comprou um apartamento. Depois descobre-se

que no ano de 2010 praticou um crime de lavagem de capitais. O sequestro

não poderá recair sobre esse imóvel.

3. Arresto

Medida cautelar de natureza patrimonial, fundada no interesse privado

do ofendido na reparação do dano causado pela infração penal, que só

pode recair sobre o patrimônio lícito do acusado. Prevalece o entendimento de

que só pode ser decretado durante o curso do processo, e não na fase

investigatória.

4. Inscrição da hipoteca legal

Visando resguardar a reparação do dano causado pelo delito, o ofendido

pode requerer a inscrição da hipoteca legal de bens imóveis do acusado junto

ao Registro de Imóveis. Só pode recair sobre patrimônio lícito.


85

Art. 1.489, CC: A lei confere hipoteca:

III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

Só é possível a adoção de medidas assecuratórias que recaiam sobre o

produto do crime de lavagem de capitais. Se se tratar do produto direto da

infração (ex.: dinheiro obtido com o crime de corrupção), a medida a ser

utilizada é a apreensão. Se se tratar de produto indireto (ex.: bens comprados

com o dinheiro da corrupção), a medida assecuratória é o sequestro. Como o

arresto e a inserção da hipoteca legal somente podem recair sobre o

patrimônio lícito do acusado, tais medidas não podem ser adotadas no âmbito

da lavagem de capitais.

Art. 4º: O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.


* Suposta inversão do ônus da prova para a devolução dos bens apreendidos

ou sequestrados.

Lei 9.613/98, art. 4º, § 2º

Art. 4º, § 2º: O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados quando comprovada a licitude de sua origem.

Art. 4º, § 2o O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)



86

Compatibilidade com o princípio da presunção de inocência:

1. Se o acusado tiver interesse na restituição dos bens durante o curso do

processo, o ônus da prova recai sobre ele, que deve comprovar a licitude da

origem dos valores;

2. Ao final do processo, por ocasião da sentença condenatória, o ônus da prova

volta a recair sobre a acusação. Logo, se o MP não provar a ilicitude dos bens,

deve ser determinada a restituição ao acusado.

23. Alienação antecipada

Alienação antecipada de bens: consiste na venda antecipada de bens

móveis considerados instrumentos da infração penal ou daqueles que

constituam proveito auferido pelo agente com a prática da infração penal, ou

até mesmo de bens móveis de origem lícita, que tenham sido apreendidos,

sequestrados ou arrestados, desde que tais bens estejam sujeitos a qualquer

grau de depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

A ideia é que esses bens apreendidos ficassem nas mãos do Estado,

pois um dos efeitos da condenação é o confisco, é tornar certa a obrigação de

reparar o dano.

Ex.: Renato é traficante de drogas e tem um iate. Se aquele bem é

produto de crime, foi obtido com a venda de drogas, devem ser adotadas

medidas patrimoniais, será sequestrado o iate. O problema é que esse bem

não servirá ao Estado e está sujeito à perda de seu valor pelo decurso do

tempo. Na alienação antecipada, o bem é leiloado.

Na redação original da Lei 9.613/98, não havia previsão legal.

Lei 12.683/12: inseriu a alienação antecipada no art. 4º-A da Lei 9.613/98.


§ 1o Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Art. 4o-A. A alienação antecipada para preservação de valor de bens sob constrição


87

será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou por solicitação da parte interessada, mediante petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação ao processo principal. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 1o O requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os detém e local onde se encontram. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 2o O juiz determinará a avaliação dos bens, nos autos apartados, e intimará o Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 3o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da avaliação. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 4o Realizado o leilão, a quantia apurada será depositada em conta judicial remunerada, adotando-se a seguinte disciplina: (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal: (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

a) os depósitos serão efetuados na Caixa Econômica Federal ou em instituição financeira pública, mediante documento adequado para essa finalidade; (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)

b) os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal ou por outra instituição financeira pública para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas; e (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)

c) os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal ou por instituição financeira pública serão debitados à Conta Única do Tesouro Nacional, em subconta de restituição; (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)

II - nos processos de competência da Justiça dos Estados: (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

a) os depósitos serão efetuados em instituição financeira designada em lei, preferencialmente pública, de cada Estado ou, na sua ausência, em instituição financeira pública da União; (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)

b) os depósitos serão repassados para a conta única de cada Estado, na forma da respectiva legislação. (Incluída pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 5o Mediante ordem da autoridade judicial, o valor do depósito, após o trânsito em julgado da sentença proferida na ação penal, será: (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - em caso de sentença condenatória, nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal, incorporado definitivamente ao patrimônio da União, e, nos processos de competência da Justiça Estadual, incorporado ao patrimônio do Estado respectivo; (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)






88

II - em caso de sentença absolutória extintiva de punibilidade, colocado à disposição do réu pela instituição financeira, acrescido da remuneração da conta judicial. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 6o A instituição financeira depositária manterá controle dos valores depositados ou devolvidos. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 7o Serão deduzidos da quantia apurada no leilão todos os tributos e multas incidentes sobre o bem alienado, sem prejuízo de iniciativas que, no âmbito da competência de cada ente da Federação, venham a desonerar bens sob constrição judicial daqueles ônus. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 8o Feito o depósito a que se refere o § 4o deste artigo, os autos da alienação serão apensados aos do processo principal. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 9o Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 10. Sobrevindo o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o juiz decretará, em favor, conforme o caso, da União ou do Estado: (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - a perda dos valores depositados na conta remunerada e da fiança; (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

II - a perda dos bens não alienados antecipadamente e daqueles aos quais não foi dada destinação prévia; e (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

III - a perda dos bens não reclamados no prazo de 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 11. Os bens a que se referem os incisos II e III do § 10 deste artigo serão adjudicados ou levados a leilão, depositando-se o saldo na conta única do respectivo ente. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 12. O juiz determinará ao registro público competente que emita documento de habilitação à circulação e utilização dos bens colocados sob o uso e custódia das entidades a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

§ 13. Os recursos decorrentes da alienação antecipada de bens, direitos e valores oriundos do crime de tráfico ilícito de drogas e que tenham sido objeto de dissimulação e ocultação nos termos desta Lei permanecem submetidos à disciplina definida em lei específica. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

No caso do crime organizado, a pessoa presa será facilmente

substituída e a movimentação financeira vai se perpetuar. Daí a importância da

alienação antecipada: é importante o combate à movimentação financeira.

Se o acusado é absolvido, os valores são devolvidos a ele.

















89

Se ele é condenado, um dos efeitos é o confisco. Haverá a perda dos

bens em favor da União ou em favor dos Estados.

Lei 12.694/12: vigência em 23/10/2012.

Introduziu a alienação antecipada no CPP.

Art. 5o O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 144-A:

“Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

§ 1o O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrônico.

§ 2o Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial.

§ 3o O produto da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à sua devolução ao acusado.

§ 4o Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento, o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial.

§ 5o No caso da alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário.

§ 6o O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial.

§ 7o (VETADO).”

24. Ação civil de confisco

Trata-se de ação civil de perdimento ou confisco que permite a formação

de um título executivo judicial antes do trânsito em julgado da sentença penal

condenatória, da qual resultam alguns benefícios:


90

1) Permite a possibilidade de recuperação de ativos em caso de sentenças

absolutórias ou declaratórias extintivas da punibilidade que não fazem coisa

julgada no cível.

2) Pode se alcançar uma sentença cível antes da sentença penal condenatória;

3) Em se tratando de processo de natureza cível, não é possível a aplicação do

princípio da presunção de inocência, o que permitiria em tese a inversão do

ônus da prova.

Pelo menos por ora, não está regulamentada na legislação civil brasileira.

25. Ação controlada

Consiste no retardamento da intervenção do Estado, que deve ocorrer

no momento mais oportuno sob o ponto de vista da investigação criminal e da

colheita de provas.

Lei 9.034/95 (Lei de Organizações Criminosa): art. 2º, II.

Art. 2o: Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

A ação controlada não depende de prévia autorização judicial (Alberto

Silva Franco a chama de “ação controlada descontrolada”).

Lei 11.343/06: art. 53, II.

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

II - a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.


91

Cuidado: nesse caso depende de prévia autorização judicial.

Nesses dois casos, a ação controlada também é conhecida como

flagrante prorrogado, retardado ou diferido.

Lei 9.613/98: art. 4º-B.

Art. 4o-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)

Cuidado: também depende de prévia autorização judicial.

Na ação controlada, o juiz vai sobrestar a execução da prisão ou das

medidas assecuratórias.

26. Efeitos da condenação

Lei 9.613/98, art. 7º.

Efeito genérico: após o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória.

Art. 7º: São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal:

I - a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

I - a perda, em favor da União - e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual -, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

II - a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

03/03/12

Aula 05




92

CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE

(Lei 9.605/98)

Prof. Sílvio Maciel.

Blog do professor: www.atualidadesdodireito.com.br/silviomaciel

[email protected]

Segundo José Afonso da Silva, a nossa CF é o diploma mais avançado

do mundo em matéria de proteção ambiental.

São várias normas espalhadas pela CF de proteção ambiental, além de

um capítulo próprio.

Dentre essas normas, está a proteção penal. A CF expressamente

determina que o meio ambiente seja tutelado também na esfera penal.

É o que Luiz Régis Prado chama de “mandato expresso de

criminalização” a CF expressamente manda o legislador estabelecer a tutela

penal do meio ambiente.

Para cumprir essa determinação constitucional surgiu a Lei dos Crimes

Ambientais (L.C.A.) - Lei 9.605/98.

Essa lei possui:

- Parte geral: arts. 2º ao 28

- Parte especial: 29 a 78 (crimes)

A LCA tem por finalidade expressa a reparação do dano ambiental, ou

pelo menos a compensação do dano ambiental.

A maioria dos institutos da Parte Geral da LCA está relacionada com a

reparação do dano ambiental.

A lei ambiental tem regras próprias e específicas. No que a LCA conflitar

com o CP e com o CPP, prevalecem as regras especiais da LCA, pois

prevalece a lei especial. Ex.: a LCA prevê que é cabível o sursis nas

condenações até 3 anos.

No que a LCA é omissa, é complementada subsidiariamente pelas

regras do CP, do CPP e da Lei 9.099/95 (art. 79).


93

1. Responsabilidade penal das pessoas físicas (art. 2º)

Art. 2º: Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.

A primeira parte do art. 2º diz que é possível concurso de pessoas nos

crimes ambientais (adota a teoria monista ou unitária do concurso, ou seja, a

mesma adotada pelo art. 29 do CP).

Pela teoria monista ou unitária, todos os agentes, sejam autores,

coautores ou partícipes, respondem pelo mesmo crime, na medida de sua

culpabilidade (ou seja, na medida da sua maior ou menor importância da sua

conduta no crime).

OBS.: A palavra “culpabilidade” aqui não está como terceiro elemento do

crime, não está como pressuposto de pena. Aqui “culpabilidade” significa maior

ou menor importância da conduta no resultado. O que significa dizer: o crime é

o mesmo para todos os infratores, mas a pena é individualizada, na medida da

maior ou menos participação de cada um.

Segundo Luiz Régis Prado, essa é a teoria monista temperada: permite

a punição de todos pelo mesmo crime, mas não permite a punição a uma pena

igual.

A segunda parte do art. 2º trata da omissão penalmente relevante. Ou

seja, os responsáveis pela pessoa jurídica indicados no art. 2º respondem tanto

por ação como por omissão nos crimes ambientais. Eles respondem quando

praticam e quando não evitam o crime ambiental. O art. 2º criou para essas

pessoas o dever jurídico de agir, que torna a omissão delas penalmente

relevante.

Art. 13, § 2º, CP: A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

Ex.: o responsável pela pessoa jurídica.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.


94

Para que os responsáveis respondam por omissão, são necessários dois

requisitos:

a) ciência da existência do crime

Se ela não sabe da existência do crime, não há como evitá-lo.

b) poder de evitar a infração

Se o responsável sabe da existência do crime, mas não tem esse poder,

não pode agir para evitá-lo, não há omissão criminosa.

Ex.: O diretor de marketing da empresa é diretor, mas não tem nenhum

poder para mandar parar a produção e evitar, p. ex., o crime de poluição.

Esses dois requisitos evitam a chamada responsabilidade penal objetiva

(sem dolo e sem culpa).

Para evitar a responsabilidade penal objetiva, o STF e o STJ repudiam a

denúncia genérica.

Denúncia genérica é a que não estabelece o mínimo vínculo entre o fato

criminoso narrado e o denunciado. É a que inclui a pessoa como denunciado

apenas em razão de sua condição de diretor, sócio etc. da pessoa jurídica, sem

esclarecer, ainda que minimamente qual foi a colaboração da pessoa no crime.

A denúncia genérica, ao não esclarecer qual foi o envolvimento da pessoa no

crime, impede o exercício do contraditório e da ampla defesa. Portanto, é

inepta e deve ser rejeitada.

OBS.: A proibição de denúncia genérica existe não só nos crimes

ambientais, mas em todos os crimes societários (crimes financeiros, crimes

tributários, crimes contra o consumidor...).

Há quem diferencie denúncia genérica de denúncia geral.

Denúncia geral: é a que narra o fato criminoso com todas as suas

circunstâncias e o imputa indistintamente a todos os acusados.

A denúncia geral é válida, é apta, porque saber se cada um dos

acusados realmente praticou o fato narrado na denúncia é matéria de prova e

não questão de aptidão ou inaptidão da denúncia.

Denúncia genérica: é a que narra vários fatos típicos ou vários núcleos

verbais de um fato típico e os imputa genericamente a todos, sem esclarecer

quem agiu de tal ou qual maneira, inviabilizando o contraditório e a ampla

defesa.

Quem faz essa distinção é Eugênio Pacelli.


95

O STJ tem vários julgados dizendo que a denúncia é geral e não

genérica (HC 117.306/CE).

2. Responsabilidade penal da pessoa jurídica

Está prevista no art. 225, § 3º, da CF e no art. 3º da Lei dos Crimes

Ambientais.

Art. 225, § 3º, CF: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Art. 3º, Lei 9.605/98: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

Existem três correntes sobre responsabilidade penal da pessoa jurídica:

1ª) A CF não criou responsabilidade penal da pessoa jurídica

Isso por dois motivos:

a) Art. 225, § 3º, CF

A correta interpretação do § 3º do art. 225 deixa claro que a CF não

criou responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois utiliza as expressões:

condutas atividades

pessoas físicas E pessoas jurídicas

sanções penais sanções administrativas

Para essa corrente, pessoas jurídicas exercem atividades e sofrem

sanções administrativas (mas ambas tem a obrigação de reparar o dano).

b) Art. 5º, XLV, CF


96

Proíbe que a pena passe da pessoa do infrator (princípio da

pessoalidade ou da intranscendência da pena), ou seja, a pessoa jurídica não

pode sofrer sanção penal por ato da pessoa física.

Sob a ótica dessa primeira corrente, o art. 3º da LCA é inconstitucional,

pois estabelece uma responsabilidade penal que não é prevista e é vedada

pela CF (ofende o art. 5º, XLV e o art. 225, § 3º).

Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado, Miguel Reale Júnior e René

Ariel Dotti adotam essa corrente.

2ª) Pessoa jurídica não comete crime (societas delinquere non potest)

Para essa corrente pessoa jurídica não é sujeito ativo de crime porque a

PJ é uma ficção, é uma pura abstração jurídica destituída de predicados

humanos, como vontade, consciência, finalidade.

Essa corrente está sustentada na teoria da ficção jurídica de Savigny e

Feuerbach.

a) não pratica conduta

Ela não pratica conduta criminosa porque não tem vontade e

consciência, que são os dois elementos da conduta.

Punir pessoa jurídica significa responsabilidade penal objetiva, pois PJ

não age com dolo e não age com culpa.

b) não age com culpabilidade

A PJ é desprovida dos elementos da culpabilidade:

- imputabilidade (não tem a capacidade mental de entender);

- potencial consciência da ilicitude (não tem a possibilidade de saber que a

conduta é proibida);

- exigibilidade de conduta diversa (não se pode exigir dela conduta diversa

porque ela não pratica conduta).

c) não pode sofrer pena

O pressuposto da pena é culpabilidade, se ela não tem culpabilidade,

não pode sofrer pena.


97

Luiz Regis Prado diz que a pena criminal é inútil para a PJ, porque se

ela é uma ficção, ela é incapaz de assimilar as finalidades da pena.

Os autores dessa segunda corrente posicionam-se em dois sentidos:

1) dizem que o art. 225, § 3º da CF é norma constitucional não autoaplicável,

ou seja, norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação

infraconstitucional.

Esse artigo só poderá ser aplicado se for criada uma teoria do crime

própria para a pessoa jurídica.

Quem diz isso é Rogério Greco.

A teoria do crime do Código atual é construída para pessoas físicas, é

construída sobre pressupostos humanos, que não se aplicam a uma PJ.

2) O art. 3º da LCA não diz que a PJ é sujeito ativo de crime, diz que ela pode

ser responsabilizada por crime ambiental. O que esse artigo está permitindo é

que a PJ seja responsabilizada criminalmente por ato da pessoa física

(responsabilidade penal indireta por fato de terceiro).

Quem adota esse argumento é Fernando Galvão. A doutrina majoritária

brasileira adota essa corrente. Adotam: Zaffaroni, Rogério Greco, Tourinho,

Francisco de Assis Toledo, Mirabete e todos os adeptos da primeira corrente.

3ª) Pessoa jurídica comete crime

Para essa corrente, a pessoa jurídica não é mera ficção legal, é uma

realidade, é um ente real, com finalidade e vontade próprias, distintas das

pessoas físicas que a acompanham.

Essa corrente está baseada na teoria da realidade ou da personalidade

real de Otto Gierke.

Os argumentos dessa corrente são:

a) pessoa jurídica pratica conduta

Pessoa jurídica age com vontade, não no sentido humano, mas no

sentido fragmático sociológico (ação delituosa institucional). Quem utiliza esse

argumento: Nucci e Sérgio Salomão Schecaira (maior defensor da

responsabilidade da pessoa jurídica no Brasil - autor do livro:

“Responsabilidade penal da pessoa jurídica”).

b) pessoa jurídica tem culpabilidade


98

Não a culpabilidade clássica do finalismo, mas uma culpabilidade social

(a empresa é um centro de emanação de decisões autônomas). Quem adota

isso é o Ministro Gilson Dipp.

c) pessoa jurídica pode sofrer pena

Pode sofrer penas restritivas de direitos e penas de multa.

OBS.: O STJ adota a terceira corrente: pessoa jurídica é sujeito ativo de

crime. Porém, só admite denúncia contra pessoa jurídica se ela for denunciada

juntamente com as pessoas físicas responsáveis pela execução ou decisão do

crime.

2.1. Requisitos legais para a responsabilidade da pessoa jurídica (art. 3º)

Art. 3º, Lei 9.605/98: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

1) Decisão do crime cometida por representante legal, contratual ou órgão

colegiado da empresa

Ex.: O funcionário da motosserra, que ganha por número de árvores

cortadas, por sua conta e risco, resolve cortar árvores em APP. Nesse caso, a

responsabilidade penal é exclusivamente dele.

2) Crime praticado no interesse ou benefício da pessoa jurídica

Se o crime foi praticado contra os interesses da empresa ou causou

prejuízo, não beneficiou a empresa, não há responsabilidade penal da pessoa

jurídica.

Esses dois requisitos devem estar expressamente esclarecidos na

denúncia, sob pena de inépcia. O MP tem que indicar na denúncia de quem foi

a decisão e qual foi o interesse ou benefício da PJ.

O primeiro requisito criou a responsabilidade penal por ricochete, de

empréstimo, por mandato, por procuração ou subsequente (sistema francês de

responsabilidade penal da pessoa jurídica).

A responsabilidade penal da pessoa jurídica pressupõe a

responsabilidade penal da pessoa física, exige uma intervenção humana.


99

Conclusão: o STJ não admite denúncia somente contra a pessoa

jurídica. Se o MP denunciar só a pessoa jurídica, a ação penal será trancada

(REsp 865.864/PR, j. 20/10/11).

No final do ano passado, o STF admitiu responsabilidade penal só da

pessoa jurídica, independentemente de responsabilidade penal da pessoa

física (AgR no RE 628.582, Rel. Min. Dias Tofolli, j. 06/09/11). Essa decisão é

teratológica: o dirigente da empresa foi absolvido, mas a empresa foi

condenada.

2.2. Sistema da dupla imputação ou de imputações paralelas (art. 3º,

parágrafo único, LCA)

Art. 3º, Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

Esse sistema permite responsabilizar:

- só a pessoa física; ou

- a pessoa física e a pessoa jurídica - pelo mesmo fato (dupla imputação).

Só não é possível responsabilizar só a pessoa jurídica, por conta do

sistema da responsabilidade penal por ricochete.

O sistema da dupla imputação gera bis in idem?

R.: Não, porque bis in idem significa punir duplamente pelo mesmo fato

a mesma pessoa. O sistema da dupla imputação permite punir pelo mesmo

fato pessoas diferentes, física e jurídica (STJ).

2.3. Responsabilidade penal da pessoa jurídica da Administração Pública

Há duas correntes:

1ª) É possível punir pessoa jurídica de direito público e de direito privado da

Administração Pública

O argumento é o de que tanto a CF como a LCA referem-se a pessoa

jurídica indistintamente, sem especificar se é de direito privado ou de direito

público. Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.

Nucci, Paulo Affonso Leme Machado e Luiz Flávio adotam esse

entendimento.


100

2ª) Não é possível responsabilidade criminal das pessoas que compõem a

Administração Pública

Isso porque, em primeiro lugar, o Estado não pode punir a si mesmo.

O segundo argumento é o de que as penas recairiam sobre a própria

sociedade.

Ex.: Se o Município for condenado, ele vai pagar a multa com recursos

dos cofres públicos.

O terceiro argumento é o de que a Administração Pública é criada

sempre para fins lícitos. Portanto, o desvio é sempre da pessoa física, do

administrador.

Não há corrente majoritária nesse ponto.

3. Crime culposo

É possível punir pessoa jurídica por crime culposo?

R.: Sim, desde que exista uma decisão culposa do representante legal,

contratual ou do órgão colegiado, que tenha nexo de causalidade com o

resultado.

4. Desconsideração da pessoa jurídica

O art. 4º da LCA trata da desconsideração da pessoa jurídica.

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Desconsiderar a pessoa jurídica significa transferir a responsabilidade da

pessoa jurídica para a pessoa física responsável por ela.

A pessoa jurídica pode transferir responsabilidade civil e administrativa

da pessoa jurídica para a pessoa física, mas não pode transferir

responsabilidade penal da pessoa jurídica para a pessoa física (art. 5º, XLV,

CF): a responsabilidade penal é intransferível.

Ex.: O juiz condena uma empresa a um milhão de reais de multa por

crime ambiental. Quando a Fazenda vai executar a multa, a empresa está

insolvente. O juiz pode desconsiderar a PJ para que essa multa criminal seja

cobrada das pessoas físicas? Não, pois estaria transferindo a pena de multa da


101

pessoa jurídica para as pessoas físicas, estará violando o princípio da

intranscendência da pena.

O art. 4º não tem finalidade penal, tem repercussão civil e administrativa.

5. Teoria da pena nos crimes ambientais

Para aplicar a pena o juiz percorre três etapas:

1ª etapa: fixa a quantidade de pena com base no critério trifásico do art. 68

do CP:

- pena-base (com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP);

- agravantes/atenuantes (arts. 61 a 66, CP);

- causas de aumento e diminuição de pena;

2ª etapa: fixa o regime inicial de cumprimento da pena de prisão;

3ª etapa: verifica a possibilidade de:

a) substituição da pena de prisão por restritiva de direitos ou multa

b) “sursis”

A Lei ambiental tem uma peculiaridade que nenhuma outra lei tem: o

condenado pode ser pessoa física ou jurídica.

Se o condenado for pessoa física, o juiz percorre as três etapas.

Se o condenado é pessoa jurídica, o juiz só aplica a primeira etapa.

5.1. Aplicação da pena para pessoa física

O juiz fixa a pena utilizando o critério trifásico. Porém, a pena-base é

fixada segundo as circunstâncias judiciais do art. 6º da LCA, e não com base

no art. 6º, da LCA.

Art. 6º: Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III - a situação econômica do infrator, no caso de multa.


102

No CP o juiz leva em conta as consequências do crime para a vítima. No

crime ambiental, o juiz leva em conta as consequências para o meio ambiente

e para a saúde pública (meio ambiente é questão de saúde pública).

O juiz considera os antecedentes criminais para dosar a pena-base. Nos

crimes ambientais, o juiz leva em conta os antecedentes ambientais, o que

inclui bons ou mais antecedentes criminais (se refere a qualquer ilícito

ambiental).

. Ex.: Um fazendeiro já sofreu cinco autuações administrativas ambientais,

mas nunca respondeu a nenhum processo criminal. Ele tem maus

antecedentes ambientais.

O juiz leva em conta a situação econômica do infrator no caso de multa.

Art. 19. A perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo de multa.

O art. 6º, c/c o art. 19, LCA: o juiz leva em conta:

- a situação econômica do condenado

- valor do prejuízo causado pelo crime

A LCA tem as suas próprias atenuantes e agravantes (arts. 14 e 15).

Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena:

I - baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;

Se esse baixo grau retira a possibilidade do agente de saber que o fato é proibido, estaremos diante de erro de proibição inevitável, que isenta de pena.

II - arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada;

É o arrependimento posterior ambiental.

III - comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental;

IV - colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

Código Penal L.A.


103

Arrependimento antes do recebimento da denúncia: art. 16, CP (causa de diminuição de 1/3 a 2/3).

Arrependimento - após o recebimento da denúncia: art. 65, CP (atenuante genérica).

Arrependimento antes ou após o recebimento da denúncia/queixa: atenuante genérica (art. 14, II, LCA).

* Não se aplica o arrependimento posterior (art. 16, CP) nos crimes ambientais.

* A reparação é sempre atenuante de pena.

Roberto Delmanto chama a atenuante do art. 14, IV de delação

premiada ambiental.

A única agravante que interessa estudar é a da reincidência.

Art. 15. São circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - reincidência nos crimes de natureza ambiental;

II - ter o agente cometido a infração:

a) para obter vantagem pecuniária;

b) coagindo outrem para a execução material da infração;

c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente;

d) concorrendo para danos à propriedade alheia;

e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso;

f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;

g) em período de defeso à fauna;

h) em domingos ou feriados;

i) à noite;

j) em épocas de seca ou inundações;

l) no interior do espaço territorial especialmente protegido;

m) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;

n) mediante fraude ou abuso de confiança;

o) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental;

p) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais;

q) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades


104

competentes;

r) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.

OBS.: Na LCA só existe reincidência específica. Se o agente tem uma

condenação definitiva por crime não ambiental e pratica um crime ambiental:

não é reincidente. Se ele tem uma condenação definitiva por crime ambiental e

pratica um novo delito não ambiental, ele será considerado reincidente

(conforme a reincidência genérica do CP).

Se o réu tem uma condenação definitiva por contravenção ambiental e

comete crime ambiental, também não é reincidente.

O juiz aplica as causas de aumento e diminuição de pena do CP

concomitantemente às causas da LCA.

A lei ambiental não possui regras sobre regime de cumprimento de

prisão, portanto, aplicam-se as regras do CP, subsidiariamente.

Na 3ª etapa, o juiz aplica penas restritivas de direitos, multa ou sursis.

Penas restritivas de direitos (art. 7º a 13, LCA)

a) Características

substitutividade (art. 7º, caput)

Substituem a pena privativa de liberdade.

Autonomia (art. 7º, caput)

Não são penas acessórias.

Conversibilidade em prisão (art. 79)

A LCA não diz que a pena restritiva pode ser convertida em prisão.

Nesse caso, aplica-se subsidiariamente o CP, que prevê essa conversão.

b) Duração

Em regra, a mesma duração da pena de prisão substituída (art. 7º, §

único).

Exceção: pena do art. 10.

5 anos - crime doloso

3 anos - crime culposo


105

Art. 10. As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos.

L.A. CP

- prestação de serviços à comunidade (art. 9º)

- prestação de serviços à comunidade (art. 46, § 2º, CP)

- interdição temporária de direitos (art. 10)

proibição de contratar com o Poder Público;

proibição de receber incentivos fiscais;

proibição de participar de licitação.

- interdição temporária de direitos (art. 47)

- suspensão parcial de atividades (art. 11)

- não há correspondente

- prestação pecuniária (art. 12)

* é possível a aplicação subsidiária

do CP.

- prestação pecuniária (art. 45, § 1º)

pode ser paga aos sucessores

art. 45, § 2º (prestação inominada: pode ser substituída por prestação de outra natureza)

- recolhimento domiciliar (art. 13) - limitação de fim de semana (art. 48)

OBS.: A Lei 12.403/11 criou no CPP o recolhimento domiciliar como medida

cautelar diversa da prisão.

Requisitos para a substituição

L.A. CP

1) Crime culposo ou condenação inferior a 4 anos se for crime doloso

* Nesse ponto, a lei ambiental é mais rigorosa.

1) Crime culposo ou condenação igual ou inferior a 4 anos se for crime doloso

2) Circunstâncias judiciais favoráveis 2) Circunstâncias judiciais favoráveis


106

3) Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa

4) Condenado não reincidente em crime doloso

Multa (art. 18, LA)

Art. 18, Lei 9.605/98: A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.

Art. 60, CP: Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1º: A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

A multa pode substituir a pena de prisão não superior a um ano,

aplicando-se subsidiariamente o art. 44, § 2º do CP.

A multa é calculada na forma do CP (art. 18, 1ª parte).

L.A. CP

O juiz pode triplicar a pena máxima, tendo em vista o valor da vantagem auferida com o crime.

O juiz pode triplicar a pena máxima, tendo em vista a situação econômica do réu (art. 60, § 1º).

OBS.: Luis Paulo Sirvinskas diz que na Lei Ambiental o juiz pode triplicar

a pena de multa duas vezes: com base no valor da vantagem auferida e com

base na situação econômica do réu (o prof. Silvio Maciel considera esse

entendimento insustentável).

Sursis (arts. 16 e 17, LA)

Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos.

Art. 17. A verificação da reparação a que se refere o § 2º do art. 78 do Código Penal será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental, e as condições a serem impostas pelo juiz deverão relacionar-se com a proteção ao meio ambiente.


107

CP L.C.A.

- sursis simples (art. 77, caput): condenação até 2 anos

- sursis simples (art. 16): condenação até 3 anos

- sursis especial (art. 78, §§ 1º e 2º)

Condenado:

reparou o dano (salvo impossibilidade de reparar)

+

circunstâncias judiciais favoráveis

Condenação até 2 anos

Em vez do condenado ter que cumprir limitação de fim de semana ou prestação de serviços à comunidade: condições especiais do art. 78, § 2º (não frequentar determinados lugares, não se ausentar da comarca sem autorização e justificar mensalmente suas atividades).

- sursis especial

Condenado:

reparou o dano comprovação pelo laudo de reparação (art. 17)

+


Condenação até 3 anos

O condenado fica sujeito a condições firmadas pelo juiz e relacionadas à proteção do meio ambiente.

- sursis etário e sursis humanitário (art. 77, § 2º)

condenados maiores de 70 anos

condenados

c/ doença grave

Condenações até 4 anos

- sursis etário e sursis humanitário (art. 79, LCA): aplica-se subsidiariamente o CP.

17/03/12

Aula 07

Aplicar a pena:

- 1ª etapa: fixa a quantidade de pena (art. 68, CP);

- 2ª etapa: fixa o regime inicial;

- 3ª etapa: verifica se é possível:

substituição

sursis


108

Se o condenado é pessoa jurídica, o juiz aplica apenas a primeira fase.

Como não há pena de prisão para a PJ, não há regime de cumprimento de

pena, não há substituição e não há sursis.

5.2. Aplicação da pena para pessoa jurídica

Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às

pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:

I - multa;

II - restritivas de direitos;

III - prestação de serviços à comunidade.

OBS.: A prestação de serviços à comunidade, no Código Penal, é uma

espécie de pena restritiva de direitos. Na lei ambiental, é uma pena própria e

distinta das penas restritivas de direitos.

O juiz pode aplicar essas penas isolada ou cumulativamente: pode

aplicar só uma delas, duas delas ou as três.

O art. 21 diz ainda que essas penas podem ser aplicadas

alternativamente.

OBS.: Não existe nenhuma regra, nem no CP, nem na LA, de

substituição de pena de multa por restritiva de direitos ou vice-versa. O

dispositivo não esclarece como ocorrerá a substituição. Portanto, na prática

essa possibilidade não existe.

I - Multa (art. 18, L.C.A.)

II - Restritivas de direitos (art. 22, L.C.A.)

Art. 44, CP e art. 7º da LCA Art. 21, LCA

- Penas restritivas das pessoas

físicas;

- Penas substitutivas da prisão.

- Penas restritivas das pessoas

jurídicas;

- Penas principais.

OBS.: Há entendimento de que essas penas restritivas de direitos

previstas para as pessoas jurídicas são inconstitucionais. Isso porque, como

elas não são substitutivas da prisão, elas não podem ter o mesmo prazo da


109

prisão substituída e a Lei de Crimes Ambientais também não prevê qual é o

prazo dessas penas.

Conclusão: A lei comina penas restritivas de direitos, mas não comina os

prazos mínimo e máximo delas, ou seja, há ofensa ao princípio da legalidade.

Exceção: a pena restritiva de direitos de proibição de contratar com o

poder público ou dele receber subsídios e doações tem prazo previsto de até

10 anos. Portanto, não é inconstitucional (art. 22, § 3º).

Art. 22, § 3º: A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter

subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.

A pena de proibição de contratar com o poder público ou dele receber

subsídios e doações existe para pessoas físicas e pessoas jurídicas.

Proibição de contratar com o poder público ou dele receber subsídios e

doações

Art. 10, LCA - Pessoas físicas Art. 22, III e § 3º - Pessoas jurídicas



Até 10 anos - crime culposo/doloso

Sustentam a inconstitucionalidade dessa pena para PJ: Luiz Regis

Prado, Luiz Flávio Gomes.

Princípio da legalidade: “Não há crime sem lei anterior que o defina, não

há pena sem prévia cominação legal”. Cominar a pena é prever a pena e o seu

prazo (ao menos o prazo máximo).

Uma solução seria: o juiz aplica a pena restritiva de direitos utilizando os

limites da pena de prisão prevista para aquele crime. Ex.: Se a pena de prisão

é de 1 a 4 anos, o juiz fixa a restritiva entre 1 e 4 anos.

Na prática, os juízes aplicam a pena de prisão cominada no tipo penal

incriminador e depois a substitui por uma das restritivas previstas no art. 22.

No caso da pessoa física, se ela não cumpre a restritiva de direitos, esta

é convertida novamente em pena de prisão.

No caso da pessoa jurídica, não há o que fazer. Portanto, essa pena não

tem utilidade prática.


110

III - Prestação de serviços à comunidade (art. 23, L.C.A.)

Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá

em:

I - custeio de programas e de projetos ambientais;

II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas;

III - manutenção de espaços públicos;

IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

Essas penas também são principais, não são substitutivas, porque não

há pena de prisão para PJ. Elas também não têm os limites cominados.

Portanto, são inconstitucionais.

Além dessas três penas, a PJ ainda está sujeita a uma quarta sanção:

liquidação forçada.

6. Liquidação forçada (art. 24, L.C.A.)

Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o

fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá

decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do

crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

Essa sanção só pode ser aplicada à PJ que tenha como atividade

principal a prática de crimes ambientais.

Ex.: Uma madeireira cuja atividade principal é o desmatamento ilegal.

Essa PJ pode sofrer a sanção de liquidação forçada.

Essa sanção não pode ser aplicada à PJ que esporadicamente cometa

crime ambiental.

A sanção de liquidação forçada acarreta a extinção da pessoa jurídica (é

a “pena de morte” da pessoa jurídica).

Todo o patrimônio é confiscado como instrumento do crime. No exemplo

da madeireira ilegal, todos os caminhões, todo o maquinários, todos os imóveis

serão confiscados, até mesmo os que não foram utilizados no crime.

Como é aplicada a sanção de liquidação forçada? Há divergência na

doutrina.


111

1ª corrente: se a liquidação forçada pressupõe a prática de crime

ambiental, só pode ser aplicada em sentença penal condenatória, como efeito

da condenação (Delmanto).

2ª corrente: se o juiz criminal não aplicou a liquidação forçada, o MP

pode propor uma ação de liquidação no juízo cível, tendo como fundamento a

sentença condenatória transitada em julgado.

Para esta corrente, existem dois caminhos para se aplicar a liquidação

forçada: 1) na ação penal; ou 2) em ação própria no juízo cível. Adotam essa

corrente: Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas.

7. Confisco dos instrumentos do crime

Art. 91, CP Art. 25, § 4º, LCA

Se os instrumentos, por si sós, são

ilícitos.

Ex.: Uma arma “raspada” é utilizada

em um homicídio: a arma por si só é

objeto ilícito - será confiscada.

Ex. 2: Automóvel em alta velocidade,

em que o agente atropelou e matou

alguém. O automóvel, por si só, não é

ilícito - não é confiscado.

Os instrumentos de crimes

ambientais, sejam lícitos ou ilícitos,

são confiscados (o art. 25 é genérico,

não especifica).

É o entendimento de Fernando

Capez.

Jurisprudência: o art. 25, § 4º deve

ser interpretado à luz do princípio da

razoabilidade, ou seja, não é qualquer

instrumento de crime ambiental que

deve ser confiscado. Ex.: O barco de

um humilde pescador, que uma vez

pescou 3 kg de peixe além do

permitido por lei. Esse barco não

precisa ser confiscado.

A interpretação literal do dispositivo

pode levar a situações injustas na

prática.

Só devem ser confiscados os

instrumentos do crime que

habitualmente são empregados em

crimes ambientais. Ex.: A motosserra

que diariamente é utilizada como

instrumento de crime ambiental.


112

8. Questões processuais

8.1. Perícia ambiental/prova emprestada (art. 19)

Art. 19. A perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível,

fixará o montante do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo

de multa.

Parágrafo único. A perícia produzida no inquérito civil ou no juízo cível poderá

ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditório.

Perícias em crimes ambientais tem uma particularidade: além de

constatar a materialidade e autoria do crime, o perito deve fixar o valor do

prejuízo causado pelo crime ambiental (se possível).

Esse valor do prejuízo, fixado pelo perito, servirá para nortear o

arbitramento de fiança e o cálculo da pena de multa.

A perícia realizada no juízo cível pode ser utilizada como prova

emprestada no processo penal, instaurando-se o contraditório (contraditório

diferido, ou seja, posterior).

Perícia: Pode ser utilizada na:

inquérito civil ação penal

ação civil ação penal

Há quem entenda que a perícia feita no inquérito civil só pode ser

utilizada na ação penal se for prova irrepetível. Caso contrário, deve ser feita

uma nova perícia.

Há quem entenda que a perícia feita na ação civil só pode ser utilizada

na ação penal se a parte contra a qual a perícia for utilizada participou de

ambos os processos.

8.2. Sentença penal (art. 20)

Art. 20. A sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor

mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos

sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução

poderá efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuízo da liquidação


113

para apuração do dano efetivamente sofrido.

A sentença condenatória por crime ambiental pode fixar valor mínimo de

indenização civil. Essa sentença será mais do que um título executivo, será um

título executivo líquido quanto ao valor do prejuízo mínimo.

O destinatário da indenização pode executar esse valor mínimo e pode

liquidar a sentença penal para apurar o restante do valor do prejuízo.

O art. 387, IV, CPP permite que o juiz criminal fixe valor de indenização

civil em qualquer processo criminal. Ou seja, o que era uma particularidade da

lei ambiental se tornou regra geral.

Na sentença por crime ambiental, o juiz vai fundamentar no art. 20 da

LCA, e não no art. 387, IV, CPP, pois lei especial prevalece sobre lei geral.

Transporte in utilibus da sentença penal condenatória (art. 103, §§ 3º e 4º da

Lei 8.078/90 - CDC)

Na ação civil coletiva (ex.: ação civil pública) e na ação penal, se o

pedido for julgado procedente, a coisa julgada pode ser utilizada em demandas

individuais para ressarcimento.

Art. 103, § 3°: Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado

com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de

indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma

prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus

sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96

a 99.

§ 4º: Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal

condenatória.

Ex.: Uma empresa polui 2 km das águas de um rio. Essa empresa é

condenada definitivamente por crime ambiental. Cada pescador prejudicado

com essa poluição ao longo do rio pode utilizar essa sentença condenatória

para pleitear indenização. Ou seja, os efeitos da sentença penal se transportam

para ações civis e individuais de indenização.

Se a pessoa jurídica foi absolvida pelo crime ambiental, isso não impede

que sejam ajuizadas ações cíveis de indenização.


114

8.3. Interrogatório da pessoa jurídica

1ª corrente: Aplica-se por analogia o art. 843, § 1º, da CLT e o

interrogatório é feito na pessoa do preposto ou gerente com conhecimento do

fato.

2ª corrente: O interrogatório é meio de defesa, devendo ser feito na

pessoa do representante da empresa que tenha o interesse de defendê-la

(entendimento de Ada Pelegrini Grinover).

8.4. Habeas corpus e pessoa jurídica

Ex.: O MP denuncia por um crime prescrito e a PJ quer trancar a ação

penal.

O instrumento é o mandado de segurança.

Não cabe habeas corpus em favor de pessoa jurídica, porque PJ não

tem liberdade de locomoção.

STF, HC 92.921.

8.5. Competência

STF/STJ:

A proteção do meio ambiente é de competência comum (arts. 23/24, CF)

Não há nenhuma norma dispondo sobre a competência para julgar

crimes contra o meio ambiente

Competência da Justiça Estadual: quando não houver interesse da

União ou quando o interesse da União for genérico e indireto.

Ex.: O fato de a área ser fiscalizada por órgão federal (ex.: IBAMA) não é

suficiente para fixar a competência da Justiça Federal.

Competência da Justiça Federal: se o crime atingir interesse direto e

específico da União.

Ex.: Crime praticado em área da União, como Parque Nacional, mar

territorial, rio interestadual (banha mais do que um Estado).

RHC 24.338/AP, julgado em 18.10.11: o STJ disse que se houver

interesse direito e específico da União é competência da Justiça Federal.

A Súmula 91 do STJ expunha que os crimes contra a fauna eram de

competência da Justiça Federal.


115

Essa Súmula foi cancelada. Portanto, crimes contra a fauna seguem a

regra geral.

OBS.: Contravenção ambiental é julgada sempre pela Justiça Estadual,

mesmo que atinja interesse direto e específico da União.

O art. 109, IV, da CF diz que Justiça Federal não julga contravenção

penal.

Exceção: Se o contraventor tem foro especial na Justiça Federal. Nessa

hipótese a Justiça Federal julga contravenção penal.

Ex.: Um juiz federal comete uma contravenção ambiental no sítio dele.

Quem vai julgar é o respectivo Tribunal Regional Federal.

O critério em razão do infrator prevalece sobre o critério em razão da

matéria.

Modificação de competência

Se durante a ação surgir interesse direto e específico da União, que não

havia no início do processo, desloca-se a competência da Justiça Estadual

para a Justiça Estadual.

Ex.: O crime foi praticado em um Parque Municipal (Justiça Estadual).

Durante o processo, esse parque foi incorporado ao patrimônio da União.

Portanto, surgiu o interesse da União: desloca-se a competência para a Justiça

Federal.

Se durante a ação desaparecer o interesse direto da União, que havia

no início do processo, desloca-se a competência da Justiça Federal para a

Justiça Estadual.

É o que prevalece: STJ, CC 88013 e HC 108.350.

Em sentido contrário: STJ, CC 99.541/PR (o STJ decidiu que, se durante

a ação desaparecer o interesse da União, perpetua-se a competência da

Justiça Federal, e vice-versa).

Crimes cometidos nas áreas do art. 225, § 4º da CF

Art. 225, § 4º: A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do

Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua

utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação

do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.


116

Só serão de competência da Justiça Federal se houver interesse direito

e específico da União. Caso contrário, será da Justiça Estadual.

OBS.: “Patrimônio nacional” significa patrimônio da nação brasileira, e

não da União.

Crime de tráfico de animais

Competência da Justiça Federal.


Se o animal estiver na lista de animais em extinção do IBAMA, é


Crime de liberação de OGM no meio ambiente

OGM: Organismo geneticamente modificado. Ex.: soja transgênica.

Liberar OGM sem autorização da CTNBIO configura crime da Lei

11.105/05.

Competência da Justiça Federal.

8.6. Ação penal (art. 26)

Art. 26. Nas infrações penais previstas nesta Lei, a ação penal é pública

incondicionada.

Ação penal pública incondicionada.

É possível ação privada subsidiária da pública, desde que haja vítima.

8.7. Transação penal (art. 27)

Lei 9.099/95 L.C.A.

- Composição civil de danos

(acordo entre infrator e vítima para

pagamento dos danos) - art. 74.

* Não é requisito p/ a transação,

mesmo que o infrator não faça

composição civil, tem direito à

Composição civil é requisito para o

cabimento da transação.


117

transação penal.

- Transação penal (acordo entre o

MP e o infrator para aplicação de

pena imediata que não seja prisão) -

art. 76.

Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de

aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº

9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha

havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei,

salvo em caso de comprovada impossibilidade.

A prévia composição do dano ambiental não é necessariamente a

efetiva reparação, mas apenas o compromisso formal de reparar. Isso porque a

reparação do dano pode levar anos, de forma que ocorreria a prescrição.

Ex.: O agente assinou um TAC comprometendo-se a reflorestar a área

desmatada ilegalmente. A assinatura desse TAC já é considerada prévia

composição do dano ambiental e dá direito a transação.

Em relação à Lei 9.099/95, o STF e o STJ entendem que, se a transação

for descumprida, o processo poderá ser retomado.

Ex.: O criminoso “A” praticou um crime de menor potencial ofensivo. Ele

assinou um TAC comprometendo-se a reflorestar 3.000 árvores. Assinado o

TAC, ele teve direito à transação penal, que foi uma multa de R$ 100.000,00. O

criminoso paga a multa, mas não cumpre o TAC. O processo pode ser

retomado?

R.: Não, pois a transação foi cumprida, a pena foi imposta e já foi

cumprida. Nesse caso, só resta ao MP executar o TAC.

8.8. Suspensão condicional do processo (art. 28)

Lei 9.099/95 L.C.A.

- Art. 89: para crime cuja pena mínima

não seja superior a 1 ano (seja ou não

infração de menor potencial ofensivo).

- Art. 28: para crimes ambientais de

menor potencial ofensivo.

A doutrina diz que houve erro material do

legislador (onde o legislador disse

“crimes de menor potencial ofensivo

definidos nessa lei”, quis dizer “crimes


118

definidos nessa lei”).

Conclusão: cabe suspensão condicional

para todos os crimes ambientais c/ pena

mínima não superior a 1 ano.

- Suspensão condicional do processo:

2 a 4 anos.

Réu fica submetido a condições,

dentre as quais reparar o dano.

Findo o período de suspensão, sem

que tenha havido revogação, o juiz

declara a extinção da punibilidade.

- Suspensão condicional do processo:

2 a 4 anos.

Réu fica submetido a condições,

dentre as quais reparar o dano.

A reparação do dano só pode ser

comprovada mediante laudo de

reparação do dano ambiental.

O juiz só extingue a punibilidade se o

laudo indicar que o réu reparou o

dano ou tomou todas as providências

possíveis para tentar reparar.

Esgotado o prazo de suspensão (2 a

4 anos), é feito um laudo. Se o laudo

disser que não houve a reparação, o

juiz prorroga a suspensão por mais 5

anos. Nesse período a prescrição fica

suspensa e não se aplicam as demais

condições da suspensão.

Esgotada a prorrogação, é feito um

novo laudo pericial. Se o laudo disser

que ainda não houve a reparação, o

juiz pode prorrogar novamente a

suspensão por mais 5 anos. Esgotada

essa segunda prorrogação, é feito um

terceiro laudo. Se este disser que

houve a reparação, extingue-se a

punibilidade. Se disser que não houve

a reparação, mas o réu tentou

reparar, extingue-se a punibilidade

também. Mas se disser que não

houve a reparação, nem a tentativa

de reparar, a suspensão é revogada e

o processo retomado. Ou seja, o

processo pode ficar suspenso por até

14 anos.


119

Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995,

aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as

seguintes modificações:

I - a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo

referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano

ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo;

II - na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a

reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo

previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do

prazo da prescrição;

III - no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III

e IV do § 1° do artigo mencionado no caput;

IV - findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de

constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser

novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II

deste artigo, observado o disposto no inciso III;

V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de

punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado

as providências necessárias à reparação integral do dano.

9. Efeito do cumprimento do termo de compromisso (art. 79-A)

O infrator pode firmar termo de compromisso ambiental com órgãos

ambientais do SISNAMA ou com o MP.

Art. 79-A: Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais

integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo

controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de

degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título

executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas

responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de

estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados

efetiva ou potencialmente poluidores.

Discute-se se o cumprimento do termo de compromisso ambiental,

assim como o cumprimento do TAC com o MP impede o ajuizamento da ação

penal.


120

Há doutrina que sustenta que sim, sob o seguinte fundamento: o

cumprimento do termo acarreta falta de justa causa para a ação penal (Nucci e

Delmanto).

STF/STJ: o cumprimento do termo influencia na dosimetria da pena, mas

não impede o ajuizamento da ação penal, porque o termo envolve

responsabilidade civil e administrativa, que é independente da responsabilidade

criminal.

Nesse sentido: HC 187.043/RS.

CRIMES AMBIENTAIS EM ESPÉCIE

I - Crimes contra a fauna

II - Crimes contra a flora

III - Crimes de poluição

IV - Crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio histórico

V - Crimes contra a Administração ambiental

Princípio da insignificância

Há duas correntes:

1ª corrente: não é possível, porque toda lesão ao meio ambiente afeta o

ecossistema em geral, afeta o equilíbrio da cadeia ambiental e, portanto, não

há que se falar em crime ambiental insignificante. Prevalece nos Tribunais

Regionais Federais (há várias decisões do TRF3 e do TRF4 sustentando isso).

2ª corrente: é possível o princípio da insignificância nos crimes

ambientais, desde que presentes os requisitos do princípio da insignificância.

Corrente adotada no STJ.

Ver: HC 124.820/DF (6ª Turma) e HC 192.696/SC (5ª Turma).

Norma penal em branco

A maioria dos crimes ambientais é norma penal em branco.

Esse excesso de norma penal em branco é legítimo?

A doutrina diz o excesso de norma penal em branco nos crimes

ambientais é plenamente justificável por dois motivos:


121

1) O necessário entrelaçamento do Direito Ambiental com outros ramos do

saber humano que exige a construção de tipos penais com conceitos

extrajurídicos (da Botânica, da Biologia, da Geologia etc.);

2) O necessário entrelaçamento do Direito Ambiental com normas

administrativas (ex.: Portarias do IBAMA, Resoluções e Instruções Normativas

dos órgãos ambientais...) o que faz com que o complemento da norma penal

muitas vezes esteja na legislação administrativa.

Luiz Regis Prado faz a seguinte advertência: o núcleo essencial da

conduta criminosa deve estar na norma penal e não na norma administrativa. A

norma administrativa deve ser o complemento da norma penal, e não o

contrário. Senão estaria havendo o que os espanhóis chamam de

administrativização do Direito Ambiental, com clara ofensa ao princípio da

reserva legal.

I - Crimes contra a fauna

Conceito

Fauna é o conjunto de animais que vivem em uma determinada região,

incluindo os animais da fauna terrestre e da fauna aquática.

Legislação penal de proteção à fauna

Toda legislação penal de proteção à fauna foi tacitamente revogada pela

Lei de Crimes Ambientais, exceto a Lei 7.643/87, que criminaliza a pesca de

cetáceos.

Art. 29

Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas:

I - quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida;

II - quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural;

III - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de


122

criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

§ 2º No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

§ 3° São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras.

§ 4º A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado:

I - contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração;

II - em período proibido à caça;

III - durante a noite;

IV - com abuso de licença;

V - em unidade de conservação;

VI - com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa.

§ 5º A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício de caça profissional.

§ 6º As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietário do

animal.

Os sujeitos passivos são o Estado, a coletividade e eventualmente o

proprietário do animal.

matar

Condutas perseguir

caçar

apanhar

utilizar

“Perseguir”: crime formal (o simples ato de perseguir configura crime

consumado).

Demais condutas: crime material.

Objeto material: espécimes da fauna silvestre.


123

Espécime é um exemplar da espécie. Como a lei diz a palavra

“espécimes” (no plural), há quem diga que se for só uma espécime a conduta é

atípica (o que é um absurdo!).

O art. 29 só protege animais selvagens: estão fora da proteção os

animais domésticos e domesticados.

O conceito de fauna silvestre está no § 3º do art. 29.

Elemento normativo: “sem autorização...”

Se o abate ou a caça for autorizada pela autoridade competente, o fato é

atípico.

Ex.: Uma Instrução Normativa do IBAMA autorizou o abate de javalis no

RS, durante uma época e em determinadas regiões, até como forma de

controlar a superpopulação de javalis no Estado.

Ex. 2: Um circo utiliza um animal no espetáculo. Se for autorizadamente,

o fato é atípico.

Consumação/tentativa: a consumação se dá com a prática de qualquer

das condutas do tipo e a tentativa é perfeitamente possível.

OBS.: Se o abate for feito com o uso de arma de fogo sem porte, haverá

também crime do Estatuto do Desarmamento.

Guarda doméstica de animal silvestre (ex.: arara, calopsita):

Ter animal silvestre com autorização Ter animal silvestre sem autorização

Fato atípico Crime

Se o animal não está em extinção,

é cabível o perdão judicial.

Se o animal está em extinção, não

cabe perdão judicial e a pena é

aumentada (art. 29, § 4º, I).

OBS.: Se o crime é cometido em exercício de caça profissional a pena é

triplicada. Caça profissional é aquela exercida com habitualidade e intenção de

lucro.

O art. 29 não se aplica aos atos de pesca. Porém, esse tipo penal

protege os animais aquáticos de atos que não sejam pesca (ex.: matar uma

tartaruga-matinha na areia, destruir os ovos da tartaruga-marinha).


124

Art. 32: Maus-tratos

Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.

Esse crime revogou tacitamente a contravenção penal do art. 64 da Lei

das Contravenções Penais.

Condutas atos de abuso (ex.: submeter o animal a trabalhos excessivos)

maus-tratos (ex.: transportar em local inadequado, manter em

local inadequado)

ferir

mutilar

Mutilação de animal para fins estéticos configura crime? Ex.: cortar o

rabo, cortar a orelha...

A doutrina diz que se a mutilação for feita com anestesia e por

profissional especializado, o fato é atípico (não houve o dolo específico de

causar sofrimento ao animal).

Para o prof. Silvio e o prof. Luiz Flavio Gomes, não há crime em razão

da adequação social da conduta.

Esse tipo protege todos os animais: selvagem, doméstico e

domesticado, seja nacional ou estrangeiro.

OBS.: Nucci entende que esse tipo penal só protege animal silvestre,

pois os termos “doméstico”, “domesticado”, “nativos” e “exóticos” estão ligados

ao termo “silvestre”.

Art. 29 Art. 32

Prevê o verbo “matar”

Não protege animal doméstico

Não prevê o verbo “matar”

Protege animal doméstico


125

Matar animal doméstico configura qual crime? O art. 32 prevê o verbo

“ferir”. Para matar, o infrator tem que antes ferir. Portanto, aquele que mata

animal doméstico responde pelo art. 32, no verbo “ferir”.

Briga de galo, vaquejadas, farra do boi etc. configuram o crime do art. 32

da LCA?

1ª corrente: Não configura crime, porque são manifestações culturais,

garantidas pelo art. 215 da CF.

2ª corrente: Configuram crime, porque o art. 225, § 1º, VII, da CF proíbe

crueldade contra animais (posicionamento do STF).

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,

bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao

Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes

e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que

coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou

submetam os animais a crueldade.

SC, RJ e RN fizeram leis regulamentando essas práticas. O STF

declarou essas leis inconstitucionais por violação ao art. 225, § 1º, VII da CF.

No caso dos rodeios, existe a Lei 10.519/02, que autoriza rodeios no

Brasil. Se o rodeio obedecer as regras exigidas pela lei, há exercício regular de

direito e, portanto, não há crime.

Há juízes que incidentalmente declaram a inconstitucionalidade dessa lei

e proíbem os rodeios.

05/05/12

Arts. 34 a 36: Pesca

Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena - detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I - pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos


126

inferiores aos permitidos;

II - pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos;

III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

Art. 35. Pescar mediante a utilização de:

I - explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante;

II - substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente:

Pena - reclusão de um ano a cinco anos.

Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.

Pesca é todo ato tendente a extrair peixes ou vegetais hidróbios das

águas.

Ex.: O indivíduo joga uma rede no rio pesca consumada.

É crime formal ou de consumação antecipada (ocorre o crime mesmo se

não houver a efetiva captura de espécie).

Prevalece o entendimento de que não é possível a tentativa (todo ato

tendente a já configura crime consumado).

Nucci e Luiz Regis Prado divergem da jurisprudência. Entendem que o

crime de pesca só se consuma se houver a efetiva coleta da espécie. Para eles

o crime é material e admite tentativa.

O crime consiste em pescar:

1) em período proibido

A Lei 5.197 (Código de Caça) proibia a pesca em todo o território

nacional no período de 1º de outubro a 30 de janeiro. Essa norma foi revogada

porque a piracema não ocorre em todo o território nacional, no mesmo período.

O período de pesca proibida varia de região para região. É estabelecido

em normas estaduais em conjunto com normas federais. Geralmente, está em

Portaria do IBAMA.


127

2) em local interditado por órgão competente

Órgão competente para interditar local de pesca é órgão integrante do

SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente).

Caso concreto: a CEMIG (Companhia de Energia Elétrica de Minas

Gerais) interditou uma área de pesca e dois pescadores foram processador por

estarem pescando ali. O STJ trancou a ação, considerando o fato atípico, pois

a CEMIG não é órgão ambiental e não tem competência para interditar local de

pesca.

Também é crime de pesca se ela for praticada em local e período

permitidos, porém:

1) For apanhada espécie que devia ser preservada;

2) For apanhada espécie da tamanho inferior ao permitido;

3) Se a pesca ocorrer com técnicas, aparelhos ou métodos proibidos;

4) Com substância tóxica explosiva ou qualquer substância proibida.

5) Quantidades acima das permitidas.

Obs.: Pesca no mar competência da Justiça Federal.

Pesca e molestamento de cetáceo (Lei 7.643/87)

Exemplos de cetáceo: baleia, golfinho.

Art. 1º, Lei 7.643/87: Fica proibida a pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional, de toda espécie de cetáceo nas águas jurisdicionais brasileiras.

Há doutrina (ex.: Luiz Regis Prado) que entende que essa lei está

tacitamente revogado pela Lei dos Crimes Ambientais.

O STJ entende que a Lei 7.643/87 está em vigor.

HC 19.279/SC: um repórter e um cinegrafista perseguiram uma baleia e

um filhote para fazer uma reportagem. O barco chegou a bater na baleia. Os

dois indivíduos foram condenados por molestamento de cetáceo.

Excludentes de ilicitude nos crimes contra a fauna (art. 37)


128

Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:

I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;

II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente;

III – (VETADO)

IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente.

Não é crime a caça ou pesca famélica (em estado de necessidade): art.

37, I.

Obs.: Se o agente faz a caça com arma de fogo, o art. 6º, § 5º do

Estatuto do Desarmamento diz que ele depende de porte de arma de fogo na

categoria caçador para subsistência.

II - Crimes contra a flora

Antes da Lei 9.605/98 Após a Lei 9.605/98

Todas as infrações contra a flora eram contravenções penais previstas no art. 27, “a” a “q” da Lei 4.771/65.

As infrações foram transformadas em crimes.

Só estão em vigor: art. 27, “e”, “j”, “l” e “m” da Lei 4.771/65 (as demais foram tacitamente revogadas pela Lei 9.605/98).

Art. 38

Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o proprietário ou possuidor da área de

preservação permanente.


129

Sujeito passivo

Coletividade, Estado e, eventualmente, o proprietário da área atingida.

Conduta

- destruir: aniquilar, fazer desaparecer.

- danificar: destruição parcial.

- utilizar com infringência das normas legais.

OBS.: Há o crime mesmo se não houver finalidade lucrativa. Ex.: O

sujeito danificou a floresta para abrir um atalho até a sua fazenda.

Objeto material

Florestas de preservação permanente, ainda que em formação.

OBS.: Área de preservação permanente (APP) é gênero. Espécies:

- Área de preservação permanente por determinação legal (art. 2º, Lei

4.771/65).

- Área de preservação permanente por ato do poder público federal, estadual,

municipal ou do Distrito Federal (preservação do meio ambiente é competência

comum) (art. 3º, Lei 4.771/65).

A floresta de preservação permanente é espécie de área de preservação

permanente.

Floresta: são extensões de áreas constituídas por árvores de grande

porte (não entram nesse conceito as vegetações rasteiras e médias).

STJ, REsp 783.652: o STJ definiu o conceito jurídico de floresta.

O tipo penal também protege as florestas artificiais de preservação

permanente. É a floresta criada pelo homem. O homem pode fazer um

florestamento ou reflorestamento em uma área.

OBS.: Cortar árvores sem autorização da autoridade competente em

floresta de preservação permanente configura o crime do art. 39 (esse tipo

penal era desnecessário, pois quem corta árvores danifica a floresta, isso

deveria estar incluído no art. 38).

Art. 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente,


130

sem permissão da autoridade competente:

Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

A doutrina diz que o corte de uma só árvore é conduta atípica.

Art. 41: Incêndio em mata ou floresta

Art. 41. Provocar incêndio em mata ou floresta:

Pena - reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de detenção de seis meses a um ano, e multa.

Objeto material

Protege qualquer floresta, não só floresta de preservação permanente.

Protege também matas.

Há um conflito aparente de normas com o art. 250, § 1º, II, “h”, do CP.

Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:

Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º - As penas aumentam-se de um terço:

II - se o incêndio é:

h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

Art. 41, LA Art. 250, § 1º, II, “h”, CP

Incêndio doloso ou culposo em mata ou floresta.

Incêndio doloso ou culposo em mata, floresta, lavoura ou pastagem.

Se o incêndio for em lavoura ou pastagem não há dúvida de que incide o

art. 250 do CP.

O art. 41 revogou tacitamente o art. 250 do CP no ponto do incêndio em

mata ou floresta?


131

1ª corrente (majoritária): não (o art. 250 do CP continua em vigor no

que se refere ao incêndio em mata ou floresta).

Art. 41, LA: tem como objeto jurídico o meio ambiente e não exige perigo

à vida ou patrimônio de terceiros.

Art. 250, CP: tem como objeto jurídico a incolumidade pública e exige

perigo à vida ou patrimônio de terceiros.

Os dois crimes coexistem.

Adotam essa corrente: Capez e Cezar Roberto Bitencourt, p. ex.

2ª corrente: o art. 250 do CP está tacitamente revogado pelo art. 41 da

LA no que se refere ao incêndio em mata ou floresta, permanecendo apenas

no que se refere ao incêndio em lavoura ou pastagem.

Fundamento: princípio da especialidade (a lei ambiental é norma

especial e prevalece sobre o CP).

Adotam essa corrente: Nucci e Luiz Flávio Gomes.

Art. 54: Crime de poluição

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

§ 2º Se o crime:

I - tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana;

II - causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população;

III - causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;

IV - dificultar ou impedir o uso público das praias;

V - ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos:

Pena - reclusão, de um a cinco anos.

§ 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de


132

adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível.

Conduta

Causar qualquer tipo de poluição. Poder ser: atmosférica, hídrica,

térmica, sonora e visual.

STJ: entendeu que emissão de sons e ruídos em bailes não configura

crime ambiental, mas pode configurar a contravenção penal de perturbação do

sossego (art. 42 da Lei das Contravenções Penais).

Só há o crime se a poluição for em níveis tais que resulta ou possa

resultar:

1) Dano à saúde humana;

2) Mortandade de animais;

3) Destruição significativa da flora;

Esse crime depende de exame pericial.

OBS.: Luiz Regis Prado entende que esse dispositivo é inconstitucional

porque a expressão “em níveis tais” é aberta, genérica, imprecisa e viola o

princípio da taxatividade.

Não é o que o prevalece (o Direito Penal está cheio de expressões

abertas, que dependem de um juízo de valoração em cada caso concreto).

- “Resulta”: crime de dano.

- “Possa resultar”: crime de perigo.

O crime deve causar danos à saúde pública.

Ex.: Alguém coloca cartazes em um muro. Essa poluição não gera

nenhum dos resultados previstos no tipo.

Art. 55

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área


133

pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente.

Ex.: Extrair areia, pedras.

Há conflito aparente de normas com o art. 2º, II, da Lei 8.176.

Art. 2° Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

Art. 55, Lei 9.605/98 Art. 2º, II, Lei 8.176/91

Extrair minerais ilegalmente. Usurpação de bens da União.

O STJ entende que extrair ilegalmente minerais configura os dois crimes

em concurso formal.

O crime do art. 55 tem como objeto jurídico o meio ambiente, enquanto o

art. 2º da Lei 8.176 tem como objeto jurídico o patrimônio da União. Portanto,

como esses tipos penais tutelam objetos jurídicos distintos, não pode haver

absorção de um pelo outro.

03/03/12

Aula 06

CRIME DE TORTURA

(Lei 9.455/97)

1. Introdução

Após a 2ª grande Guerra nasce um movimento de repúdio à tortura, com

a aprovação de vários tratados e convenções internacionais.

No Brasil, após a CF/88, foi consagrado como direito fundamental do

cidadão: “ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento desumano e

degradante” (art. 5º, III).

1997


134

Antes Depois

- A tortura era punida como crime comum (homicídio, lesão corporal, maus tratos, constrangimento ilegal etc.).

- Somente o ECA, no seu art. 2336 punia a tortura contra criança e adolescente.

- Foi criada lei própria para tipificar e punir o crime de tortura (Lei 9.455/97).

Cuidado: revogou o art. 233 do ECA.

Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis,

desumanas ou degradantes (1984): rotulou o delito de tortura como próprio

(praticado por funcionário público ou pessoa no exercício de função pública).

A Lei 9.455/97, em regra, não exige qualidade ou condição especial do

agente (crime comum).

Importante: apesar de haver doutrina (Alberto Silva Franco) lecionando

que o legislador nacional não poderia ter destoado do legislador internacional,

vem entendendo o STJ e o STF que o crime de tortura não exige do réu

condição de agente público.

Pergunta de concurso (MPF): O delito de tortura prescreve?

Por mais grave que seja o delito, no Brasil, a prescrição é regra,

havendo na CF/88 duas hipóteses de imprescritibilidade:

1ª) Racismo (art. 5º, XLII);

2ª) Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e

o Estado democrático (art. 5º, XLIV).

Em tratados internacionais, a tortura é imprescritível.

6 Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura:

Pena - reclusão de um a cinco anos.

§ 1º Se resultar lesão corporal grave:

Pena - reclusão de dois a oito anos.

§ 2º Se resultar lesão corporal gravíssima:

Pena - reclusão de quatro a doze anos.

§ 3º Se resultar morte:

Pena - reclusão de quinze a trinta anos.


135

1ª corrente: diz que tratados internacionais de direitos humanos, não

importa com qual quórum aprovados, tem status constitucional (Valério

Mazuoli).

2ª corrente: os tratados internacionais tem status supralegal.

1ª corrente

Tratados internacionais CF/88 (tortura prescreve)

de direitos humanos

(tortura não prescreve) supralegal (quórum comum)

2ª corrente

1ª corrente: Se a CF/88 etiquetou a tortura como delito prescritível,

mesmo considerado imprescritível nos tratados internacionais, deve prevalecer

a nossa Carta Maior (a CF prevalece sobre os tratados internacionais

ratificados com quórum comum).

2ª corrente: No conflito entre a CF e os tratados de direitos humanos

(não importando o quórum de ratificação), deve prevalecer a norma mais

favorável à dignidade da pessoa humana (princípio do “pro homine”).

Obs.: Essa corrente trabalha com esse princípio no sentido de que deve

prevalecer a imprescritibilidade da tortura.

Atenção: O STJ já decidiu ser imprescritível a ação de reparação de

danos ajuizada em decorrência de tortura por motivos políticos durante o

regime militar, fundamentando a imprescritibilidade de violações dos direitos

fundamentais, em especial do direito à dignidade da pessoa humana (adotou

essa 2ª corrente) (AgRg no Agravo 970.753/MG).

O princípio do “pro homine” está positivado no Brasil? Para muitos

doutrinadores, está positivado no art. 4º, II, da CF (prevalência dos direitos

humanos).

OBS.: O MPF criou uma comissão especial para investigar os crimes de

tortura praticados durante o regime militar.

3ª corrente: A imprescritibilidade, trazida pelos tratados internacionais

de direitos humanos, é incompatível com o direito penal moderno e com o

Estado democrático de direito.

OBS.: A Lei 9.455 não define o crime de tortura, apenas anuncia quais

atos constituem o crime de tortura.


136

2. Art. 1º, I

Art. 1º: Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

Sujeito ativo: crime comum (o tipo não exige qualidade ou condição

especial do agente).

Sujeito passivo: crime comum (qualquer pessoa).

Conduta: constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,

com o fim de:

a) Tortura-prova

Com o fim de obter declaração, informação ou confissão da vítima.

Ex. 1: policial que tortura suspeito para confessar o crime.

Ex. 2: credor que tortura devedor para confessar a dívida.

Atenção: o crime se consuma com o constrangimento causador de

sofrimento (físico ou mental) à vítima (ou seja, é dispensável a efetiva obtenção

da declaração, informação ou confissão para a consumação do crime).

É possível a tentativa.

b) Tortura para a prática de crime

Para provocar ação ou omissão de natureza criminosa.

Ex.: Agente, mediante choque elétrico, tortura a vítima para “denunciar”

(notitia criminis) caluniosamente terceiro inocente.

Pergunta de concurso: Tortura para a prática de contravenção penal

configura qual crime?


137

1ª corrente: A expressão “natureza criminosa” compreende também a

contravenção penal (Mauro Faria de Lima).

2ª corrente: A expressão “natureza criminosa” não abrange

contravenção penal, sendo vedada a analogia (no caso, maléfica para o réu).

Prevalece a 2ª corrente.

Pergunta de concurso: No caso do art. 1º, I, “b”, qual a consequência

para torturado e torturador?

Torturado Torturador

- Não responde pelo crime eventualmente praticado (causa de exclusão da culpabilidade/dirimente da coação moral irresistível).

- Responde pela tortura em concurso (material) com o crime eventualmente praticado pelo torturado (na condição de autor mediato).

Atenção: O crime consuma-se com o constrangimento gerando

sofrimento à vítima, dispensando que o torturado pratique a conduta criminosa

exigida pelo agente.

Admite-se a tentativa.

c) Tortura discriminação (ou preconceito)

Em razão de discriminação racial ou religiosa.

Ex.: Torturar alguém por repudiar sua religião.

OBS.: Ao contrário do que ocorre com os dispositivos anteriores, na letra

“c”, o agente não tortura a vítima esperando dela alguma conduta. Tortura

apenas por preconceito à sua raça ou religião.

OBS.: Só abrange essas espécies de preconceito. Incluir outras

espécies (como a homofobia) é analogia in malam partem.

Atenção: o crime se consuma com o constrangimento causador de

sofrimento à vítima.

Admite-se a tentativa.

3. Art. 1º, II



138

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Tortura castigo

Torturar alguém sob sua guarda, poder ou autoridade.

Sujeito ativo: crime próprio (exige qualidade ou condição especial do

agente).

Sujeito passivo: crime próprio (pessoa submetida a guarda, poder ou

autoridade do agente).

De acordo com o STJ (HC 50.095/MG), o policial militar que auxilia a

Polícia Civil na contenção de rebelião em estabelecimento prisional, durante a

operação, detém, legitimamente, guarda, poder e autoridade sobre os detentos,

respondendo pelo art. 1º, II, da Lei 9.455/97.

Conduta: submeter a vítima, mediante violência ou grave ameaça a intenso

sofrimento físico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida

de caráter preventivo.

Ex.: Babá que tortura a criança; enfermeira que tortura idoso.

Pergunta de concurso: Qual a diferença da tortura castigo e o delito de

maus tratos (art. 136, CP)?

A diferença está principalmente na intensidade do sofrimento.

Tortura castigo Maus tratos7

- Intenso sofrimento físico ou mental. - Sofrimento físico ou mental.

- Castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

- Finalidade especial: para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia.

7 Art. 136, CP: Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para

fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina.


139

Atenção: o crime se consuma no momento em que o constrangimento

gera na vítima intenso sofrimento físico ou mental.

Admite tentativa.

4. Art. 1º, § 1º

Tortura (pela simples intenção de torturar)

Art. 1º, § 1º: Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

Tortura pessoa presa ou sujeita a medida de segurança.

Sujeito ativo: crime comum (não exige qualidade ou condição especial do

agente).

Sujeito passivo: crime próprio (pessoa presa ou sujeita a medida de

segurança).

“Pessoa presa”: abrange preso provisório ou definitivo, bem como jovens

infratores apreendidos, internados ou em estado de semiliberdade.

Abrange preso civil (devedor de alimentos)?

R.: Sim, pois o tipo penal não diferencia a espécie de prisão.

Conduta: submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a

sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei

ou não resultante de medida legal (violação ao art. 5º, XLIX, da CF).

Art. 5º, XLIX: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Ex.: Submeter jovem infratora para cumprir medida de internação em

estabelecimento prisional.

Ex. 2: Os populares prendem o agente em flagrante e passam a linchá-lo

(exemplo de qualquer pessoa do povo praticando esse crime).

OBS. 1: A presente figura dispensa emprego de violência física ou

mental.


140

OBS. 2: O torturador não realiza o crime com finalidade específica.

Atenção: Consuma-se com a submissão da vítima a sofrimento físico ou

mental, mediante a prática de ato ilegal.


Art. 1º, I

Suj. ativo: comum

Suj. passivo: comum

(“constranger alguém”)

Emprego de violência ou grave ameaça

Causando sofrimento físico ou mental

a) Tortura prova

b) Tortura para a prática de crime

c) Tortura preconceito

Art. 1º, II

Suj. ativo: próprio

Suj. passivo: próprio

(“submeter alguém sob seu poder”)

Emprego de violência ou grave ameaça

Causando intenso sofrimento físico ou mental

Aplicar castigo pessoal

Medida de caráter preventivo

Art. 1º, § 1º

Suj. ativo: comum

Suj. passivo: próprio

(torturar pessoa enclausurada)

Por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

Causando sofrimento físico ou mental

5. Art. 1º, § 2º

Tortura por omissão

Art. 1º, § 2º: Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Art. 1º, I a) Tortura prova

b) Tortura p/ a prática de crime

c) Tortura preconceito

II - Tortura castigo


141

§ 1º - Tortura (sem fim especial)

Pena: 2 a 8 anos.

§ 2º - Tortura por omissão

Omitir o dever de evitar Omitir o dever de apurar

Omissão imprópria (posição de garante)

Ex.: delegado que percebe seus agentes levando o preso para uma sala escura com instrumentos de tortura e não evita.

Omissão própria (tortura já ocorreu)

Ex.: chega a informação de que a tortura ocorreu e o Delegado não apura.

O garante deve responder como se tivesse torturado (art. 13, § 2º, CP).

Atenção: a CF/88, no art. 5º, XLIII, determina as mesmas consequências

do torturador para o garante (garantidor).

Pena: 2 a 8 anos

Art. 5º, XLIII, CF: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

O CP, no seu art. 13, § 2º, determina também as mesmas

consequências ( torturador = garante)

Pena: 2 a 8 anos.

A Lei 9.455/97 tratou das consequências para os dois (torturador e

garante) de forma distinta.

torturador 2 a 8 anos;

garante 1 a 4 anos.

1ª corrente 2ª corrente 3ª corrente (prevalece)

A 1ª parte do art. 1º, § 2º, da Lei 9.455/97 é inconstitucional.

Conclusão:

Pena: 2 a 8 anos.

O dispositivo é constitucional.

Conclusão: trata-se de omissão culposa.

Delito não equiparado a

O dispositivo é constitucional.

Conclusão: pena de 1 a 4 anos.

Delito não equiparado a


142

Crime equiparado a hediondo.

hediondo.

* Crítica: o crime culposo deve ser expressamente previsto em lei.

hediondo.

6. Art. 1º, § 3º

pela lesão grave

Tortura qualificada

pela morte

Art. 1º, § 3º: Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

Os resultados qualificadores devem ser culposos.

Atenção: Não podemos confundir tortura qualificada pela morte com

homicídio qualificado pela tortura.

Tortura qualificada pela morte Homicídio qualificado pela tortura

- Art. 1º, § 3º, Lei 9.455/97.

- Pena: 8 a 16 anos.

- Art. 121, § 2º, II, CP.

Pena: 12 a 30 anos.

- Tortura: fim (dolo)

- Morte: resultado culposo

Competência: Juiz singular

- Morte: fim (dolo)

- Tortura: meio

Competência: Júri

Pergunta de concurso: A tortura por omissão pode ser qualificada nos

termos do § 3º?

1ª corrente: A qualificadora do § 3º atinge a tortura por omissão no caso

do garante ou garantidor.

2ª corrente (prevalece): A qualificadora do § 3º só incide na tortura direta

(ou praticada pelo torturador ativo).

7. Art. 1º, § 4º

Tortura majorada (causas de aumento de pena)


143

Art. 1º, § 4º: Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - se o crime é cometido por agente público;

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;

III - se o crime é cometido mediante sequestro.

I - Agente público

“Agente público”: de acordo com a maioria, coincide com a definição do

art. 327 do CP.

Cuidado: É imprescindível que o agente público atue nessa qualidade ou

em razão dela.

Pergunta de concurso: Agente público que omite dever de evitar a

tortura: incide o aumento do § 4º, I?

R.: O § 4º aplica-se no caso da tortura omissão. Se o crime de tortura

omissão fosse praticado somente por agente público (ou seja, se este fosse

elemento do tipo), a aplicação dessa causa de aumento ao agente público

configuraria bis in idem. Mas o garante não necessariamente é agente público

(ex.: pode ser o pai que não evita a conduta do filho). Portanto, o garante,

enquanto agente público, merece um aumento da pena (não há bis in idem).

II - Crime contra criança ou adolescente

ECA as condições da vítima

Crime contra pessoa maior de 60 anos devem ingressar no dolo

Crime contra gestante do agente (p/ evitar a

Crime contra pessoa portadora de deficiência responsabilidade objetiva)

III - Se o crime é cometido mediante sequestro (em sentido amplo,

abrangendo o cárcere privado)

Sequestro Cárcere privado

Privação da liberdade

Sem confinamento

Privação da liberdade

Com confinamento


144

8. Art. 1º, § 5º

Efeitos da condenação

extrapenais (administrativos)

Art. 1º, § 5º: A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Ex.: O agente recebe uma pena de 2 anos e ficará sem poder exercer o

cargo por 4 anos.

Pergunta de concurso: Trata-se de efeito automático da condenação

(ou precisa ser motivado)?

- Regra geral: art. 92, CP.

Efeito não automático (parágrafo único).

Art. 92, CP: São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

(...)

Parágrafo único: Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

- Regra especial: art. 1º, § 5º, Lei 9.455/99 (não fala se é automático ou não).

1ª corrente: Por analogia ao art. 92, § único, do CP, trata-se também de

efeito não automático.

2ª corrente: Trata-se de lei especial, prevalecendo sobre a lei geral.

Cuida-se de efeito automático da condenação (esta corrente prevalece).

É a posição do STJ (REsp 102.8936/PR).


145

9. Art. 1º, § 6º

Art. 1º, § 6º: O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

OBS.: Já foi estudada na aula dos crimes hediondos.

10. Art. 1º, § 7º

Art. 1º, § 7º: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Torturador ativo Tortura por omissão

Art. 1º, I, II e § 1º

Regime inicial fechado

Equiparado a hediondo

(progressão:

2/5 - primário

3/5 - reincidente)

Art. 1º, § 2º

Regimes semiaberto ou aberto (crime punido com detenção)

Não é equiparado a hediondo (progressão com 1/6 da pena).

11. Art. 2º

Crime contra vítima brasileira ou agente em local sob jurisdição brasileira

Extraterritorialidade (art. 7º, CP): é condicionada (a nossa lei só

alcançará o crime praticado no estrangeiro se presentes determinadas

condições).

Cuidado! Crime de tortura contra vítima brasileira ou torturador em local

sob jurisdição brasileira:

Extraterritorialidade (art. 2º, Lei 9.455/97): é incondicionada (não

depende de qualquer condição).

Art. 2º: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.


146

17/03/128

Aula 08

LEI DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

(Lei 9.034/95 + Lei 12.694/12)

A publicação da Lei 12.694/12 se deu no dia 25/07/12 e ela entrou em

vigência no dia 23/10/12.

O natural seria que o que está na Lei 12.694/12 fosse inserido na Lei

9.034/95.

* Atenção para mudanças: novo art. 154-A do CP e Lei da detração na

sentença condenatória.

1. Direito Penal do Inimigo

Essa expressão remonta à obra de Günther Jakobs.

Essa lei é chamada de um exemplo do chamado Direito Penal do

Inimigo.

Direito Penal do Inimigo: certas pessoas não se deixam orientar pelas

normas jurídicas. Portanto, devem ser tratadas como não pessoas, não

fazendo jus às garantias fundamentais.

Essa lei é considerada um exemplo de Direito Penal do Inimigo, pois

estabelece uma série de medidas mais severas.

Direito Penal de Emergência

Essa expressão se deve ao Sergio Mocca.

Também costumam dizer que a Lei 9.034 é um exemplo do chamado

Direito Penal de Emergência.

Caracteriza-se pela quebra de garantias fundamentais, justificada por

uma situação excepcional de perigo. A crítica que recai sobre essa teoria é que

sempre haverá uma situação de emergência para justificar, pelo menos em

tese, a violação de garantias fundamentais conquistadas ao longo de séculos.

8 Aula atualizada em 08.12.12.


147

2. Objeto da Lei 9.034/95

2.1. Meios de prova e procedimentos investigatórios

Art. 1º, Lei 9.034/95:

Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

Essa lei cuida de meios de prova e procedimentos investigatórios que

versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando

ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

Fonte de prova

São as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova. São

anteriores ao processo e extraprocessuais, sendo que, sua introdução no

processo se dá através dos meios de prova.

Ex.: Quem presenciou o delito é uma fonte de prova.

Meios de prova

São os instrumentos através dos quais as fontes de prova são

introduzidas no processo. Referem-se a uma atividade endoprocessual, que se

desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e a participação das partes sob

o crivo do contraditório, cujo objetivo é a fixação de dados probatórios no

processo.

Ex.: A pessoa arrolada como testemunha comparece perante o juiz e, na

presença das partes, sob o crivo do contraditório, relata o que sabe sobre o

crime (prova testemunhal).

Procedimentos investigatórios (meios de obtenção de prova)

Referem-se a certos procedimentos, em regra extraprocessuais (fora do

processo), cujo objetivo é o de conseguir identificar fontes de prova, que

podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz (ex.: autoridade

policial). Ao contrário dos meios de prova que são produzidos em contraditório

real, o elemento da surpresa é essencial à eficácia desses procedimentos

investigatórios, daí por que, em relação a eles, o contraditório será diferido.


148

Ex.: Intercepção telefônica e/ou ambiental, infiltração de agentes

policiais, quebra do sigilo telefônico, busca domiciliar etc.

OBS.: As chamadas Técnicas Especiais de Investigação (TEI) são

procedimentos investigatórios à disposição da Polícia, dos órgãos de

inteligência e do Ministério Público, para a apuração e persecução de crime

graves, que demanda o emprego de estratégias investigativas distintas das

tradicionais, que se baseiam normalmente em prova documental ou

testemunhal. Em regra, essas TEI’s são identificadas pela presença de dois

elementos: o sigilo (ex.: intercepção ambiental) e a dissimulação (ex.: agente

infiltrado).

2.2. Ilícitos praticados por quadrilha ou bando, organizações ou

associações criminosas

Art. 1o: Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

2.2.1. Quadrilha ou bando (art. 288, CP)

Associação estável e permanente de mais de 3 pessoas (4 ou mais

pessoas) com a finalidade de praticar uma série indeterminada de crimes.

Importante: as expressões “estável” e “permanente” são o que diferencia

quadrilha ou bando do concurso de pessoas.

A quadrilha consuma-se independentemente da prática dos delitos para

os quais os agentes se associaram, sendo mais uma característica que

diferencial quadrilha ou bando do concurso de pessoas, uma vez que este

último exige, para sua configuração, ao menos o crime tentado, isto é, não

basta apenas se unir, como na quadrilha ou bando.

Como se trata de crime autônomo, haverá concurso material com outros

delitos.

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.


149

Ex.: Art. 288, § único + art. 157, § 2º, I (art. 69).

Quadrilha armada (basta que uma pessoa de todos os agentes esteja

armada) que pratica crime de roubo com emprego de arma de fogo (art. 157, §

2º, I, do CP), conforme entendimento do STF (HC 113.413), como são crimes

autônomos, os agentes respondem pelos dois delitos em concurso material.

Cuidado: não confundir com quadrilha para a prática de crimes

hediondos e equiparados: art. 288, caput, do CP, com a pena do art. 8º da Lei

8.072/90.

Art. 8º, Lei 8.072/90: Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

OBS.: O art. 8º não dá um tipo penal, mas sim uma pena diferenciada

quando a quadrilha for para a prática de crimes hediondos. O delito de

quadrilha na verdade está no art. 288, do CP, mas a pena a ser aplicada é a do

art. 8º da Lei 8.072/90.

Milícia privada

À quadrilha ou bando se somou uma nova modalidade (seria uma

subespécie de quadrilha), a milícia privada, que foi introduzida pela Lei

12.720/12.

Constituição de milícia privada (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

Essas milícias exploram atividades normalmente exploradas pelo Estado

(ex.: serviço de gás).

A principal característica da milícia é agir sob o pretexto de prestação de

serviço de segurança.


150

Ao contrário do crime de quadrilha, o art. 288-A cria o delito de milícia

privada, mas não diz o que é uma milícia privada.

Vale lembrar que, além da introdução do art. 288-A, esta lei também

acrescentou ao CP o § 6º do art. 121 (homicídio praticado por grupo de

extermínio) e o § 7º do art. 129.

Art. 121, § 6o: A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Art. 129, § 7o: Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 121 deste Código.

2.2.2. Associação criminosa

Estão previstas em algumas leis extravagantes:

Lei 11.343/06 (Lei de Drogas): art. 35;

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Lei 2.889/56 (Lei do Genocídio): art. 2º;

Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:

Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional): arts. 16 e 24.

Art. 16 - Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça.


151

Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.

Art. 24 - Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.

Pena: reclusão, de 2 a 8 anos.

Atenção: a depender da lei, o número de integrantes da associação

pode variar.

2.2.3. Organizações criminosas

Não há conceito legal de organizações criminosas na Lei 9.034/95.

Como não havia um conceito legal, a aplicação dessa lei ficava restrita

aos ilícitos praticados por quadrilha e associações criminosas.

Decreto 5.015/2004

Em 2004 surgiu o Decreto nº 5.015/04, o qual ratificou no Brasil a

Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional

(Convenção de Palermo).

Essa convenção trouxe o conceito de organização criminosa em seu

artigo 2º.

Artigo 2

Terminologia

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;

b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;

Diante do Decreto 5.015/05 surgiu um problema: será que esse conceito

legal de organização criminosa pode ser usado Brasil?


152

1ª Corrente: É possível. Seria para a caracterização do crime de

lavagem de capitais (art. 1º, revogado inciso VII da Lei 9.613/98)9.

* Antes da Lei 12.683/12, um dos crimes antecedentes da lavagem de capitais

era o crime praticado por organização criminosa.

Essa primeira corrente chegou a ser encampada pelo STJ: no HC

138.058, julgado em 2011, o STJ considerou que o conceito de organização

criminosa podia ser retirado da Convenção de Palermo.

Obs.: Na época havia rol taxativo de crimes antecedentes, hoje não há

mais esse rol.

2ª Corrente: o conceito de organização criminosa não pode ser extraído

da Convenção de Palermo e aplicado para o nosso ordenamento, sob pena de

violação ao princípio da legalidade (Lex populi). Quem tem que tratar do Direito

Penal não é o Presidente da República, por meio de tratados internacionais,

são os representantes do povo no Congresso Nacional.

Essa corrente foi adotada pelo STF, no HC 96.007, julgado pela 1ª

Turma (caso em que dois líderes de uma entidade religiosa foram denunciados

pela suposta prática do crime de lavagem de capitais e foi reconhecido como

crime antecedente o crime de organização criminosa). O STF entendeu que o

crime de lavagem de capitais a eles imputados seria atípico na medida em que,

à época, não havia conceito legal de organização criminosa no Brasil.

Valer ressaltar, ainda, que o Pleno do STF, no julgamento da ADI 4.414,

diz que convenções internacionais não servem como fonte formal do Direito

Penal.

Lei 12.694/12

Essa lei, em seu artigo 2º, passa a trazer o conceito legal de

organizações criminosas (ou seja, após 17 anos).

Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

9 Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou

propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: VII - praticado por organização criminosa.(revogado)


153

OBS.: Esse conceito não é válido apenas para essa lei, ele pode ser

usado para outras leis, inclusive para a Lei 9.034/95.

OBS.: Essa lei é exemplo de novatio legis in pejus (norma penal mais

gravosa), portanto só é válida para os crimes de organização criminosa

cometidos após o dia 23/10/2012.

Requisitos legais para caracterização do crime de organização criminosa

a) Associação de 3 ou mais pessoas;

Deve ser uma associação estável e permanente.

Obs.: Na quadrilha são necessárias pelo menos quatro pessoas.

b) Estrutura ordenada que se caracteriza pela divisão de tarefas, ainda que

informalmente;

Ex.: No tráfico de drogas geralmente tem alguém que fica na boca da

favela com fogos de artifícios, outra pessoa é responsável por transportar as

drogas, outra pessoa e responsável pela segurança da organização

criminosa...

c) Finalidade de obtenção de vantagem de qualquer natureza, mediante a

prática de crimes cuja pena máxima seja igual o superior a 4 anos, ou de

caráter transnacional.

Atenção: O objetivo deve ser a prática de crimes, não engloba

contravenções penais.

OBS.: A Lei de Lavagem de Capitais, após a alteração, passou a

considerar qualquer “infração penal”, o que engloba contravenção penal.

Portanto, a contravenção poderá caracterizar o crime de lavagem, mas não

caracterizará organização criminosa.

Quando o crime tiver caráter transnacional (aquele que vai além das

fronteiras nacionais) pouco importa o quantum de pena. O quantum só vai

interessar para os crimes praticados dentro dos limites do território nacional.

Organização criminosa é crime?

Não se trata de crime autônomo, mas sim de uma forma especial de se

cometer delitos, que sujeita o agente a certos gravames:


154

Sujeição aos meios de prova e procedimentos investigatórios da Lei

9.034/95;

Sujeição do preso provisório ou do condenado ao RDD (Regime

Disciplinar Diferenciado – LEP, art. 52, § 2º);

Realização de atos processuais por videoconferência (CPP, art. 185, §

2º, I);

Impossibilidade de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (Lei

11.343/06, art. 33, § 4º);

Causa de aumento de pena na Lei de Lavagem de Capitais (Lei

9.613/98, art. 1º, § 4º).

Organizações criminosas X Quadrilha

Organização criminosa Quadrilha (art. 288, CP)

É uma forma de se cometer crimes;

É um crime;

Não há cominação de pena; Há cominação de pena: 1 a 3 anos;

Número mínimo de pessoas: 3; Número mínimo de pessoas: 4;

Estrutura ordenada e divisão de tarefas;

Dispensa a organização estrutural;

Finalidade: crimes com pena máxima igual ou superior a 4 anos, ou de caráter transnacional.

Finalidade: prática de uma série indeterminada de crimes, pouco importando a quantidade de pena.

2.2.4. Distinção entre crime organizado por natureza e crime organizado

por extensão

Crime organizado por natureza

Diz respeito à punição pelo crime, em si, de quadrilha ou associação

criminosa.

Crime organizado por extensão


155

Diz respeito à punição pelos crimes praticados por quadrilha, associação

ou organização criminosa.

3. Juízo Colegiado de 1º grau para o julgamento de crimes praticados por

organizações criminosas

Foi uma das grandes novidades trazidas pela Lei 12.694/12.

Art. 1o Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:

3.1. Origem da Lei 12.694/12

Essa lei tem sua origem em dois fatos:

- II Pacto Republicano de Estado (2009): pacto firmado entre o Poder

Executivo, o Poder Judiciário e o Poder Legislativo.

Previa a criação desse órgão colegiado em primeiro grau para julgar os

crimes praticados por organizações criminosas.

- O caso da morte da juíza Patrícia Acioli, executada no Rio de Janeiro.

O Estado precisa criar instrumentos para julgar esse crimes praticados

pro organizações criminosas.

3.2. Inovação no plano federal

Turma Recursal dos Juizados

É composta por juízes de 1ª grau, mas funciona como juízo ad quem.

Juízo Colegiado (3 juízes) para julgar crimes praticados por organização

criminosa

Atua no 1º grau de jurisdição.

Eventuais recursos devem ser julgados pelo TJ/TRF.

Lei 6.806/07 do Estado de Alagoas


156

Essa lei criou a 17ª Vara Criminal da Capital (Maceió), que foi

transformada em uma vara especializada para o julgamento de crimes

praticados por organizações criminosas. Essa vara seria composta por 5 juízes.

Essa lei foi parar no STF: ADI 4.414.

O Supremo entendeu que é válida a criação de órgãos colegiados.

Como a União não teria legislado sobre o assunto, como se quedou inerte, e o

assunto está relacionado à organização judiciária, não há óbice à criação de

varas especializadas pelos entes federados para apurar crime de organização

criminosa.

A única coisa que foi declarada inconstitucional nessa lei foi a definição

de organização criminosa. À época não havia conceito legal de organização

criminosa, não podendo lei estadual trazê-lo. Portanto, a competência dessa

vara especializada estaria restrita aos crimes praticados por quadrilha ou

associações criminosas.

A tendência do Supremo é validar a Lei 12.694/12.

3.3. Juiz sem rosto (juiz secreto)

É aquele cujo nome não é revelado.

Foi usado no Peru e na Colômbia: a Corte Interamericana de Direitos

Humanos entendeu que a criação do “juiz sem rosto” é incompatível com o

direito de defesa.

Atenção: A Lei 12.694/12 não criou o juiz sem rosto no ordenamento

pátrio, e sim um órgão colegiado cujos integrantes são plenamente

identificados.

Art. 1º, § 6o: As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro.

3.4. Competência do órgão colegiado

O art. 1º da Lei 12.694/12 elenca um rol de atos processuais que podem ser

praticados pelo órgão colegiado. É um rol exemplificativo.

Art. 1o Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:


157

I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;

II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;

III - sentença;

IV - progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;

V - concessão de liberdade [livramento] condicional;

VI - transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e

VII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

Art. 1º, § 3º:

§ 3o A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado.

Quais são os limites da competência do órgão colegiado?

Para o ato para o qual foi convocado (1ª corrente);

É a opinião de Vicente Greco Filho (artigo do IBCCrim).

Ex.: É formado um colegiado para decretar a prisão preventiva.

Deve acompanhar toda a persecução penal em relação a determinado delito

(2ª corrente).

Esse entendimento vem ao encontro dos princípios da celeridade, da

garantia da razoável duração do processo e da identidade física do juiz.

Para o Prof. Renato, o ideal é que esse colegiado passe a acompanhar

todo o processo.

Momento da formação do órgão colegiado

Durante as investigações;

durante o processo de conhecimento;

durante a execução penal.

Durante o processo de conhecimento, o órgão colegiado deve ser

formado até o início da instrução do processo, observando-se assim o princípio


158

da identidade física do juiz (isso porque, para que o juiz possa sentenciar, ele

deve ter participado da instrução do processo).

3.5. Requisitos para a convocação do órgão colegiado

a) Persecução penal relativa a crimes praticados por organizações criminosas;

b) Decisão do juiz de primeiro grau determinando a formação do órgão

colegiado.

Essa decisão deve ser devidamente fundamentada, no sentido de

apontar não só a existência de um crime praticado por organização criminosa,

mas também a existência de risco à própria integridade física do magistrado.

Art. 1, § 1o O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correcional.

Essa formação do órgão colegiado não viola o princípio do juiz natural.

Pelo contrário, visa garantir o exercício da função jurisdicional de maneira

independente e imparcial.

c) Escolha dos outros 2 juízes que irão compor o órgão colegiado por sorteio

eletrônico dentre aqueles com competência criminal em exercício no 1º grau de

jurisdição.

O sorteio eletrônico é interessante porque aqui você consegue ter um

critério aleatório para a formação do colegiado (ao contrário da escolha pelo

Presidente do Tribunal, como é previsto em Alagoas).

Ver Resolução 581/2012 do TJ/SP.

Art. 1º, § 4º da Lei 12.694/12.

Art. 1, § 4o As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial.

§ 5o A reunião do colegiado composto por juízes domiciliados em cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica.

d) Comunicação aos órgãos correcionais da formação do órgão colegiado.


159

Visa evitar abusos.

Visa à adoção de medidas de segurança, como, por exemplo:

Controle de acesso ao fórum (ex.: detectores de metais);

Veículos com placas especiais (para impedir a localização, impedir que

tenham acesso ao endereço);

Porte de arma para servidores do Poder Judiciário e do MP.

e) Possíveis reuniões sigilosas do colegiado e decisões fundamentadas sem

qualquer referência a um eventual voto divergente de um de seus integrantes.

A lei fala claramente em reunião sigilosa.

Art. 1, § 4o As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial.

Isso é compatível com a Constituição?

Art. 93, IX, CF:

Art. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

A regra é a publicidade ampla. No entanto, a publicidade pode ser

restrita.

Em alguns casos a presença se limita às partes e seus advogados. Ex.:

quando envolve direito de família. Em algumas situações, a parte não

acompanha o ato, apenas o advogado. Ex.: Acusado que ameaça as

testemunhas.

O Professor entende que, para que seja compatível com o princípio da

publicidade, deve ser assegurada a presença do MP e do defensor, salvo em

se tratando de medida urgente, hipótese em que o contraditório seria diferido.

Da decisão não deve haver menção a voto divergente.

Ex.: Um juiz votou pela condenação e dois juízes votaram pela

absolvição. A ideia é a mesma do Conselho de Sentença.


160

O ideal é que não conste o voto divergente, para que aquela decisão

seja impessoal, para que a responsabilidade dos integrantes do órgão

colegiado seja difusa.

3.6. Direito intertemporal

O órgão colegiado pode julgar inclusive os crimes cometidos antes da

vigência da Lei 12.694/12?

De acordo com os Tribunais Superiores, em regra, lei que altera a

competência tem aplicação imediata, salvo se já houver sentença relativa ao

mérito.

O problema é que essa lei não se limita a alterar a competência, ela

também traz um conceito legal que não existia antes.

Como a Lei 12.694/12 também traz um conceito de direito material

(conceito de organizações criminosas), o ideal é que sua aplicação fique

restrita aos crimes cometidos após sua vigência.

4. Ação controlada

Lei 9.034/95: art. 2º, II.

Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

5. Quebra do sigilo de dados bancários, financeiros, fiscais e eleitorais

pelo juiz de ofício

Lei 9.034/95: art. 2º, III c.c. art. 3º.

Encontramos aqui o que a doutrina chama de juiz inquisidor.

É o juiz que, durante a fase investigatória pode decretar procedimentos

investigatórios de oficio.


161


III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

Art. 3º: Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

§ 1º: Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.

§ 2º: O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.

§ 3º: O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.

§ 4º: Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.

§ 5º: Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Esses dispositivos são compatíveis com a CF?

Vamos ver as diferenças entre o sistema inquisitorial e o sistema

acusatório.

Sistema Inquisitorial Sistema Acusatório

Não há separação das funções de acusar, defender e julgar (uma mesma pessoa - juiz inquisidor - detém todas as funções).

Separação das funções de acusar, defender e julgar (sujeitos processuais distintos). Esse sistema é adotado expressamente pela CF,


162

Extrema concentração de poderes nas mãos do juiz, que é dotado de iniciativa acusatória, podendo determinar na fase investigatória, de ofício, a realização de qualquer procedimento.

Viola o princípio da imparcialidade

em seu art. 129, I.

O acusado passar a ser tratado como sujeito de direitos (certos direitos e garantias devem ser respeitados).

Observância do contraditório e da ampla defesa.

Gestão da prova:

na fase investigatória, o juiz só deve agir quando provocado;

na fase processual, admite-se certa iniciativa probatória por parte do magistrado, a ser exercida residualmente.

Ex.: Art. 212 e § único, CPP (o juiz poderá complementar as inquirições).

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

STF (ADI 1.5700): em relação ao sigilo de dados bancários e

financeiro, o STF entendeu que o art. 3º da Lei 9034/95 teria sido tacitamente

revogado pela LC 105/01, que passou a tratar da matéria. Porém, em relação

ao sigilo de dados fiscais e eleitorais, o STF declarou a inconstitucionalidade

do art. 3º, por violação à garantia da imparcialidade e ao próprio sistema

acusatório.

Para muitos doutrinadores o art. 156, I do CPP padece do mesmo vício

de inconstitucionalidade.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de


163

provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

O inciso I trata da atuação do juiz de ofício antes do início da ação penal,

enquanto o inciso II fala do juiz agindo de ofício no curso do processo.

A maioria da doutrina entende que o inciso I é inconstitucional (nos

mesmos moldes da decisão proferida pelo STF na ADI 1.570).

5.1. Quebra do sigilo de dados bancários e financeiros

LC 105/01.

Art. 1o: As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

§ 4o: A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:

I – de terrorismo;

II – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção;

IV – de extorsão mediante sequestro;

V – contra o sistema financeiro nacional;

VI – contra a Administração Pública;

VII – contra a ordem tributária e a previdência social;

VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;

IX – praticado por organização criminosa.

Art. 3o: Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.

§ 1o: Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informações e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as


164

atribuições do cargo em que se encontre investido.

Art. 4o: O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.

OBS.: O STF entende que também vale para o Poder Legislativo Estadual, porque as CPIs em nível estadual também são dotadas dos mesmos poderes.

§ 1o: As comissões parlamentares de inquérito, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituições financeiras, ou por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários.

§ 2o: As solicitações de que trata este artigo deverão ser previamente aprovadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito.

Art. 6o: As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Podem decretar a quebra do sigilo de dados bancários e financeiros:

- juiz (art. 3º)

- CPI* (art. 4º)

- MP: não pode.

- Autoridades fazendárias (Receita) (art. 6º): não pode.

STF, julgando o RE 389.808, entendeu que autoridades fazendárias

NÃO podem quebrar o sigilo de dados bancários e financeiros.

* Cláusula de reserva de jurisdição: determinados direitos e garantias só

podem ser restringidos mediante autorização judicial:

a) Violação domiciliar;

b) Prisão cautelar, salvo a prisão em flagrante;


165

c) Interceptação telefônica;

d) Segredo de justiça;

6. Captação e interceptação ambiental

Art. 2º: Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

IV - a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;

Comunicação ambiental: refere-se às comunicações realizadas

diretamente no meio ambiente, sem transmissão e recepção por meios físicos,

artificiais etc.

Interceptação ambiental: é captação sub-reptícia (disfarçada, escondida)

de uma comunicação no próprio ambiente dela, feita por um terceiro, sem o

conhecimento dos locutores.

Escuta ambiental: é a captação de uma comunicação no ambiente dela,

feita por um terceiro com o conhecimento de um dos comunicadores.

Gravação ambiental: é a captação da comunicação do meio ambiente em

que é feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento do outro.

Autoridade policial: só pode atuar mediante a circunstanciada

autorização judicial.

Câmera de vigilância: não há necessidade de autorização judicial, pois,

quando se trata de crime praticado em via pública, não há expectativa de

privacidade.

Quando se trata de local em que haja expectativa de proteção da vida

privada é indispensável prévia autorização judicial.

Particular: Se a conversar era reservada ou se deu em ambiente

privado, a capitação ambiental (escuta ou gravação) sem autorização judicial

caracteriza prova ilícita, salvo nas hipóteses em que o autor das gravações

estiver amparado por uma excludente da ilicitude.

OBS.: Em regra, é plenamente possível a gravação ambiental, salvo se

a conversa era reservada ou se ocorreu em ambiente privado, hipótese em que

a gravação passa a funcionar como prova ilícita (RE 402.717).


166

STF, INQ 2424: O STF considerou válido o ingresso em escritório de

advocacia no período noturno para instalação de equipamentos visando à

interceptação ambiental.

7. Agente infiltrado (undercover)

7.1. Conceito

Agente infiltrado é a pessoa integrante da estrutura dos órgãos policias

ou de órgãos de inteligência que é introduzida em uma organização criminosa,

ocultando-se a sua verdadeira identidade a fim de que possa obter informações

capazes de desarticular a referida organização.

Cuidado: obrigatoriamente deve ser um agente público, não se admite

como agente infiltrado um particular!

7.2. Natureza jurídica

Meio de obtenção de provas.

7.3. Limites à atuação do agente infiltrado

Crimes como quadrilha/tráfico de drogas: não há qualquer problema na

prática desses crimes pelo agente infiltrado, pois há estrito cumprimento

do dever legal (tratam-se de crimes de perigo).

Em situações extremas, quando o agente se vê obrigado a praticar um

crime de dano para não revelar sua identidade, pode haver exclusão da

ilicitude por inexigibilidade de conduta diversa

7.4. Previsão legal

Lei 9.034/95, art. 2º, V.


V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

Lei 11.343/06: art. 53, I.


167

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

7.5. Mecanismos de proteção

Aplicação subsidiária da Lei de Proteção às Testemunhas (Lei 9.807/99).

8. Identificação criminal

Art. 5º: A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil.

Identificação criminal processo de identificação que abrange:

identificação fotográfica

identificação datiloscópica (colheita das impressões digitais)

Será possível se a pessoa não se identificar civilmente (ex.: a pessoa não

tem documento de identidade).

Se a pessoa identifica-se civilmente, antes da CF/88, era possível sua

identificação criminal (Súmula 568, STF).

Súmula 568 do STF: A identificação criminal não constitui

constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado

civilmente.

OBS.: Essa súmula é anterior à CF/88.

Depois da CF/88: o civilmente identificado não será submetido à

identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5º, LVIII).

Art. 5º, LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

A própria CF autoriza que, desde que haja lei nesse sentido, mesmo a

pessoa se identificando civilmente seja submetida à identificação criminal.

1) Lei 8.069/90 (ECA), art. 109 tacitamente revogada pela Lei 12.037/09


168

Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

2) Lei 9.034/95, art. 5º tacitamente revogada pela Lei 12.037/09

Passou a estabelecer uma espécie de identificação criminal compulsória

ou obrigatória nos casos de organizações criminosas.

3) Lei 10.054/00, art. 3º revogada pela Lei 12.037/09

Foi uma lei criada para dispor sobre identificação criminal.

Art. 3o O civilmente identificado por documento original não será submetido à identificação criminal, exceto quando:

I – estiver indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público;

II – houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade;

III – o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais;

IV – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

V – houver registro de extravio do documento de identidade;

VI – o indiciado ou acusado não comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificação civil.

O inciso I trazia crimes em que a identificação criminal seria obrigatória.

STJ: Como este dispositivo não ressalvou a ação praticada por

organizações criminosas, concluiu o STJ que o art. 5º da Lei 9.034/95 teria sido

tacitamente revogado pela Lei 10.054/00.

STJ, RHC 12.965.

4) Lei 12.037/09

Revogou a Lei 10.054/00.


169

Art. 9º: Revoga-se a Lei nº 10.054, de 7 de dezembro de 2000.

Art. 1º: O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei.

A doutrina hoje entende que a Lei 12.037 trata da identificação criminal e

é muito clara no sentido de que as exceções estão previstas nesta lei.

Com o advento da Lei 12.037/09 e, sobretudo diante do seu artigo 1º, o

ideal é concluir que não só a Lei 10.054 foi revogada, como as duas hipóteses

anteriores (art. 5º da Lei 9.034/95 e art. 109 do ECA) também foram

tacitamente revogadas.

A Lei 12.037, em seu art. 3º, trata dos casos em que é possível a

identificação criminal:

Art. 3º: Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Cuidado: a hipótese do inciso IV é a única que demanda autorização

judicial.


170

9. Delação premiada

Lei 9.034/95, art. 6º.

Art. 6º: Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

Vide aula sobre lavagem de capitais.

10. Liberdade provisória

Lei 9.034, art. 7º.

Art. 7º: Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.

Esse dispositivo estabelece uma hipótese de liberdade provisória proibida

(com/sem fiança).

Vide aula sobre lavagem de capitais.

Liberdade provisória:

Antes da Lei 12.403/11 Depois da Lei 12.403/11

- Medida de contra cautela que funcionava como substitutivo da prisão em flagrante.

- A liberdade provisória passa a ser uma medida de cautela concedida àquele que estava solto e também uma medida de contra cautela, funcionando como substitutivo da prisão em flagrante, da prisão preventiva e da prisão temporária.

Além disso, a liberdade provisória poderá ser concedida com ou sem a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.

Liberdade provisória proibida:

- Lei 7.492/86 (Crimes contra o sistema financeiro), art. 31 - com fiança;

- Lei 7.716/89 (Crime de racismo) - com fiança;


171

- CF, art. 5º (crimes de grupos armados contra o estado democrático de direito)

- crimes inafiançáveis;

- Lei 8.072/90 (Crimes hediondos), art. 2º - com fiança;

- Lei 9.034/95 (Lei das organizações criminosas), art. 7º - com ou sem

fiança;

- Lei 9.455/97 (Crimes de tortura), art. 1º, § 6º - com fiança.

- Lei 9.613/98 (Crime de lavagem), art. 3º - com e sem fiança.

- Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), art. 44 - com e sem fiança.

Obs.: Estes dispositivos devem ser lidos de acordo com a nova redação

dos arts. 323 e 324 do CPP.

Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - em caso de prisão civil ou militar; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Conclusão: Diante da Lei 12.403/11, houve a revogação tácita do art.

31 da Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro), do art. 7º da Lei

9.034/95 (organizações criminosas) e do art. 3º da Lei 9.613/98 (lavagem

de capitais), já que os arts. 323 e 324 do CPP não vedam a concessão de

liberdade provisória com fiança a tais delitos.


172

E LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA EM RELAÇÃO A CRIME

HEDIONDO E EQUIPARADO, CUMULADA OU NÃO COM AS CAUTELARES

DIVERSAS DA PRISÃO: É CABÍVEL LIBERDADE PROVISÓRIA EM

RELAÇÃO A TAIS CRIMES?

Prova para MP / Delegado: Tais delitos não admitem liberdade provisória

com ou sem fiança. Portanto, obrigatoriamente, a prisão em flagrante deve ser

convertida em prisão preventiva.

Prova para Defensor / Magistratura: pelo menos em tese tais delitos

admitem liberdade provisória sem fiança, cumulada ou não com as medidas

cautelares diversas da prisão. Se o juiz entender que a prisão deve ser mantida

não basta simplesmente dizer que tal delito não admite liberdade provisória.

Deve, na verdade, fundamentar a necessidade da manutenção da prisão à luz

das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 312 e 313, do CPP).

Diante da nova redação do art. 323 do CPP, é possível dizer que, pelo

menos em tese, passa a ser cabível liberdade provisória com fiança, assim

como medidas cautelares diversas da prisão.

11. Prazo para o encerramento do processo

Lei 9.034/95, art. 8º.

Art. 8°: O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.

- 81 dias: acusado preso.

resultam da somatória dos prazos processuais previstos para o antigo

procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão foi alterado

pela Lei 11.719/08.

- 120 dias: acusado solto.

11.1. Novo prazo para o encerramento do processo com o advento da Lei

11.719/08

A. Inquérito policial

* Inquérito policial federal

10 dias

30 dias


173

* Prisão temporária em crimes10 hediondos e equiparados

B. Oferecimento da peça acusatória

C. Recebimento da peça acusatória

D. Citação do acusado para apresentar resposta à acusação

* No caso de não apresentação da resposta, deve ser nomeado defensor dativo.

* Vista ao MP para se manifestar sobre a resposta à acusação11

E. Análise de possível absolvição sumária

F. Designação de audiência una de instrução e julgamento

* Prazo para memoriais

* Sentença

CPP (art. 800, § 3º):

60 dias

5 dias

5 dias

10 dias

+ 10 dias

+ 5 dias

5 dias

60 dias*

+ 5 + 5 dias

+ 10 dias

+ 20 dias

Prazo mínimo: 95 dias.

Prazo máximo: 190 dias (vai depender do caso concreto).

11.2. Natureza do prazo para o encerramento do processo

Tem natureza relativa.

Pode ser dilatado em virtude da complexidade da causa e/ou pluralidade de

acusados.

STJ, HC 138.654: não reconheceu o excesso de prazo, pois o caso

envolvia 16 acusados, onde foram ouvidas 16 testemunhas da acusação e 113

testemunhas da defesa, come expedição de 17 cartas precatórias.

11.3. Hipóteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo

Quando o excesso for provocado por diligências requisitadas

exclusivamente pela acusação.

Quando o excesso for provocado pela inércia do Poder Judiciário.

10

Na opinião de Denilson Feitoza, o prazo da prisão temporária não deve ser computado, mas o Prof. Renato discorda. 11

O STJ não concorda com essa vista ao MP, pois não há previsão legal (para o Prof. Renato esse entendimento é absurdo pois, depois de apresentada a resposta à acusação, o juiz pode absolver sumariamente o acusado com base em alguma prova à qual o MP não teve acesso).


174

Quando o excesso for incompatível com o princípio da razoabilidade,

atentando contra a garantia da razoável duração do processo (HC 86.915).

11.4. Excesso de prazo após a pronúncia ou após o encerramento da

instrução criminal

Súmulas 21 e 52 do STJ.

Súmula 21 do STJ: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do

constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

Súmula 52 do STJ: Encerrada a instrução criminal, fica superada a

alegação de constrangimento por excesso de prazo.

Cuidado: essas duas súmulas têm sido mitigadas/relativizadas pelo

STJ/STF.

11.5. Excesso de prazo provocado pela defesa

Súmula 64 do STJ: não constitui constrangimento ilegal o excesso de

prazo na instrução, provocado pela defesa.

“A ninguém é dado alegar a própria torpeza”: se a defesa deu causa ao

retardamento do processo, não pode querer se beneficiar disso.

11.6. Relaxamento da prisão por excesso de prazo e natureza da infração

penal

Súmula 697 do STF: A proibição de liberdade provisória nos processos

por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por

excesso de prazo.

12. Recolhimento à prisão para apelar

Lei 9.034, art. 9º.

Art. 9º O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.

Hoje já não se pode mais condicionar o conhecimento do recurso ao



175

13. Início do cumprimento da pena em regime fechado

Lei 9.034, art. 10.

Art. 10: Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

A pessoa que é condenada nos casos de organizações criminosas deve

iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

Atenção: O STF declarou ser inconstitucional a determinação em

abstrato de cumprimento de pena inicial em regime fechado, devendo o juiz, no

caso concreto, analisar se é o caso ou não de imposição de regime

inicialmente fechado, fazendo-o de forma fundamentada. Vale dizer que o

fundamento do STF foi que a determinação legal do cumprimento de pena em

regime inicial fechado violaria o princípio constitucional da individualização da

pena.

14. Regime disciplinar diferenciado

A LEP prevê que se a pessoa estiver envolvida com organização

criminosa, esta é uma das causas de colocação no RDD.

LEP, art. 52, § 2º.

Art. 52, § 2o: Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.


176

24/03/12

Aula 09

LEI DE DROGAS

(Lei 11.343/06)

Lei 6.368/76 Lei 10.409/02 Lei 11.343/06

Tratava dos:

- crimes

- procedimento especial

Tratava dos:

- crimes (o Presidente vetou)


Trata:

- crimes


Na época da Lei 10.409/02, o MP tinha que trabalhar com duas leis:

trabalhava com a Lei 6.368/76 quanto ao direito material, pois era onde

estavam previstos os crimes e com a Lei 10.409/02 quanto ao direito

processual, pois deveria ser seguido o rito previsto nesta lei.

A Lei 11.343/06 revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/02.

Lei 11.343/06: principais características

Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

- “substâncias entorpecentes” - “drogas”

Permanece a sistemática da norma penal em branco.

complementada

Lei (11.343/06) norma

“Droga” definida na Portaria 344/98 - Ministério da Saúde

Atenção: excluindo-se da lista determinada substância, configurar-se-á a

abolitio criminis, extinguindo-se a punibilidade do agente, ainda que o processo

esteja em fase de execução.


177

Incremento da pena de multa

Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

Prevalecia que os delitos são de perigo abstrato.

Entende-se que os crimes continuam sendo de perigo abstrato (o perigo advindo da conduta é absolutamente presumido por lei).

Crimes de perigo abstrato e os Tribunais Superiores

Até 2005: os Tribunais Superiores admitiam delitos de perigo abstrato.

Depois de 2005: o STF inaugurou o entendimento de que crime de

perigo abstrato viola o princípio da ofensividade (assim decidiu julgando o delito

de porte de arma desmuniciada).

No ano de 2007: o STF admite crime de perigo abstrato em casos

excepcionais (p. ex.: Lei de Drogas).

No ano de 2011: o STF admite crime de perigo abstrato na embriaguez

ao volante.

No ano de 2012: o STF, no HC 96.759 (julgado em 28.02.2012), julgou

que o porte ilegal de arma é de perigo abstrato.

Art. 28: porte para uso próprio

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o: Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o: As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas


178

pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o: Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o: A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o: Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o: O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Natureza jurídica

1ª corrente: Crime (posição do STF)

O art. 28 está inserido no Capítulo III, intitulado “Dos crimes e das

penas”.

É crime, falando o art. 28, § 4º em reincidência.

É crime, prevendo o art. 30 prescrição (prescrição é instituto próprio de

crime).

Trata-se de crime com “astreintes”.


179

2ª corrente: Infração penal sui generis (adotada por Luiz Flávio Gomes)

Não se trata nem de crime, nem de contravenção penal.

Crime é punido com reclusão e detenção. Contravenção penal é punida

com prisão simples. Como o art. 28 não tem reclusão ou detenção, nem

prisão simples, não é crime, nem contravenção.

O fato de estar inserido no Capítulo “Dos crimes e das penas” não

significa que é crime, pois outras hipóteses indicam que o Capítulo nem

sempre espelha seu verdadeiro conteúdo (Ex.: o Decreto-lei 201/67 fala

em crime, mas na verdade trabalha com infrações político-

administrativas).

A expressão “reincidência” foi utilizada no sentido popular (significa

repetição do ato).

A prescrição não é instituto exclusivo de crime (há prescrição de

contravenção penal, de ato infracional, de ilícito civil etc.).

O art. 48, § 2º, da Lei determina que o usuário seja levado ao juiz e não

à Delegacia (não se trata de criminoso).

3ª corrente: Fato atípico (infração não penal)

A lei, ao invés de punir, prefere falar em medidas educativas.

O não cumprimento das medidas não gera consequência penal.

Princípio da intervenção mínima

A saúde individual é um bem jurídico disponível.

Bem jurídico

É a saúde pública colocada em perigo pelo comportamento do agente.

Não se pune o porte da droga, para uso próprio, em função da proteção

à saúde do agente (a autolesão não é punida), mas em razão do mal potencial

que pode gerar à coletividade.

Sujeito ativo

Crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa.

Sujeito passivo


180

Coletividade.

Conduta

Atenção: Não se pune o agente se for surpreendido usando drogas, sem

possibilidade de se encontrar a droga em seu poder.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas (...)

“Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar”: elemento normativo do tipo.

Em relação àquele que tem autorização legal: o fato é atípico.

Tipo subjetivo

Dolo + finalidade especial (fim de consumo próprio).

Consumação

Com a prática dos núcleos previstos no tipo.

A doutrina admite a tentativa (difícil na prática). Ex.: Tentar adquirir.

Atenção: é imprescindível o exame pericial.

Nucci rotula o art. 28 como sendo um crime “de ínfimo potencial

ofensivo”, pois, mesmo sendo inviável, no caso concreto, a transação penal,

ainda que reincidente o agente e com maus antecedentes, jamais será aplicada

pena privativa de liberdade (seguiu-se a recomendação da Convenção de

Viena sobre o assunto - art. 22, “b”).

.Prescrição

Lei 12.234/10

Antes Depois

Art. 28, Lei de Drogas

- Prescrição: 2 anos

Art. 28, Lei de Drogas

- Prescrição: 2 anos


181

CP - art. 109, VI: 2 anos

* A Lei previa o prazo que coincidia com o menor prazo prescricional previsto no CP.

CP - art. 109, VI: 3 anos

* Apesar da mudança no CP, a prescrição continua sendo de 2 anos (princípio da especialidade).

OBS.: A quantidade de droga, por si só, não diz se é destinada ao uso

ou ao tráfico, todas as circunstâncias somadas é que vão dizer se a pessoa é

usuária ou se é traficante.

Art. 33: tráfico de drogas

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Bem jurídico

Saúde pública (tutela imediata)

Saúde das pessoas que integram a sociedade (tutela mediata)

Sujeito ativo

Crime comum.

Cuidado: o núcleo “prescrever” (receitar) só pode ser praticado por

médico ou dentista.

Sujeito passivo

Sociedade, podendo com ela concorrer criança, adolescente ou pessoa

incapaz.

Pergunta de concurso: Qual crime pratica o agente que fornece drogas

para crianças e adolescentes?

Atenção: conflito aparente entre o art. 33 da Lei de Drogas e o art. 243

do ECA.


182

art. 33, LD art. 243, ECA

- Crime material

- Drogas

- Crime material

- Produtos causadores de dependência (não relacionados na Portaria 344/98)

Se o produto não estiver relacionado na Portaria 344/98, aplica-se o art.

243 do ECA (ex.: cola de sapateiro).

Conduta (18 núcleos)

Delito plurinuclear (ou de ação múltipla): mesmo que o agente

pratique, no mesmo contexto fático, e sucessivamente mais de uma ação

típica, por força do princípio da alternatividade, responderá por crime único.

Atenção: faltando proximidade comportamental entre as várias condutas,

haverá concurso de crimes (ex.: se o agente tem em depósito cocaína e vende

maconha, não há proximidade entre as duas condutas, há concurso de crimes).

Fornecer droga gratuitamente para consumo compartilhado

Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

1ª corrente: é tráfico (art. 52);

2ª corrente: é tráfico, porém deixa de ser equiparado a hediondo (o agente não visa lucro);

3ª corrente: é de porte para uso (art. 16).

Art. 33, caput

ou

Art. 33, § 3º:

a) eventualmente;

- se for habitualmente: caput.

b) sem objetivo de lucro (elemento subjetivo negativo);

- havendo finalidade de lucro: caput.

c) à pessoa de seu relacionamento;

- pessoa diversa: caput.

d) para juntos a consumirem (elemento subjetivo positivo).

OBS.: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar”: elemento indicativo da proibição do comportamento (deve

constar na denúncia).


183

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Atenção: de acordo com Vicente Greco Filho, equivale à ausência de

autorização o seu desvio, ainda que regularmente concedido (ex.: a pessoa

que tem autorização para ter droga em casa, desvia a autorização: vai

responder pelo art. 33).

De acordo com posição pacífica dos Tribunais Superiores, a dificuldade

de subsistência não dificulta apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e

socialmente perigoso.

Tipo subjetivo

Dolo.

Consumação

Consuma-se com a prática dos núcleos.

Cuidado: alguns núcleos indicam crime permanente (ex.: guardar,

manter em depósito etc.).

OBS.: Quando faltavam 8 dias para a Lei 11.343/06, que tem pena maior

do que a lei anterior, entrar em vigência, um delegado esperou esses 8 dias

para prender o agente, para que ele tivesse quase o dobro da pena.

Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime

continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação

da continuidade ou da permanência.

Se a lei nova, mais grave, é anterior à cessação da permanência e, após

a sua vigência, a permanência continua, a lei nova se aplica.

Pergunta de concurso: Admite tentativa?

1ª corrente: a multiplicidade de condutas incriminadas inviabiliza a

tentativa.

2ª corrente: é possível (tentar adquirir, tentar remeter).


184

Concurso de crimes

É possível o concurso de tráfico de drogas e outros crimes?

Ex. 1: tráfico + receptação (traficante que na venda da droga recebe em

pagamento coisa que sabe ser produto de crime).

Ex. 2: tráfico + furto.

Pergunta de concurso: É possível tráfico em concurso com sonegação

fiscal?

A 1ª Turma do STF, no HC 94.240/SP, por maioria de votos, decidiu pela

possibilidade do princípio do “non olet”, isto é, a incidência de tributação sobre

valores arrecadados em virtude de atividade ilícita (art. 118 do CTN).

OBS.: O Ministro Marco Aurélio defendeu a tese de que o recolhimento

de tributo pressupõe atividade legítima.

Questão prática:

Caio e Tício estão traficando drogas. Caio traz consigo e vende. Tício

vigia. João e Antonio, policiais, se passam por consumidores e prendem Caio

durante a venda. Caio delata Tício, que também é preso.

Cuidado: A venda é crime impossível, pois foi provocada pelos policiais.

Nem Caio, nem Tício poderiam ser denunciados pela venda de drogas.

Quanto ao tipo “trazer consigo”, Tício não poderá ser denunciado, pois

não trazia droga consigo.

Correto: Caio, agindo em conluio com Tício, trazia consigo droga. Tício

concorreu de qualquer modo.

Art. 33, § 1º

Inciso I

Art. 33, § 1o: Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;


185

33, caput 33, § 1º

Objeto material: droga (pronta) Objeto material:

matéria-prima

insumo

produto destinado à preparação da droga

Atenção: compreende não só as substâncias destinadas exclusivamente

à preparação da droga, como as que eventualmente se prestem a essa

finalidade (éter sulfúrico e acetona, p. ex.).

É igualmente imprescindível exame pericial.

De acordo com Vicente Greco Filho, não há necessidade de que as

matérias primas tenham os efeitos farmacológicos das drogas a serem

produzidas.

Prevalece ser dispensável a vontade de querer empregar a matéria-

prima na produção de drogas, bastando o conhecimento de sua capacidade

para tanto.

Inciso II

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

33, § 1º, I 33, § 1º, II

Objeto material:

matéria-prima

insumo

produtos

Objeto material:

sementes ou plantas que se constituam em matéria-prima.

É dispensável a planta apresentar o princípio ativo.

Pergunta de concurso: Plantar para uso próprio: qual crime configura?

Lei 6.368/73 Lei 11.343/06


186

1ª corrente: tráfico;

2ª corrente: porte para uso (analogia in bonam partem);

3ª corrente: fato atípico.

Art. 33, § 1º II

ou

Art. 28, § 1º12

- requisito: “pequena quantidade”

- se for média ou grande quantidade, mesmo que para uso próprio, é tráfico

Atenção para o art. 32, § 4º, da Lei de Drogas expropriação sanção

(art. 243, CF).

Art. 32, § 4o: As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.

Art. 243, CF: As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

De acordo com o STF, a expropriação de gleba a que se refere o art.

243 da CF/88, há de abranger toda a propriedade e não apenas a área

efetivamente cultivada.

Atenção: essa questão, hoje, é objeto de repercussão geral no STF.

Expropriação sanção X Bem de família

De acordo com a maioria, é legítima a expropriação sanção de bem

considerado de família pertencente ao traficante, punição compatível com as

exceções previstas na Lei 8.009/90 (ninguém pode se valer de garantias

constitucionais para a prática de crimes).

Inciso III

12

Art. 28, § 1o: Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,

cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou

produto capaz de causar dependência física ou psíquica.


187

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Cuidado: não caracteriza o art. 33, § 1º, III consentir que outrem se

utilize do imóvel para o uso de drogas (nesse caso, responderá pelo art. 33, §

2º).

OBS.: Dispensa a finalidade de lucro.

Art. 33, § 2º

Art. 33, § 2o: Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

Sujeito ativo

Crime comum.

Sujeito passivo

A sociedade, bem como a pessoa induzida, instigada ou auxiliada.

Conduta

Induzir: fazer nascer a ideia;

Instigar: reforçar ideia já existente;

Auxiliar: prestar assistência material (ex.: levar o usuário ao local onde

se adquire drogas, emprestar dinheiro para que ele adquira drogas etc.).

Atenção: o incentivo genérico, dirigido a pessoas incertas e

indeterminadas não caracteriza o crime do art. 33, § 2º, da Lei de Drogas, mas

pode, conforme o caso, configurar apologia ao crime.

OBS.: O STF entendeu que a “marcha da maconha” não é um

movimento ilegítimo, muito menos criminoso (pois visa somente estimular o

legislador a descriminalizar a conduta de uso de drogas).


188

Consumação

1ª corrente: trata-se de crime material, consumando-se quando a pessoa

incentivada faz uso efetivo da droga (Vicente Greco Filho).

2ª corrente: trata-se de crime formal, bastando o incentivo, dispensando o

efetivo uso (Luiz Flávio Gomes) o Prof. Rogério concorda com esta corrente.

08/04/1213

Aula 11

Art. 33, § 4º

Art. 33, § 4o: Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

OBS.: O privilégio só incide no caput e no § 1º.

Requisitos

- Agente primário;

- de bons antecedentes; requisitos cumulativos

- não se dedique às atividades criminosas;

- nem integre organização criminosa.

OBS. 2: Direito subjetivo do réu (preenchidos os requisitos, o juiz deve

conceder, é um poder-dever).

Quantum da diminuição

De 1/6 a 2/3.

A doutrina sugere que a redução considere a quantidade e tipo de droga

(quanto mais droga e quanto mais potente o psicotrópico, menor a redução).

13

Aula exclusivamente online.


189

OBS. 3: A 2ª Turma do STF, no HC 107.857/DF (23.08.11), reafirmou

orientação no sentido de que a quantidade de substância ilegal apreendida

deve ser sopesada na primeira fase da individualização da pena, nos termos do

art. 42 da Lei de Drogas, sendo impróprio invocá-la por ocasião do fator de

redução previsto no art. 33, § 4º, sob pena de bis in idem.

Segundo esse entendimento, o juiz vai considerar quase que somente o

tipo de droga.

OBS. 4: A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos foi julgada inconstitucional pelo STF (HC 97.256, de

01.09.10).

OBS.: Essa causa de diminuição de pena é uma novidade da Lei

11.343/06. Retroage para alcançar os fatos pretéritos?

Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

- Traficante primário + bons antecedentes

Art. 12

Pena: 3 a 15 anos


em regra: pena de 3 anos

- Traficante primário + bons antecedentes

Art. 33

Pena: 5 a 15 anos

diminuição de pena (de 1/6 a 2/3)

retroativa?

a pena pode ficar em 1 ano e 8 meses

* Lei mais favorável

1ª corrente: O privilégio deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos,

observando, contudo, pena mínima de 1 ano e 8 meses (STJ).

2ª corrente: O privilégio deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos,

dispensando saldo mínimo (STJ).

3ª corrente: O privilégio não pode retroagir para alcançar os fatos

pretéritos, pois essa operação significaria combinação de leis, vedada de

acordo com a maioria (prevalece no STF).

OBS. 5: O tráfico privilegiado continua equiparado a hediondo, devendo

o magistrado fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

Art. 34

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir,


190

entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 33 pune o tráfico de drogas ou de matéria-prima.

Art. 34 pune o tráfico de maquinários, aparelhos, instrumentos ou

qualquer objeto destinado à fabricação da droga (mudou o objeto material).

O art. 34 é considerado pela doutrina como um delito subsidiário, ou

seja, praticando o agente, no mesmo contexto fático, tráfico de drogas e de

maquinários, deve responder somente pelo art. 33, ficando o art. 34 absorvido.

Não existem aparelhos de destinação exclusiva a essa finalidade.

Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a

ser utilizado na produção de drogas.

Cuidado: lâmina de barbear não se destina à fabricação de drogas, mas

sim para separar droga pronta para o uso, não configurando o art. 34 da Lei.

“Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar”: elemento normativo indicativo da proibição da conduta (tem que

constar da denúncia).

Esse crime é punido a título de dolo.

Consumação: consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do

tipo (independente da efetiva produção da droga).

Cuidado: tem modalidades permanentes (ex.: transportar, possuir, guardar).

De acordo com a maioria, admite tentativa.

Agente primário + bons antecedentes:

Art. 33 Art. 34

§ 4º: redução de pena (1/6 a 2/3)

Pena: 5 a 15 anos analogia

1 ano e 8 meses

Não existe previsão de redução de pena.

Pena: 3 a 10 anos

3 anos


191

Tem doutrina aplicando o § 4º ao art. 34 por analogia in bonam partem.

Art. 35: associação para o tráfico

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

O art. 35 só não é chamado de quadrilha ou bando porque não precisa

de quatro pessoas.

Art. 288, CP Art. 35, Lei 11.343/06

Requisitos:

a) pluralidade de agentes (mínimo 4);

b) reunião estável e permanente;

c) visando a prática de crimes.

Requisitos:



c) visando a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, § 1º e 34.

A consumação do crime do art. 35, caput se dá com a formação da

associação criminosa, prolongando-se enquanto perdurar a reunião (crime

permanente). Não há necessidade de que algum dos delitos do tráfico venha

ocorrer. Aliás, ocorrendo também o tráfico, teremos concurso material de

delitos.

De acordo com a maioria da doutrina, esse crime não admite tentativa.

Art. 35, parágrafo único

Art. 35, Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.


192

Art. 35, caput Art. 35, § único

Pena: 3 a 10 anos.

Requisitos:



c) visando a prática do tráfico de drogas ou matéria-prima ou maquinários (33, caput, § 1º e 34).

Pena: 3 a 10 anos.

Requisitos:



c) visando a prática do crime previsto no art. 36 (financiamento ou custeio do tráfico).

A grande diferença entre o art. 35, caput e o art. 35, § único é a

finalidade.

A exemplo do art. 35, caput, também o § único é crime formal

(permanente), dispensando o custeio efetivo que, se ocorrer, configurará o

concurso material de delitos.

Art. 36

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Sujeito ativo

Crime comum (qualquer pessoa).

Cuidado: se associada de forma estável e permanente com outra, além

do art. 36, pratica o art. 35, § único.

Sujeito passivo

Estado + coletividade.

Conduta

a) financiar (sustentar os gastos)

ou


193

b) custear (prover as despesas)

São núcleos praticamente idênticos.

Importante: é imprescindível a relevância do sustento.

Tipo subjetivo

Dolo.

Consumação

O delito se consuma com o abastecimento do tráfico (ex.: entrega de

dinheiro, entrega de bens etc.).

Exige habitualidade?

R.: De acordo com a maioria, dispensa habitualidade (Nucci).

Minoria: o delito é habitual (a caracterização do delito depende de

reiteração de atos). Fundamentos:

1º) O sentido dos núcleos do tipo indicam reiteração (quem financia algo

financia em parcelas, quem assume o custeio de algo custeia durante um

determinado período);

2º) Art. 40, VII, Lei 11.343/06 (aumenta a pena do tráfico de drogas, de

maquinários etc. se o agente financiar ou custear a prática desses crimes):

haveria bis in idem.

Art. 36 Art. 40, VII

Financiamento habitual. Financiamento ocasional

3º) Compara o art. 35, caput com o art. 35, § único.

Art. 35, caput Art. 35, § único

“Reiteradamente ou não” (refere-se aos arts. 33 e 34 dispensam a reiteração).

“Reiterada” (refere-se ao art. 36 exige reiteração).

Art. 37

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação


194

destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Pune o informante ocasional.

Sujeito ativo

Crime comum.

Atenção: se o colaborador for funcionário público, prevalecendo-se da

sua função, incide o aumento do art. 40, II.

Sujeito passivo

Coletividade.

Conduta

Colaborar como informante.

OBS. 1: Se a colaboração for financeira, pode caracterizar o art. 36 da

Lei.

OBS. 2: Apesar de não expresso no dispositivo, a conduta do informante

colaborador necessariamente precisa ser eventual (se sua missão é alertar

associação, na verdade, trata-se de mais um associado, respondendo pelo art.

35).

Tipo subjetivo

Dolo.

Consumação

Consuma-se com a prática de qualquer ato indicativo da colaboração.

Admite-se a tentativa na forma escrita (carta interceptada).


195

Art. 38

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

OBS. 1: Trata-se do único crime culposo na Lei de Drogas.

OBS. 2: Infração de menor potencial ofensivo (admite transação penal e

suspensão condicional do processo).

Sujeito ativo

Art. 15, Lei 6.368/76: Prescrever ou ministrar culposamente, o médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, em de dose evidentemente maior que a necessária ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 30 (trinta) a 100 (cem) dias-multa.

Lei 6.368/76 Lei 11.343/06

Médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem.

Obs.: Não abrangia veterinário.

Somente profissionais autorizados a prescrever ou ministrar drogas.

De acordo com Vicente Greco Filho, o atual texto ampliou o tipo, abrangendo agora veterinário ou nutricionista.

Sujeito passivo

- Primário: coletividade.

- Secundário: a pessoa que, eventualmente, recebe a dose irregular.

Conduta

Negligência profissional:


196

seja na prescrição de drogas (receitar drogas)

seja na aplicação da droga (ministrar drogas)

Formas de negligência:

1ª) prescrever ou ministrar drogas sem que delas necessite o paciente;

2ª) fazê-lo em doses excessivas (droga certa na dose errada);

3ª) fazê-lo em desacordo com determinação legal ou regulamentar (ex.: droga

errada).

Tipo subjetivo

Culpa.

OBS.: Jurisprudência - “É doloso o procedimento do médico que,

conhecendo a qualidade da droga, a fornece, gratuitamente, a menor, que não

era seu cliente, e sem receituário”.

Consumação

Prescrever Ministrar

Consuma-se com a entrega da receita (dispensando o efetivo uso da droga prescrita).

Crime culposo, excepcionalmente não material.

Consuma-se no momento da aplicação.

Obs.: se o paciente sofre dano à vida ou saúde, concurso formal de crimes (art. 38 + crime contra a pessoa - homicídio culposo ou lesão culposa).

Tratando-se de infração culposa, não admite tentativa.

Art. 39

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Direção perigosa de embarcação ou aeronave sob o efeito de drogas.


197

Infração de médio potencial ofensivo: admite suspensão condicional do

processo.

Sujeito ativo

Crime comum (qualquer pessoa).

Sujeito passivo

Imediato: coletividade.

Mediato: eventual indivíduo colocado em perigo.

Conduta

Conduzir embarcação ou aeronave, sob influência de drogas.

OBS. 1: Não abrange veículo automotor nesse caso, aplica-se o art.

306 do CTB.

OBS. 2: É imprescindível que o agente esteja sob efeito da droga (o uso

pretérito é insuficiente).

OBS. 3: De acordo com a maioria, é indispensável a diminuição do nível

de segurança (não havendo perigo, caracteriza mera infração administrativa).

Tipo subjetivo

Dolo.

Consumação

Consuma-se no momento em que o agente dirige o veículo de forma

anormal, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

De acordo com a doutrina, não admite tentativa (crime unissubsistente: a

execução não pode ser fracionada em vários atos).

Qualificadora

Art. 39, Parágrafo único: As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste


198

artigo for de transporte coletivo de passageiros.

De acordo com a maioria, é preciso ter pelo menos um passageiro

sofrendo o risco de dano.

Art. 40: majorantes de pena

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

OBS.: Não alcança os crimes definidos nos arts. 38 e 39.

Art. 40, I: tráfico transnacional

Transnacional: além das nossas fronteiras (importação/exportação de

drogas).

OBS.: Dispensa habitualidade ou finalidade de lucro.

OBS. 2: Basta a intenção de importar ou exportar a droga (não exige

que o agente ultrapasse as fronteiras do território).

OBS. 3: Competência da Justiça Federal (sem delegação).


199

Art. 40, II

O agente praticar o crime:

a) Prevalecendo-se de função pública (ainda que não ligada à prevenção ou

repressão do tráfico);

b) No desempenho de missão de educação (ex.: professores vendendo drogas

para alunos);

c) No desempenho do poder familiar (pais com relação aos filhos);

d) No desempenho de guarda ou vigilância das drogas (ex.: quem toma conta

de depósitos em hospital).

Art. 40, III

“Imediações”: abrangem a área em que poderia facilmente o traficante

atingir o ponto especialmente protegido, com alguns passos, em alguns

segundos, ou em local de passagem obrigatória ou normal das pessoas que

saem do estabelecimento ou a ele se dirigem (Vicente Greco Filho).

OBS.: O agente tem que saber que está nas dependências ou

imediações desses locais, para evitarmos responsabilidade penal objetiva.

OBS.: Rol taxativo.

Art. 40, IV

“Qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva”: um exemplo é o

toque de recolher (para que ocorra o tráfico sem nenhum empecilho).

Art. 40, V

OBS. 1: Prevê o tráfico interestadual.

OBS. 2: A posição atual do STJ (seguindo o STF) entende que, para

incidir esta causa de aumento, não é necessária a efetiva transposição da

fronteira interestadual (basta a evidência de que a droga tinha como destino

outro Estado).

OBS. 3: Competência da Justiça Estadual (mesmo que a investigação

tenha sido presidida pela Polícia Federal).


200

Art. 44

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Quais os crimes da Lei 11.343/06 são considerados equiparados a

hediondos?*

* Insuscetíveis de:

anistia + graça + indulto;

fiança;

regime inicial fechado

Progressão diferenciada

1ª corrente (Vicente Greco Filho): todos os crimes referidos no art. 44

da Lei de Drogas são equiparados a hediondos (art. 33, caput, 34 a 37).

2ª corrente: somente os crimes dos arts. 33, caput, § 1º, 34 e 36 (35 e

37 não são).


Crimes equiparados a hediondos Crimes não equiparados

33, caput, § 1º, 34 e 36.

- Insuscetíveis:

a) fiança

b) sursis

c) anistia/graça/indulto

d) liberdade provisória

e) restritiva de direitos

f) regime inicial fechado

g) progressão diferenciada

35 e 37

- Insuscetíveis:

a) fiança

b) sursis

c) anistia/graça/indulto

d) liberdade provisória questionável

constitucionalidade

e) restritiva de direitos

---------------------------------

---------------------------------

Restritiva de direitos


201

O STF, no HC 97.256, decidiu que essa vedação é inconstitucional. O

Supremo vislumbrou um abuso do poder de legislar por parte do Congresso

que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no

desempenho da atividade jurisdicional, conflitando materialmente com o texto

da Constituição.

Sursis

A 1ª Turma do STF, no HC 101.919 (06 de setembro de 2011), por

maioria de votos, negou o habeas corpus em que se pleiteava o sursis para

condenado por crime de tráfico, fundamentando que o benefício está vedado

expressamente em lei.

OBS.: Apesar de a lei dizer que o crime de tráfico é inafiançável, o

Supremo, com base na Lei 12.403/11, admitiu liberdade provisória com

medidas cautelares para uma traficante.

31/03/12

Aula 10

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

(Lei 9.099/95)

1. Previsão constitucional

- CF: art. 98, I

art. 98, § 1º

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

§ 1º: Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.


202

2. Jurisdição consensual no processo penal

Jurisdição consensual Jurisdição conflitiva

- Criada pela Lei 9.099/95.

- Infrações de menor e de médio potencial ofensivo.

- Busca do consenso entre o autor do delito e o titular da ação penal.

- Busca da reparação dos danos sofridos pela vítima.

- Consenso: busca a aplicação de pena de multa ou de penas restritivas de direitos.

- Mitigação aos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública: princípio da discricionariedade regrada.

- Trabalhada pelo CPP.

- Infrações de maior potencial ofensivo.

- São colocados em lados opostos

acusação e defesa*.

- Busca a pena privativa de liberdade.

- Princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública.

* delação premiada: possibilidade de busca de consenso.

3. Competência dos Juizados Especiais Criminais

Infrações de menor potencial ofensivo

+

Inexistência de circunstância que desloque a competência para o juízo

comum

3.1. Conceito de infração de menor potencial ofensivo

Evolução

Lei 9.099/95

Redação original do art. 61:

contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 1 ano,

excetuados procedimentos especiais.

Lei 10.259/01 (JEF)


203

Redação original do art. 2º, § único:

todos os crimes com pena máxima não superior a 2 anos, ou multa.

Obs.: Não falou em contravenção penal porque as contravenções são de

competência estadual.

Aplicação dessa lei nos Juizados Estaduais.

Lei 11.313/06

Altera o art. 61 da Lei 9.099/95 e o art. 2º, § único da Lei 10.259/01.

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha)

Art. 41.

Antigamente a agressão contra a mulher era julgada no Juizado Especial

Criminal e era feita transação penal, sendo que a violência era mensurada em

cestas básicas.

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

De maneira expressa, o art. 41 retirou a possibilidade de julgamento do

crime de violência doméstica no Juizado Especial Criminal.

Conceito

I.M.P.O.: contravenções penais E crimes com pena máxima não superior

a 2 anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento

especial, excluídas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a

mulher.

* Agravantes e atenuantes não são levadas em consideração (a lei não diz qual

é o quantum de aumento ou de diminuição).


204

* Qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição: são levados

em consideração.

Tendo em vista que o C.M.P.O. é definido conforme a pena máxima:

* Causa de aumento de pena: utiliza-se o quantum que mais aumente a pena

(aumenta-se a pena o máximo possível).

* Causa de diminuição de pena: utiliza-se o quantum que menos diminui a

pena.

3.2. Excesso de acusação

Ex.: O promotor narra um crime de porte de drogas para consumo

pessoal, mas classifica como crime de tráfico.

A doutrina tradicional entende que ao juiz não é dado fazer a emendatio

libelli por ocasião do recebimento da denúncia ou queixa, vez que a lei prevê,

em seu art. 383, que isso deve ser feito apenas no momento da sentença.

No entanto, há doutrinadores que entendem que, verificado um excesso

da acusação no tocante à classificação do delito, é possível uma

desclassificação no momento inicial do processo, sobretudo para fins de

liberdade provisória e dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95.

3.3. Estatuto do Idoso

Lei 10.741/03, art. 94.

Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. (Vide ADI 3.096-5 - STF)

Essa lei surgiu para proteger o idoso. O Estatuto do Idoso adveio após a

Lei do JEF, a qual estabelece como C.M.P.O. os crimes com pena máxima não

superior a 2 anos. No entanto, o Estatuto do Idoso previu pena máxima não

superior a 4 anos.

Houve quem dissesse que este era um novo conceito de C.M.P.O.

A matéria chegou ao STF, na ADI 3.096. O STF entendeu que o art. 94

da Lei 10.741/03 não criou novo conceito de infração de menor potencial

ofensivo. Na verdade, se o crime não tiver pena máxima superior a 4 anos,

aplica-se a ele apenas o procedimento comum sumaríssimo da Lei dos


205

Juizados, e não os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 (seria um

absurdo dar esses benefício a quem comete um crime contra idoso com pena

até 4 anos).

A ideia do legislador foi dar uma satisfação ao idoso, para que ele não

morra antes do final do processo, com um processo sumaríssimo.

3.4. Acusados com foro por prerrogativa de função

Ex.: Um deputado pratica um crime com pena máxima não superior a 2

anos.

Os deputados são julgados no STF, mas isso não é obstáculo à

aplicação da Lei dos Juizados. Ele também tem direito aos institutos

despenalizadores da Lei 9.099 (transação penal, suspensão condicional do

processo etc.).

3.5. Crimes eleitorais

É possível a aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes eleitorais, salvo se o

delito contar com um sistema punitivo especial (v.g. cassação do registro).

Art. 334, Código Eleitoral: Utilizar organização comercial de vendas, distribuição de mercadorias, prêmios e sorteios para propaganda ou aliciamento de eleitores:

Pena - detenção de seis meses a um ano e cassação do registro se o responsável for candidato.

3.6. Juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher

Art. 5o: Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.


206

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

* Obs.: “Em qualquer relação íntima de afeto” a Lei Maria da Penha pode ser

aplicada no caso de namoro, mas depende do caso concreto.

Art. 41: não se aplica a Lei 9.099/95.


STF, ADC 19: declarou a constitucionalidade dos arts. 1º, 33 e 41 (é

plenamente válida a vedação de aplicação da Lei do Juizado).

O STF entendeu que:

- Não cabe suspensão condicional do processo aos crimes e contravenções

envolvendo violência doméstica contra a mulher (já havia decidido isso no HC

106.212).

- Em se tratando de lesão leve ou culposa, no contexto de violência doméstica

e familiar contra a mulher: ação penal pública incondicionada.

* Obs.: isso fecha as portas para uma possível reconciliação do casal, pois,

ainda que a mulher não queira mais que ele seja processado, não dependerá

de sua representação.

Lei 11.340/06: Art. 14

Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Parágrafo único. Os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

- Juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher

Varas Especializadas


207

* Na verdade é uma Vara criminal especializada em julgar violência contra a

mulher.

ADC 19: o STF entendeu que o art. 14 não atenta contra o poder de

auto-organização da Justiça Estadual.

Lei 11.340/06: art. 33

Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.

Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.

Com base no art. 33, algumas Resoluções de Tribunais (ex.: Resolução

7/2006 do TJDFT) ampliaram a competência dos Juizados Especiais Criminais.

Juizados Especiais Criminais + Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher

- Aplica-se a Lei 9.099/95.

- Juízo ad quem: Turma Recursal.

- Não se aplica a Lei 9.099/95.

- Juízo ad quem: TJ (STJ, CC 110.530).

3.7. Aplicação da Lei 9.099/95 na Justiça Militar

Lei 9.099/95: art. 90-A

Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar. (Artigo incluído pela Lei nº 9.839, de 27.9.1999)

Cuidado: esse dispositivo não veio na redação originária da Lei do

Juizado Especial, ele foi acrescentado pela Lei 9.839/99.

Esta lei tem natureza mista (penal e processual) e é mais gravosa, pois

priva o autor de crime militar dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95.

Logo, não pode retroagir para alcançar os crimes praticados antes de sua

vigência.


208

Este art. 90-A é constitucional? Existe um critério razoável para dizer

que o autor de um crime militar não pode ser beneficiado pela Lei 9.099/95?

A justificativa é que a aplicação da Lei 9.099/95 seria contrária aos

princípios básicos da hierarquia e da disciplina.

STF, HC 99.743: entendeu que o art. 90-A é constitucional em relação

aos crimes militares cometidos por militares. Porém, para três Ministros (Luiz

Fux, Carlos Ayres Britto e Celso de Mello), seria possível a aplicação da Lei

9.099/95 aos crimes militares cometidos por civis, no âmbito da Justiça Militar

da União.

3.8. Conexão e continência entre crime comum e infração de menor

potencial ofensivo

Ex.: Tício praticou um crime de homicídio doloso, foi perseguido e,

durante a perseguição, foi preso. Porém, nesse momento em que foi preso,

praticou o crime de resistência.

Homicídio doloso Conexão

Resistência (2 meses a 2 anos)

- Crime comum

- Competência: Tribunal do Júri

- Infração de menor potencial ofensivo

- Competência: Juizado Especial Criminal

Ambos os crimes serão julgados pelo juízo com força atrativa (no

exemplo, o Tribunal do Júri), sem prejuízo da aplicação dos institutos

despenalizadores em relação à infração de menor potencial ofensivo.

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. (Incluído pela Lei nº 11.313, de 2006)


209

3.9. Causas de modificação da competência dos Juizados

A Lei prevê situações em que a competência será modificada, uma

infração de menor potencial ofensivo será julgada no juízo comum.

Observações:

1) Procedimento comum sumário.

Art. 538, CPP: Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário previsto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

2) Juízo ad quem: não é a Turma Recursal, mas sim o TJ/TRF.

3) Continua sendo possível a aplicação dos institutos despenalizadores.

Causas modificativas:

1) Conexão/continência com crime comum;

2) Impossibilidade de citação pessoal do acusado;

Não cabe citação por edital

Portanto, nesse caso, os autos devem ser remetidos ao Juízo comum.

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.

Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

Não cabe citação por rogatória

* É cabível citação por hora certa nos Juizados (Enunciado 110 do XXV

FONAJE14).

14

Fórum Nacional dos Juizados Especiais.


210

3) Complexidade da causa

Se a causa for muito complexa, os autos poderão ser remetidos ao juízo

comum. Ex.: necessita de prova pericial, há um grande número de acusados.

3.10. Natureza da competência dos Juizados

Questão de concurso (MP-SP 2ª fase): O sujeito praticou uma infração

de menor potencial ofensivo (ex.: desacato). Ao invés de ser julgado pelo

Juizado, foi julgado no Juízo comum. No Juízo comum, ele teve analisados

todos os institutos despenalizadores, mas, como não preenchia os requisitos, o

processo continuou. Ele foi condenado, apelou e alegou a nulidade por

violação da competência do Juizado. Oferecer contrarrazões.

Posição minoritária: absoluta

A competência absoluta é aquela que não pode ser modificada pela

vontade das partes (ex.: em razão da matéria, por prerrogativa de função).

Posição de Ada Pellegrini Grinover e Gustavo Badaró.

Segundo essa corrente, a competência dos Juizados é absoluta porque

decorre da CF/88.

Posição majoritária: relativa

É relativa, pois admite sua modificação (a própria lei prevê três causas

que acarretam a modificação da competência).

O que realmente interessa é se os institutos despenalizadores da Lei

9.099/95 são analisados.

3.11. Competência territorial na Lei 9.099/95

CPP, art. 70: de acordo com o local da consumação do delito.

Lei 9.099/95, art. 63: local em que for praticada* a infração penal.

* Há três correntes:

Teoria da atividade: local da ação/omissão;

Local da consumação;


211

Teoria da ubiquidade (prevalece na doutrina): local da ação ou do

resultado.

Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

4. Termo circunstanciado

É o instrumento investigatório a ser utilizado para a apuração das infrações

penais de menor potencial ofensivo.

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Atribuição: Polícia Civil/Polícia Federal

Polícia Militar

Na doutrina, a posição que prevalece é que a Polícia Militar não pode

lavrar termo circunstanciado, pois ele é um procedimento de caráter

investigatório e a Polícia Militar não tem atribuições investigatórias quanto aos

crimes comuns (posição de Mirabete).

Provimento 758/2001 do Conselho Superior da Magistratura/SP: fala

expressamente que o juiz deve tomar conhecimento de termos

circunstanciados lavrados pela Polícia Militar.

STJ, HC 7.199.

4.1. Flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo

Art. 69, Parágrafo único: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

O art. 69, § único diz que “não se imporá a prisão em flagrante”. Mas

isso não significa que nada pode ser feito contra a pessoa.

É possível:


212

Captura do agente

Condução coercitiva

A diferença é que ao invés de ser lavrado o Auto de Prisão em

Flagrante, basta que se lavre o termo circunstanciado.

* I.M.P.O.: lavratura do termo circunstanciado, desde que haja o

comparecimento nos Juizados ou a assunção do compromisso.

Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante: se ele não assumir o

compromisso, poderá ser lavrado o auto de prisão em flagrante.

Atenção: lavrado o APF, não necessariamente ele ficará preso, pois é

possível a concessão de fiança pelo Delegado.

Caso não recolha a fiança, será determinado o recolhimento à prisão.

Recolhimento à prisão

Comunicação ao juiz art. 310, CPP (o juiz poderá relaxar a

prisão ilegal, conceder liberdade provisória ou converter a prisão em flagrante

em prisão preventiva).

4.2. Afastamento do lar nos casos de violência doméstica

Art. 69, parágrafo único, última parte.

Art. 69, Parágrafo único: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Segundo a doutrina, foi tacitamente revogada pelo art. 41 da Lei

11.340/06 (a Lei Maria da Penha diz que nos casos de violência contra a

mulher não se aplica a Lei 9.099/95).

O afastamento do lar continua sendo possível, porém, com base no art.

319, II e III do CPP.

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº


213

12.403, de 2011).


III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

14/04/12

Aula 12

5. Fase preliminar dos Juizados

Primeiro temos a fase preliminar e, se ela não surtir os efeitos

desejados, teremos a fase judicial.

A fase preliminar tem como objetivo atingir a composição civil dos danos

e a transação penal.

Fase preliminar Fase judicial

Composição civil dos danos

Transação penal

Denúncia

6. Composição dos danos civis

É um acordo celebrado entre o autor do delito e o ofendido objetivando a

reparação do prejuízo causado pelo delito.

OBS.: Os danos podem ser de natureza patrimonial, moral ou estético.

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.


214

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Obtida a composição dos danos, o acordo será homologado pelo juiz

mediante sentença irrecorrível, que terá a eficácia de título executivo.

Se o acordo for de até 40 salários mínimos, a execução poderá se dar no

próprio Juizado Especial Cível.

Se o valor for de até 60 salários mínimos, a execução poderá se dar No

Juizado Especial Federal Cível.

Ação penal privada

Art. 74, Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Nos crimes de ação penal privada, a composição dos danos civis pode

ser feita, mas o acordo implicará em renúncia do direito de queixa causa

extintiva da punibilidade.

Cuidado: CP, art. 104, § único ≠ Lei 9.099/95, art. 74, § único.

Art. 104, CP: O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Art. 104, § único, CP: o recebimento dessa indenização não é causa de

renúncia tácita.

Art. 74, § único, Lei 9.099/95: a composição dos danos civis tem como

consequência a renúncia ao direito de queixa.

Ação penal pública condicionada à representação


215

Se o crime for de ação penal pública condicionada à representação, a

celebração da composição dos danos civis irá produzir a renúncia ao direito de

representação.

Art. 107, CP: Extingue-se a punibilidade:

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

Apesar do CP não tratar da renúncia da representação, a partir do

momento em que o acordo acarreta renúncia ao direito de representação,

também deve ser tratada como causa extintiva da punibilidade.

O não pagamento não restaura o direito de queixa ou de representação.

Como já está extinta a punibilidade, restará à vítima, como única opção,

a execução do título.

Ação penal pública incondicionada

Também é cabível a composição civil, porém, não irá acarretar a

extinção da punibilidade.

A celebração desse acordo pode caracterizar arrependimento posterior

(CP, art. 16).

Art. 16, CP: Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

7. Oferecimento da representação

Lei 9.099/95, art. 75.

Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.

Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.


216

Não obtida a composição civil, a representação verbal deve ser

oferecida na audiência preliminar.

Prevalece o entendimento de que a representação deve ser apresentada

na própria audiência preliminar (ou seja, se a vítima não comparecer em juízo e

não oferecer a representação na audiência, mesmo com a representação feita

perante a Polícia, é como se ela não tivesse representado).

OBS.: Esse entendimento é absurdo, pois no procedimento do CPP um

simples boletim de ocorrência já é considerado como representação.

Não oferecida a representação na audiência preliminar, isso não impede

posterior exercício do direito, desde que dentro do prazo decadencial de 6

meses.

OBS.: A audiência preliminar dificilmente será realizada em 6 meses.

8. Transação penal

8.1. Conceito

Consiste em um acordo celebrado entre o titular da ação penal e o autor

do fato delituoso, objetivando a imediata aplicação de pena de multa ou de

pena restritiva de direitos.

Só pode ser feita em relação à pena de multa ou pena restritiva de

direitos.

CPP: vigora o princípio da obrigatoriedade.

A transação penal consagra o princípio da discricionariedade regrada ou

princípio da obrigatoriedade mitigada.

8.2. Pressupostos

a) Infração de menor potencial ofensivo

Só pode ser celebrada a transação penal no âmbito do Juizado e desde

que se trate de uma infração de menor potencial ofensivo.

b) Não ser caso de arquivamento do termo circunstanciado

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na


217

proposta.

Só pode fazer a transação penal se não for caso de arquivamento. Isso

porque, se é caso de arquivamento, a pessoa sequer deveria ser processada.

Ex.: O termo circunstanciado é lavrado contra a pessoa que locou o seu

sítio para jovens que praticaram a contravenção penal do art. 42 (perturbação

do sossego alheio). Este é um caso de arquivamento, pois essa pessoa não foi

a autora da infração.

Art. 42, Dec.-lei 3.688/41 (LCP): Perturbar alguém o trabalho ou o sossego alheios:

I – com gritaria ou algazarra;

II – exercendo profissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as prescrições legais;

III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos;

IV – provocando ou não procurando impedir barulho produzido por animal de que tem a guarda:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

c) Não ter sido o autor da infração condenado pela prática de crime à pena

privativa de liberdade por sentença definitiva (sentença condenatória com

trânsito em julgado)

Cuidado:

O fato de ter sido condenado por contravenção penal não impede a

transação.

A condenação deve ter sido por pena privativa de liberdade. Se a

condenação for à pena de multa ou restritiva de direitos, não há óbice à

transação penal.

d) Não ter sido o agente beneficiado anteriormente por outra transação penal

no lapso temporal de 5 anos

Art. 76, § 4º: Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.


218

Obs.: O fato de aceitar a transação penal não significa que a pessoa é

culpada ou que ela será reincidente (a pessoa que faz a transação penal é

presumida inocente).

e) Circunstâncias judiciais favoráveis

f) Crime de ação penal privada, pública condicionada à representação ou

pública condicionada

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

Nessas três espécies de ação penal é cabível a transação penal.

Se o crime for de ação penal pública incondicionada quem vai

oferecer a transação penal é o MP (CF, art. 129, I).

Se o crime for de ação penal privada apesar de haver uma posição no

sentido de que a proposta deve ser oferecida pelo MP, o ideal é que a proposta

seja feita pelo ofendido ou por seu representante legal (para respeitar a

titularidade dessa ação penal).

* A posição jurisprudencial é de que a legitimidade é do ofendido (Ação Penal

566).

f) No caso de crimes ambientais, prévia composição do dano ambiental, salvo

impossibilidade manifesta de fazê-lo

Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

8.3. Procedimento para o oferecimento da proposta de transação penal

Oferecimento da proposta pelo MP ou pelo ofendido


219

No caso da recusa injustificada (ex.: o promotor não quis oferecer a

proposta de maneira injustificada, uma vez que todos os requisitos foram

preenchidos):

pelo MP: aplica-se o art. 28, CPP (quem vai dar a última palavra será o

Procurador-Geral de Justiça).

Súmula 696, STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da

suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a

propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral,

aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal.

Apesar de falar da suspensão condicional do processo, em relação à

transação penal, aplica-se o mesmo raciocínio.

O juiz não pode conceder de ofício transação penal, pois o direito de

ação pertence ao MP ou ao querelante.

pelo ofendido: se o ofendido não oferece a proposta, nada poderá ser

feito.

A proposta de transação será apresentada ao autor do delito e ao seu

advogado.

Se o advogado não estiver presente, a sua ausência deve ser tratada

como uma hipótese de nulidade absoluta.

Havendo divergência entre o acusado e o seu advogado, prevalece a

vontade do acusado.

Art. 89, § 7º: Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Esse dispositivo dá a ideia de que a vontade do acusado é mais

importante.

* Nos recursos, prevalece a vontade de quem quer recorrer (réu ou advogado),

pois o acusado jamais poderá ser prejudicado no caso de recurso exclusivo da

defesa.

A proposta aceita será homologada pelo juiz

Ao juiz cabe verificar a legalidade da proposta (deve fiscalizar se

acusado preenche os requisitos).


220

Natureza jurídica dessa decisão homologatória:

1ª corrente (minoritária): condenatória imprópria (pois submete o

acusado a uma pena restritiva de direitos ou a uma multa, apesar de não ter

sido condenado);

2ª corrente (prevalece): declaratória (reconhece que houve um acordo e

declara isso na decisão).

A celebração do acordo de transação penal não é causa suspensiva, nem

interruptiva da prescrição.

8.4. Descumprimento injustificado da transação penal

Pena de multa

Lei 9.099/95, art. 85.

Art. 85. Não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.

Esse artigo não serve para nada: quando há conversão da multa em

restritiva de direitos, o dispositivo fala “nos termos previstos em lei”, mas essa

lei não existe, esse artigo não foi regulamentado.

Segundo a doutrina, em relação à parte que fala da conversão em pena

privativa de liberdade, o art. 85 foi revogado tacitamente pela Lei 9.268/96

deu nova redação ao art. 51, do CP.

Art. 51, CP: Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

A multa não paga vai ser tratada como dívida ativa deve ser objeto de

execução.

Pena restritiva de direitos

1ª corrente: conversão em pena privativa de liberdade.


221

2ª corrente (STJ): a decisão condenatória imprópria devia ser executada

no juízo cível competente, não sendo possível a reabertura do processo

criminal (essa decisão faz coisa julgada formal e material).

3ª corrente (STF): os autos serão remetidos ao titular da ação penal para

que possa oferecer a peça acusatória, instaurando-se o processo penal.

A terceira corrente é a melhor posição.

STF, RE 602.072.

Após essa decisão, o STJ também passou a adotar essa posição (HC

188.959).

8.5. Momento para o oferecimento da proposta de transação penal

Em regra, na fase preliminar dos Juizados.

Pode ser negociada durante o processo?

Ex.: Tício foi denunciado pelo crime de lesão corporal gravíssima (pena

de 2 a 8 anos - Vara criminal comum). Na hora do julgamento, o juiz chega à

constatação de que não ficou provada a lesão gravíssima, mas somente a

lesão corporal leve (art. 129, caput), que é uma infração de menor potencial

ofensivo (pena de 3 meses a 1 ano). Ainda cabe transação penal?

Para Nucci, não cabe (posição minoritária).

Segundo o texto da lei, na hora em que o juiz verifica que se trata de

uma infração de menor potencial ofensivo, já não é mais crime de competência

de uma vara criminal comum, ele deve remeter os autos ao Juizado, para que

lá seja oferecida a proposta de transação penal.

Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na

desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

Apesar de falar da suspensão, o teor dela também é aplicável à

transação penal.

OBS.: Há uma decisão de desclassificação.

9. Análise do procedimento comum sumaríssimo

Oferecimento da peça acusatória (oralmente/por escrito)

A Lei do Juizado autoriza a apresentação da peça oralmente

(obviamente, ela será reduzida a termo).


222

- Número de testemunhas: há dois entendimentos

5

3 (prevalece) aplica-se analogicamente o art. 34 (prevê que no

Juizado Especial Cível esse é o número máximo de testemunhas).

Art. 34. As testemunhas, até o máximo de três para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido.

- Comprovação da materialidade

Art. 77, § 1º: Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.

Na hora de oferecer a denúncia, a comprovação da materialidade

poderá ser através de um boletim médico ou de uma prova equivalente.

Defesa preliminar

Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.

No procedimento comum, após o oferecimento da denúncia o juiz já vai

recebê-la ou rejeitá-la. No Juizado, antes, o juiz vai dar a palavra à defesa.

A defesa preliminar deve ser apresentada entre o oferecimento e o

recebimento da peça acusatória, com o objetivo de convencer o juiz a rejeitar a

denúncia ou queixa.

Ela deve ser apresentada pelo defensor.

Rejeição/recebimento da peça acusatória

Cuidado:

CPP: RESE (art. 581, I)


223

Juizados: apelação.

Citação do acusado

Se o juiz receber a peça acusatória, mandará citar o acusado.

Regra: citação pessoal.

- Não cabe citação por edital;

- Não cabe citação por carta rogatória.

Nesse caso, os autos são remetidos ao Juízo comum.

- Cabe citação por hora certa.

Enunciado 110 do XXV FONAJE.

Art. 396: Resposta à acusação

Atenção: Não perder de vista o art. 394, § 4º do CPP.

Art. 394, § 4o, CPP: As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (...)

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (...).

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (...)

Art. 398. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

O problema é que se for aplicada a defesa preliminar mais a resposta à

acusação, o procedimento dos Juizados seria mais extenso do que o

procedimento comum ordinário.

O ideal é dizer que nos Juizados não há necessidade de apresentação

dessa peça, porque já existe a defesa preliminar. Não há porque exigir a


224

apresentação de duas peças em um procedimento sumaríssimo (isso iria

contrariar os princípios da Lei 9.099/95).

Possibilidade de absolvição sumária

O artigo 397 do CPP deve ser aplicado em todos os procedimentos.

Audiência de instrução e julgamento

Sentença: o relatório é dispensado (para agilizar o procedimento).

10. Sistema recursal dos Juizados

Em regra: julgamento dos recursos interpostos por uma Turma Recursal,

composta por três juízes em exercício no 1º grau de jurisdição.

OBS.: O juiz que atuou na 1ª instância não poderá compor a Turma

Recursal.

Não havendo Turma Recursal, deverá ser julgado pelo TJ/TRF.

OBS.: A Turma Recursal só aprecia decisões dadas pelo Juizado

Especial. Se uma infração de menor potencial ofensivo foi julgada em uma vara

criminal comum (ex.: foi necessário fazer citação por edital), quem julgará o

recurso será o Tribunal.

Quanto ao julgamento feito pela Turma Recursal, a intimação deve ser

feita pela imprensa (trata-se de exceção pois, em regra, o MP e o defensor são

intimados pessoalmente).

Art. 82, § 4º: As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa.

STF, HC 86.007.

Aplica-se subsidiariamente o CPP.

A Lei dos Juizados só fala da apelação e dos embargos de declaração.

Diante do silêncio da lei, o RESE pode ser utilizado de forma subsidiária.

Ex.: Foi julgada extinta a punibilidade cabe RESE.


225

10.1. Apelação nos Juizados

Cabimento:

a) Rejeição da peça acusatória

b) Sentença condenatória/absolutória

c) Decisão homologatória da transação penal

Apelação nos Juizados Apelação no CPP

- Prazo de interposição: 10 dias; - Prazo de interposição: 5 dias;

- Por petição; - Por petição/por termo nos autos;

- As razões recursais devem ser apresentadas em conjunto com a interposição (art. 82, § 1º).

- O recorrente pode optar por apresentar as razões separadamente (no prazo de 8 dias).

Art. 82, § 1º: A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

Prevalece o entendimento de que a não apresentação de razões

recursais em conjunto com a petição de interposição não prejudica o

conhecimento do recurso, devendo a parte ser intimada para suprir a

irregularidade (STF, HC 85.344).

19/05/12

Aula 15

10.2. Embargos de declaração nos Juizados

Art. 382, CPP: embargos de declaração opostos contra sentença:

Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.

Art. 619, CPP: embargos de declaração opostos contra acórdão:


226

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Art. 83, Lei 9.099/95:

Art. 83. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

§ 1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão.

§ 2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso.

§ 3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.

No CPP: Nos Juizados:

Peça escrita; Petição ou oralmente;

Prazo: 2 dias; Prazo: 5 dias;

Houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

OBS.: Aqui o legislador utiliza a expressão “dúvida” e não “ambiguidade”, como no CPP (para o Prof. Renato as duas expressões são a mesma coisa).

Interrompe o prazo para a interposição de outros recursos (diante do silêncio do CPP, a maioria entende que se aplica o CPC, art. 538). O prazo recursal começará a correr do zero.

Quando opostos contra sentença, suspenderão o prazo dos demais recursos; quando opostos contra acórdãos das Turmas Recursais, haverá interrupção do prazo para interposição dos demais recursos.

10.3. Recurso especial e recurso extraordinário

Art. 102, CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou


227

última instância, quando a decisão recorrida: (...)

Art. 105, CF. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: (...)

O art. 102 da CF não se refere ao juízo de origem, já o art. 105 fala em

TRF’s ou TJ’s.

Recurso extraordinário é cabível (art. 102, III, CF), pois a CF não

exige que a decisão seja proferida por tribunal.

Súmula 640 do STF: É cabível recurso extraordinário contra decisão

proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal

de juizado especial cível e criminal.

OBS.: O recurso extraordinário somente será cabível contra decisão

colegiada da Turma Recursal (é composta por três juízes em exercício no

primeiro grau) e não contra decisão monocrática (neste caso caberá agravo

contra a turma recursal).

Recurso especial não cabe RESP contra decisão dos Juizados, pois

turma recursal não é tribunal.

Cuidado: Nos Juizados, em regra, os recursos são julgados por turma

recursal. No entanto, se porventura não houver turma recursal instalada, o

recurso vai para o Tribunal e, neste caso, caberá RESP.

Súmula 203 do STJ: Não cabe recurso especial contra decisão

proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

10.4. Habeas corpus

Somente será cabível se houver risco potencial à liberdade de locomoção.

Obs.: Se não couber habeas corpus, poderá ser impetrado um mandado

de segurança.

Competência:

A) Contra juiz dos Juizados

Turma recursal.


228

B) Contra turma recursal

- STF (Súmula 690)15

Cuidado! Essa Súmula está ultrapassada (HC 86.834/STF).

- Respectivo TJ/TRF.

10.5. Mandado de segurança nos Juizados

Competência:

A) Contra juiz dos Juizados

Turma recursal.

Súmula 376 do STJ: Compete à turma recursal processar e julgar o

mandado de segurança contra ato de juizado especial.

B) Contra turma recursal

Será a própria turma recursal (LC 35/79, art. 21, VI).

STF, MS 24.691.

10.6. Revisão criminal

A Lei dos Juizados não admite ação rescisória, mas nada diz sobre a

revisão criminal.

Art. 59. Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento instituído por esta Lei.

É cabível a interposição de revisão criminal nos Juizados, desde que

preenchidos os seus pressupostos.

Competência: própria turma recursal.

15

Súmula 690 do STF: Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento

de "habeas corpus" contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.


229

10.7. Conflito de competência

Juiz dos Juizados X juízo comum

STJ: Súmula 348, STJ

Antigamente, entendia-se que a competência seria do STJ.

Súmula 348 do STJ: Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir

os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda

que da mesma seção judiciária.(*)

(*) julgando o CC 107.635-PR, na sessão de 17/03/2010, a Corte Especial

deliberou pelo CANCELAMENTO da súmula n. 348.

STF: RE 590.409

O STF entendeu que a competência deve ser do próprio TJ/TRF (a

Súmula 348 do STJ foi cancelada).

STJ: Súmula 428, STJ

Súmula 428 do STJ: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os

conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da

mesma seção judiciária.

11. Representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal

culposa

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

Antes da Lei 9.099/95: esses crimes eram de ação penal pública

incondicionada.

Art. 88 da Lei 9.099/95: passaram a depender de representação*.

* Natureza jurídica:

A. Para os processos que estavam em andamento à época da vigência da Lei

9.099/95: condição de prosseguibilidade.

B. Para os processos que ainda não tinham se iniciado: condição de

procedibilidade.


230

11.1. Violência doméstica e familiar contra a mulher

OBS.: A Lei 11.340 é dotada de antinomia normativa, tem dois artigos

conflitantes.

Art. 16, Lei 11.340/06:

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Art. 41, Lei 11.340/06.


Art. 16 da Lei 11.340/06 Art. 41 da Lei 11.340/06

lesão leve/lesão culposa: houve quem entendesse que são crimes de ação penal pública condicionada à representação, mesmo que praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher.

posição do STJ: REsp 1.097.042.

não se aplica a Lei 9.099 (art. 88).

lesão leve/lesão culposa no contexto de violência doméstica/familiar contra a mulher: ação penal pública incondicionada.

STF, ADI 4.424

OBS.: Não é todo crime praticado contra a mulher que é de ação penal

pública incondicionada.

Estupro e ameaça com violência doméstica e familiar contra a mulher: ação

penal pública condicionada à representação.

12. Suspensão condicional do processo

12.1. Conceito

Instituto despenalizador por meio do qual se permite a suspensão do

processo por um período de prova (2 a 4 anos), desde que cumpridas certas

condições.


231

Nolo contendere: o acusado não admite culpa, nem proclama a sua

inocência (o fato de o acusado aceitar a suspensão condicional do processo

não significa que ele é culpado).

12.2. Requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do

processo (sursis processual)

OBS.: O Prof. Renato prefere não utilizar a expressão “sursis

processual”, para não confundir com o sursis do Código Penal.

A. Crimes com pena mínima igual ou inferior a 1 ano

Segundo a maioria da doutrina, a suspensão é cabível não só para os

crimes, como também para as contravenções penais.

Qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena e

concurso de crimes são levados em consideração

Causa de aumento: deve ser utilizado o critério que menos aumente a

pena, para atingir a pena mínima.

Causa de diminuição: deve ser utilizado o critério que mais diminua a

pena, para atingir a pena mínima.

Súmula 723 do STF: Não se admite a suspensão condicional do

processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais

grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

Ex.: O furto simples tem a pena mínima de 1 ano. Se for praticado em

continuidade delitiva, há um aumento de 1/6 e, portanto, não será cabível a

suspensão.

Súmula 243 do STJ: O benefício da suspensão do processo não é

aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material,

concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada,

seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de

um (01) ano.

Será cabível a suspensão quando a pena de multa estiver cominada

alternativamente, mesmo que a pena privativa mínima seja superior a um ano.

Pergunta de concurso: No crime do art. 5º da Lei 8.137/90, com pena

de 2 a 5 anos ou multa, cabe suspensão condicional do processo?


232

Como a multa é cominada de maneira alternativa, é possível que ao final

do processo o acusado seja condenado somente à pena de multa. Portanto, o

STF e o STJ admitem o cabimento da suspensão condicional do processo.

A suspensão só é cabível nos Juizados?

A suspensão será cabível para todo e qualquer delito, seja ou não da

competência dos Juizados

Não se admite suspensão condicional do processo nos casos de violência

doméstica e familiar contra a mulher (STF, HC 106.212)

B. Não estar sendo processado ou não ter sido condenado por outro

crime

OBS.: Se estiver sendo processado por outra contravenção, não há

impedimento à concessão da suspensão condicional do processo.

Alguns discutem se, no caso do que está sendo processado por outro

crime e não faz jus à suspensão, se não haveria violação ao princípio da

presunção de inocência.

Não há violação ao princípio da presunção de inocência.

Se já foi condenado por outro crime, não caberá suspensão condicional

do processo.

Aplica-se o lapso temporal de 5 anos da reincidência.

C. Presença dos demais requisitos que autorizam a suspensão

condicional da pena

Art. 77, CP - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

§ 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de


233

setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

§ 1º: Se o sujeito foi condenado anteriormente por outro crime somente

à pena de multa, isso não impede a concessão da suspensão.

12.3. Suspensão condicional do processo em crimes de ação penal

privada

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

O art. 89 faz menção somente ao Ministério Público e à denúncia, sem

falar nada sobre a queixa-crime, cabe suspensão nos crimes de ação penal

privada?

É cabível.

Legitimidade para o oferecimento da proposta:

1ª corrente: MP Enunciado 112 do XXVII FONAJE.

2ª corrente: querelante, pois é ele o titular do direito da ação penal de

iniciativa privada.

12.4. Iniciativa da proposta de suspensão

Não pode ser concedida de ofício pelo juiz.

Diante da recusa injustificada do MP, aplica o art. 28 do CPP (princípio da

devolução).

Súmula 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da

suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a

propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral,

aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

OBS.: Se o Chefe da instituição se recusa (o Procurador-Geral da

República ou Procurador-Geral de Justiça), nada poderá ser feito.


234

12.5. Momento para o oferecimento da proposta de suspensão

Roteiro do procedimento:

Oferecimento da denúncia

Recebimento da denúncia

Citação do acusado

Obs.: No antigo procedimento, o interrogatório do réu era o primeiro ato.

Antes do interrogatório era oferecida a proposta de suspensão.

Hoje, o procedimento comum tem como novidade a possibilidade de

absolvição sumária.

Resposta à acusação

Possível absolvição sumária (art. 397, CPP)

Para o acusado é muito melhor uma absolvição sumária do que a

suspensão condicional do processo.

Negada a absolvição, será designada uma audiência específica para

aceitação da proposta de suspensão condicional do processo.

12.5.1. Desclassificação e procedência parcial da denúncia

Decisão

O juiz dá uma decisão de desclassificação.

Ex.: A denúncia oferecida pelo promotor foi por furto qualificado (art.

155, § 4º, III), que tem pena prevista de 2 a 8 anos. Ao final da audiência, o juiz

chega à conclusão de que a qualificadora do emprego de chave falsa não foi

provada. Há uma desclassificação para o furto simples (art. 155, caput), com

pena de 1 a 4 anos.

Continua sendo cabível a suspensão, mediante proposta a ser oferecida

pelo MP na própria audiência una de instrução e julgamento.

Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na

desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

12.6. Aceitação da proposta

Deve ser aceita pelo acusado e por seu defensor


235

Havendo divergência, deve prevalecer a vontade do acusado.

Art. 89, § 7º: Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Uma vez aceita a proposta, será submetida à apreciação do juiz.

Determinada a suspensão do processo, a prescrição também será

suspensa.

Art. 89, § 6º: Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

Durante a suspensão do processo é cabível habeas corpus?

Sim, pois se o acusado descumprir alguma condição o processo vai

retomar seu curso normal. Portanto, ainda há um risco potencial à liberdade de

locomoção.

Segundo os Tribunais Superiores, o fato de o acusado aceitar a

suspensão e o fato de o processo estar suspenso não impede a impetração de

habeas corpus.

12.7. Recurso cabível contra a decisão homologatória da suspensão

RESE (art. 581, XI ou XVI)

A doutrina admite que o rol do art. 581 seja objeto de interpretação

extensiva.

Art. 581, CPP. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

12.8. Condições da suspensão condicional do processo

A. Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.

B. Proibição de frequentar determinados lugares.


236

Ex.: No caso de brigas nos estádios, proibição de frequentar estádios de

futebol.

Não se confunde com a medida cautelar do art. 319, II, CPP (Lei

12.403/11).

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:


C. Proibição de ausentar-se da comarca sem autorização do juiz.

D. Comparecimento mensal em juízo.

Se porventura o acusado morar em outra comarca, o comparecimento

pode se dar no juízo deprecado.

E. Não instauração de outro processo em virtude da prática de crime/

contravenção penal.

F. Outras condições, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do

acusado.

Obs.: Não se pode exigir doação de sangue ou condições que ofendam

a dignidade da pessoa humana.

Obs. 2: “Condições” não se confundem com penas. Por isso, não

poderiam ser impostas penas restritivas de direitos. Na prática, os tribunais

admitem a aplicação de penas restritivas de direitos.

12.9. Revogação da suspensão

A. Revogação obrigatória (art. 89, § 3º)

Art. 89, § 3º: A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

B. Revogação facultativa (art. 89, § 4º)


237

Art. 89, § 4º: A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

Art. 89, § 5º: Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

Antes diziam que, decorridos os dois anos, a punibilidade seria extinta

automaticamente. No entanto, ainda que se venha a descobrir o

descumprimento de alguma condição depois do período de prova, poderá

haver revogação.

A suspensão do processo pode ser revogada mesmo após o decurso do

período de prova, caso verificado o descumprimento de condição durante o

curso do benefício, e desde que não haja anterior declaração da extinção da

punibilidade.

12.10. Suspensão condicional do processo em crimes ambientais

Art. 28, Lei 9.605. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações:

I - a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo;

II - na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição;

III - no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1° do artigo mencionado no caput;

IV - findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III;

V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano.


238

Inciso II: O prazo máximo de suspensão é de 4 anos, mas na hipótese

de o laudo não comprovar a reparação completa, o prazo poderá ser

prorrogado até o máximo (4 anos), acrescido de mais um ano (ou seja, até 9

anos).

Inciso IV: o processo pode ficar suspenso por até 14 anos.

13. Execução no âmbito dos Juizados

A Lei dos Juizados tem dois artigos contraditórios.

Art. 60: fala que a execução será no próprio Juizado.

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Art. 86: fala que a execução será no órgão competente.

Art. 86. A execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos termos da lei.

Se houver aplicação de multa isolada, será executada nos Juizados.

Se houver pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, ainda que

cumuladas com multa, a competência para execução será do Juízo comum.

Pagamento da multa nos Juizados

Esse pagamento deve ser feito na própria Secretaria dos Juizados.

Se ele não pagar essa multa:

Art. 85 da Lei 9.099/95 esse artigo foi revogado tacitamente pela Lei

9.268/96.

Art. 85. Não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.

Multa não paga não pode ser convertida em prisão.


239

Deve ser objeto de execução pela Fazenda no Juízo competente

(Enunciado 15 do VII FONAJE).

05/05/12

Aula 13

ESTATUTO DO DESARMAMENTO

(Lei 10.826/03)

1. Competência

O controle de armas no Brasil é feito pelo SINARM, que é uma entidade

da União.

Quando o Estatuto do Desarmamento entrou em vigor, surgiu o

entendimento de que, se o controle é feito pela União, os crimes atingem o

interesse da União e, portanto, a competência é da Justiça Federal.

O STJ disse que a regra é a competência da Justiça Estadual, salvo se o

crime atingir interesse direto e específico da União.

O que fixa a competência é o bem jurídico violado. O bem jurídico

violado é a incolumidade pública, que pertence à coletividade e não à União.

Exceção: o tráfico internacional de armas é crime genuinamente de


OBS.: Porte ilegal de arma praticado por militar em área militar

competência da Justiça Comum, porque porte ilegal de arma não é crime

militar (STJ, CC 112.314).

Competência para estabelecer em qual unidade do Exército a arma

apreendida em processo será entregue cabe ao comando do Exército definir

quais unidades recebem as armas, mas cabe ao juiz do processo decidir para

quais unidades serão encaminhadas as armas.

Nesse sentido: CAT 195/BA.

2. Objetividade jurídica

Objeto jurídico imediato/principal: incolumidade pública.

Objeto jurídico mediata/secundária: segurança individual (incolum.)

patrimônio


240

vida

liberdade

etc.

STF, HC 96.072 e STJ, HC 156.736.

Art. 12: posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Obs.: O concurso do MPF considerou errado “posse ilegal”, pois a lei diz

“posse irregular”.

1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa, crime comum.

2. Sujeito passivo

Coletividade (é um crime vago, não existe vítima determinada).

3. Conduta

- possuir

- manter sob a guarda

São sinônimos. A doutrina diz que o verbo “manter sob a guarda” é

desnecessário.

Significa ter a pronta disponibilidade da arma, ainda que não esteja junto

ao corpo (ex.: está guardada na gaveta do armário).

4. Objeto material

Arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido.


241

- “Acessório de arma”: artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a

melhoria do desempenho do atirador, a modificação de um efeito secundário do

tiro ou a modificação do aspecto visual da arma (art. 3º, II, Dec. 3.665/00). Ex.:

mira a laser, silenciador.

5. Elemento normativo do tipo

- “Em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Posse legal Posse ilegal

Posse com registro expedido pela Polícia Federal após autorização do SINARM (art. 5º).

É fato atípico.

É crime.

De 23.12.0316 a 31.12.09 (período em que sucessivas normas concederam prazo para a regularização da posse de arma de fogo no Brasil): a posse ilegal não configurou crime, ocorreu abolitio criminis temporária ou descriminalização temporária ou atipicidade momentânea.

O STJ entende que esse período deve ser dividido em dois subperíodos:

23.12.03 a 23.10.05: abolitio criminis tanto para armas permitidas quanto para armas proibidas.

24.10.05 a 31.12.09: abolitio criminis só para arma permitida.

Para o STJ:

- de 23.12.03 a 23.10.05:

posse ilegal de arma permitida: não era crime

posse ilegal de arma proibida: não era crime

- de 24.10.05 a 31.12.09:

posse ilegal de arma permitida: continuou não sendo crime

posse ilegal de arma proibida: passou a ser crime

- a partir de 01.01.10:

16

Data em que entrou em vigor o Estatuto do Desarmamento


242

posse ilegal de arma permitida ou proibida: configura crime, mas a

entrega espontânea é causa extintiva de punibilidade (art. 32).

OBS.: Para o STJ, a arma raspada equipara-se à arma proibida porque

não pode ser levada a registro.

OBS.: A abolitio criminis temporária não se aplica ao porte ilegal de

arma, somente à posse.

6. Elemento espacial do tipo penal

- “No interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local

de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento

ou empresa”.

- Posse ≠ porte:

Posse Porte

Na residência do infrator ou dependência desta ou no local de trabalho do infrator, desde que ele seja o proprietário ou responsável legal do estabelecimento.

Em qualquer outro local.

Ex.: O dono de um restaurante e um garçom tem armas em uma gaveta

do restaurante (cada um tem uma). O dono está cometendo o crime de posse

ilegal de arma de fogo e o garçom está cometendo porte ilegal de arma de

fogo.

Art. 13, caput: omissão de cautela

Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade:

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

1. Sujeito ativo

Crime próprio: exige a condição especial de proprietário ou possuidor da

arma.


243

2. Sujeito passivo

Além da coletividade, o menor de 18 anos e o doente mental.

Observações:

1) Há o crime mesmo que o menor já tenha adquirido a capacidade civil

absoluta. Ex.: Um menor de 17 anos emancipado (embora plenamente capaz

no âmbito civil, pode ser vítima desse crime).

2) Não é necessária qualquer relação de parentesco entre o sujeito ativo e o

sujeito passivo.

Ex.: O soldado chega em casa e deixa a arma em cima da mesa,

próxima ao filho da vizinha, que está brincando na casa dele.

3) O tipo penal só tutela o doente mental, não tutela a pessoa com deficiência

física (o tipo quer evitar que a arma fique próxima de uma pessoa com

capacidade mental insuficiente para manusear uma arma de fogo).

3. Conduta

“Deixar de observar as cautelas necessárias”: é quebra do dever de

cuidado objetivo.

Portanto, é crime culposo.

Além disso, é crime omissivo puro ou próprio (o verbo do tipo penal é

uma omissão).

4. Objeto material

Arma de fogo: pode ser de uso permitido ou proibido, pois o tipo penal

não especifica.

O tipo penal não prevê como objeto material acessório ou munição.

Portanto, deixar acessórios (ex.: silenciador) ou munições próximos a uma

criança não configura crime.

5. Consumação e tentativa

A consumação se dá com o apoderamento da arma pelo menor ou

doente mental.

É crime formal ou material?


244

Capez: é crime material, pois o resultado naturalístico é o próprio

apoderamento da arma pelo menor ou doente mental.

Nucci: é crime formal, pois o resultado naturalístico é a morte ou ofensa

à integridade física da vítima, que não precisa acontecer para que o crime

esteja consumado.

A tentativa não é possível, pois: 1) é crime culposo; 2) é crime omissivo

puro ou próprio.

Art. 13, parágrafo único: omissão de comunicação

Art. 13, Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.

1. Sujeito ativo

Crime próprio: proprietário ou diretor responsável de empresa de

segurança e transporte de valores.

Se o segurança de uma empresa de segurança deixa de comunicar o

extravio, não está praticando esse crime.

2. Sujeito passivo

A coletividade e o Estado, que fica prejudicado no controle de armas.

3. Condutas

- Deixar de registrar a ocorrência policial

E

- Deixar de comunicar a PF sobre furto, roubo ou qualquer forma de extravio.

Se o diretor faz o BO mas não comunica a PF, comete crime?

1ª corrente: sim, pois o tipo penal impõe um duplo dever de

comunicação. A falta de uma das comunicações configura o crime.


245

2ª corrente: não, porque o Estatuto do Desarmamento prevê o dever do

Estado de manter um cadastro único de armas no Brasil. Portanto, a

comunicação a um só dos órgãos já afasta o crime.

Adotar no concurso a 1ª corrente.

4. Elemento subjetivo

Crime doloso.

Se a omissão for culposa, o fato é atípico.


Somente após 24 horas do fato (crime a prazo: só se consuma depois

de um determinado fato).

Não é possível a tentativa (é crime omissivo puro ou impróprio).

Art. 14: porte ilegal de arma de uso permitido

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

É crime de conduta múltipla ou variada, tipo misto alternativo: a prática

de várias condutas no mesmo contexto fático configura crime único (princípio

da alternatividade).

No mais, aplica-se o que foi visto no crime de posse.

A única diferença é a conduta: portar e não possuir.

Questões controvertidas envolvendo a posse e o porte ilegal

1) Exame pericial

É necessário ou não para a comprovação do crime?


246

A jurisprudência do STF/STF pacificou que: se a arma foi apreendida, o

exame pericial é imprescindível para a comprovação do crime.

Se a arma não foi apreendida, a falta do exame pericial pode ser suprida

por outras provas.

STF, HC 100.008 e STJ, HC 175.778.

OBS.: A 5ª Turma do STJ entende que o exame pericial é sempre

desnecessário, mesmo que a arma tenha sido apreendida (porque se trata de

crime de perigo abstrato).

2) Arma desmuniciada

Prevalece no STF/STJ que arma desmuniciada é crime porque se trata

de infração de perigo abstrato/presumido, não é necessária uma situação de

perigo concreto: STJ, HC 178.320/SC (j. 28/02/12).

Há o entendimento minoritário de que, se a arma está desmuniciada e

sem condições de pronto municiamento não há crime (6ª Turma do STJ).

3) Munição desarmada

Munição sem arma também é crime, por se tratar de crime de perigo

abstrato.

STJ, HC 222.758 (j. 20/03/12).

Essa discussão está ocorrendo no STF, no HC 90.075 (já tem dois votos

dizendo que é crime e um voto do Min. Peluso dizendo que não é crime)

Informativo 583.

4) Arma quebrada

A doutrina diz que se a arma é absolutamente inapta para efetuar

disparos: crime impossível por absoluta impropriedade do objeto.

Se a arma é relativamente inapta para efetuar disparos: há o crime.

5) Princípio da insignificância na posse ou porte de munição

STJ/STF não admitem o princípio da insignificância na posse ou porte de

munição, sob o argumento de que o bem jurídico tutelado é a segurança

pública, que não é possível de mensuração.


247

Ex.: STF, HC 97.777 e STJ, HC 45.099.

OBS.: Na semana passada a 6ª Turma do STJ aplicou o princípio da

insignificância no caso de posse de munição17.

6) Porte ilegal e homicídio

O homicídio absorve o porte ilegal de arma? Depende.

Se o porte ocorreu exclusivamente para a prática do homicídio, fica

absorvido.

Ex.: O indivíduo tem a posse legal de uma arma. Ele briga no bar, vai até

a casa dele, busca a arma, volta ao bar e mata a vítima. Nesse caso, o porte foi

praticado exclusivamente para o homicídio. Nesse caso, fica absorvido.

Se o porte existe independentemente do homicídio, haverá concurso

material de crimes (tem objetos jurídicos diferentes).

Ex.: O indivíduo vai todos os dias armado ao bar (o porte ilegal já está

consumado) e, um dia, ele usa a arma para matar alguém.

O STJ/STF entendem que, saber se o porte fica ou não absorvido pelo

homicídio é matéria de fato que não pode ser discutida em habeas corpus.

7) Porte/posse simultâneo de duas ou mais armas

Prevalece que a posse ou porte simultâneo de duas ou mais armas

configura crime único, porque a situação de perigo é uma só. O número de

armas será usado para a dosagem da pena.

Em uma decisão, o STJ decidiu que se uma arma é permitida e a outra é

proibida, há concurso de crimes (HC 161.876).

Essa decisão gera um absurdo: se o indivíduo tem um revólver 38

(permitida) e uma metralhadora (proibida) há dois crimes; se o indivíduo tem

três metralhadoras (proibidas) há um crime.

Art. 15: disparo de arma

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

17

Ver no blog do LFG: www.atualidadesdodireito/luizflaviogomes.


248


Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.

1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

2. Sujeito passivo

A coletividade.

3. Conduta

O tipo penal pune duas condutas:

- disparo de arma de fogo.

- acionamento de munição sem disparo (ex.: o sujeito dá três tiros, mas a

munição falha).

No caso de disparo, se há dois ou mais disparos no mesmo contexto

fático, há crime único. O número de disparos é dosado na pena.

- em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a

ela: elemento espacial do tipo.

O disparo em local ermo não configura crime.

Questão de concurso (Delegado SP 2008): O indivíduo foi em local

ermo e deu disparo. Qual crime ele praticou?

R.: Fato atípico.

Segundo a doutrina, o crime de disparo é crime de perigo abstrato.

A conduta precisa ocorrer em local habitado, mas não precisa gerar

situação real de perigo.

Ex.: O sujeito para o carro em uma rua vazia, às 4h00, e atira no muro

de uma casa vazia. Houve crime, pois foi na via pública, embora não tenha

gerado situação real de perigo.

STF, HC 96.072 e 104.206: o STF disse que os crimes do Estatuto do

Desarmamento são crimes de perigo abstrato.


249


Dolo.

O disparo acidental é fato atípico (se não ferir ou matar alguém).


A consumação se dá com o mero disparo ou acionamento.

A tentativa é possível (ex.: antes de disparar, o indivíduo é desarmado

por alguém).

- Desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime.

É um crime subsidiário: só se aplica se o disparo não teve a finalidade

de praticar outro crime.

Estatuto do Desarmamento Doutrina

O art. 15 não se aplica se o disparo teve a finalidade de outro crime (mais grave ou menos grave).

O art. 15 não se aplica se o disparo teve a finalidade de outro crime mais grave.

* Pelo princípio da consunção, o crime menos grave não pode absorver o crime mais grave.

Se o disparo teve por finalidade a prática de um crime menos grave ou

de igual gravidade, prevalece o disparo ou há concurso de crimes.

O homicídio, a lesão grave, gravíssima e seguida de morte absorvem o

disparo (são crimes mais graves).

Se a intenção do disparo foi praticar lesão leve (crime menos grave),

prevalece o crime de disparo.

Art. 132, CP:

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com


250

as normas legais.

Delito subsidiário. Se a finalidade do disparo foi expor a perigo alguém,

prevalece o disparo, porque ambos os crimes são subsidiários, mas o disparo é

mais grave.

12/05/12

Aula 14

Art. 16: Posse/porte ilegal de arma proibida ou restrita

Aplica-se ao art. 16 tudo o que foi dito quanto aos crimes dos arts. 12 e

14, com uma diferença:

Arts. 12 e 14 Art. 16

Objeto material: arma, acessório ou munição de uso permitido.

Objeto material: arma, acessório ou munição de uso restrito.

De acordo com a doutrina, arma proibida é aquela que em nenhuma

hipótese pode ser objeto de porte, o porte não pode ser concedido a ninguém.

Ex.: Canhão.

Arma restrita é aquela cujo porte é limitado a algumas pessoas e/ou

instituições. Ex.: Pistola .45 é restrita da Polícia e das Forças Armadas.

Apesar dessa diferença, o art. 3º, LXXX do Decreto 3.665/00 define

arma proibida da seguinte forma: é a antiga designação que hoje é

denominada arma de uso restrito. Para o decreto, não existe mais arma de uso

proibido (essa é uma antiga denominação).

Se a arma é permitida posse: configura crime do art. 12;

porte: configura crime do art. 14.

O crime de posse é menos grave do que o crime de porte (a pena é

menor).

Se a arma é restrita posse/porte: configuram o crime do art. 16.

Existe doutrina minoritária sustentando que essa mesma pena é

inconstitucional, pois o legislador está punindo com a mesma pena condutas de

gravidades diferentes (violação ao princípio da proporcionalidade).


251

Art. 16, parágrafo único

VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.

Art. 16, caput Art. 16

Objeto material: arma de uso proibido ou restrito.

Objeto material: arma de fogo de uso proibido ou restrito e de uso permitido.

O § único é tipo penal autônomo e independente de caput.

Embora o caput só tenha como objeto material arma de uso proibido ou

restrito, o § único inclui também arma de uso permitido.

STJ, REsp 918.867.

Inciso I

Art. 16, Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;

Pune aquele que faz a adulteração da arma.

Objeto material: arma e artefato.

Inciso IV

IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

Pune aquele que porta, possui, adquire, transporta ou fornece a arma já

adulterada.

Objeto material: arma.

A Lei 9.437 (anterior ao Estatuto do Desarmamento) só punia o autor da

adulteração, não punia aquele que portava ou possuía a arma já adulterada.


252

Inciso II

II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;

O infrator modifica as características da arma (ex.: modifica o calibre

trocando o cano da arma) com a finalidade de:

1) torná-la arma de uso proibido ou restrito;

Obs.: A arma é de uso permitido. Este é o argumento da doutrina e da

jurisprudência para dizer que o § único do art. 16 se aplica também às armas

de uso permitido.

2) Para induzir a erro o juiz, perito ou autoridade policial

Esse crime prevalece sobre o crime de fraude processual do CP

(princípio da especialidade).

Há o crime mesmo que o infrator não conseguir induzir em erro o juiz,

perito ou autoridade, basta esta finalidade.

O tipo penal não menciona Ministério Público. Ou seja, se a finalidade é

induzir em erro o MP (p. ex., nos casos em que o MP faz investigação), não há

esse crime, até porque não se pode fazer interpretação extensiva de norma

incriminadora.

Inciso III

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Os objetos materiais do crime são artefato explosivo ou artefato

incendiário. Ex.: granada, bomba de fabricação caseira.

Inciso V

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente;


253

É idêntico ao art. 242 do ECA.

Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos.

Art. 16, § único, V Art. 242, ECA

Se aplica a:

- arma de fogo

- acessório

- munição

- explosivo

Só se aplica no caso de arma branca.

Segundo a doutrina, esse artigo foi parcialmente revogado pelo art. 16, § único, V do Estatuto do Desarmamento.

Ex.: Se o infrator vende um soco inglês para um adolescente, p. ex., ele

responde pelo art. 242 do ECA. Se ele vende um revólver a um adolescente,

ele responde pelo art. 16, § único, V do Estatuto do Desarmamento.

Art. 17: Comércio ilegal de arma de fogo

Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.

Sujeito ativo: comerciante ou industrial, legal ou ilegal, de arma de fogo,

acessório ou munição (crime próprio, exige condição especial do sujeito ativo).

Objeto material: arma de fogo, acessório ou munição, mas o dispositivo

não especifica se é de uso permitido ou de uso proibido ou restrito. Portanto, se

não especifica, é tanto arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido,

como de uso restrito.


254

Se o sujeito vende um revólver 38 ou vende uma metralhadora, o crime

é o mesmo: art. 17. Mas a pena não será a mesma, se for de uso proibido ou

restrito, a pena será aumentada da metade (art. 19).

Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito.

Obs.: O crime do art. 17 não é crime habitual, é crime instantâneo. Uma

única conduta já configura o crime, não é necessária uma reiteração de

condutas.

Ex.: O dono de um restaurante vende ilegalmente uma arma para um

cliente. Ele responde pelo crime do art. 17? Não, pois ele não é comerciante de

arma de fogo, é comerciante de alimentos. O crime será o do art. 14, se for

arma permitida, ou art. 16, se for arma restrita.

Art. 18: Tráfico internacional de arma de fogo

Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Condutas

- Importar/exportar

Crime material: se consuma com a efetiva entrada ou saída do objeto do

Brasil.

A tentativa é possível.

Esse crime prevalece sobre o crime de contrabando (art. 334, CP):

princípio da especialidade.

Crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa.

- Facilitar a entrada ou saída

O crime se consuma com a simples facilitação, ainda que o facilitado

não consiga entrar ou sair com o objeto do Brasil.

A tentativa só é possível na forma escrita.


255

Crime formal ou de consumação antecipada.

Esse crime prevalece sobre o crime de facilitação de contrabando (art.

318, CP).

OBS.: O crime de facilitação de contrabando é crime funcional (praticado

por funcionário público). Porém, o crime do art. 18 é crime comum, pode ser

praticado por qualquer pessoa.

Ex.: Policial federal que trabalha na alfândega deixa pessoa sair do país

com arma. Ele responde pelo crime de tráfico internacional de arma de fogo.

Objeto material: arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido

ou de uso proibido ou restrito (neste último, a pena aumenta de metade).

OBS.: Esse crime é o único crime do Estatuto do Desarmamento que é

genuinamente de competência da Justiça Federal, pois é um crime a distância

e previsto em tratado internacional.

O STF e o STJ já decidiram que não se aplica o princípio da

insignificância no tráfico internacional de armas (STF, HC 97.777/MS).

Uma pessoa vende uma arma de fogo a outra, qual crime incide?

R.: Depende:

Se for venda por pessoa que não é comerciante de arma:

Art. 14 arma permitida;

Art. 16 arma restrita.

Se for venda por comerciante de armas:

Art. 17 arma permitida/proibida.

Se a venda envolve uma transação internacional:

Art. 18 comerciante ou não de armas

arma permitida ou proibida

Fiança e liberdade provisória

Art. 14, § único

Art. 14, Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.


256

O crime de porte de arma permitida é inafiançável, salvo se a arma está

registrada em nome do agente.

Art. 15, § único

Art. 15, Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável.

O crime de disparo de fogo é inafiançável.

Art. 21

Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.

Art. 16

Art. 17 são insuscetíveis de liberdade provisória.

Art. 18

Esses três dispositivos foram declarados inconstitucionais na ADI 3.112.

Portanto, cabe fiança e liberdade provisória em qualquer crime do

Estatuto do Desarmamento.

OBS.: Os crimes dos arts. 17 e 18 (pena de 4 a 8 anos) são passíveis de

fiança (deve ser arbitrada pelo juiz), pois com a alteração do CPP pela Lei

12.403 a pena mínima não é mais considerada para efeitos de cabimento de

fiança (antes não cabia fiança quando a pena mínima prevista fosse acima de

dois anos, mas isso acabou). Agora cabe fiança independentemente da pena

mínima prevista.

* Obs.: O STF decidiu incidentalmente que o art. 44 da Lei de Drogas, que

proíbe liberdade provisória, é inconstitucional (em 10.05.12).

ABUSO DE AUTORIDADE

(Lei 4.898/65)

Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.


257

Essa lei não é uma lei exclusivamente penal. Ela regulamenta a

responsabilidade administrativa, civil e penal.

O ato de abuso enseja tríplice responsabilização:

civil

administrativa

penal

Aspectos penais


Imediato/principal: proteção dos direitos e garantias individuais e

coletivos.

Mediato/secundário: regularidade e probidade dos serviços públicos (o

abuso de autoridade é uma forma irregular, ilegal de prestação de serviço

público).


Dolo (não existe abuso de autoridade culposo).

Só há crime de abuso de autoridade se o agente atuar com a finalidade

específica de atuar abusivamente.

Se a autoridade, na justa intenção de cumprir o seu dever ou proteger o

interesse público acaba se excedendo, haverá ilegalidade no ato, mas não

crime de abuso de autoridade, por falta da intenção específica de abusar.

3. Formas de conduta

Os crimes de abuso de autoridade podem ser praticados tanto por ação

como por omissão.

Os crimes do art. 4º, “c”, “d”, “g” e “i” só podem ser praticados por

omissão, são crimes omissivos puros ou próprios.

No caso da omissão, também é necessária a intenção específica de se

omitir abusivamente. Se for uma omissão culposa, não há crime de abuso de

autoridade.


258


Os crimes de abuso de autoridade estão no art. 3º e no art. 4º.

Art. 3º

Os crimes não admitem tentativa, pois o simples atentado já configura

crime consumado (crimes de atentado ou de empreendimento).

A consumação se dá com a simples conduta, ainda que não ocorra a

efetiva lesão ao direito protegido (crime formal ou de consumação antecipada).

Mesmo que não ocorra o resultado naturalístico da lesão ao direito, o crime já

está consumado.

Art. 4º

Os crimes do art. 4º, “c”, “d”, “g” e “i” não admitem tentativa, são crimes

omissivos puros ou próprios, que se consumam pela simples omissão.

Nas demais alíneas é possível a tentativa.

Consumação: veremos caso a caso.

5. Espécie de ação penal18

Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.

Os crimes de abuso de autoridade são de ação penal pública

incondicionada, não dependem de representação da vítima (delegado age de

ofício, MP age de ofício).

A representação a que se refere o art. 12 não é a representação do

CPP, é apenas o direito de petição contra abuso de poder previsto no art. 5º,

XXXIV, “a”, CF.

6. Competência

Art. 6º, § 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

18

Assunto que mais cai em concurso público.


259

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

Se a pena máxima é de seis meses, o abuso de autoridade é infração de

menor potencial ofensivo. Portanto, a competência para julgá-lo é do JECRIM

(estadual ou federal, se houver interesse da União, de suas autarquias ou

empresas públicas).

É cabível transação penal no abuso de autoridade.

Porém, Cezar Roberto Bitencourt e Nucci entendem que não cabe

transação penal. Uma das penas possíveis é a perda do cargo e a inabilitação

para qualquer função pública por até três anos. Eles sustentam que a

transação é incompatível com essa pena de perda do cargo e de inabilitação.

No entanto, esse entendimento é equivocado, pois o objeto de transação é

uma multa ou uma pena restritiva de direitos, e não a pena cominada ao crime.

Algumas questões:

Crime de abuso de autoridade praticado por militar: quem julga é o JECRIM,

e não a Justiça Militar (Súmula 172 do STJ).

Obs.: Nucci diz que se for praticado contra outro militar, a competência é

da Justiça Militar. No entanto, está errado, pois, como não é crime militar, não

importa se a vítima é militar ou civil, a competência é da Justiça Comum.

Crime de abuso de autoridade praticado contra servidor federal

Ex.: Delegado da Polícia Federal contra escrivão da Polícia Federal:

quem julga é o Juizado Especial Criminal Federal (Súmula 147 do STJ).

Crime de abuso de autoridade praticado por servidor federal

Ex.: O autor do abuso é um delegado federal.

A competência é do Juizado Especial Criminal Federal, pois o crime

estará prejudicando a regularidade dos serviços públicos da União.

OBS.: HC 102.049/ES: um delegado da Polícia Federal agrediu uma

médica. Ele estava no hospital para fins pessoais, particulares, e não no

exercício da função. Portanto, a competência é do JECRIM estadual. A


260

contrario sensu, o STJ quis dizer que se ele estivesse no exercício da função, a

competência seria do JECRIM federal.

7. Concurso de crimes

O STJ e o STF pacificaram que o abuso de autoridade não absorve,

nem é absorvido pelos crimes a ele conexos. O que há é concurso de crimes.

Ex.: Abuso de autoridade + lesão corporal, abuso de autoridade +

tentativa de homicídio, abuso de autoridade + crime contra a honra.

OBS.: Lesão corporal e abuso de autoridade praticados por policiais

militares: lesão corporal é crime militar, mas abuso de autoridade não. Nesse

caso, haverá a separação de processos. O JECRIM julgará o abuso e a Justiça

Militar julgará a lesão.

A doutrina diz que não pode haver concurso entre abuso de autoridade e

tortura, pois o abuso de autoridade é meio de execução da tortura, portanto,

fica absorvido pela tortura.

Para o Prof. Silvio (posição isolada), é possível. Ex.: Policiais torturam

um preso para obter confissão. Duas horas depois, os policiais convocam a

imprensa e apresentam o réu como réu confesso. Expor a imagem do preso,

submetendo-o a constrangimento, é abuso de autoridade.

OBS.: A Cespe já entendeu que é possível o concurso de crimes entre

abuso de autoridade e tortura.

8. Crimes do art. 3º

Inconstitucional?

Um dos princípios do art. 1º do CP é o princípio da taxatividade, o que

significa que a norma incriminadora deve descrever de forma clara, completa e

detalhada qual é a conduta criminosa (para que se possa saber de antemão

qual é o comportamento não pode ser praticado). É uma questão de segurança

jurídica. Normas genéricas e vagas são inconstitucionais por violação ao

princípio da taxatividade.

Definir = expor com precisão, com exatidão.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;


261

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

O art. 3º é norma vaga e genérica. Portanto, há quem sustente que esse

artigo é inconstitucional, por violação ao princípio da taxatividade (como

Fernando Capez).

Mas não é o que prevalece. Para efeitos de concurso, esse artigo é

constitucional. O argumento para sustentar a constitucionalidade do art. 3º é

que não há como o legislador prever e tipificar todas as situações concretas de

abuso. Ex.: O tipo penal do crime culposo é um tipo penal aberto, mas não é

inconstitucional. Há o mesmo raciocínio para o crime de abuso.

a) Liberdade de locomoção

Inclui não só o direito de ir e vir, como também o direito de permanecer

em locais públicos. Ex.: A jurisprudência já reconheceu abuso de autoridade na

conduta de policiais que expulsaram pessoas de uma praça sem nenhum

motivo.

As restrições legítimas ao direito de locomoção não configuram abuso

de autoridade, porque são atos do poder de polícia. Ex.: A retirada de ébrios e

doentes mentais de determinados lugares, expulsão de pessoas

inconvenientes de locais públicos, o bloqueio policial.

A doutrina faz uma distinção entre detenção momentânea e prisão para

averiguação.

Detenção momentânea: é a retenção da pessoa em algum local ou a

condução dela a alguma repartição pelo tempo estritamente necessário para o

esclarecimento de uma justificável situação não é abuso de autoridade, é

ato legítimo do poder de polícia.

Ex.: Policiais conduzem um procurado até a Delegacia e ele não estava

mais procurado (falta de atualização dos cadastros policiais).


262

Prisão para averiguação: é a restrição da liberdade da pessoa para

investigação formal ou informal de crime é sempre abuso de autoridade.

b) Restrição à inviolabilidade do domicílio

OBS.: Domicílio é qualquer local não aberto ao público onde alguém

exerce qualquer atividade ou moradia, ainda que passageira. Ex.: Escritórios

profissionais, quarto de hotel ocupado etc.

Esse artigo revogou tacitamente o art. 150, § 2º do CP, que tratava do

crime de violação de domicílio por autoridade pública.

Crime permanente e busca e apreensão sem ordem judicial

Ex.: A PM entra em uma casa sem mandado, mas lá dentro a PM

descobre cocaína.

O STF e o STJ entendem que, no caso de busca domiciliar sem ordem

judicial, em caso de crime permanente não há crime de abuso de autoridade e

a prova é lícita (pois a situação de crime permanente dispensa ordem judicial).

c) Sigilo da correspondência

É absolutamente pacífico o entendimento de que o sigilo da

correspondência não e absoluto (não há direito fundamental absoluto).

Em situações excepcionais de relevantíssimo interesse público a

violação da correspondência é válida e não configura abuso de autoridade.

HC 70.814: o STF considerou válida a interceptação das

correspondências dos presos.

. O tipo penal só abrange correspondência fechada (correspondência

aberta perde o caráter sigiloso).

OBS.: Se for violação de correspondência eletrônica (ex.: violação de e-

mail), haverá crime do art. 10 da Lei 9.296/96.

d) Liberdade de consciência e crença

e) Livre exercício dos cultos religiosos


263

OBS.: Liberdade de crença e consciência e liberdade de culto são

direitos fundamentas que podem sofrer restrições pelo Poder Público, sem que

isso seja abuso de autoridade.

Uma lei de SC autoriza culto com sacrifício de animais.

É preciso colocar limites a essas liberdades.

Ex.: Culto religioso com som abusivo - deve ser interrompido.

f) Liberdade de associação

O art. 5º da CF diz que é plena e livre a liberdade de associação,

vedadas as associações ilícitas e de caráter paramilitar.

g) Direitos e garantias assegurados ao exercício de voto

Configura abuso de autoridade se não configurar crime eleitoral.

Portanto, é um crime subsidiário.

Ex.: um juiz eleitoral impede uma pessoa de fazer o seu alistamento

eleitoral.

Art. 292, CE.

Art. 292. Negar ou retardar a autoridade judiciária, sem fundamento legal, a inscrição requerida:

Pena - Pagamento de 30 a 60 dias-multa.

h) Direito de reunião

Art. 5º, XVI, CF: garante o direito de reunião, mas deve ser sem armas.

No caso uma passeata em que as pessoas estão armadas, essa reunião

deve ser dissolvida, sem que isso seja abuso de autoridade.

i) Incolumidade física do indivíduo

Pode ser desde uma vias de fato até um homicídio. Haverá concurso de

crimes. Haverá o crime mesmo que não houver a efetiva lesão à integridade

física da pessoa.

Ex.: O policial atira do lado da pessoa para assustá-la o policial

atentou contra a incolumidade física dessa pessoa.


264

O art. 3º, “i” revogou o crime de violência arbitrária do art. 322 do CP? A

doutrina diz que sim. O STF diz que não, diz que o art. 322 continua em vigor

(RHC 95.617/MG).

j) Direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional

Constitui abuso de autoridade qualquer violação aos direitos e garantias

assegurados ao exercício profissional.

É norma penal em branco, deve ser complementada pelas normas que

preveem as garantias profissionais.

Ex.: Delegado de Polícia que impede o promotor de visitar a cadeia.

Ex.: Delegado que impede advogado de consultar inquérito. O art. 7º do

EOAB e a Súmula Vinculante 14 dispõem que é direito do advogado consultar

inquérito, mesmo sem procuração.

9. Crimes do art. 4º

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

Ordenar ou executar: pune tanto o autor da ordem quanto o executor da

ordem.

- “Ordenar”

Crime formal ou de consumação antecipada, se consuma com a simples

ordem, ainda que não cumprida.

A tentativa só é possível na forma escrita.

- “Executar”

Crime material, se consuma com a efetiva execução do ato.

A tentativa é perfeitamente possível.

- Medida privativa de liberdade:

sem as formalidades legais (ex.: recolher à prisão pessoa em situação

de flagrante sem lavrar o auto de prisão)

com abuso de poder (ex.: algemar desnecessariamente)


265

Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de

resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria

ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por

escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da

autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem

prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Há três hipóteses em que se pode algemar:

- resistência;

- fundado receio de fuga;

- receio de perigo à integridade física própria ou alheia.

Se a conduta for praticada contra criança ou adolescente, é crime do art.

230 do ECA.

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.

Ex.: Apreender adolescente em flagrante de ato infracional sem lavrar

auto de apreensão de adolescente ou Boletim de Ocorrência circunstanciado.

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

Se consuma com a prática do ato vexatório ou constrangedor.

A tentativa é perfeitamente possível.

Constrangimento ou vexame:

- legal: fato atípico (exs.: algemar em caso de fundado receio de fuga,

submeter a pessoa a identificação criminal nos casos previstos em lei).

- ilegal: abuso de autoridade (ex.: expor a imagem do preso na mídia sem

autorização, prolongar indevidamente a prisão preventiva).

Se essa conduta for praticada contra criança ou adolescente: crime do

art. 232 do ECA.


266

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:


c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

Crime omissivo puro ou próprio

Se consuma com a simples omissão.

Não admite tentativa, por se tratar de crime omissivo puro ou próprio.

Observações:

1) A comunicação deve ser imediata. A demora injustificada na

comunicação configura abuso de autoridade. Ex.: O delegado esperou três dias

para comunicar a prisão ao juiz.

2) Crime doloso (se a autoridade culposamente esqueceu de comunicar

o juiz, não há crime).

3) Imediatamente: no primeiro momento possível, considerando as

circunstâncias do caso concreto. Ex.: Tem lugar que não tem juiz de plantão,

se o flagrante é feito na sexta-feira a noite, o juiz será comunicado na segunda-

feira.

4) Se o delegado, dolosamente, comunica o juiz incompetente, para

retardar o controle judicial sobre a prisão, haverá abuso de autoridade, pois ele

estará deixando de comunicar o juiz competente.

5) Deixar de comunicar à família ou ao juiz a apreensão do menor é

crime do art. 231 do ECA.

Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:


Art. 5º, LXII, CF: toda prisão deve ser comunicada:

- ao juiz;

- à família ou pessoa indicada.


267

Art. 306, caput, CPP (alterado pela Lei 12.403/11): a comunicação da

prisão deve ser feita:

- ao juiz;

- à família ou pessoa indicada; e

- ao MP.

Lei 4.898/65:

- deixar de comunicar o juiz: é crime.

- deixar de comunicar a família ou pessoa indicada não é crime

- deixar de comunicar o MP

No ECA:

- deixar de comunicar o juiz: é crime.

- deixar de comunicar a família ou pessoa indicada: é crime.

- deixar de comunicar o MP: não é crime.

6) Se o juiz é comunicado de uma prisão ilegal e deixa de relaxá-la,

pratica crime de abuso de autoridade (art. 4º, “d”).

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

Se o juiz deixar de liberar o menor ilegalmente apreendido, comete crime

do art. 234 do ECA.

Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão:


Art. 4º, “d” Art. 234, ECA

Sujeito ativo: juiz Sujeito ativo: a autoridade competente (o delegado também pode cometer esse crime).


268

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

Impedir a pessoa de prestar fiança é crime de abuso de autoridade.

Esse crime pode ser praticado pelo delegado, pois ele arbitra fiança.

Ex.: A pessoa foi presa por furto simples (pena máxima de 4 anos) e o

delegado não quer arbitrar a fiança.

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

Cobrar qualquer despesa de carceragem é crime, desde que essa

despesa não esteja prevista em lei.

Não existe nenhuma lei no Brasil que prevê custas de carceragem.

Portanto, toda cobrança será sem previsão legal e, portanto, configurará abuso

de autoridade.

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

Funciona como um exaurimento do art. 4º, “f”. O crime da alínea “g”

presume que a cobrança é legal. Como a cobrança é sempre ilegal, sempre

configura o crime da alínea “f”.

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

Pessoa jurídica também pode ser vítima de crime de abuso de

autoridade.

Esse ato lesivo só configura abuso de autoridade se for praticado:

- com abuso de poder; ou

- sem competência legal.

Ex.: Fiscais da Vigilância Sanitária interditam um restaurante que não

cumpre as normas sanitárias. Esse ato é lesivo ao patrimônio e à imagem do

restaurante, mas é um ato legal. Portanto, não há crime.


269

26/05/12

Aula 16

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Crime de conduta mista: exige uma ação + uma omissão para estar

configurado. Um exemplo é a apropriação de coisa achada (apropriar-se de

coisa achada - ação -, deixando de restituí-la ao proprietário - omissão).

Conduta: “Prolongar a execução”, “deixando de expedir ou de cumprir

imediatamente ordem de liberdade”.

Esse crime pune tanto aquele que tem o dever de expedir a ordem de

soltura como aquele que tem o dever de cumprir a ordem.

Ex.: A pena do condenado se encerrou e o juiz não expede alvará de

soltura.

Pode responder por esse crime: o juiz que deixa de expedir o alvará e o

delegado que recebe o alvará, mas deixa de cumpri-lo.

OBS.: Carcereiro também pode responder. Ex.: O juiz expede o alvará, o

delegado dá um despacho mandando o carcereiro cumprir e o carcereiro

simplesmente não cumpre.

Não admite tentativa, pois, embora seja um crime de conduta mista, ele

se consuma com a omissão. Ele se consuma no momento em que a autoridade

deixa de expedir ou de cumprir a ordem de liberdade.

OBS.: O crime consiste em prolongar prisão temporária, pena ou medida

de segurança. O tipo penal não menciona a prisão preventiva.

Ex.: O juiz revogou a prisão preventiva, por entender que os seus

motivos não subsistem. O delegado deixa de cumprir esse alvará. Qual crime

ele comete?

A doutrina diz que prolongar indevidamente a prisão preventiva não

configura a alínea “i”, mas configura a alínea “b” do art. 4º.


270

10. Sujeitos do crime

10.1. Sujeito ativo

Crime próprio: exige a condição especial de autoridade do sujeito ativo.

O art. 5º (norma penal explicativa) traz o conceito de autoridade para

efeitos dessa lei:

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

O conceito aqui é praticamente idêntico ao conceito de funcionário

público para fins penais do art. 327 do CP.

O conceito de autoridade, para efeitos da Lei de Abuso de Autoridade é

o mais abrangente possível.

Autoridade é qualquer pessoa que exerça uma função pública, pertença

ou não à Administração e ainda que exerça essa função de forma gratuita e

passageira.

Ex.: O mesário eleitoral é autoridade para efeitos dessa lei.

O TACRIM/SP já reconheceu como autoridade o guarda noturno, pois

exerce uma função de segurança.

OBS.: Pessoas que exercem um munus publico não são autoridades.

Munus publico é encargo imposto pela lei ou pelo juiz para proteção de

um interesse particular ou social. Essa pessoa não detém parcela do poder

estatal. Ex.: Inventariante, depositário judicial, administrador de falência,

advogado.

OBS.: Funcionário público já aposentado, exonerado ou demitido não

ostenta mais a condição de autoridade (é ex-funcionário público). Portanto, não

comete abuso de autoridade, embora possa responder pelos abusos de

autoridades praticados quando ainda era funcionário.

OBS.: Particular que não é autoridade pode cometer crime de abuso de

autoridade, desde que cometa o crime em concurso com uma autoridade,

sabendo que o comparsa é uma autoridade. Art. 30, CP a condição pessoal

da autoridade, como é elementar do crime, transmite-se ao particular.


271

Ex.: Um policial militar está batendo em um palmeirense e um corintiano

ajuda-o a bater naquele. O corintiano é coautor de abuso de autoridade.

10.2. Sujeito passivo

Sujeito passivo imediato ou principal: pessoa física ou jurídica que

sofre a conduta criminosa.

Sujeito passivo mediato ou secundário: Administração Pública, cuja

regularidade do serviço foi prejudicada pela prática do ato abusivo.

OBS.: Autoridade pode ser vítima de abuso de autoridade. Ex.: O

Delegado da Polícia Federal comete abuso contra agente da Polícia Federal.

O subordinado também pode cometer abuso contra o superior

hierárquico. Ex.: O agente da PF agride o Delegado ou viola uma

correspondência destinada ao Delegado.

O abuso de autoridade pode ser praticado no exercício da função ou em

razão da função.

Em razão da função: a autoridade não está no exercício da função, mas

invoca a qualidade de autoridade para cometer o crime. Ex.: Delegado da PF

que foi a um hospital buscar um prontuário para fins particulares e invocou a

condição de autoridade para coagir a médica a entregar o prontuário.

Súmula 172 do STJ: Compete à Justiça Comum processar e julgar

militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

Interpretando essa súmula ao contrário, ela está dizendo que o crime

pode ser praticado fora do serviço. Ex.: PM está na fila do banco e utiliza essa

condição para passar na frente dos outros.

11. Abuso de autoridade X art. 350, CP

Exercício arbitrário ou abuso de poder

Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder (revogado pelo art. 4º, “a”, da Lei 4.898):

Pena - detenção, de um mês a um ano.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que:

I - ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança (vigente);


272

II - prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade (revogado pelo art. 4º, “i”, da Lei 4.898);

III - submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei (revogado pelo art. 4º, “a”, da Lei 4.898);

IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligência (vigente).

A doutrina discute se esse crime está ou não totalmente revogado pela

Lei de Abuso de Autoridade.

O art. 350, caput foi revogado pelo art. 4º, “a”, da Lei 4.898.

Os incisos I e IV não têm correspondente na Lei de Abuso de

Autoridade. Portanto, estão vigentes (STJ, HC 65.499)

Este é o entendimento do STJ: o art. 350 do CP não está totalmente

revogado pela Lei de Abuso de Autoridade.

12. Penas

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 (redação antiga) do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.

OBS.: Essas penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente: o

juiz pode aplicar só uma delas, duas delas ou as três.

12.1. Multa

A multa é calculada na forma do art. 49 do CP.


273

OBS.: A Lei 7.209/84 prevê que todos os artigos que trazem valores em

cruzeiro ou em qualquer outra moeda constantes da legislação especial estão

expressamente revogados.

O juiz condenou por abuso de autoridade e aplicou multa, mais detenção

de seis meses. O juiz pode substituir a detenção por outra multa,

aplicando duas multas?

R.: Não (Súmula 171, STJ).

Súmula 171 do STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial,

penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por

multa.

OBS.: Essa súmula foi criada pelo STJ para que o usuário de drogas

recebesse a pena de prisão.

12.2. Detenção

Detenção: 10 dias a 6 meses infração de menor potencial ofensivo.

OBS.: Nucci e Cezar Roberto Bitencourt dizem que não é cabível

transação penal em abuso de autoridade, pois a transação é incompatível com

a pena de perda do cargo e inabilitação para o exercício da função pública.

Não pode ser objeto de transação a perda do cargo e a inabilitação para função

pública (entendimento minoritário).

No entanto, é amplamente majoritário que o crime de abuso de

autoridade é infração de menor potencial ofensivo.

A pena que é transacionada nunca é a pena cominada no tipo, mas sim

aquela prevista na Lei 9.099/95: multa ou pena restritiva de direitos.

12.3. Perda do cargo e inabilitação para qualquer outra função pública por

até três anos

Art. 1º, § 5º, Lei 9.455/97 (Lei de Tortura): A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Lei 4.898 Lei 9.455/97 (Lei de Tortura)

Perda do cargo e inabilitação para qualquer função pública por até 3

Perda do cargo e inabilitação ou interdição para seu exercício pelo


274

anos. dobro do prazo da condenação.

Penas (podem ser aplicadas ou não). Efeito automático da condenação.

OBS.: Capez diz que essa perda do cargo não é pena, é efeito da

condenação, mas somente ele sustenta isso.

12.4. Proibição de exercer função policial militar no Município do crime

por 1 a 5 anos

Essa pena só se aplica se o condenado é policial militar.

A Lei de Abuso de Autoridade diz que essa pena pode ser principal ou

acessória. No entanto, ela só pode ser principal, porque a Reforma Penal de

1984 extinguiu penas acessórias no Brasil.

LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

(Lei 9.296/96)

Essa lei regulamenta o art. 5º, XII da Constituição Federal.

1. Requisitos constitucionais

Art. 5º, XII: autoriza a interceptação telefônica, mas exige três requisitos

constitucionais:

1) Lei regulamentadora;

2) Fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

3) Ordem judicial.

1.1. Lei regulamentadora

CF Lei 9.296

1988 1996

Durante esses 8 anos, os juízes autorizaram interceptação telefônica

com base no art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações. O STF/STJ

consideraram ilícitas todas as interceptações feitas nesse período.


275

Fundamento: o art. 5º, XII é norma constitucional de eficácia limitada,

dependente de regulamentação infraconstitucional para ter aplicabilidade.

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

A Lei 9.296 regulamenta as interceptações telefônicas de qualquer

natureza.

1. Interceptação telefônica (em sentido estrito)

É a captação da conversa telefônica feita por terceiro sem o

conhecimento dos interlocutores.

2. Escuta telefônica

É a captação da conversa telefônica feita por um terceiro com o

conhecimento de um dos interlocutores.

3. Gravação telefônica (clandestina19)

É a captação da conversa telefônica feita por um dos interlocutores (não

existe a figura do terceiro interceptador).

4. Interceptação ambiental

É o mesmo conceito de interceptação aplicado à conversa ambiente:

captação da conversa ambiente feita por um terceiro, sem o conhecimento dos

interlocutores.

5. Escuta ambiental

É o mesmo conceito de escuta, porém aplicado à conversa ambiente: é

a captação da conversa ambiente por um terceiro com o conhecimento de um

dos interlocutores.

19

Termo utilizado pelo STF na AP 447.


276

6. Gravação ambiental (clandestina)

É o mesmo conceito de gravação, aplicado à conversa ambiente: é a

captação da conversa ambiente feita pelo próprio interlocutor, sem o

conhecimento do outro.

Ex.: Eu estou conversando no telefone com alguém e a PF está

grampeando sem que nós saibamos: interceptação telefônica.

Atenção: Segundo STF/STJ, a Lei 9.296 só se aplica nas duas

primeiras hipóteses (interceptação telefônica e escuta telefônica), pois

somente nessas duas é que existe uma comunicação telefônica e a figura do

terceiro interceptador.

Na hipótese 3 não há a figura do terceiro interceptador.

As hipóteses 4, 5 e 6 (interceptação, escuta e gravação ambiental) não

entram no regime da Lei 9.296 porque não há comunicação telefônica.

As hipóteses 3, 4, 5 e 6 não dependem de ordem judicial, salvo se

envolver conversa íntima (conversa da vida privada da pessoa).

OBS.: O diálogo que envolve a prática de crime nunca é conversa íntima

(crime é assunto de ordem pública).

Na AP 447, um Prefeito telefonou para o Secretário de Transportes do

Município e exigiu uma ilegalidade. O Secretário gravou a conversa e entregou

para o MP. O MP denunciou o Prefeito e este alegou que a prova era ilícita,

pois não houve ordem judicial. A decisão a foi de que a gravação é clandestina,

porque feita sem o conhecimento do Prefeito. Porém, é prova lícita, pois não

existe a figura do terceiro interceptador.

Se a conversa envolver intimidade, há necessidade de ordem judicial,

não por se tratar de interceptação telefônica, mas por envolver o direito à

intimidade, tutelado pelo inciso X, do art. 5º da CF.

Na hipótese de parentes da vítima de sequestro que fazem

interceptação telefônica para gravar a conversa com os sequestradores,

Alexandre de Moraes entende que é uma hipótese de legítima defesa de

terceiro e, portanto, não se pode dizer que há prova ilícita.

Gravação ambiental feita pela Polícia para obter confissão

Ex.: Um delegado do RJ disse ao criminoso para confessar o crime e

depois ele poderia ir embora. O criminoso confessou o crime, mas o Delegado

estava gravando. O MP denunciou com base nessa gravação. Nesse caso, a


277

gravação não depende de ordem judicial e não havia conversa íntima. No

entanto, o STF considerou que a prova era ilícita, pois essa gravação feita pelo

Delegado foi interrogatório clandestino, feito sem as garantias constitucionais

de processuais, como p. ex., direito à presença do advogado, direito à não

autoincriminação.

A Polícia pode fazer gravação ambiental para obter confissão somente

em uma hipótese: na Lei do Crime Organizado, com ordem judicial.

Quebra do sigilo telefônico

Cuidado: Não confundir interceptação telefônica com quebra do sigilo

telefônico.

A quebra do sigilo telefônico dá acesso apenas às ligações efetuadas e

recebidas por aquela linha telefônica (seria uma 2ª via da conta telefônica).

Não dá acesso ao teor da conversa, só permite saber as ligações efetuadas e

recebidas, o dia e o horário.

Utilização dos números registrados na memória do celular apreendido pela

Polícia

STJ: a prova é lícita. A Polícia pode utilizar os números registrados no

celular para investigação, sem ordem judicial.

Fundamento: isso não é nem interceptação telefônica, nem quebra de

sigilo telefônico.

Não se pode equiparar isso a quebra do sigilo telefônico.

Comunicações telefônicas do advogado

As comunicações telefônicas entre o investigado/réu e o advogado

jamais podem ser interceptadas e utilizadas como prova no processo. Isso por

dois motivos: sigilo profissional do advogado e direito de não se auto incriminar.


As comunicações telefônicas do advogado podem ser interceptadas e

utilizadas como prova quando o advogado é o próprio investigado ou réu.

Nesse caso, o advogado não está sendo interceptado na condição de

advogado, mas na condição de suspeito do crime. Portanto, não se aplica o

sigilo profissional.



278

Se dentre as conversas interceptadas há algumas entre o advogado e o

suspeito, o STJ entende que a interceptação não é inteiramente ilícita. Nesse

caso, cabe ao juiz desprezar as conversas entre o advogado e o cliente e

aproveitar como válidas as demais conversas.

Ex.: A PF interceptou o telefone do traficante e gravou 20 conversas.

Dessas, 15 eram com outros traficantes e 5 eram com o advogado. A Polícia

transcreveu tudo. O STJ entendeu que anulam-se as conversas com o

advogado e preservam-se as demais como provas lícitas (o problema foi que o

STJ não ordenou o desentranhamento e a destruição daquela prova ilícita).

1.2. Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal

O juiz pode autorizar a interceptação telefônica mesmo que ainda não

tenha sido instaurado o inquérito policial.

O fundamento é que tanto a CF quanto a Lei de Interceptação Telefônica

utilizam a expressão “investigação criminal”, que já existe antes de formalizado

o inquérito policial.

A interceptação não pode ser autorizada em um processo civil,

trabalhista, administrativo...

A interceptação feita em investigação criminal ou processo penal pode

ser utilizada como prova emprestada em outro processo?

Jurisprudência do STF/STJ: pode ser utilizada como prova emprestada

em processo não criminal. Ex.: Em processo administrativo para demissão de

servidor público, processo que apura quebra de decoro parlamentar.

STF: a interceptação feita na investigação ou processo criminal pode ser

utilizada em processo administrativo, inclusive contra servidores que não

figuraram na ação penal onde essa prova foi produzida.

O que prevalece é que pode desde que as partes sejam as mesmas (no

processo onde a prova foi produzida e no processo em que será utilizada a

prova emprestada).

STJ, MS 14.797, j. 28/03/12: a interceptação feita no IP pode ser

utilizada como prova emprestada em processo administrativo.

STJ: O juiz que recebe a interceptação como prova emprestada pode

declarar a ilicitude dessa prova.


279

1.3. Ordem judicial

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

CF Lei 9.296

Exige ordem judicial. Exige ordem do juiz competente para a ação principal (não é qualquer juiz que pode autorizar).

A interceptação telefônica é uma medida cautelar (preparatória - quando

na fase de investigação - ou incidental - quando na fase processual). Portanto,

só pode autorizar o juiz competente para a ação principal.

Nos casos de modificação de competência, o STF/STJ pacificaram que

a interceptação feita pelo juiz anterior é válida no novo juízo ou Tribunal.

Ex.: O juiz estadual autoriza interceptação para apuração do tráfico local.

Porém, durante as interceptações, descobre-se que esse tráfico é

transnacional (a Polícia só descobriu isso com as interceptações). Neste caso,

a interceptação autoriza pelo juiz estadual é válida no juízo federal.

Ex. 2 (caso do juiz Rocha Matos): a Corregedoria da Polícia Federal

solicitou interceptação telefônica a um juiz federal para apurar a conduta de

policiais federais. No entanto, durante as investigações, descobriu-se o

envolvimento do juiz Rocha Matos, que tem foro por prerrogativa de função. Foi

remetido ao TRF. Tese da defesa: prova ilícita, pois o juiz competente para

autorizar a interceptação era o TRF. O STF alegou que houve modificação de

competência, de modo que a interceptação autorizada pelo juiz federal era

válida.

Ex. 3: No caso do Demóstenes, a tese do advogado dele é a de que,

como ele é Senador, quem deveria ter autorizado a interceptação era o STF.

No entanto, o juiz não autorizou interceptação do Demóstenes, e sim do

Cachoeira, que não tem foro por prerrogativa de função. O que ocorreu é que

este mantinha conversas com o Senador Demóstenes.

Interceptação decretada por juiz que, de acordo com normas de organização

judiciária local, não tem competência para julgar a ação principal


280

OBS.: Em algumas comarcas, como em São Paulo e em Curitiba,

existem juízes que só atuam na fase de inquérito. Em SP, existe o DIPO e em

Curitiba existe a Central de Inquéritos. Por norma de organização judiciária

local, esses juízes não tem competência para atuar na fase processual, mas

somente no inquérito. Eles autorizam interceptação telefônica, mas não tem

competência para atuar na ação principal.

O STJ entende que esses juízes podem autorizar interceptação (embora

não tenham competência para julgar a ação penal).

O fundamento é o de que quando a interceptação é decretada na fase

do inquérito, a necessidade de que seja decretada por juiz competente para a

ação principal deve ser mitigada.

OBS.: O juiz que decreta a interceptação fica prevento. Portanto, a

autorização da interceptação telefônica é uma hipótese de prevenção,

reconhecida pelo STJ e pelo STF.

Ex.: Um juiz de São Bernardo do Campo autorizou a interceptação do

traficante. A Polícia passou a monitorar e prendeu o traficante em flagrante na

Praia Grande, onde o IP foi concluído e o MP da Praia Grande ofereceu

denúncia. O STJ decidiu que o juiz da Praia Grande não tem competência para

julgar, pois o juiz de São Bernardo do Campo se tornou prevento.

CPI e interceptação telefônica

Art. 58, § 3º, CF: As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

STF: O art. 58, § 3º da CF diz que a CPI tem poderes “próprios” de juiz,

mas poderes próprios não significam poderes idênticos (“próprios” ≠ idênticos).

Nos casos em que a CF expressamente exige ordem judicial, o ato só

pode ser praticado por juiz ou Tribunal. O ato está reservado ao Judiciário com

exclusividade princípio da reserva de jurisdição.

Como a CF expressamente exige ordem judicial para a decretação de

interceptação telefônica, CPI não pode autorizar interceptação telefônica.


281

CPI pode quebrar sigilo telefônico sem ordem judicial? Sim, CPI pode

quebrar sigilo telefônico, bancário, fiscal. A quebra de sigilo está dentro dos

poderes próprios de juiz que a CPI tem.

CPI pode requerer à operadora telefônica documentos de interceptação

telefônica?

STF (MS 27.483): CPI não pode requisitar documentos de interceptação

telefônica diretamente à empresa de telefonia (esses documentos estão

protegidos por sigilo judicial).

OBS.: Em razão do princípio da reserva de jurisdição, CPI também não

pode decretar prisão preventiva ou temporária, nem determinar busca

domiciliar.

Acesso do advogado às interceptações

STF: O advogado pode ter acesso às interceptações já documentadas

(aquelas que já foram transcritas), mas não pode ter acesso às interceptações

que ainda estão em andamento.

Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados

em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de

polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

OBS.: Essa Súmula não se aplica só às interceptações telefônicas, mas

o que a originou foi o debate sobre a interceptação telefônica.

O STJ já reconheceu o direito da defesa obter cópia de todos os CDs

que contêm as gravações.

Art. 1º, Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

A Lei 9.296 não autoriza só interceptação telefônica, mas também de

comunicações de informática e telemática. Comunicação telemática é aquela

que envolve telefonia e informática (ex.: Skype). O problema é a comunicação

informática.

Esse parágrafo único é constitucional?

Art. 5º, XII, CF - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por


282

ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

A questão é saber se a expressão “salvo, no último caso” refere-se

somente às comunicações telefônicas ou às comunicações de dados também.

1ª corrente: O parágrafo único é inconstitucional no ponto em que

autoriza as interceptações de informática. Essa corrente entende que a

expressão “salvo, no último caso” refere-se somente às comunicações

telefônicas. Assim, a CF não permite a interceptação das comunicações de

dados (Vicente Greco Filho e Antônio Magalhães Gomes Filho).

2ª corrente: O parágrafo único é constitucional, pois a expressão

“salvo, no último caso” refere-se também às comunicações de dados. Portanto,

a CF permite a interceptação das comunicações de dados. O outro argumento

é o de que não existe direito fundamental absoluto, razão pela qual o legislador

pode prever a interceptação de comunicações de informática, mesmo que isso

não esteja permitido expressamente pela CF (Luiz Flávio Gomes e Silvio

Maciel, Alexandre de Moraes, Lênio).

Em uma prova, adotar a 2ª corrente. Isso porque o STF e o STJ todos os

dias julgam processos envolvendo interceptação de comunicações de

informática e as consideram lícitas. Portanto, entendem que o parágrafo único

é constitucional.

OBS.: A apreensão de computador é prova lícita.

O STF entende que comunicação de dados não se confunde com os

dados em si mesmos armazenados no computador. A apreensão de

computador não é interceptação de comunicação de dados, mas sim dos

dados em si mesmos, armazenados no computador.

Cuidado: depende de autorização judicial.

OBS.: Todo computador tem um IP. É necessária ordem judicial para a

obtenção dos dados do IP?

STJ (HC 83.338): Não há necessidade de ordem judicial para obtenção

do número de IP. Isso porque esse número só dá acesso ao endereço onde

está instalado o computador e em nome de quem está registrado o

computador.

Conversas obtidas em sala de bate-papo (caiu na 2ª fase do MP-RJ)


283

O STJ decidiu que as salas de bate-papo na Internet não estão

protegidas pelo sigilo das comunicações. Por dois motivos: 1) o ambiente é

público; 2) é destinado a conversas informais.

OBS.: O julgado não enfrentou a questão da conversa reservada.

2. Requisitos legais

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

O art. 2º diz quando não é cabível a interceptação. Portanto, devemos

interpretá-lo a contrario sensu para sabermos quando a interceptação é

permitida.

2.1. Indícios razoáveis de autoria e participação

O tipo penal só exige indícios, não exige prova.

O tipo penal diz “indícios de autoria e participação”, não exige indícios de

materialidade. A materialidade normalmente vai ser buscada com a

interceptação (ex.: a Polícia quer saber onde está a droga).

2.2. Indispensabilidade da interceptação

A interceptação só é admitida se for o único meio possível de se buscar

a prova, se a prova não puder ser feita por outro meio.

Se ficar comprovado que sem a interceptação a prova se perderá, a

interceptação é permitida.

Recentemente, o STJ considerou ilícita a interceptação porque foi o

primeiro meio utilizado no inquérito e ficou provado que essa prova poderia se

obtida por outros meios (Operação Castelo de Areia).


284

2.3. Crime punido com reclusão

Não cabe interceptação se a infração for punida no máximo com

detenção.

O juiz não pode autorizar a interceptação para apuração de

contravenção penal ou crime punido com detenção. Ex.: ameaça por telefone,

pois é crime punido com detenção (mas, nesse caso, a vítima pode gravar sem

autorização judicial).

A interceptação pode ser utilizada como prova em contravenção penal

ou crime punido com detenção? Sim, desde que a contravenção ou o crime

punido com detenção seja conexo ao crime punido com reclusão para o qual foi

autorizada a interceptação.

Ex.: O juiz autoriza interceptação para apuração do crime de tráfico.

Durante a interceptação, descobre-se o tráfico e o crime de ameaça conexo ao

tráfico. Nesse caso, a interceptação valerá como prova do crime de ameaça,

pois é conexo ao tráfico.

OBS.: Os três requisitos são cumulativos. Faltando qualquer um dos

requisitos a interceptação é ilícita.

3. Descoberta fortuita de novos crimes e novos criminosos

Art. 2º, Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

No pedido de interceptação, deve ser indicado o crime que está sendo

investigado e a(s) pessoa(s) que está sendo investigada(s).

Durante as interceptações, a Polícia descobre crime que não foi

relacionado no pedido de interceptação ou criminoso que não foi mencionado

no pedido.

Nesse caso, a interceptação é válida como prova desse crime ou do

criminoso descoberto fortuitamente?

1ª corrente (majoritária): a interceptação é válida como prova do crime

ou criminoso descoberto fortuitamente, desde que tenha conexão com o crime

para o qual foi solicitada interceptação. Se não houver a conexão, a

interceptação só valerá como notitia criminis, e não como prova desse novo

crime ou criminoso.


285

2ª corrente: a interceptação é válida como prova em relação ao novo

crime ou criminoso descoberto fortuitamente, mesmo que não exista conexão

com o crime para o qual foi solicitada interceptação. O fundamento é que a Lei

de Interceptação não exige conexão (5ª Turma do STJ).

Ex.: A Polícia pediu interceptação para apurar o tráfico praticado pelo

traficante “A”. Durante as investigações, a Polícia descobriu fortuitamente um

homicídio praticado pelo traficante “A” e pelo traficante “B”. A interceptação

vale como prova contra o traficante “B”? Para a corrente majoritária a

interceptação valerá para o traficante “B”, desde que o homicídio tenha

conexão com o tráfico. Se não houver a conexão, só valerá como notitia

criminis.

4. Autoridade que pode decretar interceptação

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Somente o juiz (ou Tribunal).

fase de investigação

de ofício

fase da ação penal

Pode decretar representação da autoridade policial só na investigação

investigação

requerimento do MP

ação penal

Prevalece o entendimento de que o art. 3º é inconstitucional no ponto

em que permite ao juiz de ofício decretar interceptação na fase da

investigação.

Juiz não pode produzir prova de ofício na fase da investigação, sob pena

de violação dos princípios da imparcialidade, da inércia da jurisdição, do devido

processo legal e do sistema acusatório. O juiz estará atuando como

investigador, como juiz inquisidor.

Esse é o entendimento até do MPF. O PGR propôs a ADI 3.450 pedindo

a declaração da inconstitucionalidade do art. 3º no ponto em que autoriza o juiz

a decretar interceptação telefônica na fase da investigação.


286

OBS.: O STF ainda não declarou a inconstitucionalidade. Portanto,

presume-se que a norma é constitucional (ela anda está em vigor).

02/06/12

Aula 17

5. Interceptação indeferida

Qual o remédio cabível contra a decisão que indefere o pedido de

interceptação telefônica?

A doutrina diz que o remédio cabível é o mandado de segurança.

Contra a decisão do juiz que não acata a representação do delegado

não cabe recurso.

6. Decisão que decreta interceptação telefônica

Qual é o remédio cabível contra a decisão que decreta interceptação

telefônica? Habeas corpus.

Ex.: O juiz decretou interceptação em crime punido com detenção. Para

anular essa prova é cabível habeas corpus.

É pacífico no STF e no STJ que se a ilegalidade da interceptação não foi

questionada na instância inferior, não pode ser apreciada pela instância

superior, sob pena de supressão de instância.


Para o Prof., mesmo que o STJ entenda que não pode apreciar a

questão, deve no mínimo conceder habeas corpus de oficio, anulando a prova

ou todo o processo, pois não é porque o advogado não alegou a ilicitude na

instância inferior que a prova ilícita ficou convalidada.

7. Querelante

O art. 3º diz que a prova pode ser requerida pelo MP. O querelante pode

requerer? Sim, o querelante pode, em ação penal privada, requerer a

interceptação telefônica, aplicando-se por analogia (art. 3º, Lei 9.296 c/c art. 3º,

CPP, que permite analogia).

Em uma ação penal privada subsidiária da pública o querelante pode

requerer interceptação. O ônus da prova é do querelante, se o querelante não

puder produzir prova, violado estará o princípio do contraditório.


287

8. Pedido de interceptação (art. 4º)

Art. 4°: O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

No pedido de interceptação o requerente deve demonstrar ao juiz a

imprescindibilidade da interceptação, ou seja, tem que demonstrar a

necessidade da interceptação como único meio de prova possível.

O STJ, recentemente, considerou ilícita uma interceptação telefônica

porque ela foi a prova inicial da investigação e a autoridade policial não

demonstrou que ela era o único meio capaz de produzir a prova. A autoridade

policial não esgotou outros meios de prova possíveis antes de utilizar a

interceptação (Operação Castelo de Areia).

Art. 4º, § 1°: Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

O pedido de interceptação, em regra, deve ser feito por escrito, mas

pode, excepcionalmente, ser feito de forma oral, hipótese na qual o deferimento

só poderá ocorrer após a redução a escrito do pedido oral.

Art. 4º, § 2°: O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

O juiz tem o prazo de até 24 horas para decidir sobre o pedido de

interceptação. A perda desse prazo é mera irregularidade.

9. Prazo de duração da interceptação (art. 5º)

Art. 5°: A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

A decisão que decreta ou que indefere a interceptação telefônica deve

ser fundamentada, sob pena de nulidade da decisão e, consequentemente,

ilicitude da prova.


288

A decisão deve ser fundamentada não só porque envolve questão de

mérito, questão probatória, mas também porque envolve restrição a direito

fundamental.

A mera repetição literal das expressões da lei não é fundamentação

idônea.

OBS.: O STF e o STJ já pacificaram que a mera transcrição da lei não é

fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva.

Se considerarmos a letra seca da lei, o prazo de interceptação é de no

máximo 30 dias (15 dias renovável por igual período).

A jurisprudência pacífica do STF e do STJ é a de que a prorrogação de

15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que

fundamentada a necessidade de cada renovação.

Em um julgado (HC 76.686/PR) do dia 09/08/08, o STJ considerou ilícita

uma interceptação que durou dois anos. Isso pelos seguintes motivos:

1) O art. 5º da Lei 9.296 só permite uma renovação por 15 dias, pois utiliza a

expressão no singular: “renovável por igual tempo”. Se o legislador quisesse

permitir várias renovações teria utilizado a expressão no plural (“renováveis por

iguais tempos”). O fundamento é que normas que restringem direitos

fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, para que se restrinja o

direito no mínimo possível;

2) A CF, durante o estado de defesa, só permite interceptação por até 60 dias.

Ou seja, se nem durante o estado de defesa a interceptação pode ultrapassar

60 dias, com muito mais razão não pode ultrapassar em períodos de

normalidade;

3) Houve no caso concreto ofensa ao princípio da razoabilidade. A finalidade

da interceptação é apenas captar a prova de um crime já conhecido, não pode

ser uma interceptação de prospecção, para descobrir se a pessoa vai cometer

um crime.

OBS.: Trata-se de um julgado isolado.

10. Condução dos trabalhos de interceptação (art. 6º, caput)

Art. 6°: Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.


289

Pela letra da lei, quem preside a interceptação é a autoridade policial,

mesmo que ela ocorra na fase da ação penal.

Nos casos em que o MP realiza diretamente a investigação, é o próprio

MP quem conduz as interceptações.

OBS.: No STF e no STJ prevalece que o MP tem poderes

investigatórios.

O STJ já reconheceu a possibilidade de a Polícia Rodoviária Federal

conduzir as interceptações. As peculiaridades do caso autorizaram isso.

Fundamento: art. 1º, X, Decreto 1.655/95, que autoriza a Polícia Rodoviária

Federal a colaborar na investigação e repressão a crimes (esse dispositivo foi

declarado constitucional pelo STF na ADI 1413/DF).

A autoridade policial deve comunicar o MP de que está realizando

interceptação telefônica e o MP pode acompanhar essas interceptações.

Para o STF e o STJ, a falta de ciência ao MP é mera irregularidade

(STJ, HC 43.234 e STF HC 83.515).

OBS.: Informativo 666 do STF, HC 96.986: o STF considerou válida uma

interceptação telefônica executada pela Polícia Militar.

11. Transcrição das gravações (art. 6º, § 1º)

Se a conversa foi gravada, deve ser transcrita.

É pacifico no STF e no STJ que a transcrição pode ser parcial. Não é

necessária a transcrição de toda a conversa interceptada. Basta que sejam

transcritos os trechos necessários ao oferecimento da denúncia.

A defesa tem direito de obter cópias de toda a gravação.

O STF e o STJ já decidiram que a transcrição não precisa ser feita por

peritos oficiais, pode ser feita por perito nomeado.

12. Autos de interceptação (art. 6º, § 2º)

Art. 6º, § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

A interceptação fica em autos apartados do inquérito.

Ao final do inquérito o delegado deve fazer um relatório final.


290

A peça de encerramento da interceptação é um auto circunstanciado.

OBS.: Para o STF, a ausência desse auto circunstanciado configura

mera nulidade relativa, dependente de comprovação de prejuízo.


Os autos apartados devem ser apensados ao inquérito imediatamente

antes do relatório final e, na fase judicial, imediatamente antes da sentença

(art. 8º, parágrafo único).

Art. 8°: A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

13. Destruição da conversa gravada (art. 9º)

Art. 9°: A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Toda conversa gravada que não interessa ao processo deve ser

destruída (preservação da intimidade e do sigilo das comunicações).

A destruição pode ser requerida por qualquer interessado (por aquele

que tem interesse na preservação do sigilo).

14. Crime de interceptação (art. 10)

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Conduta


291

- Realizar ilegalmente interceptação telefônica, telemática e de informática.

A lei está punindo o ato de executar a interceptação ilegal ou colaborar

com a execução da interceptação ilegal.

- Quebrar segredo de justiça: dar publicidade ilegalmente a qualquer

documento sigiloso referente à interceptação telefônica, telemática ou de

informática decretada judicialmente.

Sujeito ativo

Na primeira conduta: qualquer pessoa (crime comum).

Na segunda conduta: só pode ser praticado por pessoa envolvida no

procedimento de interceptação, como juiz, promotor, advogado, funcionários da

empresa de telefonia etc. (crime próprio).

OBS.: Não é crime funcional, pode ser praticado por quem não é

funcionário público (ex.: advogado).

Há entendimento minoritário de que é crime funcional (Vicente Greco

Filho).

Consumação e tentativa

Primeira conduta:

A consumação se dá com a execução da interceptação.

OBS.: Há entendimento de que a consumação se dá no momento em

que aquele que executou a interceptação toma ciência da conversa.

Tentativa: para quem entende que a consumação se dá com a simples

realização da interceptação, haverá tentativa se o infrator não conseguir

realizar a interceptação. Para aqueles que entendem que a consumação ocorre

no momento em que aquele que realizou a interceptação toma ciência da

conversa, haverá tentativa se o infrator não conseguir ter acesso ao conteúdo

da conversa (ex.: o agente colocou um gravador no poste, a conversa foi

interceptada e gravada e, quando ele foi subir no poste para pegar o gravador,

foi preso em flagrante).

Segunda conduta:

A consumação se dá no momento em que o infrator revela o sigilo para

terceira pessoa.


292

A tentativa é possível apenas na forma escrita (o infrator tenta enviar

uma carta revelando o segredo, mas esta carta é interceptada).

Competência

O STJ decidiu que a competência para julgar esse crime é da Justiça

Estadual, se não houver interesse direto da União.

Nesse sentido: STJ, CC 40.113/SP.

Se a quebra do sigilo se dá em inquérito da Polícia Federal ou processo

da Justiça Federal, será de competência da Justiça Federal.

CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

(Lei 9.503/97)

O CTB tem uma parte criminal que vai dos arts. 291 a 312. Essa parte

criminal é dividida em duas partes:

Parte Disposições gerais (arts. 291 a 301)

criminal Crimes em espécie (arts. 302 a 312)

DISPOSIÇÕES GERAIS

1. Aplicação da Lei 9.099 aos crimes de trânsito

Dos onze crimes de trânsito, oito deles são infrações de menor potencial

ofensivo, ou seja, não tem pena máxima superior a dois anos. Conclusão:

aplicam-se a esses oito crimes a Lei 9.099.

Sobram três crimes:

1) Homicídio culposo de trânsito (art. 302)

Não se aplica a Lei 9.099, nem mesmo a suspensão condicional do

processo (só é cabível para os crimes com pena mínima até 1 ano).

Art. 121, § 3º, CP Art. 302, CTB

Pena: 1 a 3 anos de detenção. Pena: 2 a 4 anos de detenção.


293

A cominação de penas desiguais para crimes iguais de homicídio

culposo viola o princípio da proporcionalidade?

O STF já disse por duas vezes que a cominação de penas desiguais

para os crimes de homicídio culposo do CP e do CTB NÃO viola o princípio da

proporcionalidade.

Nesse sentido: STF, RE 428.864 e STJ, HC 63.284.

Fundamento: os altíssimos índices de acidentes no trânsito autorizam a

discricionariedade política do legislador em cominar penas desiguais para

esses crimes.

A tese da defesa é a de que essa diferença de penas é inconstitucional.

Portanto, a defesa alega que o juiz deve desconsiderar a pena do CTB e

aplicar a pena cominada no art. 121, § 3º do CP.

No entanto, essa tese não foi acolhida pelo STJ e STF.

2) Embriaguez ao volante (art. 306)

Pena de 6 meses a 3 anos de detenção.

Não se aplica a Lei 9.099, mas é cabível a suspensão condicional do

processo (art. 89, Lei 9.099), pois a pena mínima não é superior a um ano.

OBS.: Antes da Lei Seca (Lei 11.705/08), era cabível transação penal

para o crime de embriaguez ao volante, embora não seja crime de menor

potencial ofensivo.

A Lei Seca proibiu a transação penal, mas essa proibição é irretroativa,

pois é lei penal nova desfavorável e, assim, não retroage. Portanto, quem

cometeu crime de embriaguez ao volante antes da Lei Seca continua tendo

direito à transação penal.

3) Lesão corporal (art. 303)

Pena de 6 meses a 2 anos de detenção.

Aplica-se a Lei 9.099? Depende.

Se praticado fora das circunstâncias do art. 291, § 1º

Se praticado em uma das circunstâncias do art. 291, § 1º

- embriaguez - “racha”


294

Infração de menor potencial ofensivo - 50 km/h ou mais acima do permitido

Não é infração de menor potencial ofensivo

- Cabível transação penal;

- Cabível composição civil dos danos;

- Termo circunstanciado;

- Representação da vítima.

- Não é cabível transação penal;

- Não é cabível composição civil dos danos;

- Inquérito policial (291, § 2º);

- Ação penal pública incondicionada.

OBS.: Há uma forte discussão na doutrina e na jurisprudência se,

acidente de trânsito com condutor embriagado ou condutor participando de

“racha” configura crime doloso ou crime culposo.

O próprio CTB admite a existência de lesão corporal culposa em

situação de embriaguez ou em situação de “racha”, ainda que seja para excluir

benefícios.

Conclusão: não se pode afirmar que todo acidente de trânsito com o

condutor embriagado ou participando de “racha” configura necessariamente

crime doloso por dolo eventual.

O crime de lesão corporal culposa no trânsito é crime de menor potencial

ofensivo?

Em regra, sim. Há duas exceções:

1) Se a lesão corporal for praticada em uma das circunstâncias do art. 291, §

1º, não é infração de menor potencial ofensivo;

2) Se houver alguma causa de aumento de pena (a pena máxima superará

dois anos).

2. Suspensão e proibição do direito de dirigir (arts. 292 a 296, CTB)

Art. 292. A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades.

Diferença entre suspensão e proibição:

A suspensão é aplicada ao condutor que já tem habilitação ou

permissão para dirigir.


295

A proibição é aplicada ao condutor que não é habilitado ou não tem

permissão para dirigir.

Natureza jurídica

1) São penas aplicadas na sentença condenatória;

2) Também podem ser medidas cautelares.

Pena

Para os crimes dos arts. 302, 303, 306, 307 e 308 a suspensão ou

proibição já estão cominadas no tipo penal incriminador, como penas

principais, cumulativamente com a prisão e/ou multa.

Ex.: Art. 302 (homicídio culposo).

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Para os crimes dos arts. 305 e 309 a 312 a suspensão ou proibição

não estão cominadas no tipo penal incriminador, mas o juiz deve aplicá-las se o

condenado é reincidente específico em crimes do CTB (art. 296, CTB),

cumulativamente com a pena de prisão/multa.

Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Antes da alteração pela Lei 11.705/08, o dispositivo previa “poderá

aplicar”. Agora prevê que o juiz aplicará. Por isso, o juiz deve aplicar.

As penas de proibição ou suspensão do direito de dirigir são penas

restritivas de direitos, mas são penas restritivas de direitos principais (e não

substitutivas da pena de prisão), que são aplicadas cumulativamente com a

prisão.

Em todos os crimes a pena varia de 2 meses a 5 anos, exceto no art.

307 (art. 293).

Art. 293. A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão


296

ou a habilitação, para dirigir veículo automotor, tem a duração de dois meses a cinco anos.

O STF e o STJ já pacificaram que a pena de suspensão ou proibição do

direito de dirigir deve ter proporcionalidade com a pena de prisão aplicada. O

que significa dizer: se a pena de prisão foi aplicada no mínimo, a pena de

suspensão ou proibição não pode ser aplicada no máximo.

Se aplicando o critério trifásico o juiz chegou à pena mínima de prisão,

ele deve usar esse mesmo critério trifásico para aplicar a pena de proibição ou

suspensão.

Nesse sentido: REsp 737.306.

Transitada em julgado a condenação, o condenado será intimado a

entregar o documento de habilitação ou permissão ao juiz em até 48 horas

(crime a prazo: consuma-se somente após 48 horas da intimação).

Se ele não entregar, comete o crime do art. 307, § único do CTB.

Art. 307. Violar a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste Código:

Penas - detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no § 1º do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

E se a pessoa está dirigindo após ter o direito de dirigir suspenso ou

proibido?

Se o condenado dirigir durante o período da suspensão ou proibição,

descumprindo a pena imposta na sentença, comete outro crime de trânsito: art.

307, caput, CTB (crime de violação da suspensão ou proibição). A pena é de

detenção e nova suspensão ou proibição, pelo mesmo prazo da

suspensão ou proibição anterior, que foi descumprida.

Ex.: O indivíduo foi condenado por homicídio culposo a uma suspensão

de 2 anos. Nesse prazo, ele dirigiu. Ele será condenado a mais 2 anos de

suspensão.

Por isso, esse é o único em que a suspensão ou proibição não tem o

prazo de 2 meses a 5 anos, o prazo é o mesmo da suspensão ou proibição

anterior.


297

Essa pena não se inicia enquanto o condenado está preso, cumprindo a

pena de prisão, pois não faz sentido aplicar essa pena de suspensão ou

proibição do direito de dirigir a quem está preso.

O juiz pode substituir a pena de prisão por duas penas restritivas de

direitos e cumulá-las com a pena restritiva de suspensão ou proibição do direito

de dirigir (STJ).

Ex.: O juiz condenou a 3 anos de prisão mais dois anos de suspensão

do direito de dirigir. O juiz substitui esses 3 anos de prisão por uma pena de

prestação pecuniária e uma pena de prestação de serviços à comunidade.

Nesse caso, ele terá que cumprir 3 penas restritivas de direitos: a prestação

pecuniária, a prestação de serviços e a suspensão do direito de dirigir.

3 anos de prisão + 2 anos de susp. do direito de dirigir

prestação pecuniária

+

prestação de serviços

à comunidade

Há o entendimento de que a pena de suspensão do direito de dirigir não

pode ser aplicada a motoristas profissionais, pois viola o direito ao trabalho e

ao sustento próprio da família e, consequentemente, a dignidade humana. Há

decisões nesse sentido no TJ/SP, TJ/SC, TJ/MG...

Entendimento do STJ: a suspensão pode e deve ser aplicada para

motoristas profissionais, pois é pena cominada na lei, que não ressalva os

motoristas profissionais.

OBS.: No RE 607.107 o STF reconheceu repercussão geral.

Medida cautelar (art. 294, CTB)

Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção.

Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido


298

estrito, sem efeito suspensivo.

A suspensão ou proibição do direito de dirigir como medida cautelar

pode ser aplicada tanto na fase da investigação como na da ação penal.

Pode ser aplicada para garantia da ordem pública (garantia da

segurança no trânsito).

Essa cautelar será decretada se houver notícias de que o réu ou

investigado continua praticando infrações de trânsito (administrativas ou

penais).

A medida cautelar pode ser decretada pelo, de ofício, ou a requerimento

do MP ou por representação da autoridade policial.

CTB CPP

A cautelar pode ser decretada de ofício na fase investigatória ou judicial.

A partir da Lei 12.403/11 não permite ao juiz decretar cautelares de ofício na fase das investigações.

O CPP, com a nova redação dada pela Lei 12.403/11, revogou

tacitamente as normas da legislação especial que permitem ao juiz decretar

cautelares de ofício na fase da investigação?

1ª corrente: Sim, o CPP revogou tacitamente as normas da legislação

especial que permitem ao juiz decretar cautelares de ofício na fase da

investigação.

Qual é a finalidade de impedir o juiz de decretar cautelar de ofício na

fase das investigações? A finalidade é evitar o juiz inquisidor, evitar violação ao

princípio da imparcialidade.

2ª corrente: As normas da legislação especial que autorizam o juiz a

decretar cautelar de ofício na fase das investigações permanecem em vigor,

pois norma especial prevalece sobre a norma geral (entendimento do MP-SP).

Contra a decisão que decreta a cautelar ou indefere o requerimento do

MP é cabível recurso em sentido estrito sem efeito suspensivo.

Contra a decisão que indefere a representação da autoridade policial

não é cabível recurso.


299

3. Multa reparatória

Art. 297. A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.

§ 1º A multa reparatória não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo.

§ 2º Aplica-se à multa reparatória o disposto nos arts. 50 a 52 do Código Penal.

§ 3º Na indenização civil do dano, o valor da multa reparatória será descontado.

A multa reparatória é valor de indenização civil fixado em sentença

penal.

Natureza jurídica

1ª corrente: a multa reparatória é sanção civil aplicada pelo juiz penal. É

sanção civil pelos seguintes motivos: 1) se destina à vítima ou seus

sucessores, e não ao Estado; 2) a multa reparatória não pode ser superior ao

valor do prejuízo demonstrado no processo; 3) o valor da multa reparatória é

descontado de eventual condenação civil de reparação. Portanto, a multa tem

caráter nitidamente indenizatório corrente amplamente majoritária.

OBS.: Um dos motivos para essa corrente considerar que é sanção civil

é que a multa reparatória não pode superar o valor do prejuízo material da

vítima. A multa reparatória não pode ser fixada para prejuízos por dano moral.

Os danos morais devem ser reparados na esfera cível.

Art. 297. A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.

2ª corrente: é sanção penal, por dois motivos: 1) é calculada como

multa penal, em dias-multa, nos termos do art. 49, § 1º do CP; 2) é cobrada e

executada como multa penal, nos termos dos arts. 50 a 52 do CP.

Para essa segunda corrente, a multa reparatória é inconstitucional, pois

não está cominada no tipo penal incriminador (violação ao princípio da

legalidade).


300

Para Capez, a multa reparatória não é nem sanção penal, nem sanção

civil, é efeito extrapenal (secundário) da sentença penal.

O juiz pode aplicar cumulativamente a pena restritiva de direitos de

prestação pecuniária (art. 45, § 1º, CP) com a multa reparatória do art. 297 do

CTB (tem naturezas distintas: uma é pena e a outra é sanção civil).

Ex.: Lesão corporal culposa: o juiz aplica 1 ano de detenção, mais

suspensão do direito de dirigir, substituindo a pena de prisão por uma

prestação pecuniária de 10 salários mínimos para vítima. O juiz ainda fixa uma

multa reparatória de 5 salários mínimos para a vítima, o que totalizará 15

salários mínimos.

REsp 736.784/SC.

16/06/12

Aula 21

4. Perdão judicial

O perdão judicial (art. 107, IX, CP) é uma causa extintiva de punibilidade

que só pode ser aplicada nos casos previstos em lei.

O art. 299 do CTB, que previa o perdão judicial, foi vetado, não entrou

em vigor.

O perdão judicial só é cabível nos casos previstos em lei. O CTB não

prevê o perdão judicial. No entanto, é cabível o perdão judicial nos crimes

de homicídio culposo e lesão corporal culposa no trânsito, aplicando-se

por analogia in bonam partem o perdão judicial cabível para o homicídio

culposo e a lesão corporal culposa do Código Penal.

Esse entendimento é pacífico.

5. Flagrante

Art. 301, CTB:

Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

“Acidentes”: homicídio culposo e lesão corporal culposa.


301

Arts. 302/303

Se o condutor prestar socorro Se o condutor não prestar socorro

Não há prisão em flagrante

Não há exigência de fiança

Não há causa de aumento de pena

Há prisão em flagrante

Há exigência de fiança

Há aumento de pena

OBS.: O socorro tem que ser pronto e integral.

A demora injustificada na prestação do socorro autoriza a prisão em

flagrante.

Prestar socorro significa socorrer pessoalmente ou solicitar o socorro

de terceiros.

Cuidado: Se o delegado entender que houve dolo eventual, haverá

prisão em flagrante, mesmo que o condutor tenha prestado pronto e integral

socorro à vítima. Isso porque, nesse caso, ele será preso por homicídio doloso

(art. 121, CP), e não pelo homicídio culposo previsto no CTB. Portanto, não se

aplicará essa regra do socorro.

CRIMES EM ESPÉCIE

Art. 302: Homicídio culposo

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

1. Constitucionalidade da norma

O art. 302, ao invés de descrever a conduta, narra o nome jurídico do

crime no tipo penal (homicídio culposo). Há uma minoria que sustenta a

inconstitucionalidade do art. 302, por violação ao princípio da taxatividade, ou

seja, a norma é vaga, genérica, não descritiva.

Essa tese não prevalece. O STF e o STJ nunca declararam a

inconstitucionalidade do art. 302.

O art. 121, § 3º do CP prevê o crime de homicídio culposo, assim como

o art. 302 do CTB. O homicídio culposo do CP tem pena de 1 a 3 anos de


302

detenção, enquanto o homicídio culposo do CTB tem pena de 2 a 4 anos de

detenção.

Art. 121, § 3º, CP Art. 302, CTB

1 a 3 anos de detenção. 2 a 4 anos de detenção.

Há quem sustente que a diferença de penas para crimes iguais de

homicídio culposo viola o princípio da proporcionalidade.

Solução para essa corrente: desconsiderar a pena cominada no art. 302

e aplicar a pena prevista no art. 121, § 3º, CP.

O STF decidiu que os altíssimos índices de acidente no trânsito

justificam a discricionariedade política do legislador em cominar pena maior

para o homicídio culposo de trânsito. Portanto, essa diferença de penas

previstas é constitucional, não viola o princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido: STF, RE 428.864 e STJ, HC 63.284.

O art. 302 só se aplica se o crime for na direção de veículo automotor.

Para qualquer outro homicídio culposo aplica-se o art. 121 do CP.

Art. 302, CTB Art. 121, § 3º, CP

Só se aplica ao homicídio culposo na direção de veículo automotor terrestre.

Aplica-se para qualquer outra forma de homicídio culposo.

Ex.: Homicídio culposo na direção de veículo de tração humana (ex.: bicicleta), ou de tração animal (ex.: carroça), ou veículo automotor aquático/aéreo (ex.: Jet ski), ou ciclomotor.

O anexo I do CTB traz conceitos: há o conceito de veículo automotor e

de ciclomotor (juridicamente, são distintos).

OBS.: Prevalece o entendimento de que o art. 302 se aplica se o

homicídio foi praticado em via pública ou em via particular. O art. 302 não

contém a elementar “via pública”, que está presente em outros tipos penais.

De acordo com o entendimento da maioria, se o homicídio culposo

acontece na rua ou em uma fazenda, aplica-se o CTB em ambas as hipóteses.


303

2. Causas de aumento de pena

Art. 302, Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos. (Incluído pela Lei nº 11.275, de 2006) (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)

I - Não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação

Se o condutor não habilitado causa homicídio culposo no trânsito, ele

não vai responder por homicídio culposo mais o crime de falta de habilitação do

art. 309.

Ele responderá por crime de homicídio culposo com a causa de aumento

de pena da falta de habilitação.

II - Pratica-lo em faixa de pedestre ou na calçada

III - Deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal,

à vítima do acidente

Se o condutor causa homicídio culposo e no socorre a vítima, ele não vai

responder por homicídio e crime de omissão de socorro.

Ele vai responder por homicídio culposo com a pena aumentada pela

omissão de socorro. Assim, a omissão de socorro deixa de ser crime autônomo

e passa a funcionar como causa de aumento de pena.

IV - Motorista profissional conduzindo veículo de transporte de

passageiros

Prevalece o entendimento de que esse aumento se aplica mesmo que o

veículo esteja ocasionalmente vazio no momento do acidente.





304

Não há esse aumento se for veículo de transporte de cargas. Ex.:

caminhoneiros.

Havia o inciso V, que era o caso do motorista embriagado, mas este

dispositivo foi revogado.

Redação original do art. 302

Redação do art. 302 alterada pela Lei

11.270/06

Redação do art. 302 alterada pela Lei

11.705/08 (Lei seca)

Não havia causa de aumento de pena da embriaguez no homicídio culposo.

Acrescentou a causa de aumento de pena da embriaguez no homicídio culposo (inciso V).

Revogou essa causa de aumento de pena.

Hoje há três correntes:

1) Responde somente pelo art. 302, CTB (o crime de embriaguez ao volante fica absorvido);

O homicídio culposo é crime de dano é mais grave e absorve a embriaguez ao volante, que é crime de perigo e menos grave.

2) Responde por art. 302 + art. 306

Os crimes têm momentos consumativos diferentes e objetividades jurídicas distintas.

3) Homicídio doloso (art. 121, CP) (dolo eventual).


OBS. 1: No final do ano passado, o STF, por decisão majoritária, decidiu

que homicídio culposo no trânsito com motorista embriagado é culpa

consciente e não dolo eventual (STF, 1ª Turma, HC 107.801).

OBS. 2: O STJ entende que a definição de dolo eventual e culpa

consciente é questão de mérito a ser decidida pelos jurados, e não pelo

Tribunal em sede de habeas corpus.

Obs.: O próprio STF entende que homicídio em situação de “racha” é

dolo eventual. Nesse sentido: HC 101.698, 1ª Turma.


305

Art. 303: Lesão corporal culposa

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.

Aplica-se ao crime de lesão corporal culposa tudo o que foi dito quanto

ao crime de homicídio culposo de trânsito, inclusive as causas de aumento de

pena.

Motorista sem habilitação causa lesão corporal culposa, mas a vítima

não oferece representação contra ele. Nesse caso, ele pode responder pelo

crime de falta de habilitação do art. 309?

R.: STJ/STF: não. Havendo a lesão, a falta de habilitação deixa de ser

crime autônomo e passa a funcionar como circunstância acessória (causa de

aumento de pena) do crime de lesão corporal.

Art. 304: Omissão de socorro

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

* Esse crime só pode ter como autor o condutor do veículo e só pode ser

aplicado no caso de lesão corporal culposa ou homicídio culposo. No entanto,

no homicídio culposo e na lesão culposa o condutor já responde pela causa de

aumento da omissão.

O condutor do veículo responsável pelo homicídio ou lesão corporal

culposa que omite socorro já responde pela causa de aumento de pena da

omissão, e por isso não pode responder por esse crime do art. 304 (omissão

de socorro), sob pena de bis in idem.

* Responde por esse crime o condutor envolvido no acidente que não agiu com

nenhuma culpa (portanto, não responde por homicídio culposo, nem por lesão

culposa), mas omitiu socorro.


306

Havendo acidente de trânsito com omissão de socorro, há três situações

jurídicas distintas:

1) O condutor culpado que omite socorro responde pelo art. 302 ou 303 com a

pena aumentada pela omissão;

2) O condutor não culpado pelo acidente que omite socorro responde pelo art.

304 do CTB;

OBS.: Se ele não agiu com culpa, ele não praticou os crimes de lesão

corporal culposa ou homicídio culposo.

3) O condutor não envolvido no acidente que omite socorro responde pelo art.

135 do CP.

Se ele não está envolvido no acidente, não pode ser aplicado o CTB a

ele.

Pergunta de concurso: Um indivíduo dirigindo um fusca cruzou o

semáforo vermelho e atingiu uma moto, lesionando o garupa da moto. O

motorista do fusca não socorreu o garupa, o motorista da moto também

não socorreu o garupa e o motorista de um carro que estava passando

também não socorreu.

R.: O motorista do fusca (culpado) responde pelo art. 303 do CTB; o

motorista da moto (não culpado) responde pelo art. 304 do CTB e o

outro motorista responde pelo art. 135 do CP.

Art. 304, Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

Existe o crime de omissão de socorro mesmo que:

1) a omissão do infrator seja suprida por terceiros

OBS.: Se os terceiros se adiantaram ao socorro, o condutor não praticou

o crime de omissão de socorro.

2) houver morte instantânea da vítima

Há uma hipótese de crime impossível por absoluta impropriedade do

objeto: não há como socorrer cadáver.

3) a vítima tenha sofrido ferimentos leves (desde que sejam ferimentos que

reclamem socorro)


307

Art. 306: Embriaguez ao volante

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

Esse artigo sofreu duas mudanças significativas na sua estrutura típica.

Art. 306 antes da Lei 11.705/08 Art. 306 após a Lei 11.705/08

Conduzir... sob a influência de álcool... (não era necessário provar a quantidade de álcool no sangue para comprovação do crime).

Era possível provar o crime por:

- exame de sangue;

- etilômetro (“bafômetro”);

- exame clínico (visual: sintomas exteriores de embriaguez).

Conduzir... com 6 decigramas ou mais de álcool por litro de sangue (não basta provar a influência do álcool, é necessário provar a quantidade mínima de álcool no sangue).

O crime pode ser provado por:

- exame de sangue não são

- etilômetro obrigatórios

- Não é mais possível o exame visual.

* Se o motorista se recusa a fazer o exame de sangue e bafômetro, não há como puni-lo.

“(...) expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.

CRIME DE PERIGO CONCRETO (o ônus da acusação era provar a conduta e que ela gerou uma situação real de perigo).

* O art. 306 não exige mais a exposição de perigo a terceiros.

CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO (basta ao MP provar a conduta).


308

O STJ entende que o exame visual não serve como prova do crime do

art. 306 do CTB.

Nesse sentido: REsp 1.111.566.

OBS.: O crime de embriaguez ao volante só existe se o indivíduo estiver

na condução de veículo automotor.

Se o indivíduo estiver conduzindo uma bicicleta, aplica-se o CP.

OBS. 2: Só existe o crime de embriaguez ao volante se o fato ocorrer

em via pública.

Dirigir embriagado em via particular: art. 132, CP.

Obs.: As vias internas dos condomínios são vias públicas (art. 2º, CTB).

Art. 2º, Parágrafo único. Para os efeitos deste Código, são consideradas vias terrestres as praias abertas à circulação pública e as vias internas pertencentes aos condomínios constituídos por unidades autônomas.

Art. 308: Crime de “racha”

Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Antes do CTB, essa conduta configurava mera contravenção penal de

direção perigosa.

- Crime de concurso necessário: exige no mínimo dois participantes (não há

como o sujeito disputar corrida com ele mesmo).

- Crime de mão própria: só pode ser autor do crime o condutor do veículo,

porém, admite coautoria.

É possível a participação de terceiro que não seja o condutor, por

induzimento, instigação ou auxílio material. Ex.: Emprestar o carro ciente de

que este será utilizado para a prática do racha.

- Esse crime só existe se houver veículo automotor terrestre e em via pública.

Ex.: Praticar racha com Jet ski não configura esse crime.


309

Ex.: Tirar racha no interior de uma fazenda não configura esse crime

(podendo configurar o crime do art. 132 do CP).

- Conduta

corrida

Participar de disputa (ex.: tomada de tempo: quem faz o percurso em

menor tempo)

competição (ex.: competição de cavalo de pau)

- Crime de perigo concreto: só há crime se o racha gerar uma situação real e

concreta de perigo.

Art. 309: Falta de habilitação ou permissão

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

- Esse crime só existe se envolver veículo automotor e via pública.

Portanto, dirigir sem habilitação em via particular não configura esse

crime (podendo configurar o crime do art. 132 do CP).

- “Devida” permissão ou habilitação: se o motorista é habilitado para veículo

diferente do qual ele está dirigindo, há crime.

- Também há o crime se o indivíduo dirigir estando com o direito de dirigir

cassado.

OBS.: Dirigir o veículo automotor com habilitação vencida não é crime, é

mera infração administrativa.

OBS.: Dirigir sem portar o documento de habilitação também não é

crime, é mera infração administrativa.

- Habilitação falsa se houver a apresentação de documento falso, haverá

concurso material de crimes: falta de habilitação e uso de documento falso.

- “Gerando perigo de dano”: é crime de perigo concreto.

Súmula 720 do STF:


310

sem habilitação/permissão e sem gerar perigo de dano: infração adm.

Dirigir

sem habilitação/permissão, gerando perigo de dano: crime do art. 309

Súmula 720, STF: o art. 309 do código de trânsito brasileiro, que

reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da lei das

contravenções penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres.

Antes da súmula, havia o entendimento de que dirigir sem habilitação e

sem gerar perigo de dano configurava a contravenção penal do art. 32 da LCP;

e dirigir sem habilitação gerando perigo de dano: art. 309, CTB.

21/04/1220

RACISMO

(Lei 7.716/89)

1. Previsão constitucional

Art. 3º, IV, CF.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 4º, VIII, CF.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

Art. 5º, XLII, CF.

Art. 5º, XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

20



311

Conclusões:

O racismo deve ser criminalizado, não podendo ser tratado como mera

contravenção penal;

Crime de racismo deve ser punido com pena de reclusão;

Crime deve ser imprescritível;

Não admite liberdade provisória com fiança, o que, no entanto, não

impede a concessão de liberdade provisória sem fiança, cumulada ou

não com as medidas cautelares diversas da prisão.

2. Imprescritibilidade do racismo

Art. 5º, XLIV, CF: há dois crimes previstos na CF como imprescritíveis: o

racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado

Democrático (Lei 7.170/83 - Lei de Segurança Nacional).

Art. 5º, XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

STF, HC 82.424: o STF diz que é plenamente possível que tal crime seja

imprescritível, primeiro porque a própria CF prevê e, segundo, tamanha a

gravidade desse crime (fatos delituosos como esses não podem cair no

esquecimento).

3. Insuscetibilidade de liberdade provisória com fiança

Não admite liberdade provisória com fiança.

CPP, art. 323, I, com redação dada pela Lei 12.403/11.

Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Apesar de não caber fiança, a doutrina sustenta que é plenamente

possível a concessão de liberdade provisória sem fiança cumulada, se for o

caso, com as medidas cautelares diversas da prisão (ex.: comparecimento

periódico em juízo, proibição de se ausentar da comarca, monitoramento

eletrônico etc.).


312

Qual é a relevância prática do não cabimento de fiança? O delegado não

pode colocar a pessoa em liberdade.

Quando o crime admite fiança, desde que o crime não tenha pena

máxima superior a 4 anos, o delegado pode conceder fiança. Nesse caso, a

pessoa sequer é presa.

Quando o crime não admite fiança, o delegado lavra o Auto de Prisão

em Flagrante e a pessoa fica presa, pois somente o juiz pode conceder

liberdade provisória e medidas cautelares diversas da prisão.

4. Outros tipos penais relacionados ao racismo

Lei 2.889/56: prevê o crime de genocídio.

Quem pratica genocídio quer exterminar determinado grupo, no todo ou

em parte. Pode praticar genocídio quem:

Art. 1º: Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

Quando a pessoa resolve exterminar um grupo, o que a leva a fazer isso

é o racismo.

Lei 9.455, art. 1º, I, “c”: a pessoa pode ser submetida a constrangimento em

razão de discriminação racial ou religiosa.


I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

CP, art. 140, § 3º: injúria racial.


313

Art. 140, § 3o: Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Pena - reclusão de um a três anos e multa.

5. Análise da Lei 7.716/89

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Uma pessoa, por conta de preconceito, discrimina outra em razão da

raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

5.1. Elementos normativos do art. 1º

A. Discriminar: significa promover qualquer tipo de distinção, exclusão,

restrição ou preferência.

Isoladamente considerada, a discriminação não é crime. Só é crime se for

movida pelo preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional

B. Preconceito: significa opinião formada antecipadamente, referindo-se à

atitude interna do agente.

* Programas de ação afirmativa: é o conjunto de ações, programas e políticas

que buscam reduzir ou minimizar os efeitos intoleráveis da discriminação em

razão de raça, sexo, religião, deficiência física ou outro fator de desigualdade,

buscando incluir setores marginalizados num patamar satisfatório de

oportunidades sociais, valendo-se de mecanismos compensatórios.

Grande parte da doutrina entende que esses programas de ação

afirmativa não violam o princípio da igualdade. Devido às consequências

gravosas que essas pessoas sofreram, trabalham com a ideia de

compensação, para incluir esses setores marginalizados em melhores

oportunidades sociais.

O preconceito passará a ser crime, se por conta dele, a pessoa partir

para uma discriminação.

De acordo com a lei, só haverá o crime de racismo caracterizado se

essa discriminação for movida por um preconceito ligado a:


314

C. Raça: grupo formado a partir de características biológicas comuns, ou seja,

é o conjunto de indivíduos cujos caracteres somáticos, tais como a cor da pele,

tipo de cabelo etc., são transmitidos por hereditariedade.

STJ, HC 15.155: o STJ entendeu que os judeus são uma raça.

Para Guilherme de Souza Nucci, a pessoa homo afetiva poderia ser

tratada como um grupo racial. A palavra “raça” deve ser compreendida como

um grupo de pessoas que comunga de ideais ou comportamentos comuns,

ajudando-se para defendê-los, sem que necessariamente constituam um

conjunto homogêneo de pessoas fisicamente parecidas. Assim, homossexuais

discriminados podem ser considerados como um grupo racial.

No entanto, a questão homo afetiva não está incluída no art. 1º da Lei

7.716.

Cristiano Jorge Santos: por ora, diante do texto da lei, o preconceito

ligado à orientação sexual não caracteriza racismo.

D. Cor: pigmentação epidérmica dos seres humanos.

E. Etnia: agrupamento humano constituído por vínculos intelectuais, como a

cultura ou a língua.

Ex.: índios.

F. Religião: indica o modo de manifestação da fé, servindo para indicar toda

sorte de crenças, inclusive a não religião.

G. Procedência nacional

- 1ª corrente (Nucci): lugar de origem no Brasil.

- 2ª corrente (Fabiano Silveira): significa local de origem pertinente à

nacionalidade do agente.

Para o Prof., a segunda corrente é a mais acertada.

5.2. Bem jurídico tutelado

Igualdade e pluralismo da sociedade.


315

5.3. Tipo objetivo

A. Obstar

B. Negar

C. Impedir

D. Recusar

Obstar/impedir:

1) demandam o exaurimento ou perfeição da conduta discriminatória, ou seja, a

discriminação produz a frustração completa do exercício do direito da pessoa

discriminada.

2) São crimes materiais, ou seja, ocorre a efetiva produção do resultado, pois a

pessoa não consegue acesso ao bem ou direito por conta da conduta

discriminatória.

Exemplos:

Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social.

Pena: reclusão de dois a quatro anos.

Art. 11. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos:

Pena: reclusão de um a três anos.

Negar/recusar:

1) A simples recusa ou negativa já caracteriza o delito, pouco importando que a

vítima, ao final, consiga ou não exercer o direito.

2) São crimes formais, ou seja, consumam-se independentemente da produção

do resultado.

Art. 5º: Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador.

Pena: reclusão de um a três anos.


316

5.4. Conflito aparente de normas

Discriminação relacionada a motivo de sexo ou de estado civil: Lei 7.437/85

- contravenção penal.

Há quem entenda que essa lei não teria sido recepcionada pela CF/88,

pois a CF diz que a prática de racismo deve caracterizar crime (e não

contravenção penal).

Discriminação: pessoas portadoras de deficiência física ou mental Lei

7.853/89, art. 8º.

Discriminação: contra idosos Lei 10.741/03, art. 100, I e II.

5.5. Distinção entre o art. 20 da Lei 7.716/89 e o art. 140, § 3º, CP

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

Art. 140, § 3º Art. 20

(Incitação ao racismo)

- Bem jurídico: honra subjetiva.

- Ataque à honra subjetiva de pessoa determinada.

- Crime afiançável/prescritível.

- Lei 12.033/09: ação penal pública condicionada à representação.

- Bem jurídico: igualdade/pluralidade.

- A ofensa não é dirigida contra pessoa determinada.

- Há uma indeterminação quanto aos sujeitos passivos imediatos.

- Crime inafiançável/imprescritível.

- Ação penal pública incondicionada.

09/06/12

Aula 19

EXECUÇÃO PENAL

(Lei 7.210/84)

Execução Penal


317

Parte I Parte II

Introdução

Direitos e deveres do preso

Sanção disciplinar

Execução da pena privativa de liberdade

Progressão/regressão

Autorização de saída

Remição da pena

Livramento condicional

Agravo em execução

1. LEP: finalidade

Lembrar:

Inquérito policial Processo de conhecimento Processo de Execução Penal

(com condenação)

A Execução Penal é uma etapa de concretização do resultado do

processo de conhecimento.

Art. 1º, LEP:

Art. 1º: A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

1) Propiciar meios para que a sentença seja integralmente cumprida

Obs. 1: Sentença condenatória e absolutória imprópria (absolvição +

medida de segurança).

Obs. 2: Não serve para execução de transação penal homologada em

juízo (Cuidado: de acordo com o STF, transação penal não cumprida não pode

ser executada, devendo o MP oferecer denúncia).

Transação penal não é título, não passou pelo devido processo legal.

2) Reintegração do sentenciado ao convívio social (ressocialização)

Essa ressocialização não pode ser forçada.


318

2. LEP: princípios orientadores

1) Princípio da legalidade: art. 3º, LEP

Art. 3º: Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

2) Princípio da igualdade: art. 3º, parágrafo único, LEP

Art. 3º, Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

É possível distinção quanto ao sexo, quanto à idade.

3) Princípio da personalização da pena: art. 5º, LEP

Art. 5º: Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

Atenção: princípio da individualização da pena deve estar presente:

a) Na fase legislativa (criação do crime);

b) Na fase da sentença (aplicação da pena);

c) Na fase da execução (concretização da pena).

Pergunta de concurso: Quem classifica os condenados?

Classificação do condenado

Art. 6º, LEP: será feita por Comissão Técnica de Classificação.

Art. 6o: A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.

Art. 7º: A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo diretor e composta, no mínimo, por 2 (dois) chefes de serviço, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psicólogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa de liberdade.


319

Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do serviço social.

Atenção: Exame de classificação não se confunde com o exame

criminológico (muitas vezes exigido para a progressão de regime ou livramento

condicional).

Exame de classificação Exame criminológico

- É mais amplo e genérico.

- Envolve aspectos relacionados à personalidade do condenado, seus antecedentes, sua vida familiar, sua capacidade laborativa, circunstâncias que orientam o modo de cumprimento da pena.

- É mais específico.

- Envolve a parte psicológica e psiquiátrica, atestando a maturidade do condenado, sua disciplina, sua capacidade para suportar frustrações, visando construir um prognóstico de periculosidade.

Lei 12.654/12 (acrescentou uma obrigação para determinados

condenados de identificação do perfil genético):

Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1o: A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2o: A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.

Ex.: Houve um estupro, o agente estava com o rosto coberto e também

cobriu o rosto da vítima. Após o crime, ele foge e não é visto por nenhuma

testemunha. A perícia detecta material genético do agente (fios de cabelo,

pelos pubianos...). É possível buscar esse perfil genético no banco de dados.

O problema da lei é que ela obriga o condenado a fornecer material

genético, o que significa obrigá-lo a produzir provas contra si mesmo.

A respeito da Lei 12.654/12 temos três correntes:

Inconstitucional Constitucional Constitucional


320

- Direito Penal do autor;

- Criação do criminoso nato (Lombroso).

- A “obrigatoriedade” do fornecimento do material é inconstitucional (pois fere o direito de não produzir prova contra si mesmo).

Obs.: O Estado deve utilizar materiais desprendidos do corpo do condenado.

- A identificação é legítima;

- A obrigatoriedade de fornecimento de material é justificável;

- O banco de dados não viola a CF/88.

OBS.: Essa lei, de 28 de maio de 2012, tem prazo de vacatio legis de

180 dias.

4) Princípio da jurisdicionalidade: art. 194, LEP

Art. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução.

Os incidentes da LEP serão decididos pelo juiz da execução.

Atenção: a autoridade administrativa pode decidir pontos secundários da

execução (ex.: dias de visita, horário do banho de sol, permissão de saída etc.).

Nesses casos, discordando da decisão, é possível peticionar ao juiz (p.

ex., para que o juiz permita a saída que a autoridade administrativa negou).

5) Princípio do devido processo legal

Ampla defesa, contraditório, decisão fundamentada etc.

6) Princípio reeducativo

Busca-se, durante a execução, a ressocialização do preso.

Pergunta de concurso: Quais os instrumentos de ressocialização

previstos na LEP?

R.: Progressão, livramento condicional, autorização de saída, remição

pelo trabalho e/ou pelo estudo e, principalmente, o rol de assistência

previsto no art. 11 da LEP.

Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando


321

prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.

Art. 11. A assistência será:

I - material;

II - à saúde;

III -jurídica;

IV - educacional;

V - social;

VI - religiosa.

Atenção para o art. 6º da Resolução 113/CNJ.

Art. 6º: Em cumprimento ao artigo 1º da Lei nº 7.210/84, o juízo da execução deverá, dentre as ações voltadas à integração social do condenado e do internado, e para que tenham acesso aos serviços sociais disponíveis, diligenciar para que sejam expedidos seus documentos pessoais, dentre os quais o CPF, que pode ser expedido de ofício, com base no artigo 11, V, da Instrução Normativa RFB nº 864, de 25 de julho de 2008.

Se o condenado não tem documento pessoal, especialmente CPF, será

expedido de ofício, buscando a ressocialização.

7) Princípio da humanidade da execução da pena

3. LEP: partes envolvidas

Exequente: não obstante a possibilidade de o particular nos casos previstos

em lei ser o titular da ação penal, a execução da pena é monopólio do Estado.

Executado: preso (definitivo ou provisório).

Pergunta de concurso: É possível execução penal provisória?

R.: Sim, desde que:

a) Condenação provisória; a execução provisória é meio para antecipar

b) Condenado preso. benefícios de execução penal


322

Atenção: 1) Condenado provisório solto (aguarda julgamento de recurso

em liberdade) não pode ser objeto de execução penal; 2) Não existe execução

penal provisória de penas restritivas de direitos e multa ou medida de

segurança.

4. Execução penal provisória: fundamentos

1) Súmula 716 do STF

Súmula 716, STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento

da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada,

antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

2) Resolução 113 do CNJ, art. 8º

Art. 8°: Tratando-se de réu preso por sentença condenatória recorrível, será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo, devendo, nesse caso, o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis.

5. LEP: competência

A competência do juiz das execuções penais inicia-se com o trânsito em

julgado da sentença condenatória.

Cuidado: a competência na LEP não é ditada pelo local onde ocorreu o

trânsito em julgado.

Ex.: O processo pode ter transitado em julgado em São Paulo e a

competência do juiz das execuções ser de Maceió.

I - Execução da pena privativa de liberdade

a) É competente o juiz da execução do local em que o condenado está preso;

Aonde o condenado preso vai, a condenação vai atrás.

b) Condenado federal cumprindo pena em estabelecimento estadual,

competência da Justiça Estadual;

Súmula 192 do STJ: Compete ao juízo das execuções penais do

Estado a execução das penas Impostas a sentenciados pela justiça federal,

militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à

administração estadual.


323

c) Condenado estadual cumprindo pena em estabelecimento federal,

competência da Justiça Federal;

Lei 11.671/08: trata dos presídios federais.

II - Execução do sursis ou pena restritiva de direitos

Competente é o juiz da execução do domicílio do sentenciado.

III - Execução da multa

Executa-se na comarca onde ocorreu o processo de conhecimento.

Atenção: se não for cumprida, deve ser executada na Vara da Fazenda

(pela Procuradoria da Fazenda).

IV - Execução em caso de foro por prerrogativa de função

Compete ao próprio Tribunal que processou e julgou, desde que o

condenado mantenha a prerrogativa de função.

Cuidado: não confundir início da competência do juiz da execução com

início da execução.

Início da competência do juiz da execução

Início da execução

Se dá com o trânsito em julgado da sentença.

Se dá com a prisão do sentenciado.

Pergunta de concurso: quem julga os incidentes na execução penal

provisória (ainda não ocorreu o trânsito em julgado, apesar de o

condenado estar preso)?

R.: 1ª corrente: Juiz da execução penal foi adotada pela Resolução

113 do CNJ (art. 8º);

2ª corrente: Juiz da condenação.

6. LEP: direitos e deveres do preso

Arts. 38 a 43 (estatuto jurídico do preso).

Deveres (arts. 38 e 39)


324

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI - submissão à sanção disciplinar imposta;

VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores;

VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

X - conservação dos objetos de uso pessoal.

Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

A este rol de deveres deve ser acrescentado outro dever: art. 146-C,

LEP (ligado à monitoração eletrônica).

Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:

I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações;

II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;

III - (VETADO);

Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa:

I - a regressão do regime;

II - a revogação da autorização de saída temporária;

III - (VETADO);

IV - (VETADO);

V - (VETADO);

VI - a revogação da prisão domiciliar;


325

VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo.

Direitos do preso (arts. 40 a 43)

Art. 41 (decorar os incisos V, X e XV):

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

I - alimentação suficiente e vestuário;

II - atribuição de trabalho e sua remuneração;

III - Previdência Social;

IV - constituição de pecúlio;

V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação (trabalha-descansa-recreação);

VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI - chamamento nominal;

XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente (busca impedir a hipertrofia da execução, o excesso de execução).

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Incisos V, X e XV: direitos não absolutos poderão ser suspensos ou

restringidos (parágrafo único).


326

Os demais incisos trazem direitos absolutos.

OBS.: O rol de direitos do art. 41 é meramente exemplificativo.

7. LEP: disciplina do preso

As prisões são verdadeiros agrupamentos humanos.

Todos os grupos humanos necessitam de ordem e disciplina.

Arts. 44 a 60, LEP normas atinentes à disciplina do preso.

Disciplina deve alternar:

recompensa sanção disciplinar

para mérito para demérito

As recompensas estão no Decreto 6049/07.

Falta disciplinar:

a) leve; autoriza-se legislação local

b) média;

c) grave LEP (arts. 50 a 52)

Art. 50, LEP :

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II - fugir;

III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV - provocar acidente de trabalho;

V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007)

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso


327

provisório.

STF e STJ, interpretando teleologicamente o art. 50, VII, da LEP,

entendem estarem abrangidos “chips”, carregadores e baterias do aparelho.

Temos decisões no STJ considerando falta grave posse de droga e

preso embriagado.

Atenção: violação da monitoração eletrônica pode configurar falta grave.

8. Sanção disciplinar

Art. 53, LEP.

Art. 53. Constituem sanções disciplinares:

I - advertência verbal;

II - repreensão;

III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);

IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.

V - inclusão no regime disciplinar diferenciado.

Inciso I

.

. + RIGOROSA

.

Inciso V RDD (Regime Disciplinar Diferenciado)

8.1. Regime Disciplinar Diferenciado

Conceito

Não se trata de regime de cumprimento de pena (fechado, semiaberto e

aberto).

É a espécie mais drástica de sanção disciplinar.

Características


328

- Art. 52, I: duração máxima de 360 dias (de 1 a 360 dias o juiz deve

individualizar a sanção disciplinar);

Atenção: no caso de reincidência, será de 1 a 1/6 da pena aplicada.

1/6 da pena para cada reincidência ou

1/6 da pena para todas as hipóteses de reincidência?

Prevalece a primeira corrente (1/6 para casa reincidência).

- Art. 52, II: recolhimento em cela individual;

Atenção: art. 45, § 2º, LEP.

Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar.

§ 2º: É vedado o emprego de cela escura (princípio da humanidade da execução da pena).

- Art. 52, III: visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças,

com duração de duas horas;

Significa que as crianças não são computadas no número máximo de

duas pessoas ou que crianças não podem visitar?

1ª corrente: A ressalva “sem contar as crianças” apenas busca não

computar crianças no limite máximo de dois visitantes.

2ª corrente: A ressalva busca excluir crianças das visitas para presos no

RDD.

O Prof. concorda com a 2ª corrente, mas prevalece a 1ª corrente.

De acordo com as regras mínimas da ONU no tratamento de presos, as

visitas devem ser fomentadas quando conveniente para ambas as partes

(visitante e visitado).

- Art. 52, IV: banho de sol 2 horas/dia

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar


329

diferenciado, com as seguintes características:

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II - recolhimento em cela individual;

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

Hipóteses de cabimento

- Art. 52, caput, LEP:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

Prática de fato previsto como crime doloso

+

subversão da ordem e disciplina internas

São requisitos cumulativos.

Atenção: sem prejuízo da sanção disciplinar, o preso faltoso responderá

penalmente pelo crime doloso praticado (Obs.: não há bis in idem, pois são

sanções de natureza diversa).

- Art. 52, § 1º, LEP: alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento

ou da sociedade.

Direito Penal do Autor

Art. 52, § 1o: O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

Atenção: para impedir um Direito Penal do Autor, o “alto risco” deve

estar atrelado à prática de um fato.


330

Por que o § 1º fala em “estrangeiro” e o caput não fala? O legislador

falou mais do que deveria, é óbvio que tanto os nacionais como os estrangeiros

estão sujeitos ao RDD.

- Art. 52, § 2º, LEP: “fundadas suspeitas” de que o preso está envolvido ou

participando de organizações criminosas ou quadrilha ou bando.

RDD pressupõe prova (não bastando indícios).

Art. 52, § 2o: Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Judicialização

Art. 54, LEP:

Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.

Art. 53:

I - advertência;

II - repreensão; serão aplicadas por ato motivado do

III - suspensão de direitos; diretor do estabelecimento

IV - isolamento

V - R.D.D. - prévia e fundamentada decisão do juiz (está sob o império do juiz).

Pergunta de concurso: O juiz pode incluir preso no R.D.D. de ofício?

R.: Não, depende de provocação (art. 52, § 1º).

Art. 52, § 1o: O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

O MP pode requerer a inclusão de preso no R.D.D.?


331

R.: Art. 68, II, “a”, LEP.

Art. 68. Incumbe, ainda, ao Ministério Público:

II - requerer:

a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo;

Devido processo legal

Art. 54, § 2º, LEP (contraditório e ampla defesa).

Art. 54, § 2o: A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.

Individualização da sanção disciplinar

Art. 57, LEP.

Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

Parágrafo único. Nas faltas graves, aplicam-se as sanções previstas nos incisos III a V do art. 53 desta Lei.

Atenção: art. 45, § 3º, LEP: veda sanção de caráter coletivo.

Art. 45, § 3º: São vedadas as sanções coletivas.

Pergunta de concurso: é possível R.D.D. preventivo?

R.: Sim, previsto no art. 60 da LEP.

Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.

Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime


332

disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar.

Atenção: admite-se detração (será descontado no caso de ser incluído

no R.D.D. definitivamente).

O R.D.D. é constitucional ou não?

R.D.D.

Inconstitucional Constitucional

Fere a dignidade da pessoa humana;

Não se trata de pena cruel, desumana e degradante, respeitando a integridade física e psíquica do preso.

Configura sanção desproporcional aos fins da pena;

Existe proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sanção;

Constitui regime de cumprimento de pena não previsto em lei;

R.D.D. não é regime de cumprimento de pena;

Gera bis in idem.

responde pelo crime + R.D.D.

Não há bis in idem:

- crime e sua pena: natureza penal

- falta e sanção disciplinar: natureza execucional e administrativa

Tem natureza distinta.

O STJ já se posicionou de acordo com a corrente da constitucionalidade.

Pergunta de concurso: Sanção disciplinar prescreve?

R.: Apesar do silêncio da lei, o STF decidiu aplicar-se por analogia o

Código Penal, fixando o prazo mínimo de três anos previsto no art. 109, VI.

Caso: No dia 10/02/11 o preso foge. Fuga configura falta grave

(merecendo sanção disciplinar). O Estado recapturou o preso no dia 15/03/14.

Pode aplicar a sanção disciplinar em razão da fuga?

Cuidado: A fuga é considerada falta de natureza permanente, aplicando-

se a regra do art. 111, III, do CP (a prescrição só começa a correr quando

cessada a infração).

prescrição


333

10/02/11 15/03/14

preso foge recaptura

09/06/1221

Execução criminal das penas privativas de liberdade

1. Introdução

Há, nos diversos ordenamentos jurídicos, três sistemas penitenciários

básicos:

1) Sistema Filadélfia: o condenado cumpre a pena integralmente na cela, sem

dela nunca sair.

2) Sistema “Auburn”: o condenado, durante o dia, trabalha com os demais

sentenciados (em silêncio), recolhendo-se, no período noturno, à sua cela.

É conhecido como “silent system”.

3) Sistema inglês: há um período inicial de isolamento. Após esse estágio, o

preso trabalha com os demais durante o dia, recolhendo-se à sua cela à noite.

Como derradeiro estágio, o sentenciado é posto em liberdade condicional.

É chamado de sistema progressivo.

Pergunta de concurso: Qual o sistema penitenciário adotado pelo

Brasil?

O nosso sistema se aproxima do sistema inglês ou progressivo.

Art. 33, CP:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou 21



334

estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

2. Pena privativa de liberdade

Regimes prisionais

Fechado

Semiaberto Progressão Regressão

Aberto

Tanto a progressão como a regressão são incidentes de execução

penal.

3. Progressão

Pergunta de concurso: O incidente de progressão pode ser iniciado de

quais formas?

1) Requerimento do MP;

2) Requerimento do advogado ou defensor público;

3) Requerimento do próprio sentenciado;

4) De ofício pelo juiz.

Incidente: expediente para analisar cabimento ou não do benefício.

Progressão do regime fechado para o semiaberto

- Requisitos

1) Sentença condenatória definitiva;


335

Não precisa mais ser definitiva.

Súmula 716 do STF.

Resolução 113 do CNJ: admite-se execução penal provisória.

2) Cumprimento de 1/6 da pena;

Atenção: Crime hediondo ou equiparado 2/5 da pena (se primário);

3/5 da pena (se reincidente)

Ex.: Condenado por 3 homicídios a uma pena de 60 anos. O máximo da

pena a cumprir no Brasil é de 30 anos (art. 75, CP). O cumprimento será de 1/6

da pena imposta (60 anos) ou do máximo da pena a cumprir (30 anos)? Da

pena imposta na sentença.

Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

Depende do cumprimento de 1/6, 2/5 ou 3/5 da pena imposta na

sentença.

Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta

anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é

considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento

condicional ou regime mais favorável de execução”.

3) Bom comportamento carcerário durante a execução;

Atenção: cometida falta grave pelo condenado no curso do cumprimento

da pena, inicia-se a partir de tal data a nova contagem da fração como requisito

da progressão (prevalece no STF e STJ).

Cuidado: prevalece o in dubio pro societate.

4) Oitiva do MP;*

Atenção: o STJ entende que a falta de intervenção ministerial gera

nulidade.

5) Oitiva da defesa (advogado ou Defensoria Pública);*


336

* Para estabelecer o contraditório.

6) No caso de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa,

faculta-se a realização de exame criminológico;

Lei 10.729/03

Antes Depois

Exame criminológico era obrigatório. Exame criminológico é facultativo.

Súmula 439 do STJ.

Súmula 439 do STJ: “Admite-se o exame criminológico pelas

peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

Caso o juiz determine a realização de exame criminológico sem

fundamentar a decisão, considerando as características daquele condenado e

do crime que ele praticou, há constrangimento ilegal.

7) Crime contra a Administração Pública;

Art. 33, § 4º, CP: reparação do dano ou restituição da coisa.

Art. 33, § 4o: O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Pergunta de concurso: É possível progressão de regime para quem

está no R.D.D.?

R.: É admitida, pela doutrina, progressão para quem está no R.D.D.,

devendo o preso, contudo, primeiro cumprir a sanção disciplinar, para depois

progredir de regime.

Progressão do regime semiaberto para o aberto

- Requisitos

Além dos requisitos exigidos para a progressão do regime fechado para

o semiaberto, agora tem que ser observado o rol de exigências previsto nos

arts. 113, 114 e 115 da LEP.


337

Art. 113. O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo Juiz.

Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que

I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta Lei.

Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;

II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Progressão: observações gerais

Obs. 1: Prevalece na doutrina o entendimento de que não existe

“progressão em saltos”.

Cuidado: é entendimento dominante no STJ a possibilidade da

“progressão em salto” quando a demora na progressão for culpa do Estado.

Obs. 2: Caso o regime de cumprimento de pena seja o aberto, a LEP,

no seu art. 117, prevê hipóteses de prisão domiciliar.

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante.

Não confundir com a prisão domiciliar do art. 318 do CPP!


338

Art. 318, CPP: Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Prisão domiciliar do art. 117, LEP Prisão domiciliar do art. 318, CPP

Substitui casa do albergado (regime aberto);

Substitui prisão preventiva;

Prisão-pena. Medida cautelar.

Hipóteses de cabimento

1) Condenado maior de 70 anos (não foi alterado pelo Estatuto do Idoso);

1) Pessoa maior de 80 anos;

2) Condenado acometido de doença grave (doença cujo tratamento ou a cura fica impossibilitado no regime prisional)

2) Pessoa extremamente debilitada por doença grave;

3) Condenada com filho menor ou deficiente (art. 5º, I, CF abrange condenado, desde que comprove a dependência do filho);

3) Pessoa com filho menor de 6 anos ou deficiente;

4) Condenada gestante. 4) Gestante no 7º mês ou gravidez de risco.

Art. 117, LEP: observações finais

1) Admite-se a concessão da prisão domiciliar ao condenado submetido ao

regime aberto, mesmo que não se enquadre nas situações do art. 117 da LEP,

quando inexistir vaga no regime menos rigoroso.


339

2) Salvo raras exceções, o benefício da prisão domiciliar só deve ser concedido

aos apenados que preencherem os requisitos contidos no art. 117 da LEP. O

problema da superlotação carcerária, enfrentado por muitos Estados, não se

mostra apto a justificar a concessão da prisão domiciliar (STJ).

3) O juiz pode determinar fiscalização por meio de monitoração eletrônica no

caso de prisão domiciliar.

4. Regressão

Art. 118, LEP.

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.

Hipóteses de transferência para regime mais rigoroso

1) Praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

Basta praticar, não precisa ser condenado.

É indispensável a oitiva do reeducando (contraditório e ampla defesa).

2) Condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante, torne

incabível o regime menos rigoroso;

Dispensa a oitiva do reeducando.

3) Frustrar os fins da execução;

Indispensável a oitiva do reeducando.


340

4) Não pagamento da multa (revogada pela Lei 9.268/96).

Se o não pagamento da multa não pode gerar conversão em pena

privativa de liberdade, também não pode gerar a regressão de regime.

OBS.: É perfeitamente possível “regressão em saltos”.

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

Prevalece na jurisprudência ser possível regressão preventiva ou

cautelar. O juiz, dentro do seu poder geral de cautela, não só pode como deve

determinar de imediato o retorno do sentenciado ao regime mais severo,

observando a fumaça do bom direito e o perigo da demora.

A falta grave pode gerar:

Falta grave

Sanção + Interrupção do + Regressão + Perda dos dias

disciplinar prazo p/ progressão remidos

OBS.: Os Tribunais Superiores não enxergam bis in idem.

5. Autorização de saída

Se divide em duas espécies:

Permissão de saída

(arts. 120/121, LEP)

Saída temporária

(arts. 122/125, LEP)

Beneficiários

- Condenado (regime fechado ou semiaberto);

- Preso provisório.

- Condenado (regime semiaberto).

Deve preencher os requisitos do art. 123, I, II e III.

Observar Súmula 40 do STJ.

Súmula 40, STJ: “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o


341

tempo de cumprimento da pena no regime fechado”.

Hipóteses

- Falecimento/doença grave do CCADI (cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão);

- Necessidade de tratamento médico (abrange odontológico).

- Visita à família (ex.: no Dia das Mães);

- Frequência a curso;

- Atividades de ressocialização.

Características

- Vigilância direta. - Vigilância indireta (art. 124, I, II e III + monitoração eletrônica).

Prazo

- A duração será a necessária à finalidade da saída.

- Art. 124, LEP.

5 saídas por ano;

intervalo de 45 dias entre cada saída;

no máximo 7 dias (no caso de curso profissionalizante, pelo tempo necessário à atividade discente).

Autoridade competente

- Diretor do estabelecimento. - Juiz da execução (mediante manifestação do MP).

OBS.:

- A lei não prevê hipóteses de revogação.

- Art. 145, LEP: hipóteses de revogação (condenação por crime doloso; falta grave; desatendimento às condições impostas; ou baixo grau de aproveitamento no curso).

- § único: pode recuperar o direito à saída temporária.

Da Permissão de Saída

Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:


342

I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;

II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14).

Parágrafo único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso.

Art. 121. A permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída.

Da Saída Temporária

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I - visita à família;

II - frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I - comportamento adequado;

II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;

III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano [5 vezes por ano].

§ 1o: Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:

I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II - recolhimento à residência visitada, no período noturno;

III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.


343

§ 2o: Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

§ 3o: Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

6. Remição

Art. 126, LEP (instituto alterado pela Lei 12.433/11).

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011).

§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 2o As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 3o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de


344

educação.(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo.(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 8o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

a) Remição pelo trabalho

O trabalho é um direito e um dever do preso no regime fechado ou

semiaberto.

art. 45, LEP art. 39, LEP

Há quem diga que o trabalho deveria ser somente um direito, não

poderia ser obrigatório, pois implicaria em trabalho forçado (essa posição não

prevalece).

- Não alcança o regime aberto ou penas restritivas de direitos.

- A cada 3 dias de trabalho o preso elimina um dia de pena.

b) Remição pelo estudo

Lei 12.433/11

Antes Depois

Não tinha previsão legal.

Súmula 341 do STJ autorizava.

Súmula 341, STJ: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.

Passa a ter previsão legal.

Obs.: A Lei 12.245/10 já tinha alterado o art. 83 da LEP para autorizar a

instalação de salas de aula no presídio.


345

Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

- É possível nos regimes fechado, semiaberto, aberto e livramento condicional.

- A cada 12 horas de frequência escolar, divididas, no mínimo, em 3 dias,

elimina um dia da pena.

- As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou a

distância.

- A conclusão do ensino fundamental, médio ou superior, durante o

cumprimento da pena, gera bônus.

Remição: disposições gerais

1) As remições pelo trabalho e estudo poderão ser cumuladas;

2) O preso impossibilitado por acidente de prosseguir no trabalho ou nos

estudos continua beneficiando-se da remição;

Se ele propositadamente se machuca, há falta grave.

3) Aplica-se o instituto da remição nas prisões cautelares;

4) Falta grave implica na perda de 1/3 do tempo remido (a Lei 12.433/11 é mais

benéfica, devendo retroagir);

Antes perdia todo o tempo remido.

5) O tempo de remissão é considerado para todos os benefícios de execução

penal;

6) Não tem direito a remição agente submetido a medida de segurança;

7) Nem todos os presos têm a chance de trabalhar ou estudar. Pode o preso

ficar prejudicado?

Parcela da doutrina entende ser possível aplicar-se a remição ficta (o

preso resgata a pena mesmo sem trabalhar ou estudar). Os Tribunais, no

entanto, não admitem essa espécie de remição.

7. Livramento condicional

É um incidente de execução penal, liberdade antecipada, mediante

certas condições, conferida ao condenado que cumpriu parte da pena privativa


346

de liberdade que lhe foi imposta (de acordo com a maioria, direito subjetivo do

reeducando).

Obs.: é uma decorrência do sistema progressivo.

Cuidado: Não pressupõe a passagem por todos os regimes prisionais.

Requisitos

a) Objetivos

- A pena a ser cumprida deve ser privativa de liberdade;

Não existe livramento condicional em penas alternativas.

- A pena concreta deve ser igual ou superior a 2 anos;

- Cumprimento:

mais de 1/3 da pena (não reincidente);

mais de 1/2 da pena (reincidente);

mais de 2/3 da pena (crime hediondo ou equiparado, desde que não

reincidente específico).

- Reparação do dano causado.

b) Subjetivos

- Comportamento carcerário satisfatório;

- Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído;

- Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;

- No caso de crimes com violência (física ou moral): constatação de condições

pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir (o exame

criminológico é facultativo).

Processamento

Lei 10.792/03

Antes Depois

O juiz, antes de decidir, ouvia:

a) Conselho penitenciário;

O juiz, antes de decidir, ouve:

a) MP;


347

b) MP. b) Defensoria Pública.

O Conselho penitenciário não mas emite parecer em livramento condicional.

Período de prova = tempo de liberdade antecipada (restante da pena a

cumprir).

Ex.: Se ele conseguir o livramento condicional faltando 3 anos para

cumprir a pena, ficará 3 anos no período de prova.

Tem início com a realização da audiência admonitória (advertência),

oportunidade em que o reeducando será comunicado do rol de condições para

a concessão do benefício.

Livramento condicional: condições

a) Condições obrigatórias

- Obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável (tem jurisprudência

abrangendo estudos técnicos);

- Comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação (não necessariamente

mensal).

- Não mudar da comarca sem autorização do juízo.

b) Condições facultativas

- Não mudar de residência sem autorização do juízo;

- Recolher-se à habitação em hora fixada; rol exemplificativo

- Não frequentar determinados lugares;

- Outras condições a critério do juiz.

Livramento condicional: revogação

Ex.: Ele tem que cumprir uma pena de 8 anos. Depois de 4 anos, ele

consegue o livramento condicional (o período de prova é de 4 anos). Durante o

período de prova, ele é condenado a 1 ano por furto simples.


348

8 anos período de prova

4 anos

(livramento condicional) condenado a 1 ano por

furto simples

a) Revogação obrigatória

Especificações das condições

Art. 85, CP: A sentença especificará as condições a que fica subordinado o livramento.

Revogação do livramento

Art. 86: Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:

I - por crime cometido durante a vigência do benefício;

II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.

Condenação definitiva por crime cometido durante período de prova

Condenação definitiva por crime cometido antes do período de

prova

a) Não se computa na pena a cumprir o tempo de liberdade;

No exemplo, se ele ficou 2 anos cumprindo o livramento condicional e é condenado por furto durante o livramento, esses 2 anos não serão considerados como pena cumprida. O livramento será revogado e ele terá que cumprir os 4 anos restantes.

a) O tempo de liberdade computa-se como pena cumprida;

No exemplo, se ele foi condenado por furto após 2 anos do período de prova, o livramento será revogado e só faltará cumprir mais 2 anos de pena.

b) Não se concederá, em relação ao mesmo crime, novo livramento;

b) É possível a concessão de novo livramento;

c) O restante da pena não pode somar-se à nova pena para efeitos de livramento.

No exemplo, no crime de furto ele não fará jus ao livramento porque a pena

c) A soma é possível.


349

não chegou a 2 anos.

b) Revogação facultativa

revogar; ou

O juiz pode alterar as condições; ou

advertir

Revogação facultativa

Art. 87, CP: O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

- Descumprimento injustificado das condições;

- Condenação definitiva, por crime ou contravenção penal, a pena que não seja

privativa de liberdade.

1ª situação:

Condenação definitiva + crime + pena privativa de liberdade revogação

obrigatória

2ª situação:

Condenação definitiva + crime + pena diversa da privativa de liberdade

revogação facultativa

3ª situação:

Condenação definitiva + contravenção penal + pena privativa de liberdade

não gera revogação (lacuna).

OBS.: Se o agente comete falta grave Súmula 441 do STJ.

Súmula 441 do STJ: “A falta grave não interrompe o prazo para

obtenção de livramento condicional”.

Extinção


350

Art. 89, CP: O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.

Obs. 1: Trata-se da prorrogação do período de prova, importante para

analisar eventual causa de revogação do benefício.

Obs. 2: Inquérito policial não gera prorrogação do benefício.

Obs. 3: Crime cometido antes do período de prova ou contravenção

penal não geram a prorrogação do período de prova.

Art. 90, CP: Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

8. Agravo em execução

Recurso nos incidentes da LEP.

Lei 7.210/84

Antes Depois

RESE (art. 581, CPP). Agravo em execução (art. 197, LEP).

Em regra, não tem efeito suspensivo, salvo na hipótese do art. 179 da LEP (desinternação ou liberação de doente mental enquanto o agravo não transitar em julgado, o juiz não pode expedir ordem para desinternar ou liberar do tratamento ambulatorial).

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

Art. 179. Transitada em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para a desinternação ou a liberação.

Prazo: 5 dias (como a LEP não previu o prazo, aplica-se o prazo do RESE).

Súmula 700 do STF: “É de cinco dias o prazo para interposição de

agravo contra decisão do juiz da execução penal”.


351

16/06/12

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

(Lei 8.069/90)

1. Conceito de criança e adolescente

Criança: pessoa com até 12 anos incompletos (no dia do aniversário de

12 anos deixa de ser criança e passa a ser adolescente).

Adolescente: pessoa entre 12 e 18 anos incompletos (no dia do

aniversário de 18 anos, deixa de ser adolescente e passa a ser adulto

imputável).

Art. 2º, caput, ECA.

Art. 2º: Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Tanto a criança como o adolescente praticam ato infracional. A diferença

é que:

- criança: não é responsabilizada pelo ato infracional. A criança que comete

ato infracional recebe apenas medidas de proteção.

- adolescente: é responsabilizado pelo ato infracional e sofre medidas

socioeducativas (tem caráter sancionatório), e pode receber também medidas

de proteção.

Art. 105, ECA:

Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.

2. Aplicação excepcional do ECA ao adulto

O art. 2º, § único da Lei 8.069/90 diz que é possível, excepcionalmente,

aplicar o ECA ao indivíduo entre 18 e 21 anos que tenha praticado o ato

infracional ainda na menoridade.

Art. 2º, Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se


352

excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Ex.: Hoje (16/06/12), o adolescente “A” tem 17 anos, 11 meses e 29

dias. Ele mata a vítima. No dia 19/06, ele já não será mais adolescente, já terá

18 anos. Nesse exemplo, não é possível aplicar o Código Penal, pois este

adota a teoria da atividade, ou seja, considera-se praticado o crime no

momento da conduta (no momento da conduta o indivíduo era menor de 18

anos). Se não houvesse essa regra de transição prevista no art. 2º, § único do

ECA, também não seria possível aplicar o ECA.

A doutrina majoritária sustenta que a aplicação “excepcionalmente” do

ECA ao adulto significa que só pode ser aplicada a medida socioeducativa de

internação, nenhuma outra. O STJ, porém, já decidiu que qualquer medida

socioeducativa pode ser aplicada ao adulto entre 18 e 21 anos, e não somente

a internação.

STJ, HC 99.481/RJ.

Há o entendimento minoritário de que esse § único foi tacitamente

revogado pelo novo Código Civil, que reduziu a maioridade absoluta para 18

anos. O STJ já decidiu que a alteração do CC não causou nenhum reflexo no §

único do art. 2º.

3. Conceito de ato infracional

Art. 103, ECA:

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

É conduta descrita como crime ou como contravenção penal.

Se a conduta do adolescente não corresponder a um crime ou a uma

contravenção, não é ato infracional.

É irrelevante saber se o ato infracional corresponde a um crime de ação

penal pública incondicionada, condicionada ou privada, pois no ato infracional

nunca há necessidade de representação ou de queixa crime.

Ex.: Crime de ameaça: o meu vizinho me ameaça. Ele só responderá

pelo crime se eu representar contra ele.


353

No caso de ato infracional, se o adolescente ameaça alguém, ele

responde pelo ato infracional mesmo que a vítima não queira representar

contra ele.

No ato infracional a Polícia e o MP sempre agem de oficio.

É possível aplicar o princípio da insignificância em ato infracional?

Entendimento pacífico do STF/STJ: sim, é possível.


OBS.: A prática de ato infracional não autoriza extradição. O art. 77, II,

do Estatuto do Estrangeiro diz que a extradição ocorre no caso de prática de

crime. Portanto, o STJ não admite extradição no caso de contravenção e de ato

infracional (STF, RExt 1135).

4. Apuração de ato infracional

A apuração se dá em duas fases:

situação de flagrante (arts. 172 a 176)

Fase policial

não há situação de flagrante (art. 177)

Fase judicial

Fase policial

- Situação de flagrante

O adolescente em flagrante de ato infracional é apreendido no local do

crime e conduzido à presença da autoridade policial.

Se for ato infracional com violência ou grave ameaça à pessoa (ex.:

roubo), o delegado é obrigado a lavrar auto de apreensão de adolescente

(equivalente ao auto de prisão em flagrante).

Se for ato infracional sem violência ou grave ameaça à pessoa, o

delegado tem a opção de lavrar auto de apreensão de adolescente ou

substituí-lo por boletim de ocorrência circunstanciada.

Formalizada a apreensão do adolescente, por meio de auto de

apreensão ou por BO circunstanciado, o delegado tem duas opções:


354

Regra: liberar o adolescente aos pais/responsáveis, sob o compromisso

de apresentá-lo no mesmo dia ou no primeiro dia útil seguinte ao órgão do MP.

Exceção: não liberar o adolescente, caso exista necessidade de ele ficar

apreendido, tendo em vista a gravidade do ato infracional e sua repercussão

social, para garantia de sua segurança ou da ordem pública.

Em caso de não liberação do adolescente, o delegado apresenta

imediatamente o adolescente ao MP, junto com o auto de apreensão ou

boletim de ocorrência circunstanciada.

Não sendo possível apresentar imediatamente ao MP, o delegado

encaminha o menor a uma entidade de atendimento, que terá até 24 horas

para apresentar o adolescente ao MP.

Se não for possível apresentar o adolescente ao MP, nem encaminhá-lo

a uma entidade de atendimento, o delegado mantém o menor na delegacia,

separado dos maiores, pelo prazo de até 24 horas, e então apresenta o menor

ao MP.

- Não há situação de flagrante

No caso de não existir flagrante, o delegado faz um relatório de

investigações e encaminha ao MP.

O menor será apresentado ao MP pelos pais/responsáveis, pela

entidade de atendimento ou pela Polícia.

Oitiva informal

Apresentado o adolescente ao MP, o promotor realiza uma oitiva

informal do menor e também dos seus pais/responsáveis, da vítima e das

testemunhas. A finalidade é permitir ao promotor formar a sua convicção

definitiva.

A oitiva é informal, mas nada impede que seja reduzida a escrito.

OBS.: O STJ entende que essa oitiva informal tem natureza de

procedimento administrativo que antecede a fase judicial. Consequência: na

audiência de oitiva informal, não se aplicam os princípios do contraditório e da

ampla defesa. Nesse sentido: STJ, HC 109.242.

OBS. 2: O STJ entende que essa oitiva informal não é imprescindível

para o MP representar contra o menor.

Realizada a oitiva informal, o promotor tem três opções (art. 180, ECA).


355

Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá:

I - promover o arquivamento dos autos;

II - conceder a remissão;

III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa.

1) Promover o arquivamento dos autos

Quando não há elementos suficientes para responsabilizar o menor por

ato infracional, o MP arquiva.

OBS.: No processo penal, o promotor pede o arquivamento e quem

arquiva é o juiz. No procedimento do ECA, quem arquiva é o próprio MP. No

entanto, esse arquivamento depende de homologação judicial para produzir

efeitos.

Se o juiz discordar do pedido de arquivamento, remete os autos ao

Procurador-Geral de Justiça, que terá três opções:

a) Concordar com o juiz e oferecer a representação ou remissão contra

o menor;

b) Concordar com o juiz e designar outro membro do MP para

representar ou conceder a remissão ao menor;

c) Concordar com o promotor e ratificar o arquivamento, o qual o juiz

estará obrigado a homologar.

Art. 180, § 2º: Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.

É o mesmo raciocínio do art. 28 do CPP.

2) Conceder remissão

A remissão é uma forma de exclusão do processo (evita o processo

contra o adolescente).

Art. 188, ECA:


356

Art. 188. A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença.

Pode ser de duas espécies:

a) Remissão perdão (art. 126, ECA)

É a chamada remissão pura, pois é desacompanhada de qualquer

medida socioeducativa.

Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

b) Remissão transação ou com medida socioeducativa (art. 127, ECA)

É a remissão com aplicação de qualquer medida socioeducativa, exceto

as de semiliberdade ou internação (porque são restritivas de liberdade, só

podem ser aplicadas após o devido processo legal).

Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.

Quem concede a remissão é o promotor, porém, essa remissão depende

de homologação do juiz para produzir efeitos.

Se o juiz discordar da remissão, não homologa e remete os autos ao

Procurador-Geral, que terá três opções:

a) Concordar com o juiz e representar contra o menor;

b) Concordar com o juiz e designar outro membro do MP para

representar contra o menor;


357

c) Concordar com o promotor e ratificar a remissão, que o juiz estará

obrigado a homologar.

Obs.: É a mesma sistemática do art. 28 do CPP.

OBS.: Iniciada a ação judicial contra o menor, o juiz poderá conceder a

remissão a qualquer momento (antes de iniciada a ação contra o menor, quem

concede é o MP; após iniciada a ação, quem concede é o juiz).

A remissão não pode ser considerada como maus antecedentes. Nesse

sentido: STJ, HC 155.060.

3) Oferecer representação contra o adolescente

A representação é o equivalente à denúncia.

Oferecida e recebida a representação, inicia-se a ação socioeducativa

contra o menor, que é o equivalente à ação penal contra o maior.

Essa representação pode ser oferecida de forma escrita ou oral (neste

caso, será reduzida a termo).

Não depende de prova da autoria e da materialidade, basta indícios.

A representação pode ser rejeitada por falta de justa causa, por

ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade.

Ex.: STJ, HC 153.088: o promotor ofereceu denúncia por ato infracional

de tráfico sem o laudo (não há indício de materialidade).

Na representação, o MP tem que arrolar as testemunhas de acusação.

No entanto, o ECA não prevê o número de testemunhas. A doutrina diz que

aplica-se por analogia o número de testemunhas do procedimento ordinário do

processo penal (até 8 testemunhas).

Fase judicial

Recebida a representação, o juiz designa uma audiência denominada

audiência de apresentação do adolescente.

Dessa audiência, deve ser citado o adolescente e notificados os

pais/responsáveis.

OBS.: Nesta audiência, os pais devem estar presentes. O STJ entende

que não há nulidade se os pais ou responsáveis estiverem ausentes, mas o

adolescente estiver acompanhado por defensor técnico. O STJ entende que o


358

advogado acumula as funções de advogado e de curador (supre a falta dos

pais ou responsáveis).

O STJ não admite a figura do assistente de acusação no procedimento

do ECA.

Esta audiência não pode ser realizada à revelia do menor.

O juiz suspende o processo até a localização do menor e expede

mandado de busca e apreensão do menor. Ou, se o menor estiver internado

provisoriamente, o juiz requisita a apresentação dele.

Nesta audiência, muitas vezes o menor confessa a prática do ato

infracional. O STJ entende que se o menor confessar, a acusação e a defesa

não podem desistir das outras provas.

Súmula 342 do STJ: No procedimento para aplicação de medida

socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do

adolescente.

Se o adolescente confessar o ato infracional, as partes não podem

desistir das demais provas.

O STJ entende que não é cabível a atenuante da confissão espontânea

no procedimento do ECA.

23/06/12

Na audiência de apresentação do adolescente, o juiz pode conceder a

remissão ao adolescente.

Obs.: A remissão, antes de iniciado o processo, é concedida pelo MP.

Porém, se o MP não concede, quem poderá conceder a remissão durante todo

o processo é o juiz.

Se o juiz não conceder a remissão, ele designa uma audiência de

instrução e julgamento, que a lei chama de audiência em continuação.

Art. 186, § 2º, ECA: se o ato infracional for passível de internação ou

regime de semiliberdade e o menor não tiver advogado constituído, o juiz deve

nomear um advogado para a sua defesa.

Art. 186, § 2º: Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.


359

A leitura desse dispositivo dá a falsa impressão de que o juiz só é

obrigado a nomear defensor para o menor se o ato infracional for passível de

internação ou regime de semiliberdade e, nos demais casos, o juiz não é

obrigado a nomear defensor.

Art. 207, ECA: nenhum adolescente, ainda que foragido ou ausente,

será processado sem defensor.

Art. 207. Nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor.

A mesma regra que vale para o maior no processo penal, vale para o

menor, que não pode ser processado sem defensor.

Art. 111, ECA: prevê o direito à defesa técnica por advogado.

Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:

III - defesa técnica por advogado;

O juiz é obrigado a nomear defensor ao menor sem advogado em

qualquer processo de apuração de ato infracional, independentemente de qual

seja a medida socioeducativa aplicável.

Encerrada a audiência de apresentação do menor, o juiz designa a

audiência de instrução e julgamento e abre-se o prazo de 3 dias para

oferecimento de defesa prévia (art. 186, § 3º).

A defesa pode arrolar até 8 testemunhas, sob pena de preclusão.

O próximo ato é a audiência de instrução e julgamento (art. 186, § 4º).

Nesta audiência, serão praticados os seguintes atos:

1) Oitiva de testemunhas de acusação e de defesa, nesta ordem;

A inversão da ordem na oitiva das testemunhas é causa de nulidade

relativa (depende de comprovação do prejuízo).

2) Alegações finais orais;

Acusação e defesa tem 20 minutos cada para se manifestar,

prorrogáveis por mais 10 minutos, a critério do juiz.


360

3) Sentença

Poderá ser de:

a) Improcedência do pedido

Equivale à sentença absolutória do processo penal.

Ex.: O juiz entende que não há provas suficientes de que o menor

praticou o ato infracional.

Nesse caso, o juiz não pode aplicar nenhuma medida socioeducativa,

mas admite-se que ele aplique alguma medida de proteção.

b) Procedência

Equivale à sentença condenatória no processo penal.

O juiz aplicará medidas socioeducativas ao menor, previstas nos arts.

112 a 122 do ECA (podendo aplicar também medidas de proteção).

As medidas socioeducativas equivalem às penas do processo penal.

Podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

Essas medidas são fungíveis, ou seja, podem ser substituídas umas

pelas outras a qualquer tempo (desde que ouvidas acusação e defesa).

O STF e o STJ já pacificaram que o juiz pode aplicar mais de uma

medida socioeducativa, por expressa previsão do ECA. A defesa alega que é

bis in idem, mas STF e STJ já derrubaram essa tese, pois o ECA prevê

expressamente a possibilidade de aplicação cumulativa de medidas

socioeducativas.

I - Advertência (art. 112, I c.c. art. 115)

É uma admoestação verbal que deve ser reduzida a escrito e assinada

pelo menor.

Para aplicação da advertência, não é necessária prova da autoria,

bastam indícios de autoria e prova da materialidade.

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:


361

I - advertência;

Art. 115. A advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada.

II - Reparação do dano (art. 112, II c.c. art. 116)

É aplicada no caso de ato infracional com reflexos patrimoniais (ex.: ato

infracional de furto, de roubo...).

Reparação do dano é a devolução da coisa, ressarcimento do prejuízo

ou outra forma de compensação.


II - obrigação de reparar o dano;

Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.

Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.

III - Prestação de serviços à comunidade (art. 112, III c.c. art. 117)

Só pode ser decretada pelo prazo máximo de 6 meses.

Pode ter jornadas máximas de 8 horas semanais em domingos,

feriados, ou horários que não prejudiquem a frequência à escola ou ao

trabalho.


III - prestação de serviços à comunidade;

Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais.

Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais,


362

aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho.

IV - Liberdade assistida (art. 112, IV c.c. art. 118)

É decretada pelo prazo mínimo de 6 meses, podendo ser prorrogada,

revogada ou substituída por outra medida.


IV - liberdade assistida;

Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.

§ 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.

§ 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor.

V - Regime de semiliberdade (art. 112, V c.c. art. 120)

É internação em estabelecimento adequado, com atividades externas e

frequência obrigatória à escola (é o equivalente ao regime semiaberto do

maior).

Pode ser decretada como:

1) transição do regime de internação para liberdade (como progressão de

medida socioeducativa);

2) medida inicial.

Neste caso, o juiz deve fundamentar a necessidade dessa medida

(princípio da excepcionalidade). A liberdade do menor só pode ser restringida

excepcionalmente.

STJ, HC 128.113: O juiz aplicou a medida de semiliberdade, mas não

fundamentou adequadamente a decisão. O STJ anulou a sentença.

OBS.: A medida socioeducativa de semiliberdade não tem prazo

determinado, porém, não pode ultrapassar 3 anos (segundo a doutrina, se a

medida de internação, que é a mais grave de todas, tem o prazo de 3 anos, a

medida de semiliberdade também não pode ter prazo superior a 3 anos).


363


V - inserção em regime de semiliberdade;

Art. 120. O regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial.

§ 1º São obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação.

VI - Internação22 (art. 112, VI c.c. art. 122)

Essa medida também é regida pelo princípio da excepcionalidade.

A medida de internação só pode ser aplicada nas três hipóteses

taxativas do art. 122 do ECA.

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

I - Ato infracional com grave ameaça ou violência

Ex.: ato infracional de roubo.

II - Reiteração no cometimento de outras infrações graves

Para o STJ, reiteração exige no mínimo 3 atos infracionais.

Se o adolescente praticou o segundo ato, ainda não cabe internação.

III - Descumprimento injustificado de medida socioeducativa anteriormente

imposta

Se não for uma dessas hipóteses, não cabe internação, por mais grave

que seja a conduta. Ex.: O adolescente praticou tráfico transnacional de

22

É o assunto mais cobrado sobre ECA.


364

drogas, vendeu 500 kg de cocaína para a Bolívia. Ainda que seja o segundo

tráfico praticado por ele, de acordo com o STJ, ainda não caberá internação.

É uma medida socioeducativa breve e excepcional, que não pode ser

aplicada se houver outra medida socioeducativa mais adequada para o caso.

É aplicada por prazo indeterminado. Porém, no caso do:

Art. 122, I prazo máximo de 3 anos. Art. 122, II

Art. 122, III prazo máximo de 3 meses.

Nem todo ato infracional com violência ou grave ameaça à pessoa

enseja automaticamente a medida de internação. Uma lesão leve, uma briga

de escola não ensejam por si só uma medida de internação.


OBS.: Somente o juiz pode aplicar medida socioeducativa, o MP não

pode. Mesmo no caso em que o MP concede remissão com medida

socioeducativa, é o juiz quem homologa essa decisão e aplica a medida

socioeducativa.

Súmula 108 do STJ: “A aplicação de medidas socioeducativas ao

adolescente, pela prática de ato infracional, e da competência exclusiva do

juiz”.

Execução das medidas socioeducativas

Existe:

- progressão de medida socioeducativa;

- regressão de medida socioeducativa.

A progressão de medida socioeducativa é a substituição de uma medida

mais grave por uma medida mais leve. Ex.: Substituição da medida de

internação pela semiliberdade.

A regressão de medida socioeducativa é a substituição de uma medida

socioeducativa mais leve para uma medida mais grave. Ex.: Substituição da

liberdade assistida pela internação.

O juiz não pode decretar a regressão da medida socioeducativa sem a

oitiva do menor.


365

Súmula 265 do STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de

decretar-se a regressão da medida socioeducativa”.

OBS.: Se o MP der parecer pela desinternação do menor (ou seja, pela

progressão de medida socioeducativa), mas os laudos sugerem a manutenção

da internação, o juiz não está vinculado nem ao parecer do MP, nem aos

laudos.

Medida cautelar de internação provisória

- Internação definitiva: é medida socioeducativa;

- Internação provisória: é medida cautelar.

A internação provisória é o equivalente à prisão preventiva no processo

penal.

Só pode ser decretada pelo prazo máximo de 45 dias (art. 108, ECA).

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

OBS.: O STJ e o STF entendem que esse prazo de 45 dias não pode ser

extrapolado em nenhuma hipótese (o prazo é fatal e improrrogável), pouco

importando a complexidade do processo, a gravidade do ato infracional ou os

antecedentes do menor.

Ex.: Latrocínio com 8 testemunhas espalhadas por 3 Estados diferentes,

cujo menor é multirreincidente. Essa internação provisória não pode ultrapassar

45 dias.

Essa cautelar só pode ser decretada se houver indícios suficientes de

autoria e materialidade e desde que haja imperiosa necessidade (princípio da

excepcionalidade).

A cautelar de internação provisória não pode ser cumprida em

estabelecimentos prisionais. Deve ser cumprida em estabelecimentos

apropriados e específicos para menores.

O problema é que muitas vezes não há vaga no estabelecimento para

menores.


366

OBS.: Não havendo vaga imediata no estabelecimento para menores, o

menor pode ser mantido em repartição policial por até 5 dias, após o que ele

deverá ser transferido para o estabelecimento adequado para menores.

OBS.: O descumprimento desse prazo de 5 dias configura crime do art.

235 do ECA.

Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade:


Prescrição de medida socioeducativa

O ECA não tem regras sobre prescrição de medida socioeducativa. Por

esse motivo, surgiu uma divergência. Existem duas correntes:

1ª corrente: medida socioeducativa não está sujeita a prescrição. Isso

porque: 1) medida socioeducativa não é pena; 2) o ECA não prevê a

possibilidade de prescrição de medida socioeducativa.

2ª corrente: medida socioeducativa prescreve pelo seguinte motivo:

medida socioeducativa não é pena, mas tem natureza punitiva, podendo

inclusive restringir a liberdade do menor. No silêncio do ECA, aplicam-se

subsidiariamente as regras de prescrição do Código Penal.

A 2ª corrente prevalece.

Súmula 338 do STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas

socioeducativas”.

PPP

A prescrição da pretensão punitiva da medida socioeducativa ocorre no

mesmo prazo da pretensão da pretensão punitiva do crime ou contravenção ao

qual corresponde o ato infracional.

Ex.: O ato infracional corresponde ao furto, o qual prescreve em 8 anos.

Portanto, a prescrição da pretensão punitiva da medida socioeducativa é de 8

anos.

Art. 109, CP.

PPE


367

Ocorre no mesmo prazo da prescrição da pretensão executória da pena

(a PPE é calculada com base na medida socioeducativa aplicada, de acordo

com os parâmetros do art. 109, CP).

Ex.: Medida socioeducativa decretada por 6 meses. Segundo o art. 109,

CP, a prescrição é em 3 anos.

OBS.: Existem medidas socioeducativas que são aplicadas por prazo

indeterminado.

STJ: Se a medida socioeducativa foi aplicada por prazo indeterminado, a

prescrição da pretensão executória é calculada sobre 3 anos (analogia com o

prazo máximo de internação), salvo se a legislação especial previr prazo

menor. Ex.: ato infracional de porte de drogas (a Lei de Drogas prevê que

nesse caso a prescrição é sempre de 2 anos).

OBS.: Esses prazos são reduzidos pela metade sempre, pois o

adolescente será sempre menor de 21 anos na data do ato infracional (art. 115,

CP).

STJ, HC 157.262.

Recursos

No processo de apuração de ato infracional aplica-se o sistema recursal

do Código de Processo Civil, com as adaptações previstas no art. 198 do ECA.

Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações: (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012)

I - os recursos serão interpostos independentemente de preparo;

II - em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias; (Redação dada pela Lei nº 12.594, de 2012)

III - os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;

VII - antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias;

VIII - mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público,


368

no prazo de cinco dias, contados da intimação.

O art. 188 do CPC prevê o prazo em dobro para o MP recorrer. O STJ

entende que esse prazo em dobro aplica-se ao procedimento do ECA.

No procedimento do ECA, em regra, os recursos só têm efeito

devolutivo. Excepcionalmente tem efeito suspensivo se houver possibilidade de

dano irreparável ou de difícil reparação.

Em regra, as medidas socioeducativas podem ser executadas mesmo

na pendência de recurso (já que o recurso em regra não tem efeito

suspensivo).

Nesse sentido: STJ, RHC 21.380.

São cabíveis habeas corpus e revisão criminal envolvendo ato

infracional (pois não são recursos, são ações autônomas de impugnação).

OBS.: No procedimento de apuração de ato infracional não se aplica o

princípio da identidade física do juiz (STF e STJ).

5. Crimes contra criança e adolescente

Esses crimes são de ação penal pública incondicionada, não dependem

de representação do representante do menor (art. 227, ECA).

Art. 227. Os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada

5.1. Art. 228, ECA

Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:


Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.

- Conduta: deixar de cumprir as obrigações do art. 10, I e IV do ECA, nos

prazos e na forma nele estabelecidas.


369

É um tipo penal remetido.

Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:

I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;

IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;

No caso do descumprimento do art. 10, I, o crime é instantâneo de

efeitos permanentes.

No caso do descumprimento do art. 10, IV, o crime é instantâneo.

- Sujeito ativo: encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de

atenção à saúde de gestante (crime próprio, exige condição especial do sujeito

ativo).

- Sujeitos passivos: neonato, parturiente e eventual responsável pelo neonato

(ex.: pai).

- Tipo subjetivo: forma dolosa ou culposa.

É um crime omissivo puro ou próprio (aquele cujo verbo no tipo penal

incriminador é uma omissão).

Questão de concurso: Os crimes do ECA só são punidos na forma

dolosa.

R.: Falso, existe crime culposo no ECA.

- Consumação: se dá com o simples descumprimento, com a simples

omissão.

A tentativa não é possível, por se tratar de crime omissivo puro.

5.2. Art. 229, ECA

Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:


Parágrafo único. Se o crime é culposo:


370

Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.

Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:

II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;

III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;

- Conduta: Consiste em descumprir as obrigações do art. 10, incisos II e III do

ECA.

- Sujeito ativo: médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção

à saúde de gestante (crime próprio).

- Sujeito passivo:

Na primeira conduta: neonato e parturiente.

Na segunda conduta: neonato.

- Elemento subjetivo

idem art. 228

- Consumação/tentativa

5.3. Art. 230, ECA

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:


Crime de apreensão ilegal.

Para o menor, segue-se a mesma regra constitucional do maior. Da

mesma forma que o maior só pode ser preso em flagrante ou por ordem

judicial, o menor também só pode ser apreendido em flagrante de ato

infracional ou por ordem judicial.

Esse artigo só se aplica se a privação da liberdade do menor ocorrer por

meio de apreensão ilegal. Se a privação da liberdade ocorre por outro meio,

haverá outro crime (ex.: sequestro ou cárcere privado).


371

Ex.: O delegado apreende o adolescente sem situação de flagrante e

sem ordem judicial.

- Sujeito ativo: qualquer pessoa.

- Sujeito passivo: criança ou adolescente.

- Elemento subjetivo: dolo.

- Consumação: com a efetiva privação da liberdade do menor (crime material,

exige o resultado naturalístico).


5.4. Art. 231, ECA

Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:


OBS.: Esse crime já foi estudado na aula de Abuso de Autoridade.

5.5. Art. Art. 232, ECA

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:


Já estudamos.

5.5. Art. 233, ECA

Previa o crime de tortura contra criança e adolescente, mas foi

deslocado para a lei de tortura.

5.6. Art. 234, ECA

Já estudamos na aula de Abuso de autoridade.


372

5.7. Art. 237, ECA

Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto:

Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.

- Conduta: Subtrair o menor, retirar o menor dos cuidados de que detém a

guarda dele, sem autorização.

- Sujeito ativo: qualquer pessoa que não detenha a guarda do menor,

inclusive o pai ou mãe destituído do poder familiar.

- Sujeitos passivos: a criança ou adolescente, mas também a pessoa que

detém a guarda do menor em virtude d lei ou de orem judicial.

OBS.: Se a pessoa tem apenas a guarda de fato do menor, não há esse

crime, pois não se pode fazer analogia in malam partem.

- Elemento subjetivo: dolo de subtrair, acrescido da finalidade específica de

colocar o menor em lar substituto.

Obs.: Não havendo esta finalidade específica, haverá o delito do art. 249

do CP (subtração de incapazes).

Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.

§ 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.

§ 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.

Art. 237, ECA Art. 249, CP

- Conduta: Subtrair, com a finalidade específica de colocar o menor em lar substituto.

- Conduta: subtrair o menor sem qualquer finalidade específica.

- Não é cabível perdão judicial. - É cabível perdão judicial (se o menor não sofreu maus tratos ou privações).


373

- Consumação e tentativa

A consumação se dá com a subtração do menor (crime material).


5.8. Art. 239, ECA

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

- Conduta: promover (realizar) ou auxiliar ato destinado a enviar o menor par o

exterior.

* O que a lei pune não é enviar o menor ao exterior, mas o simples ato

destinado ao envio do menor.

Ex.: Providenciar o passaporte do menor; comprar as passagens do

menor...

Se ocorrer o efetivo envio do menor, este envio será mero exaurimento

do crime já cometido (será considerado na dosagem da pena-base).

Há o crime se o envio ocorrer:

1) Sem observância das formalidades legais

Ex.: Adoção ilegal por estrangeiro

O estrangeiro que queira adotar menor tem que seguir as formalidades

do ECA (arts. 39 a 52).

Há o crime com ou sem finalidade de lucro.

2) Com finalidade de lucro, ainda que a finalidade não seja alcançada.

Essas condutas admitem qualquer meio de execução, porém, se forem

praticadas com violência, grave ameaça ou fraude, o crime é qualificado (art.

239, § único).


374

No caso de haver violência, o indivíduo responde pelo art. 239 do ECA +

o crime correspondente à violência (a doutrina chama de concurso material

necessário ou obrigatório).

- Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive os pais ou responsáveis do menor.

- Sujeito passivo: o menor e os responsáveis por ele.

- Elemento subjetivo: dolo.


A consumação se dá com a mera prática do ato destinado ao envio,

ainda que o envio efetivamente não ocorra.

É possível a tentativa se o agente sequer conseguir praticar o ato

destinado ao envio do menor.

- Competência: Justiça Federal (o Brasil é signatário de documentos

internacionais de repressão ao tráfico internacional de menores).

5.9. Art. 240, ECA

Os crimes dos arts. 240 e 241 foram alterados pela Lei 11.829/08 (Lei de

pedofilia).

Objetivos gerais dessa lei:

1) Aumentar as penas previstas nesses crimes;

Essa lei e irretroativa: só se aplica aos crimes praticados a partir da

alteração.

2) Punir pedófilos que tenham objetos com cenas envolvendo crianças e

adolescentes;

3) Punir pedófilos que buscam menores na internet para satisfazer seus

desejos sexuais;

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1o: Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação dada


375

pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2o: Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

- Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive os pais ou responsáveis.

Obs.: Se o sujeito ativo for uma das pessoas do § 2º, a pena será

aumentada em 1/3 (ex.: o pai).

- Sujeito passivo

Criança ou adolescente.

- Objetividade jurídica

Para alguns autores (ex.: Nucci), é a proteção da formação moral do

menor.

Há quem sustente que o bem jurídico protegido é o sentimento coletivo

de respeito aos menores, na medida em que o ato de pedofilia causa mal estar

em toda a sociedade.

Para o Prof. Silvio, esses bens jurídicos não se excluem.

- Tipo objetivo

Condutas: produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar...

Tipo misto alternativo ou crime de conduta múltipla ou variada: a

prática de várias condutas no mesmo contexto fático configura crime único.

Admite qualquer meio de execução, o crime não é obrigatoriamente

praticado pela internet.


376

Objeto material: cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo

criança ou adolescente.

Art. 241-E: norma penal explicativa traz o conceito de cena de sexo

explícito ou pornográfica: é a cena de sexo explícito real ou simulada

(“montagem”) e a exibição de órgãos genitais.

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Não pune condutas envolvendo poses sensuais, como uma adolescente

só com lingerie, p. ex., em que não há cena de sexo e não está exibindo órgão

genital.

Art. 240, § 1º: O tipo penal também pune o terceiro que de qualquer

forma colabora na realização da cena ou que contracena com o menor.

OBS.: Dependendo da idade do menor, haverá também o crime de

estupro de vulnerável, em concurso formal.


Dolo, não se exigindo nenhuma finalidade específica (nem a finalidade

de satisfazer a lascívia).

Ex.: Alguém filma uma adolescente em cena de sexo explícito e envia

para o pai dela como forma de vingança.


Consumação: com a prática de qualquer das condutas do tipo, ainda que

não ocorra nenhum prejuízo moral para o menor crime formal ou de

consumação antecipada.

A tentativa é possível (ex.: o indivíduo é preso quando está se

preparando para fotografar o menor).

5.10. Art. 241, ECA

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que


377

contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

- Sujeitos do crime

idem art. 240

- Objeto jurídico

- Condutas: Vender ou expor à venda.

- Objeto material: fotografia, vídeo ou qualquer registro (ex.: DVD) com cena

de sexo explícito ou pornográfico envolvendo o menor.

OBS.: O adquirente desse material responde pelo crime do art. 241-B.

Esse crime admite qualquer forma de execução, não necessariamente

pela internet.


Dolo, não se exigindo nenhuma finalidade específica.

Nucci diz que não se exige nem a finalidade de lucro.

Ex.: O sujeito adquire o DVD por R$ 100,00 e o revende por R$ 90,00.

Mesmo assim, há crime.


Consuma-se com a venda ou exposição à venda.


5.11. Art. 241-A, ECA

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)


378

§ 1o: Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2o: As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Aplica-se tudo o que foi dito quanto ao art. 241, exceto quanto às

condutas, que são diferentes.

As condutas são: oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir,

publicar...

- Condutas equiparadas: § 1º

O § 1º pune ainda quem, embora não faça a divulgação do material,

armazena esse material para posterior divulgação e ainda quem permite o

acesso desse material por rede de computadores. Ex.: O criador do site, o

provedor de internet etc.

As condutas do § 1º, entretanto, só são punidas se o responsável por

tais condutas for oficialmente notificado a desabilitar o conteúdo ilícito.

Essa notificação oficial é condição objetiva de punibilidade (condição

externa ao tipo, porém imprescindível para a punição): o crime já existe, mas

sem a notificação não é possível punir o infrator.

Essa notificação tem que ser oficial, ou seja, feita por qualquer

autoridade com atribuições legais nesse sentido.

Ex.: Se a notificação é feita por uma ONG de proteção à criança e ao

adolescente, não é uma notificação oficial.

Os crimes do § 1º são crimes permanentes: se houver a notificação

oficial e o responsável desatendê-la, ou seja, não desabilitar o conteúdo ilícito,

a prisão em flagrante pode ocorrer em qualquer momento.

5.12. Art. 241-B

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia,


379

vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1o: A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2o: Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – agente público no exercício de suas funções; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 3o: As pessoas referidas no § 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Aplica-se tudo o que foi dito quanto ao crime do art. 240, exceto no que

se refere às condutas.

§ 1º: causa de diminuição de pena

Se o material é de pequena quantidade, a pena é diminuída de 1 a 2/3.

Pequena quantidade: elemento normativo do tipo (cabe ao juiz, em cada

caso concreto, definir se a quantidade é ou não pequena).

§ 2º: causas excludentes de ilicitude

Não há este crime do art. 241-B se a posse ou armazenamento do

material ilícito tem a finalidade de comunicar às autoridades sobre os crimes

dos arts. 240, 241, 241-A e 241-C e desde que a comunicação seja feita por

uma das pessoas indicadas no § 2º.

Se a pessoa que detém esse material para comunicá-lo à autoridade

revelar o conteúdo a terceiros, comete crime (art. 241-B, § 3º).


380

11/07/1223

5.13. Art. 241-C

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Foi alterado pela Lei 11.829/08, que ficou conhecida como “Lei

antipedofilia”.

Sujeitos do crime

Objetividade jurídica

idem art. 241-B

Elemento subjetivo

Consumação/tentativa

Conduta

Neste crime, o agente realiza a montagem de materiais, simulando a

participação do menor em cena de sexo explícito ou pornográfica.

OBS.: O conceito de cena de sexo explícito ou pornográfica está no art.

241-E.

Ex.: O infrator pega uma foto de uma criança e, por meio de uma

montagem, simula que ela está praticando cena de sexo explícito com o adulto.

Conduta equiparada

Art. 241-C, Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

23



381

O tipo penal também pune aquele que não faz a montagem desse

material, mas vende, expõe a venda, disponibiliza, distribui, publica, divulga,

adquire, possui ou armazena tal material.

5.14. Art. 241-D

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

Somente a criança.

Atenção: o art. 241-D não prevê como vítima adolescente. Talvez porque

o simples fato de aliciar adolescente (com 15, 16 anos...) com fim libidinoso

não é crime. Mas o legislador deveria ter protegido pelo menos o adolescente

até 14 anos.


A proteção moral das crianças e a dignidade sexual.

Também tem por objetivo evitar o estupro de vulnerável.

Conduta

- Aliciar (seduzir);


382

- Assediar;

- Perseguir (pode ser uma perseguição física ou virtual);

- Instigar;

- Convencer;

- Constranger (forçar, obrigar).

- O crime pode ser praticado por qualquer meio de comunicação (internet,

telefone etc.).

- Exige uma finalidade específica: finalidade de praticar ato libidinoso com a

criança (elemento subjetivo do tipo).

Cuidado: para que haja o crime, não é necessária a prática do ato

libidinoso, basta essa finalidade. Até porque, se o ato libidinoso realmente for

praticado, haverá estupro de vulnerável e o crime do art. 241-D ficará

absorvido.

Ex.: O pedófilo está conversando pela Internet com uma criança de 11

anos, tentando convencê-lo a marcar um encontro com ele. O ato já está

consumado. No entanto, o pedófilo consegue praticar o encontro e pratica o ato

libidinoso: o art. 241-D fica absorvido como crime-meio do estupro de

vulnerável.

Elemento subjetivo

Dolo de aliciar, assediar, instigar ou constranger acrescido da finalidade

específica de praticar o ato libidinoso com a criança.


A consumação se dá com o aliciamento, o assédio, a instigação ou o

constrangimento.


Parágrafo único

Art. 241-D, Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; (Incluído pela


383

Lei nº 11.829, de 2008)

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

O inciso I prevê mais duas condutas puníveis: facilitar ou induzir o

acesso a material contendo cena de sexo explícito. Mas a finalidade é a

mesma: praticar ato libidinoso com a criança.

No inciso II a finalidade é outra: não é praticar ato libidinoso com a

criança, a finalidade é induzir a criança a se exibir de forma pornográfica ou

sexualmente explícita.

Ex.: O pedófilo assedia a criança por meio da Internet e tenta convencê-

la a tirar a roupa para ele ver pela câmera.

Portanto, no art. 241-D é crime tentar praticar ato libidinoso com a

criança e tentar induzir a criança a se exibir de forma pornográfica ou

sexualmente explícita.

5.15. Art. 242

Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

Art. 16, Parágrafo único, Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento): Nas mesmas penas incorre quem:

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente;

Há conflito aparente de normas. A doutrina soluciona da seguinte forma:

Art. 242, ECA Art. 16, § único, V, Lei 10.826

Arma branca.

Ex.: Soco inglês.

Arma de fogo;

Acessório;

Munição;

Explosivo.


384

Ex.: Revólver.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

Criança e adolescente.

Tem doutrina (ex.: Nucci) que diz que o sujeito passivo também é a

coletividade, pois criança ou adolescente armado representa um perigo à

incolumidade pública.


Proteção da integridade física de crianças e adolescentes e da

coletividade.

Elemento subjetivo

Dolo.

Consumação

A consumação se dá com a simples venda ou fornecimento, ainda que a

criança/adolescente não faça uso dessa arma, munição ou explosivo.


OBS.: Vender fogos de artifício configura o crime do art. 244 do ECA.

Art. 244. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida:

Pena - detenção de seis meses a dois anos, e multa.

O objeto material desse crime são todos os fogos de artifício ou de

estampido, exceto aqueles incapazes de causar qualquer dano.


385

Portanto, se os objetos materiais são fogos de estampido ou de artifício

haverá o crime do art. 244.

5.16. Art. 243

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

Criança e adolescente.


Proteção da integridade física e psíquica do adolescente.

Tipo penal

Condutas:

- Vender;

- Fornecer ainda que gratuitamente;

- Ministrar;

- Entregar.

É um tipo misto alternativo (crime de conduta múltipla ou variada): a

prática de várias condutas, desde que no mesmo contexto fático, configura

crime único.

Objeto material

Produto cujo componente possa causar dependência física ou psíquica.


386

Ex.: Vender cigarro para menor; vender cola de sapateiro para

adolescente.

OBS.: Se o objeto for droga da Portaria 344/98 será crime de tráfico.

O crime do art. 243 é crime subsidiário: só se aplica se o fato não

constitui crime mais grave.

Vender bebida alcoólica para menor configura qual infração penal? O

crime do art. 243 do ECA ou a contravenção penal do art. 63?

Segundo o STJ, configura contravenção penal do art. 63, I, da Lei das

Contravenções Penais (princípio da especialidade).

Nesse sentido: REsp 942.288.

O art. 63 é norma especial em relação ao art. 243 do ECA, pois este tem

como objeto material qualquer substância capaz de causar dependência

física/psíquica. A lei das contravenções penais tem com objeto material

especificamente o álcool.

Art. 63, Dec.-lei 3.688/41: Servir bebidas alcoólicas:

I – a menor de dezoito anos;

Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.

Elemento subjetivo

Dolo.

Se o agente não sabe que o destinatário da substância é um menor, não

há crime: erro de tipo.

Elemento normativo do tipo

“Sem justa causa”: só há o crime se uma das quatro condutas for

praticada sem justa causa, o que significa que, havendo justo motivo para a

conduta, o fato é atípico.

Ex.: Um dos verbos punidos no tipo é ministrar. A mãe que ministra

remédio na criança por orientação médica não está praticando crime.



387

A consumação se dá com a simples venda, fornecimento ou entrega,

ainda que a substância não seja consumida, ingerida ou usada pela criança.


5.17. Art. 244-A

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)

Pena - reclusão de quatro a dez anos, e multa.

§ 1o Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)

§ 2o Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000)

Foi tacitamente revogado pelo atual art. 218-B do CP.

5.17. Art. 244-B

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 244-B: corrupção de menores.

Esse artigo revogou o art. 1º da Lei 2.252/54 o crime que estava na

Lei 2.252/54 migrou para o ECA.



388

Integridade moral do menor.

Existem várias formas de se corromper um menor. Uma delas é

praticando ou induzindo um menor a praticar crime. Esta maneira específica de

se corromper um menor é a que a lei está punindo.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

Criança ou adolescente.

OBS.: tem doutrina (ex.: Nucci) que diz que o sujeito passivo é somente

o menor ainda não corrompido, pois o menor já corrompido não pode ser objeto

de corrupção. Se o menor já for corrompido há crime impossível por absoluta

impropriedade do objeto.

Mas não é esse o entendimento que prevalece.

STJ, HC 168.329 (j. 17.05.12): mesmo o menor já corrompido pode ser

vítima desse crime, pois o novo ato infracional aumenta o grau de corrupção do

menor.

Conduta

É um crime de forma vinculada só admite duas formas de execução:

- Corromper praticando infração penal com o menor

ou crime ou contravenção penal

- Facilitar a corrupção induzindo o menor a praticar a infração penal

OBS.: Se o crime que o menor praticou ou foi induzido a praticar ato

infracional que corresponde a um crime hediondo, a pena do corruptor será

aumentada em 1/3 (art. 241-B, § 2º).

Art. 241-B, § 2o: As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)


389

Cuidado: este aumento de 1/3 só incide se for crime hediondo, mas não

incide se for crime equiparado a hediondo (tráfico, tortura e terrorismo).

Elemento subjetivo

Dolo.

Não existe crime culposo de corrupção de menores.

Se o agente culposamente induz um menor a praticar um crime ou se o

agente culposamente pratica um crime juntamente com o menor, não há que

se falar no delito de corrupção de menores.

Ex.: O infrator induz o menor a exceder a velocidade do automóvel, o

menor excede, atropela e mata alguém. Nesse caso não há crime de corrupção

de menores, embora o maior vá responder pelo crime de homicídio culposo.

Consumação e tentativa24

O crime está consumado com a simples prática da infração pelo menor

ou é necessário que o menor fique efetivamente corrompido?

É unânime no STF/STJ que o crime de corrupção de menores é crime

formal ou de consumação antecipada: basta que o menor seja induzido a

praticar a infração penal ou que pratique a infração penal, não sendo

necessária a efetiva corrupção.

É possível a tentativa: se o infrator sequer conseguir induzir o menor a

praticar a infração penal.

30/06/12

CRIMES PREVIDENCIÁRIOS E TRIBUTÁRIOS

Essas duas espécies de crimes têm algumas diferenças, mas serão

estudados simultaneamente, pois há institutos que se aplicam a ambas.

1. Vigência da Lei 9.983/2000

Essa lei ficou conhecida como lei punindo condutas contra a Previdência

Social.

24

O que mais cai nos concursos em relação ao crime de corrupção de menores é a questão da consumação.


390

O Código Penal também passou a prever alguns crimes previdenciários

(esses crimes já existiam, mas o legislador os incluiu no Código Penal, dando

um tratamento mais racional).

1.1. Apropriação indébita previdenciária

Art. 168-A, CP:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

O empregador retém certo valor a título de contribuição previdenciária e

esse valor deveria ser repassado à Previdência Social. O crime ocorre quando

ele não repassa esses valores à Previdência Social.


391

Antes da Lei 9.983/00 Depois da Lei 9.983/00

- Art. 95, “d”, Lei 8.212/91.

Pena: 2 a 6 anos.

- CP, art. 168-A.

Pena: 2 a 5 anos.

novatio legis in mellius

Houve uma melhora quanto à pena. Portanto, a lei deve retroagir.

Não houve abolitio criminis.

Abolitio criminis é quando uma lei posterior deixa de tipificar uma

conduta que antes era prevista como crime (art. 2º, CP). Ex.: adultério.

Aqui é evidente que a conduta criminosa não deixou de ser crime.

Princípio da continuidade normativo-típica.

A conduta delituosa que estava prevista em determinado tipo penal

migrou para outro tipo penal.

OBS.: Apesar de terem o mesmo nome, não há semelhança entre o

crime de apropriação indébita (art. 168) e o crime de apropriação indébita

previdenciária.

Apropriação indébita Apropriação indébita previdenciária

Conduta: apropriar-se.

A pessoa tem a coisa a título de possuidor, mas passa a agir como se dono fosse. Ex.: advogado que usa o dinheiro do cliente.

Crime material

Depende da produção do resultado.

Tipo incongruente (ou congruente assimétrico)

Não há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. Caracteriza-se pela presença de um especial fim de agir.

Ex.: Art. 159 (extorsão mediante sequestro): o tipo objetivo é sequestrar alguém (dolo genérico), mas há ainda a intenção de obter uma

Conduta: deixar de repassar à previdência social...

Crime omissivo próprio.

Bem jurídico tutelado: subsistência financeira do INSS.

Tipo congruente

Há uma perfeita adequação entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. Caracteriza-se pela presença de um especial fim de agir.

Art. 168-A: não demanda comprovação do dolo específico de animus rem sibi habendi (vontade de tornar-se dono da coisa).

Doutrina: crime formal*.

* STF, INQ 2537: entendeu que o

crime do art. 168-A é omissivo


392

vantagem.

Dolo específico: animus rem sibi habendi (vontade de se tornar dono da coisa).

Crime de médio potencial ofensivo.

Admite suspensão condicional do processo.

Bem jurídico tutelado: patrimônio.

material, sendo portanto indispensável a apropriação dos valores e inversão da posse

Sua persecução penal depende da conclusão do procedimento administrativo referente à exigibilidade do tributo.

1.2. Estelionato contra o INSS

CP, art. 171, § 3º.

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Súmula 24 do STJ: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure

como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora [causa

de aumento de pena] do § 3º, do art. 171 do Código Penal”.

Ex.: Fraude à natureza de segurado do INSS para receber um benefício.

Natureza do delito e prescrição

- Terceiro que implementa a fraude para que outra pessoa possa receber o

benefício: crime instantâneo de efeitos permanentes;

O crime se consuma no momento em que perpetrada a fraude e obtido o

primeiro pagamento do benefício.

- Beneficiário da fraude: crime permanente, que se prolonga enquanto o INSS

for mantido em erro (STF, HC 99.112).

1.3. Falsidade de documentos destinados à Previdência Social

Lei 9.983/00: introduziu no CP os §§ 3º e 4º do art. 297.


393

Falsificação de documento público

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 3o: Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 4o: Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 297, caput: falsidade material.

§§ 3º e 4º: falsidade ideológica.

Falsidade material

- recai sobre o aspecto externo do documento.

- falsum perpetrado por pessoa que não tem legitimidade para confeccionar o

documento.

Falsidade ideológica

- falsum recai sobre o conteúdo intelectual do documento.

- em regra, essa falsidade é perpetrada por pessoa que tem legitimidade para

confeccionar o documento.

Quando o falsum se exaure no estelionato (ou na apropriação indébita

previdenciária ou na sonegação de contribuição previdenciária), sem mais

potencialidade lesiva, é por este absorvido.

A falsidade geralmente é o crime-meio buscando o crime-fim. A pessoa

responderá somente pelo crime-fim.


394

Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais

potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

Ex.: O indivíduo falsifica a carteira de trabalho para obter benefício

previdenciário.

Súmula 62 do STJ: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o

crime de falsa anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuído a

empresa privada”.

Essa súmula foi elaborada antes da Lei 9.983/00, a qual inseriu o art.

297, §§ 3º e 4º no CP. O § 3º passou a prever a falsificação de Carteira de

Trabalho.

Art. 297, § 3o: Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Ex. 1: Falsa anotação na Carteira de Trabalho para produzir efeitos

perante o INSS, para obter um benefício previdenciário.

Ex. 2: Falsa anotação na Carteira de Trabalho para comprovar

experiência anterior e obter um emprego.

OBS.: Se a falsa anotação na CTPS foi produzida para gerar efeitos

perante o INSS, à Justiça Federal caberá o julgamento do crime do art. 297, §

3º; se o objetivo não for produzir prova perante o INSS, a competência será da

Justiça Estadual (STJ, CC 58.443).

1.4. Sonegação de contribuição previdenciária

Art. 337-A, CP:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária (CRIME MATERIAL) e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou


395

pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 1o: É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o: É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena (PERDÃO JUDICIAL) ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 3o: Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 4o: O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Art. 337-A, I: Envolve fraude, pois o indivíduo presta informações falsas

ao INSS, para não ter que repassar contribuição previdenciária em relação a

todos os empregados.

O § 2º prevê a possibilidade de perdão judicial quando o valor das

contribuições devidas for igual ou inferior ao mínimo para o ajuizamento da

execução fiscal (na verdade, esse valor é utilizado como parâmetro para

aplicação do princípio da insignificância).

Lei 8.137/90, art. 1º

CAPÍTULO I Dos Crimes Contra a Ordem Tributária

Seção I Dos crimes praticados por particulares


396

Art. 1°: Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo (CRIME MATERIAL), ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Crimes materiais: a lei impõe a produção do resultado.

Lei 8.137/90, art. 2º

Art. 2°: Constitui crime da mesma natureza (CRIME FORMAL):

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.


397

Crime de aplicação residual: quando há a efetiva produção do resultado,

incide o art. 1º.

2. Sujeitos dos crimes tributários

Sujeito ativo

- Crime comum: podem ser praticados por qualquer pessoa.

- Art. 3º, Lei 8.137/90.

Crimes próprios: exigem a qualidade especial de funcionário público

(que tem dentre suas atribuições a repressão aos crimes contra a ordem

tributária. Ex.: auditor da Receita).

Seção II Dos crimes praticados por funcionários públicos

Art. 3°: Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

No art. 3º há crimes contra a Administração Pública perpetrados

especificamente contra a ordem tributária.

- Pessoa jurídica

Art. 173, § 5º, CF: crimes contra a ordem econômico-financeira.

Art. 173, § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos


398

dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 225, § 3º, CF: crimes ambientais.

Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

A CF autoriza a responsabilização penal da pessoa jurídica, seja em

relação aos crimes contra a ordem tributária, seja em relação aos crimes

ambientais. No entanto, a vontade do constituinte deve ser transformada em

lei.

Lei 9.605/90: define os crimes ambientais, transformando em lei a

vontade do constituinte.

Em relação aos crimes contra a ordem tributária, a legislação ordinária

contemplou apenas a responsabilidade penal das pessoas físicas.

Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Esse dispositivo deixa evidente que nesses crimes só é possível a

responsabilidade penal da pessoa física.

- Agentes políticos

A responsabilização criminal por delitos contra a ordem tributária é

plenamente possível, desde que evidenciada sua culpabilidade.

Art. 11, Lei 9.639/98

Concedeu anistia aos agentes políticos em relação a certos crimes contra a

ordem tributária.

Art. 11. São anistiados os agentes políticos que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuição legal sua, pela prática dos crimes previstos na alínea "d" do art. 95 da Lei no 8.212, de 1991, e no art. 86 da Lei no 3.807, de 26 de agosto de 1960.


399

Ao Poder Judiciário não é dado estender a anistia a outros acusados, a

título de isonomia, sob pena de violação à separação dos poderes.

Art. 11, § único, Lei 9.639/98 (inconstitucionalidade formal)

Concede a mesma anistia aos demais responsáveis.

Obs.: Quando a lei foi publicada no Diário Oficial pela primeira vez,

constava o § único. No entanto, esse § único, apesar de publicado em

26/05/1998, não fora aprovado pelo Congresso. Apesar de ter sido publicado, o

STF entendeu o dispositivo era dotado de inconstitucionalidade formal (HC

77.734) e ele teve a execução suspensa pela RSF nº 3/2008.

3. Princípio da insignificância

Exclusão da tipicidade material.

Requisitos:

- mínima ofensividade da conduta;

- nenhuma periculosidade social da ação;

- reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

- inexpressividade da lesão provocada.

Crimes tributários (quantum)

Lei 10.522/02.

- Inicialmente, utilizava-se o parâmetro do art. 18, § 1º: R$ 100,00.

Art. 18, § 1o: Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

- Os Tribunais Superiores passaram a utilizar o parâmetro do art. 20: R$

10.000,00.

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou


400

por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004).

OBS.: Esse valor de R$ 10.000,00 também vem sendo aplicado ao crime

de descaminho valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas.

O STF tem julgados recentes no sentido de que se o indivíduo responder

a mais de um processo ou mais de um inquérito por descaminho, devem ser

somados todos os tributos devidos.

Esse quantum de R$ 10.000,00 para fins de insignificância não vem sendo

aplicado pelo STF à apropriação indébita previdenciária.

STF, HC 102.550.

Portaria MF 75/2012

Dispõe sobre a inscrição de débitos da dívida ativa da União e o

ajuizamento de execuções fiscais.

O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso da atribuição que lhe confere o parágrafo único, inciso II, do art. 87 da Constituição da República Federativa do Brasil e tendo em vista o disposto no art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977; no parágrafo único do art. 65 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989; no § 1º do art. 18 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; no art. 68 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; e no art. 54 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, resolve:

Art. 1º Determinar:

I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e

II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Art. 1º, I: para o Prof. Renato, esse deveria ser o parâmetro para a

aplicação do princípio da insignificância.

No entanto, é possível que logo passe a ser utilizado o inciso II, que é o

novo patamar para o não ajuizamento de execuções fiscais (acompanhar a

jurisprudência!).

4. Acordo de leniência

Espécie de delação premiada em crimes contra a ordem econômica.


401

Lei 8.884/94, arts. 35-B/35-C.

Lei 12.529/11 (essa nova lei de defesa da concorrência entrou em vigor em

29/05/12).

Art. 86:

Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e

II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

Esse acordo de leniência tem natureza administrativa.

Art. 87:


Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.

Agora o acordo de leniência vale não só para os crimes contra a ordem

econômica, como também em relação aos demais crimes de cartel.

Uma vez realizado o acordo de leniência, haverá a suspensão do curso

da prescrição, impedindo o oferecimento da denúncia. Uma vez cumprido o

acordo de leniência, a consequência será a extinção da punibilidade.

5. Decisão final do procedimento administrativo de lançamento

Art. 83, Lei 9.430/96:


402

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

A representação fiscal só seria encaminhada ao MP após decisão final.

À época discutia-se qual a relação entre a decisão final do procedimento

administrativo de lançamento e o crime tributário.

O STF apreciou a ADI 1.571, ajuizada contra o art. 83 da Lei 9.430/96, e

concluiu que:

1) O art. 83 não criou condição específica da ação penal em relação a crimes

tributários;

2) O art. 83 tem como destinatário as autoridades fazendárias, prevendo o

momento em que devem encaminhar ao MP notitia criminis de infração

tributária;

3) O MP não está impedido de agir se por outros meios tomar conhecimento do

lançamento definitivo.

Natureza jurídica da decisão final do procedimento administrativo de

lançamento

1ª corrente: questão prejudicial heterogênea (provocaria a suspensão

do processo criminal enquanto a matéria é discutida no cível) posição

minoritária.

2ª corrente: funciona como elementar dos crimes materiais contra a

ordem tributária posição minoritária.

Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem

tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do

lançamento definitivo do tributo.

A redação da Súmula Vinculante 24 dá a ideia de que adota a 2ª

corrente (mas não é a corrente que prevalece).

3ª corrente: condição objetiva de punibilidade (prevalece).

apenas quanto aos crimes materiais contra a ordem tributária.

vale também para eventual crime-meio (ex.: declaração falsa de

domicílio para recolher um IPVA menor). Pelo princípio da


403

consunção, vai responder somente pelo crime material contra a

ordem tributária.

* Nas hipóteses de concurso de crimes, a persecução penal pode ser levada

adiante quanto aos outros delitos.

Condição da ação Condição objetiva de punibilidade

- Condição de procedibilidade condição necessária para o exercício regular do direito de ação.

- Podem ser genéricas/específicas.

- Relacionadas ao Direito Processual Penal.

- Consequência da ausência:

início do processo: causa de rejeição da peça acusatória (art. 395, II);

durante o processo: anulação do feito ab initio (CPP, art. 564, II); ou extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, VI).

* Essas decisões fazem coisa julgada formal.

- Conceito: cuida-se de condição fixada pela lei para que o fato se torne punível. É chamada de condição objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Situa-se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando o exercício da pretensão punitiva.

- Relacionada ao Direito Penal.

- Consequência da ausência:

o Estado não pode dar início à persecução penal (investigação/judicial).

caso seja instaurada a persecução penal, é cabível a impetração de habeas corpus buscando o trancamento do processo/do inquérito.

6. Pagamento e parcelamento do débito tributário

Art. 14, Lei 8.137/90

O pagamento antes do recebimento da denúncia era causa extintiva da

punibilidade.

Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1° a 3° quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. (Artigo revogado pela Lei nº 8.383, de 30.12.1991)


404

Esse dispositivo foi revogado pela Lei 8.383/91.

Lei 9.249/95: art. 34

Pagamento até o recebimento da denúncia: extinção da punibilidade.

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Os tribunais passaram a entender que, por funcionar como espécie de

pagamento, o parcelamento também seria uma causa extintiva da punibilidade.

Lei 10.684/03: art. 9º, §§ 1º e 2º.

O parcelamento seria causa de suspensão da prescrição e do processo.

Art. 9o: É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1o: A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2o: Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

- Art. 9º, § 2º: passou a prever que o pagamento extingue a punibilidade, mas

não trouxe qualquer limitação temporal, o que significa dizer que esse

pagamento extingue a punibilidade ainda se ocorrer durante o curso do

processo (STJ, AP 367).

Lei 11.371/06.

Lei 11.941/09, arts. 68 e 69.

Também passaram a tratar do tema.

Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes


405

previstos nos arts. 1o e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1o desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.

Lei 12.382/11.

Mudança no art. 83 da Lei 9.430/96.

Parcelamento: suspende a pretensão punitiva, desde que tenha sido

formalizado antes do recebimento da denúncia. Consequentemente, o

pagamento feito quanto ao objeto do parcelamento causará a extinção da

punibilidade.

Hipótese de novatio legis in pejus (entrou em vigor em 1º de março de

2011: esse novo tratamento só vale para os crimes tributários praticados após

essa data).

Art. 6o: O art. 83 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 1o a 5o, renumerando-se o atual parágrafo único para § 6o:

“Art. 83. ...........................................................

§ 2o: É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 3o: A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 4o: Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.


406

OBS.: O pagamento ainda pode ser feito após o recebimento da

denúncia. O parcelamento precisa ser feito antes do recebimento da denúncia.

Cuidado: as leis anteriores foram tacitamente revogadas.

07/07/12

LEI MARIA DA PENHA

(Lei 11.340/06)

Até 1990 a violência em geral tinha um tratamento uniforme (era

basicamente o Código Penal).

A partir de 1990: especialização da violência.

Lei 8.069/90 (ECA): tratou de forma especial a violência contra a criança

e o adolescente.

Lei 8.072/90: tratou da violência gerada pelos crimes hediondos.

Lei 8.078/90: tratou do consumidor.

Lei 9.099/95: destacou a violência de menor potencial ofensivo.

Lei 9.453/97: tratou da tortura.

Lei 9.503/97: deu tratamento especial aos crimes de trânsito.

Lei 9.605/98: tratamento especial às violências contra o meio ambiente.

Estatuto do Idoso: tratamento especial dessa violência especial.

O que fundamentou o aparecimento dessas leis foi as estatísticas: o CP

não estava sendo eficaz para combater aquele tipo de violência.

Nesse espírito, nasceu a Lei 11.340/06 (violência doméstica e familiar

contra a mulher), que se baseou em estatísticas.

1. Lei 11.340/06: finalidades

Art. 1º

Art. 1o: Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a


407

Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.

Com base na CF/88, art. 206, § 8º e nos tratados internacionais

ratificados pelo Brasil visualizamos quatro finalidades:

a) Coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher;

b) prestar assistência à mulher vítima de violência doméstica e familiar;

c) proteção para a mulher vítima de violência doméstica e familiar;

d) criação dos Juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher.

OBS.: Esses Juizados não têm relação alguma com os Juizados da Lei

9.099/95.

Atenção: o homem pode ser vítima de violência doméstica o art. 129,

§ 9º do CP abrange ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro.

Art. 129, § 9o, CP: Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

Violência doméstica e familiar

Vítima homem Vítima mulher

Código Penal Código Penal

+

Lei 11.340/06

OBS.: A Lei 11.340/06 não tem finalidade repressiva, mas apenas

protetiva (assistencial).

Inconstitucionalidade: argumentos

Viola o art. 226 da CF/88 (§§ 5º e 8º).


408

Art. 226, § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

A Lei Maria da Penha violou a isonomia entre o homem e a mulher no

ambiente doméstico familiar.

Art. 226, § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

A Lei ficou aquém do que o determinado pelo § 8º.

A Lei Maria da Penha vai na contramão do CP

Dois artigos do CP que discriminavam o homem foram alterados para

também abranger o homem, enquanto a Lei Maria da Penha faz o contrário.

- crimes sexuais mediantes fraude só tinham como vítima mulher;

- tráfico internacional sexual só tinha como vítima mulher.

Constitucionalidade: argumentos

Sistemas de proteção possíveis

Geral

Não tem destinatário certo.

Código Penal

Especial

Tem destinatário certo.

Lei 11.340/06

(caracteriza-se como ação afirmativa)

Pergunta de concurso: É possível aplicar a Lei Maria da Penha para o

homem vítima no ambiente doméstico e familiar?

R.: A Lei 11.340/06 só abrange mulher vítima (violência de gênero), mas

é possível aplicar as medidas de proteção para criança, adolescente,

idoso, pessoa portadora de necessidades especial e enferma (são todos

vulneráveis), mesmo que homens (o juiz se vale do poder geral de

cautela).

Art. 313, III, CPP:


409

Art. 313, III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Se o agressor descumprir essas medidas protetivas poderá ser preso

preventivamente.

Pergunta de concurso: É possível a aplicação da Lei Maria da Penha

para o transexual?

Transexual: não se confunde com homossexual, bissexual, intersexual

ou mesmo com o travesti. O transexual é aquele que sofre uma dicotomia

físico-psíquica, possuindo um sexo físico distinto de sua conformação sexual

psicológica.

R.: Sim, é possível aplicarmos a Lei Maria da Penha ao transexual,

desde que prevaleça a condição sexual psicológica feminina.

2. Lei 11.340/06: conceito de violência doméstica e familiar contra a

mulher

Art. 5º

Art. 5o: Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Atenção: A aplicação da Lei Maria da Penha (não incidindo a Lei

9.099/95) pressupõe violência de gênero.

É a violência preconceito/discriminação: o agente se aproveita da

vulnerabilidade da vítima.


410

OBS.: Não basta o agente agredir ou ameaçar a mulher para incidir a Lei

Maria da Penha, deve haver uma violência ou ameaça por preconceito contra o

sexo feminino.

I - No âmbito da unidade doméstica

- Ambiente caseiro.

- Dispensa relação de parentesco.

Ex.: Empregada doméstica.

II - No âmbito da família

- Pressupõe relação de parentesco.

- Dispensa coabitação.

- Parentes por afinidade estão abrangidos. Ex.: Sogra, cunhada.

OBS.: O padrasto está abrangido no inciso II (“aparentado”).

III - Qualquer relação íntima de afeto

Pergunta de concurso: Abrange namorados, ex-namorados, amantes

etc.?

R.: Sim, desde que presente a violência de gênero.

Se o caso não evidenciar que as agressões sofridas tenham como

motivação a opressão à mulher, que é o fundamento de aplicação da Lei Maria

da Penha, não caracteriza violência de gênero.

Art. 5º, Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

OBS.: A Lei Maria da Penha já tinha se adiantado e admitido como

relação familiar a relação homo afetiva.

CF/88 CC/02 Lei 11.340/06

Entidades familiares:

Casamento entre homem e mulher

Entidades familiares:

Casamento entre homem e mulher

Art. 5º, § único:

As relações familiares independem da


411

União estável entre homem e mulher

Monoparental

Obs.: Não abrange expressamente as relações homo afetivas.

União estável entre homem e mulher

Monoparental

Obs.: Também não abrange as relações homo afetivas.

orientação sexual.

Conclusão: reconheceu como espécie de entidade familiar a relação homo afetiva.

OBS.: A Lei Maria da Penha só abrange a relação homo afetiva

feminina.

OBS. 2: É possível a aplicação das medidas protetivas às relações

homo afetivas masculinas (poder geral de cautela).

3. Lei 11.340/06: formas de violência doméstica e familiar contra a mulher

Art. 7º

Art. 7o: São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.


412

- Violência física (pode ser desde uma contravenção penal de vias de fato até

um homicídio);

- Violência psicológica;

- Violência sexual;

Obs.: A mulher pode ser vítima de estupro pelo marido.

- Violência patrimonial;

- Violência moral (calúnia, difamação e injúria).

Cuidado: Violência doméstica e familiar é gênero, pode corresponder a:

Violência doméstica e familiar

Crime Contravenção penal Fato atípico

(espécie) (espécie) (espécie)

Ex.: adultério

(não deixa de ser

violência psicológica)

A medida protetiva deve ser conferida sempre que haja violência

doméstica e familiar contra a mulher, ainda que não seja crime.

4. Lei 11.340/06: formas de prevenção

Art. 8º: diretrizes de prevenção à violência doméstica e familiar contra a

mulher.

Art. 8o: A política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher far-se-á por meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de ações não governamentais, tendo por diretrizes:

I - a integração operacional do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública com as áreas de segurança pública, assistência social, saúde, educação, trabalho e habitação;

II - a promoção de estudos e pesquisas, estatísticas e outras informações relevantes, com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia, concernentes às causas, às consequências e à frequência da violência doméstica e familiar contra a mulher, para a sistematização de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliação periódica dos resultados das medidas adotadas;


413

III - o respeito, nos meios de comunicação social, dos valores éticos e sociais da pessoa e da família, de forma a coibir os papéis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violência doméstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1o, no inciso IV do art. 3o e no inciso IV do art. 221 da Constituição Federal;

IV - a implementação de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher;

V - a promoção e a realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade em geral, e a difusão desta Lei e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos das mulheres;

VI - a celebração de convênios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoção de parceria entre órgãos governamentais ou entre estes e entidades não governamentais, tendo por objetivo a implementação de programas de erradicação da violência doméstica e familiar contra a mulher;

VII - a capacitação permanente das Polícias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às áreas enunciados no inciso I quanto às questões de gênero e de raça ou etnia;

VIII - a promoção de programas educacionais que disseminem valores éticos de irrestrito respeito à dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia;

IX - o destaque, nos currículos escolares de todos os níveis de ensino, para os conteúdos relativos aos direitos humanos, à equidade de gênero e de raça ou etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher.

* Destaque ao inciso III, que mais cai em concursos.

O MP está instaurando inquérito civil contra alguns programas para

apurar o desrespeito ao inciso III do art. 8º (mulheres que têm papéis

estereotipados), mudando o horário e, eventualmente, banindo o programa.

5. Lei 11.340/06: formas de assistência à mulher vítima

Art. 9º

Art. 9o: A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.

§ 1o: O juiz determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal.


414

§ 2o: O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

I - acesso prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta;

II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.

§ 3o: A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar compreenderá o acesso aos benefícios decorrentes do desenvolvimento científico e tecnológico, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.

Tríplice assistência:

Assistência Social Assistência à saúde (SUS) Assistência à segurança

(Polícia Civil)

Art. 11 da Lei: a Polícia Civil é quase que uma tutora da mulher vítima de

violência doméstica.

Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:

I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

IV - se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

- Art. 9º, § 2º, I: Acesso prioritário à remoção quando servidora pública (não

precisa obedecer ordem de antiguidade ou merecimento);

Pergunta de concurso: Pode servidora municipal ser removida para o

mesmo cargo, porém em outro município?


415

R.: Não, pois o prefeito da outra cidade não é obrigado a receber e viola

o acesso mediante concurso público.

II - Manutenção do vínculo trabalhista por até 6 meses;

Pergunta de concurso: Trata-se de afastamento interrupção (com

salário) ou suspensão (sem salário)?

R.: Suspensão (para o bem da mulher, pois a médio/longo prazo

ninguém iria querer contratar mulheres).

Essa medida de assistência é decidida por qual juiz (estadual ou do

trabalho)?

R.: A jurisprudência tem entendido que deve ser o juiz do trabalho (CF

art.114), para evitar a colidência de decisões.

6. Lei 11.304/06: medidas protetivas

Arts. 22, 23 e 24.

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.

§ 2o Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas


416

condições mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.

§ 3o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.

§ 4o Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5o e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV - determinar a separação de corpos.

Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:

I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.

Atenção: as medidas elencadas nos art. 22, 23 e 24 são rotuladas pelo

legislador como de urgência. Como tal, devem preencher o binômio perigo da

demora e aparência do bom direito (cautelaridade);

Se o juiz concede uma medida protetiva, precisa haver a propositura da

ação principal no prazo de 30 dias?


417

Pergunta de concurso: As medidas protetivas estão sujeitas a

decadência se não proposta a ação principal no prazo de 30 dias?

1ª corrente: Sim.

2ª corrente: Não, permanecendo enquanto necessárias (doutrina

moderna e recentes decisões do STJ).

Temos decisões no seguinte sentido: descabe a manutenção de

medidas protetivas se já foi extinta a punibilidade do agressor (TJ/RS) – mas o

fato de extinta a punibilidade não quer dizer que as medidas protetivas não são

necessárias, vinculando a medida protetiva ao direito penal.

Pergunta de concurso: Quais as consequências para o agressor que

não respeita as medidas protetivas?

1ª corrente: Comete o crime previsto art. 359 do CP, sendo possível

ainda a preventiva (art. 20, Lei Maria da Penha) STJ adota esta

corrente.

Art. 359, CP: Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Art. 20, Lei 11.340/06: Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

2ª corrente: É possível a preventiva, desde que o agente descumpra a

suspensão ou restrição para praticar novo crime contra a vítima.

Conclusão: Para esta segunda corrente, o simples descumprimento da

medida protetiva não autoriza prisão preventiva.

Pergunta de concurso: Pode o juiz de ofício decretar a preventiva, na

fase do inquérito policial?

1ª corrente: Tratando-se de norma especial, o art. 20 da Lei Maria da

Penha não foi abrangido pela Lei 12.403/11, podendo o juiz, para

garantir medidas protetivas, decretar a preventiva de ofício ainda na fase

de inquérito.

2ª corrente: Considerando que o espírito da Lei 12.403/11 foi proibir o

juiz inquisidor, a vedação da preventiva de ofício na fase de inquérito

policial alcança a Lei Maria da Penha (não se aplica o princípio da

especialidade, pois o art. 20 não tem nada de especial quando


418

comparado ao CPP: era uma norma que repetia a norma geral)

prevalece.

Lei 12.403/11

Antes Depois

Art. 311, CPP: autorizava o juiz a decretar preventiva de ofício nas duas fases (inquérito policial e processo).

Art. 20, Lei Maria da Penha: seguiu o mesmo raciocínio.

Art. 311, CPP: proíbe o juiz de decretar preventiva de ofício na fase de inquérito policial.

A lei foi omissa quanto à Lei Maria da Penha.

Cuidado: O juiz não pode decretar preventiva de oficio na fase de IP,

mas pode conceder medida protetiva de ofício.

Pergunta de concurso: Da concessão ou não da medida protetiva (tem

natureza extrapenal) cabe qual recurso?

R.: Prevalece agravo de instrumento.

Atenção: Tem jurisprudência entendendo que as medidas do art. 22, II e

III (“a” e “b”) têm natureza penal, sendo cabível apelação (art. 593, II do CPP).

7. Lei 11.340/06: organização judiciária

Enquanto não criado o Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a

Mulher.

Aplica-se o art. 33.

Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.

Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.

O juiz criminal acumula competência criminal + competência cível: vai

julgar a infração penal e vai julgar as medidas protetivas.

Competência julgar a infração penal


419

Criminal

+

Competência julgar a concessão ou não de medidas protetivas

Cível

Cuidado: A ação cível principal deve ser proposta no juízo da família

(ex.: ação de divórcio).

O juiz da Vara da Família pode conceder medidas indeferidas pelo juiz

criminal, alterar medidas protetivas impostas pelo juiz criminal ou revogar

medidas de proteção concedidas pelo juiz do crime.

Quando estruturado o Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a

Mulher.

Art. 14 da Lei.

Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Parágrafo único. Os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

O juiz criminal acumula competência criminal + competência cível: vai

julgar a infração penal e vai julgar as causas cíveis (medidas protetivas e ação

principal).

Competência julgar a infração penal

Criminal

+

Competência julgar as causas cíveis

Cível (medidas protetivas e ação principal)

Ex.: Ele julga não apenas o crime, mas também o divórcio.

Pergunta de concurso: No crime doloso contra a vida quem julga a

primeira fase do procedimento?

R.: Não existe entendimento consolidado nos tribunais superiores.

O STJ, no HC 73.161, decidiu que até a fase da pronúncia, a

competência é do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a

Mulher.


420

Já no HC 121.214, o mesmo Tribunal decidiu ser nulo o processo que

corre perante o Juizado Especial da Mulher.

8. Lei 11.340/06: procedimento criminal

Art. 41


Lembrando: a Lei 9.099/95:

a) Nos crimes de menor potencial ofensivo, admite transação penal;

b) Nos crimes de ação penal privada ou pública condicionada a

representação, admite renúncia tácita do direito de queixa ou

representação, em caso de composição civil;

c) Nos crimes com pena mínima não superior a 1 ano admite suspensão

condicional do processo;

d) Na lesão corporal leve ou culposa, a ação penal passa a depender de

representação da vítima;

Quando o art. 41 diz que não se aplica a Lei 9.099/95 significa que não

aplica a transação penal, não aplica a renuncia tácita no caso de composição

civil, não aplica suspensão condicional do processo e não depende de

representação da vítima (volta a ser ação penal incondicionada)

entendimento hoje pacificado pelo STF.

Atenção: O crime, independentemente da pena, será investigado no IP

(e não no termo circunstanciado de ocorrência) e processado no juízo comum –

arts. 14 e 33 - (e não no Juizado Especial Criminal).

O art. 41 fala em “crimes”: abrange contravenção penal?

Apesar de haver doutrina ensinando que o art. 41 não se aplica no caso

de contravenção penal, sob pena da analogia incriminadora, prevalece no STJ

que a expressão “aos crimes” deve ser interpretada de forma a abranger

contravenção penal (interpretação teleológica).

Cuidado: o art. 16 continua existindo.

Art. 16: retratação da representação


421

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia [retratação] à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

- No CPP (art. 25): a retratação da representação é possível até o oferecimento

da denúncia.

- Na Lei Maria da Penha (art. 16): a retratação da representação é possível até

o recebimento da denúncia.

Além disso, exige solenidade: audiência especialmente designada com

tal finalidade.

Atenção: o fato de o STF ter decidido que a ação penal na lesão corporal

leve é pública incondicionada não tornou inútil o art. 16 da lei, aplicado para os

crimes que dependem de representação, independentemente da Lei 9.099/95

(ex.: ameaça).

11/07/1225

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA - LREF

(Lei 11.101/05)

Essa lei prevê os crimes falimentares ou crimes falitários.


A doutrina e a jurisprudência não chegam a um consenso sobre qual é o

bem jurídico protegido nos crimes falimentares.

A doutrina aponta como bem jurídico a fé pública, a economia pública, a

administração da Justiça, o patrimônio, a regularidade do comércio etc.

Na verdade, os crimes falimentares são pluriobjetivos: protegem

diversos bens jurídicos.

Unicidade

Os crimes falimentares são regidos pelo princípio da unidade falimentar

ou princípio da unicidade falimentar.

25



422

Se o agente praticar vários crimes falimentares no mesmo contexto

fático, responde por apenas um desses crimes: o mais grave.

Todas as infrações falimentares nada mais são do que um complexo

unitário que causa um só evento de perigo.

Portanto, o agente responde somente pelo crime mais grave e o número

de crimes falimentares será considerado na dosagem da pena.

Cuidado: havendo concurso entre crimes falimentares e crimes não

falimentares, não se aplica o princípio da unicidade falimentar. O agente

responderá por concurso de crimes.


Elemento subjetivo

Dolo: todos os crimes falimentares são dolosos. Não existe crime

falimentar culposo.

Prisão preventiva

Art. 99, VII, Lei de Falência: permite ao juiz na sentença de decretação

de falência, decretar a prisão preventiva do falido.

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

A doutrina considera essa prisão preventiva falimentar inconstitucional,

pelos seguintes motivos:

1) Apesar do nome prisão preventiva, nada mais é do que uma prisão civil por

dívida - é uma prisão para resguardar os direitos patrimoniais dos credores -, o

que é vedado pela CF;

2) Se o juiz criminal é quem tem competência para apurar crime falimentar, é

somente o juiz criminal que pode decretar prisão preventiva. Não pode o juiz

civil falimentar decretar prisão preventiva, pois ele não tem competência

criminal;


423

3) Essa prisão preventiva não tem fundamento cautelar, é decretada só para

assegurar os interesses dos credores.

Crimes falimentares

1. Art. 99, II: crime de desobediência

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

Se o falido deixar de atender à ordem judicial de apresentar a relação

nominal dos credores, comete crime de desobediência.

OBS.: Ele tem o prazo de 5 dias para entregar essa relação nominal, o

que significa que o crime só se consuma após 5 dias da intimação da sentença

determinando a entrega da relação.

Tentativa: não existe, pois é crime omissivo puro ou próprio.

A doutrina diz que essa relação nominal de credores pode conter a

prova de algum crime falimentar e, nesse caso, o falido não está obrigado a

entregá-la em razão do direito de não autoincriminação.

Nesse caso, se o falido deixar de entregar, não estará cometendo crime

de desobediência.

2. Art. 168: fraude a credores

CAPÍTULO VII

DISPOSIÇÕES PENAIS

Seção I

Dos Crimes em Espécie

Fraude a Credores

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.


424

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Aumento da pena

§ 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:

I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;

II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;

III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;

IV – simula a composição do capital social;

V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

Contabilidade paralela

§ 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

Concurso de pessoas

§ 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.

Redução ou substituição da pena

§ 4o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Sujeito ativo

Devedor falido ou em recuperação judicial/extrajudicial ou as pessoas

equiparados ao empresário devedor (art. 179).

Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade.


425

Toda vez que o sujeito ativo for o empresário falido ou em recuperação,

poderá ser também as pessoas do art. 179 que, para efeitos penais, são

equiparadas ao empresário falido ou em recuperação.

Trata-se de crime próprio: exige condição especial do sujeito ativo.

Admite coautoria de contadores, técnicos, auditores e quaisquer outros

profissionais (art. 168, § 3º).

Sujeito passivo

Credores e o Estado (este crime também tutela a fé pública e a

administração da justiça, na medida em que pode ocorrer durante um processo

de falência ou de recuperação judicial).

Conduta

- Praticar ato fraudulento.

Ato fraudulento: todo ato praticado pelo devedor insolvente ou em vias

de se tornar insolvente, desfalcando bens do seu patrimônio em prejuízo dos

credores.

Só há crime se o ato fraudulento for efetiva ou potencialmente lesivo aos

credores: gerar prejuízo ou perigo de prejuízo aos credores.

O ato fraudulento sem nenhuma potencialidade lesiva não configura

crime.

Elemento subjetivo

Dolo acrescido da finalidade específica de causar prejuízo aos credores

ou de obter vantagem para si ou para terceiro (elemento subjetivo do tipo).


A consumação se dá com a prática do ato fraudulento ainda que a

finalidade não seja alcançada. Ou seja, ainda que o infrator não consiga causar

o prejuízo ou obter a vantagem.

Quanto à tentativa, existem duas correntes:

1ª corrente: não é possível a tentativa, pois não existe a tentativa em

crimes falimentares.


426

2ª corrente: não é possível a tentativa nos crimes pré-falimentares ou

pré-recuperação (se o crime for praticado antes da falência ou antes da

recuperação), pois a falência ou a recuperação são condições objetivas de

punibilidade. Se elas ainda não existem, não é possível falar em tentativa

(posição de Nucci). Para essa corrente, é possível a tentativa de crime

falimentar, desde que o crime ocorra após a decretação de falência ou após a

recuperação.

Exemplos: estão no § 1º do art. 168 (elaborar escrituração contábil ou

balanço com dados inexatos; omitir, na escrituração contábil ou no balanço,

lançamento que deles deveria constar...).

Este ato fraudulento não exige que alguém seja induzido a erro (é

diferente do estelionato).

Condutas equiparadas

Art. 168, § 1o: A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:

I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;

II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;

III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;

IV – simula a composição do capital social;

V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

OBS.: Se o agente inserir ou fazer inserir informação falsa em

documento relacionado com a Previdência Social, haverá o crime de

falsificação de documento público do art. 297, § 3º, III do CP.

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.


427

OBS. 2: Se a falsificação dos livros contábeis ou do balanço tem a

finalidade de enganar o Fisco, haverá crime contra a ordem tributária do art. 1º,

II, da Lei 8.137/90.

Art. 1°: Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

OBS. 3: Se a falsificação ocorrer em livros de sociedades por ações,

mas não levar a empresa à falência, nem à recuperação, haverá crime do art.

177, § 1º do CP (fraude na administração de sociedades por ações).

Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.

§ 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular:

I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo;

II - o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade;

III - o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembleia geral;

IV - o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite;

V - o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade;

VI - o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios;

VII - o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer;

VIII - o liquidante, nos casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII;

IX - o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no País, que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou dá falsa informação ao


428

Governo.

Portanto, nem toda escrituração contábil ou balanço falso é crime

falimentar. No entanto, se a escrituração contábil ou o balanço falso levar a

empresa à falência ou à recuperação é crime falimentar.

Inciso IV: simular a composição do capital social

É uma espécie de fraude contra credores.

Na Lei de Falências anterior a simulação da composição do capital

social só era crime se visasse obter crédito maior do que a capacidade

econômica da empresa permitia.

Agora qualquer simulação de capital social é crime, independentemente

da finalidade visada.

Crime de mera conduta: se consuma independentemente da existência

de prejuízo a terceiros.

§ 2º: contabilidade paralela

Contabilidade paralela

§ 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

É conhecido como “caixa 2”.

O infrator utiliza dois livros contábeis: um para controle pessoal e um

para exibição a terceiros.

Livro para controle pessoal: são lançadas as operações verdadeiras.

Livro para exibição a terceiros: são lançadas operações falsas, que

simulam uma situação que na verdade não existe na empresa, uma realidade

econômica falsa.

OBS.: Se o caixa 2 tem por finalidade fraudar o Fisco, haverá crime

contra a ordem tributária do art. 1º, II e art. 2º, V da Lei 8.137/90.

OBS.: Se a contabilidade paralela ocorre em instituição financeira,

haverá crime contra o sistema financeiro do art. 11 da Lei 7.492.


429

3. Art. 169: violação de sigilo empresarial

Violação de sigilo empresarial

Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira:


Sujeito ativo

Qualquer pessoa, exceto o próprio devedor (crime comum).

Sujeito passivo

Devedor levado a estado de inviabilidade econômica ou ao risco disso;

os credores e o Estado.

Objeto jurídico

É o sigilo empresarial do devedor, a proteção dos credores e a saúde

econômica da empresa.

Conduta

- Violar (devassar indevidamente)

- Explorar (tirar proveito, obter lucro) o sigilo empresarial

- Divulgar (comunicar a 3ª pessoa)

Basta que a comunicação seja feita para uma só pessoa.

- “Sem justa causa”

Só há esse crime se essas condutas forem praticadas indevidamente,

sem justo motivo.

Havendo justa causa para a conduta, não há o crime, o fato é atípico.

Ex.: A autoridade divulga que um componente de um automóvel está

apresentando defeito de fabricação. A divulgação sobre esse sigilo empresarial

tem justo motivo: a autoridade precisa alertar as pessoas que a peça

apresentou defeito.


430

Objeto material

Sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços.

Ex.: operações bancárias, operações comerciais.

É tudo o que deve ficar fora do acesso da concorrência.

OBS.: Só há o crime se essa conduta levar a empresa a uma situação

de inviabilidade econômica ou financeira. É necessário esse resultado

naturalístico.

Não havendo esse resultado, não há o crime na forma consumada.

Essa situação de inviabilidade econômica ou financeira vai levar a

empresa à situação de falência ou recuperação. A lei está protegendo a

empresa da falência ou da recuperação judicial/extrajudicial.

Trata-se de crime material.

Elemento subjetivo

Dolo.

Se o infrator não teve a intenção de levar a empresa à situação de

inviabilidade econômica ou financeira, não há o crime.


A consumação se dá no momento em que ocorre a inviabilidade

econômica ou financeira da empresa.

A tentativa não é possível, pois a conduta ainda levará a empresa à

falência ou recuperação. O crime acontece antes da falência/recuperação.

4. Art. 170: divulgação de informações falsas

Divulgação de informações falsas

Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem:


Sujeito ativo


431

Qualquer pessoa, exceto o próprio devedor em recuperação judicial.

Sujeito passivo

Devedor em recuperação judicial, além dos credores e o Estado.

Se a conduta for praticada contra devedor em recuperação extrajudicial

ou contra o já falido haverá crime de difamação ou crime de concorrência

desleal (art. 195, I e II, Lei 9.279/96).

Condutas

- Divulgar: noticiar, tornar público;

- Propalar: espalhar.

Objeto material

Informações falsas.

Se a informação for verdadeira, não há o crime, ainda que o agente

tenha a finalidade de levar a empresa à falência.

Ex.: Uma empresa não está conseguindo pagar as suas dívidas e o

empresário concorrente divulga isso, com o fim de levar a empresa à falência.

Ele está divulgando uma informação verdadeira.

Só há o crime se a conduta do agente tem a finalidade específica de

levar a empresa à falência.

Elemento subjetivo

Dolo de divulgar ou propalar a informação falsa, acrescido da finalidade

específica de levar a vítima à falência.


A consumação se dá com a divulgação ou com a propalação, ainda que

o agente não consiga levar a empresa à falência ou não consiga obter

vantagem com as informações. O resultado naturalístico não precisa acontecer

para o crime se consumar.

Crime formal ou de consumação antecipada.

A maioria da doutrina diz que é possível a tentativa na forma escrita.


432

OBS.: A corrente que diz que nunca é possível tentativa em crime

falimentar é minoritária.

Atenção:

1) Prestar informação falsa sobre instituição financeira configura crime

do art. 3º da Lei 7.492 (Lei de crimes contra o sistema financeiro).

Art. 3º: Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

2) Divulgar informações falsas sobre sociedades por ações que não

sejam instituições financeiras configura crime do art. 177, caput ou § 1º, I do

CP.

Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.

§ 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular:

I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo;

5. Art. 171: indução a erro

Indução a erro

Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembleia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial:


Sujeito ativo

Qualquer pessoa.


433

Sujeito passivo

O Estado (porque há violação à administração da justiça) e as pessoas

enganadas e prejudicadas com a conduta.

Conduta

- Sonegar informações: não apresentar as informações requisitadas ou

solicitadas.

- Omitir a informação.

- Prestar informações falsas.

Pune não só quem esconde uma informação verdadeira, como também

quem presta uma informação falsa.

Só há o crime se uma dessas três condutas for praticada no processo de

falência ou de recuperação.

Elemento subjetivo

Dolo acrescido da finalidade específica de induzir a erro uma das

pessoas indicadas no tipo (elemento subjetivo do tipo).


A consumação se dá com a conduta, ainda que a finalidade não seja

alcançada.

Nas formas omissivas não admite tentativa: sonegar e omitir.

Na forma comissiva de prestar informações falsas é possível a tentativa,

desde que o crime ocorra após a decretação da falência ou da recuperação.

Atenção:

1) Sonegar informações ou prestar informações falsas para realização

de operação de câmbio configura crime do art. 21, § único da Lei 7.492.

Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio:

Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega


434

informação que devia prestar ou presta informação falsa.

2) Omitir informação ou prestar informações falsas às autoridades

fazendárias é crime contra a ordem tributária do art. 1º, I, da Lei 8.137/90.

Art. 1°: Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

6. Art. 172: favorecimento de credores

Favorecimento de credores

Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo.

Viola o direito de igualdade entre os credores.

Sujeito ativo

O empresário falido ou em recuperação, bem como as pessoas a ele

equiparadas no art. 179 (crime próprio).

OBS.: Alguns crimes da Lei de Falência são crimes próprios, praticados

pelo empresário devedor ou falido; outros são crimes comuns.

O credor beneficiado pelo ato também responde pelo crime, desde que

esteja em conluio com o empresário.

Ex.: O empresário tem 5 credores: “A”, “B”, “C”, “D” e “E”. Ele resolve

favorecer o credor “A”, mas este nada está sabendo. “A” não será punido pelo

crime.

Sujeito passivo

Credores prejudicados e o Estado.


435

Conduta

- Praticar ato de disposição patrimonial (venda, doação etc.).

Ex.: O empresário doa um bem a um dos credores em detrimento dos

demais.

- Praticar ato de oneração patrimonial.

Ex.: Dar um bem em garantia real a um credor, hipotecar um bem a um

credor em detrimento dos demais.

- Praticar ato gerador de obrigação.

Ex.: Fazer um contrato com um credor em detrimento dos demais, fazer

pagamento antecipado a um credor.

Esse crime pode ser praticado antes ou depois da decretação da

falência ou da recuperação.


Proteger a paridade entre os credores, para que um não fique em

situação mais favorável do que os outros.

Elemento subjetivo

Dolo acrescido da finalidade específica de favorecer um ou mais

credores em detrimento dos demais (elemento subjetivo do tipo).


A consumação se dá com a prática do ato favorecedor, ainda que não

haja o efetivo favorecimento.

Para alguns, a tentativa só é possível se o crime ocorrer após a falência

ou a recuperação judicial ou extrajudicial, que são condições objetivas de

punibilidade.

7. Art. 173: desvio, ocultação ou apropriação de bens

Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa:


436


Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo

Credores prejudicados e o Estado.

Conduta

- Apropriar-se: assenhorear-se com ânimo definitivo (o mero uso do bem não

configura esse crime).

- Desviar: dar destinação diversa.

- Ocultar.

Objeto material

Bens pertencentes ao devedor em recuperação judicial ou à massa

falida.

Atenção: o tipo penal não menciona bens pertencentes ao devedor em

recuperação extrajudicial.

Se o bem não pertencer ao devedor ou à massa falida não é crime

falimentar, será outro crime.

Essas condutas podem ser praticadas pessoalmente ou por interposta

pessoa (é o chamado “laranja” ou “homem de palha”).

Ex.: O falido começa a desviar bens da massa falida.


A consumação se dá com a apropriação, desvio ou ocultação.


Atenção:

Apropriar-se ou desviar bens pertencentes a instituição financeira

configura crime do art. 5º da Lei 7.492.


437

Art. 5º: Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:


8. Art. 174: aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens

Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens

Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use:


Esse crime lembra a redação do crime de receptação (art. 180, CP): é

chamado de crime de receptação falimentar.

A diferença é que na receptação comum o objeto material é produto de

crime. Nesse crime o objeto material é bem pertencente à massa falida.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

Credores, o Estado e terceiro de boa fé.

Conduta

Receptação própria

- Adquirir

- Receber ilicitamente Bem que sabe pertencer à massa falida

- Usar

- Influir para que terceiro (de boa-fé) adquira, receba ou use.

Receptação imprópria

“Ilicitamente”: elemento normativo do tipo.


438

Adquirir, receber ou usar licitamente: não há crime. Ex.: Alguém compra

um bem da massa falida judicialmente.

Elemento subjetivo

Receptação própria/imprópria: dolo.

Não existe crime culposo de receptação falimentar.


Na receptação própria: o crime se consuma com a aquisição,

recebimento ou uso. A tentativa é possível.

Na receptação imprópria: o crime se consuma no momento em que o

infrator influi o terceiro de boa fé. A tentativa é possível (p. ex., na forma

escrita).

12/07/1226

9. Art. 175: habilitação ilegal de crédito

Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado:


Todos os credores podem habilitar seus créditos no processo de falência

ou de recuperação judicial/extrajudicial. Se essa habilitação for falsa, há crime

falimentar.

Este crime consiste em se habilitar ilegalmente no processo ou

apresentar reclamação falsa ou juntar título falso.

Sujeito ativo


Se o declarante do crédito está conluiado com o empresário devedor ou

falido, este responde como partícipe desse crime.

26



439

Sujeito passivo

Os verdadeiros credores e o Estado.

A doutrina diz que a vítima é a administração da justiça, mas esta na

verdade é o bem jurídico tutelado.

Conduta

O crime pode ser praticado das seguintes formas:

1) Apresentar relação de créditos falsa;

Essa relação de créditos é a listagem dos credores.

Ex.: Incluir nessa listagem falso credor.

2) Apresentar reclamação de créditos ou habilitação de créditos falsa;

A reclamação é o pedido de inclusão de crédito.

A habilitação de créditos é o pedido de inclusão de crédito que não foi

incluído pelo administrador judicial da falência.

3) Juntar título de crédito falso ou simulado.

Ex.: Juntar uma falsa nota promissória no processo.

Este crime pode ocorrer durante o processo de falência, durante o

processo de recuperação judicial ou durante o processo de recuperação

extrajudicial.

Consumação

A consumação se dá com a apresentação do documento falso ou com a

juntada do documento falso, ainda que o infrator não consiga o resultado

pretendido, ou seja, receber ilegalmente o falso crédito.

Ex.: O agente se habilitou falsamente como credor, não conseguiu

receber o crédito, mas houve o crime.


OBS.: Se o agente apresentar declaração de crédito falsa ou

reclamação de crédito falsa ou juntar título de crédito falso ou simulado em


440

processo de liquidação extrajudicial de instituição financeira, haverá o crime do

art. 14 da Lei 7.492.

10. Art. 176: exercício ilegal de atividade

Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

No CP existe o descumprimento de decisão judicial que privou ou

suspendeu a pessoa de exercer a atividade.

Na Lei das Contravenções Penais existe a contravenção de exercício

ilegal de profissão.

Na Lei de Falência existe o crime específico de exercício ilegal de

atividade.

Sujeito ativo

Empresário falido que foi declarado inabilitado ou incapacitado para

exercer atividades empresariais.

Se a sentença que decreta a falência aplicar esse efeito, o empresário

não poderá exercer atividade empresarial, sob pena de praticar o crime de

exercício ilegal de atividade.

É um crime próprio.

Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei.

Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.

Findo o período da inabilitação, o falido pode requerer ao juiz a sua

“reabilitação”, o seu direito de voltar a exercer a atividade empresarial.

Sujeito passivo

O Estado (o falido está desrespeitando ordem judicial).


441


A administração da justiça.

OBS.: É crime habitual. Só há o crime se o falido exercer a atividade

empresarial com habitualidade.

Elemento subjetivo

Dolo

Consumação

Consuma-se com a reiteração de condutas.

Não há tentativa.

OBS.: Só há o crime se houver uma decisão judicial inabilitando ou

incapacitando o falido. Se o empresário foi suspenso das atividades

empresariais por decisão administrativa, não há esse crime falimentar (pode

existir o crime do art. 205, do CP).

11. Art. 177: violação de impedimento

Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos:


Sujeito ativo

Somente as pessoas mencionadas no tipo penal: juiz, representante do

Ministério Público, leiloeiro, administrador judicial, perito, avaliador, escrivão,

oficial de justiça.

É crime próprio.

Cuidado: só comete o crime o oficial de justiça, perito, avaliador etc. que

tenha atuado no processo. Se não atuou no processo não está impedido de

adquirir bens da massa falida, p. ex.


442

O crime pode ser praticado por si (pessoalmente) ou por interposta

pessoa (pelo “laranja”, “testa de ferro” ou “homem de palha”).

Admite a participação e terceiros.

Sujeito passivo

O Estado (o que se protege aqui é a administração da justiça).

Objeto material

Bens da massa falida ou bens do devedor em recuperação judicial.

Não são objetos materiais desse crime os bens pertencentes ao devedor

em recuperação extrajudicial.

Condutas

- Adquirir

A aquisição pode ser a título oneroso ou gratuito.

- Praticar especulação de lucro

Consumação

- Adquirir

Crime material: se consuma com a efetiva aquisição.


- Especular lucro

Crime de mera conduta: se consuma com a especulação, ainda que o

lucro não seja efetivado.

A tentativa não é possível.

12. Art. 178: omissão dos documentos contábeis obrigatórios

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da


443

sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios:

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Sujeito ativo

Conduta Sujeito ativo

Deixar de elaborar É o empresário, pois é dele o dever de elaborar os documentos contábeis.

Deixar de escriturar O empresário ou a pessoa que recebeu a incumbência de fazer a escrituração.

Ex.: Contador.

Deixar de autenticar os livros contábeis

Empresário, auditor ou contador.

Sujeito passivo

É o Estado (o bem jurídico é a fé pública).

Conduta

1) Deixar de elaborar os documentos contábeis obrigatórios;

2) Deixar de escriturar os documentos contábeis obrigatórios;

3) Deixar de autenticar os documentos contábeis obrigatórios.

Os objetos materiais do crime são os documentos contábeis

obrigatórios. Não estão incluídos os documentos contábeis facultativos.

Esse crime pode ser praticado antes ou depois da sentença que decretar

a falência, conceder a recuperação judicial ou que homologar a recuperação

extrajudicial.

Elemento subjetivo

Dolo.



444

A consumação se dá com a simples omissão em elaborar, escriturar ou

autenticar, ainda que essa omissão não cause nenhum prejuízo a terceiros.

A tentativa não é possível, pois se trata de crime omissivo puro ou

próprio.

Natureza jurídica da sentença que decreta a falência, concede a

recuperação judicial ou homologa a recuperação extrajudicial

Na lei anterior de falência, havia uma discussão sobre a natureza

jurídica da sentença que decretava a falência.

Havia três correntes:

1) A sentença que decreta a falência é elemento constitutivo do crime

falimentar. Ou seja, antes da sentença o crime não existis (Frederico Marques).

2) A sentença que decreta a falência é condição de procedibilidade (se

baseava no art. 507 do CPP). Ou seja, o crime já existia antes da sentença,

mas a ação penal não poderia ser iniciada sem a sentença.

3) A sentença que decreta a falência é condição objetiva de punibilidade

(condição para se poder punir o crime).

Essa discussão acabou: art. 180, atual Lei de Falência.

Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.

A sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial é

condição objetiva de punibilidade em todos os crimes falimentares? A lei diz

que é condição objetiva de punibilidade “das infrações penais descritas nesta

Lei”.

1ª corrente: a sentença de falência ou de recuperação não é condição

objetiva de punibilidade em todos os crimes, tanto é que alguns crimes podem

ser praticados antes dessa sentença (posição de Nucci).

2ª corrente: de acordo com o art. 180 da lei, a sentença de falência ou

de recuperação é condição objetiva de punibilidade em todos os crimes

(entendimento de Del Manto).

Adotar a segunda corrente, pois o art. 180 diz que a sentença é

condição objetiva de punibilidade dos crimes previstos na Lei de Falência, o

que pressupõe que é de todos os crimes.


445

Se a sentença que decretou a falência ou concedeu a recuperação

judicial for anulada, subsiste o crime?

Art. 507, CPP: respondia essa questão.

Art. 507. A ação penal não poderá iniciar-se antes de declarada a falência e extinguir-se-á quando reformada a sentença que a tiver decretado. (Revogado pela Lei nº 11.101, de 2005)

Como o art. 507 do CPP foi revogado, nem o CPP, nem a Lei de

Falência trazem a resposta a essa pergunta.

Se a sentença que decretou a falência ou conceder a recuperação for

anulada ou reformada, desaparece a condição objetiva de punibilidade e,

consequentemente, a ação penal não pode ser iniciada ou prosseguida.

Efeitos da sentença condenatória falimentar

Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei:

I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;

II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei;

III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

§ 1o Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.

§ 2o Transitada em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados.

Os efeitos extrapenais da sentença penal condenatória falimentar

previstos no art. 101 da lei são efeitos alomáticos (não automáticos), ou seja,

só existem se forem motivadamente declarados na sentença penal

condenatória. Caso contrário, não se aplicam.

Esses efeitos duram 5 anos contados da data da extinção da

punibilidade (extinção da pena).

Ex.: O réu foi condenado por crime falimentar em 2012. A pena terminou

de ser cumprida em 2015. A partir daí são contados os 5 anos e os efeitos só

cessarão em 2020, salvo se esses efeitos cessarem antes em virtude de

reabilitação criminal.


446

Prescrição nos crimes falimentares

OBS.: Na lei anterior, a prescrição dos crimes falimentares era sempre

de 2 anos, independentemente da pena cominada ou aplicada.

Art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Os prazos de prescrição da pretensão executiva e da pretensão

executória dos crimes falimentares são os mesmos prazos previstos no Código

Penal.

OBS.: No CP, a prescrição começa a ser contada a partir da

consumação ou tentativa do crime (se for crime permanente, a partir do fim da

permanência do crime). Na Lei de Falência, a prescrição só começa a ser

contada da data da sentença que decretou a falência ou concedeu a

recuperação (mesmo que os crimes tenham sido praticados em data anterior).

Ex.: O crime ocorreu em 2012, mas a sentença que decretou a falência

só ocorre em 2015. Só em 2015 é que o prazo de prescrição começa a ser

contado.

Exemplo:

A sentença concedeu a recuperação judicial ou homologou a

recuperação extrajudicial iniciou-se a contagem da prescrição.

Mas a recuperação não deu certo e o empresário foi à falência: houve

uma sentença que decretou a falência esta sentença interrompe a

prescrição cuja contagem iniciou-se com a sentença da recuperação.

A sentença que decreta a falência é causa interruptiva da prescrição nos

crimes falimentares.

Competência para julgamento dos crimes falimentares

Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.


447

Na lei anterior, quem julgava o crime falimentar era o próprio juiz da

falência.

Agora a competência é do juiz criminal do local onde foi decretada a

falência, concedida a recuperação judicial ou homologada a recuperação

extrajudicial.

O STF já decidiu que leis estaduais de organização judiciária podem

dispor de modo diverso, ou seja, podem estabelecer que a competência para

julgar os crimes falimentares é do juiz da falência.

É o que acontece em São Paulo, por exemplo: a Lei Estadual 3.947

atribui a competência aos juízes da Vara da Falência. O STJ já disse que essa

lei é constitucional.

Espécie de ação penal nos crimes falimentares e ação privada subsidiária

da pública

Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1o, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

Espécie de ação penal

Ação pública incondicionada.

A Lei de Falência prevê o cabimento de ação penal privada subsidiária

da pública no caso de inércia do MP e prevê como legitimados para essa

ação:

- qualquer credor habilitado (pelo administrador judicial ou pelo juiz);

- o administrador judicial da falência.

Cuidado: o credor não habilitado não tem legitimidade para essa ação.

Vítima do crime que não seja o credor habilitado não tem legitimidade

para essa ação.


448

Prazo para propositura da ação privada subsidiária da pública: 6

meses contados do dia em que se esgotar o prazo para o MP propor a ação

pública (prazo decadencial).

Prazo para o MP oferecer denúncia: mesmo prazo do art. 46 do CPP:

5 dias - réu preso;

15 dias - réu solto.

Contados do dia em que o MP recebe o inquérito policial ou as peças de

informação.

No entanto, se o réu está solto, ao receber o IP ou peças de informação,

o promotor pode optar em aguardar a apresentação da exposição

circunstanciada (relatório do administrador da falência).

Nesse caso, o prazo de 15 dias para denunciar só começará a ser

contado do dia em que o MP receber a exposição circunstanciada.

Art. 187, § 1o: O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias.

Procedimento de apuração dos crimes falimentares

Era um procedimento especial previsto nos arts. 503 a 512 do CPP.

Ocorre que, o art. 200 da Lei de Falência revogou esses dispositivos do CPP.

Art. 200. Ressalvado o disposto no art. 192 desta Lei, ficam revogados o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, e os arts. 503 a 512 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

O que vale agora é o que está no art. 185 da Lei de Falência.

Art. 185. Recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

A Lei de Falência manda ser aplicado o procedimento sumário aos

crimes falimentares, independentemente da pena prevista para o crime.


449

CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO

Arts. 197 a 207, CP.


A doutrina diz que os crimes contra a organização do trabalho têm dupla

objetividade jurídica:

- proteger os direitos individuais e coletivos dos trabalhadores;

- proteger a própria organização do trabalho, que é um interesse de toda a

coletividade.

2. Competência para julgamento

A competência não é da Justiça do Trabalho, pois esta não tem

competência penal.

De acordo com o art. 109 da CF, os crimes contra a organização do

trabalho são de competência da Justiça Federal. Ocorre que a jurisprudência

do STF/STJ interpreta esse artigo da seguinte forma:

Se atingir interesses coletivos: Justiça Federal

Crime contra a

organização do trabalho

Se atingir interesse individual: Justiça Estadual

3. Art. 197: atentado contra a liberdade de trabalho

Art. 197 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça:

I - a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência;

II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

Sujeito ativo


450


Sujeito passivo

Inciso I: trabalhador.

Inciso II: proprietário do estabelecimento.

Conduta

1) Obrigar a vítima a exercer determinada atividade, oficio ou profissão;

2) Obrigar a vítima a trabalhar ou a não trabalhar em certos períodos ou certos

dias;

3) Obrigar a vítima a abrir ou a fechar o seu estabelecimento;

4) Obrigar a vítima a participar de parede ou de paralisação de atividade

econômica.

Obs.: Esta última forma está tacitamente revogada pela antiga Lei de

Greve que, por sua vez, está revogada pela atual Lei de Greve.

Este crime é uma modalidade especial de constrangimento ilegal

acrescido de uma dessas três finalidades específicas.

Elemento subjetivo

Dolo de constranger a vítima, acrescido de uma daquelas finalidades

específicas.

OBS.: Este crime só existe se houver violência ou grave ameaça.

Se for sem violência ou grave ameaça não há esse crime.

Ex.: Grupo de manifestantes convida os comerciantes a fecharem os

seus estabelecimentos em um determinado dia para protestar contra o

governo. Um comerciante não fechou o seu estabelecimento. Então, o grupo

de manifestantes fez um “panelaço” em frente ao estabelecimento dele e ele,

constrangido, acabou fechando o estabelecimento. Nesse caso, não houve

crime contra a organização do trabalho.

No caso de haver violência física, o agente responde por este crime do

art. 197 mais o crime correspondente à violência (ex.: lesão corporal). Não há

absorção de um crime pelo outro. Há concurso material necessário ou

obrigatório, pois a própria lei manda somar as penas.


451

Consumação

A consumação se dá no momento em que a vitima, constrangida pela

violência ou ameaça, atende a exigência do infrator.

A tentativa é possível se a vítima constrangida não cede à exigência do

infrator.

4. Art. 198: atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e

boicotagem violenta

Art. 198 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho, ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

Sujeito ativo


Sujeito passivo

- Crime de atentado contra a liberdade de contrato de trabalho: o trabalhador.

- Crime de boicotagem violenta: o fornecedor ou adquirente do boicotado, bem

como o boicotado.

O boicotado pode ser pessoa jurídica? Prevalece que sim (ex.: Luiz

Regis Prado), embora exista entendimento em contrário (ex.: Cezar Roberto

Bitencourt).

A pessoa jurídica não pode ser vítima de violência ou grave ameaça,

mas do isolamento econômico.

Conduta

1) Constranger a vítima a celebrar contrato de trabalho;

OBS.: Esse contrato pode ser um contrato original ou uma prorrogação

de contrato (que é considerado um novo contrato).


452

OBS.: O tipo penal não pune a conduta de constranger a vítima a não

celebrar contrato de trabalho (nesse caso, há crime de constrangimento ilegal).

2) Constranger a vítima a fornecer ou não fornecer matéria-prima ao boicotado;

3) Constranger a vítima a não adquirir produtos do boicotado.

Só há estes crimes se o constrangimento for praticado com violência ou

grave ameaça. Se houver constrangimento, porém, sem violência ou grave

ameaça, não há o crime do art. 198.

Havendo este crime, o infrator responde pelo crime do art. 198, mais o

crime correspondente à violência (lesão corporal, homicídio etc.).

Elemento subjetivo

Dolo de constranger, acrescido de uma das finalidades específicas

indicadas no tipo.


- Crime de atentado contra a liberdade de contrato de trabalho:

Se consuma no momento em que a vítima constrangida celebra o

contrato.


- Crime de boicotagem violenta:

Se consuma no momento em que a vítima constrangida deixa de adquirir

ou fornecer a matéria prima ao boicotado.

A tentativa é possível (se a vítima é constrangida, mas não cede à

exigência do infrator).

5. Art. 199: atentado contra a liberdade de associação

Art. 199 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional:



453

OBS.: Nos três crimes o infrator constrange, mediante violência ou grave

ameaça, a vítima a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. O que diferencia

cada crime é a finalidade específica.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa, ainda que não seja integrante da associação ou

sindicato (mas em regra é ligada à associação ou sindicato).

Sujeito passivo

Qualquer pessoa.

Conduta

1) Constranger a vítima a participar de um sindicato ou associação;

2) Constranger a vítima a deixar de participar de sindicato ou associação;

Só há o crime se for um constrangimento praticado com violência ou

grave ameaça. Se houver violência, o agente responde por esse crime do art.

199, mais o crime correspondente à violência.

Elemento subjetivo

Dolo de constranger, acrescido da finalidade específica de coagir a

vítima a participar ou deixar de participar de sindicato/associação.


A consumação se dá no momento em que a vítima constrangida passa a

participar ou deixar de participar da associação ou sindicato.

A tentativa é possível se a vítima é constrangida, mas deixa de atender à

exigência do infrator.

6. Art. 200: paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação

da ordem

Art. 200 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou contra coisa:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente


454

à violência.

Parágrafo único - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados.

Sujeito ativo

- Empregados (greve);

- Empregadores (é o chamado lockout).

OBS.: O que a lei está punindo não é a paralisação do trabalho por si só,

mas a greve violenta (ou o lockout).

Sujeito passivo

Qualquer pessoa física ou jurídica (o crime consistente em violência

contra a pessoa ou contra a coisa: se a coisa pertence à empresa, a vítima é a

empresa).

Conduta

Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho. Para que

haja crime, esse abandono coletivo deve ser praticado com violência contra a

pessoa ou contra a coisa.

OBS.: Essa violência pode ser praticada contra colegas de trabalho ou

contra pessoas estranhas à relação de trabalho e pode ser contra coisas

pertencentes à empresa ou não.

Ex. 1: Grevistas de uma loja agridem os clientes que chegam para

comprar.

Ex. 2: Grevistas de uma empresa de ônibus danificam vans que estão

substituindo o trabalho deles.

OBS.: Há o crime independentemente de a greve ser considerada legal

ou ilegal, pois o que se está punindo não é a greve, é a violência.

OBS.: O tipo penal não prevê a grave ameaça. Se houver grave ameaça

haverá o crime de constrangimento ilegal ou o crime de ameaça.

Para que haja crime, é necessário suspensão ou abandono coletivo.

Para que seja abandono coletivo, é necessário o envolvimento de pelo menos

três empregados e, por analogia, três empregadores. Portanto, é um crime


455

plurissubjetivo ou de concurso necessário: exige, no mínimo, três

participantes.

Não há esse crime se a paralisação envolver apenas um ou dois

empregados, ainda que seja violenta.

Ex.: Uma empresa tem cinco funcionários. Dois deles resolvem fazer

uma greve, a qual é violenta, pois esses dois agridem os três que não quiseram

fazer greve. Não há o crime do art. 200 (eles responderão por lesão corporal,

tentativa de homicídio ou outro crime, dependendo do caso concreto).

OBS.: No caso da violência, exigida nesse crime, os criminosos

respondem pelo crime do art. 200, mais o crime correspondente à violência.

Elemento subjetivo

Dolo.


A consumação se dá no momento em que a violência é praticada

durante a paralisação.

A tentativa é possível se os trabalhadores não conseguirem exercer a

violência por circunstâncias contrárias à sua vontade.

7. Art. 201: paralisação de trabalho de interesse coletivo

Art. 201 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Está punindo a greve não violenta, porque ela está causando uma

interrupção em obra pública ou serviço de interesse coletivo.

No entanto, a CF, no art. 9º, § 1º, permite a greve em serviços públicos

essenciais (com as limitações impostas pela lei).

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o


456

atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Tem doutrina que diz que o art. 201 do CP não foi recepcionado pela

CF/88, pois está punindo a greve em serviços públicos essenciais, que é

permitida pela CF (nesse sentido: Delmanto e Luiz Regis Prado).

Mirabete diz que o art. 201 do CP continua em vigor, mas desde que a

paralisação atinja um serviço que coloque em risco a sobrevivência, a

segurança ou a saúde da população. Não é qualquer interrupção de serviço de

interesse coletivo que configura o crime.

Ex.: Trabalhadores em uma obra da Copa do Mundo paralisam a obra. A

construção da obra é de interesse coletivo, mas a paralisação dessa obra não

causará risco à sobrevivência, à segurança ou à saúde da população.

Art. 11, Lei 7.783/89. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Sujeito ativo

idem art. 200, CP

Sujeito passivo

Elemento subjetivo

Dolo.


A consumação se dá com a paralisação.


8. Art. 202: invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola e

sabotagem

Art. 202 - Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo


457

fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Sujeito ativo


Sujeito passivo

Qualquer pessoa física ou jurídica.

Conduta

1) Invadir o estabelecimento (entrar sem autorização);

A doutrina diz que existe o crime mesmo que os infratores já estejam no

estabelecimento e façam a invasão de um setor no qual não estão autorizados

a entrar.

Ex.: Um grupo de pessoas foi convidado a entrar em um setor da

empresa para negociar, mas invadem um outro setor da empresa no qual não

tiveram autorização para ingressar.

2) Ocupar o estabelecimento (invadir);

3) Danificar coisas existentes no estabelecimento;

4) Dispor de coisas existentes no estabelecimento.

As duas primeiras condutas configuram o crime de invasão de

estabelecimento.

As duas últimas condutas configuram o crime de sabotagem.

OBS.: Nessas quatro condutas somente existe o crime se houver a

finalidade específica de impedir ou atrapalhar o curso normal do trabalho.

Não havendo essa finalidade específica, não há esse crime do art. 202

(haverá outro crime. Ex.: Violação de domicílio, dano, furto etc.).

Elemento subjetivo


458

Dolo, acrescido da finalidade específica de impedir ou atrapalhar o curso

normal do trabalho.

Consumação

Esse crime se consuma com a invasão, ocupação, dano ou disposição

dos objetos, ainda que a finalidade específica de atrapalhar ou impedir o curso

normal do trabalho não aconteça.

Ex.: Manifestantes invadem uma empresa, mas são imediatamente

retirados pela Polícia do local. Houve o crime consumado, embora não tenha

sido alcançada a finalidade visada pelos infratores.

Há tentativa se os infratores sequer conseguem invadir, ocupar, danificar

ou dispor das coisas do local.

Ex.: Manifestantes estão tentando invadir uma empresa para parar os

trabalhos dela. A Polícia é chamada e consegue prender esses manifestantes

antes de eles entrarem na empresa.

9. Art. 203: frustração de direito assegurado por lei trabalhista

Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:

Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1º Na mesma pena incorre quem:

I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida;

II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa, mesmo pessoa estranha à relação de trabalho.

Ex.: o advogado da empresa, o contador da empresa.

Sujeito passivo


459

Trabalhador cujo direito trabalhista foi violado.

Para que haja esse crime é necessário existir relação de trabalho entre o

infrator e a vítima? Não.

Objeto material

Direito assegurado pela lei trabalhista.

Esse crime do art. 203 é norma penal em branco, que é complementada

pelas normas trabalhistas.

OBS.: Se o direito não está previsto na legislação trabalhista, está

previsto, p. ex., na legislação civil, não há esse crime.

O crime só existe se a frustração do direito se der com violência ou

fraude. Não havendo violência ou fraude, não há este crime.

O simples inadimplemento do contrato de trabalho não é crime. Ex.: O

empregador deixa de pagar o 13º salário ao empregado. Ele frustrou direito do

empregado, mas não frustrou com violência ou fraude, ele simplesmente não

pagou.

Só há o crime se houver violência ou fraude.

Ex. Coagir o empregado a assinar o pedido de demissão, coagir o

empregado a assinar um recibo com valor maior do que o valor efetivamente

recebido.

OBS. No caso da violência, o infrator responde pelo crime do art. 203,

mais o crime correspondente à violência.

OBS.: O tipo penal não prevê a grave ameaça como forma de execução

do crime. Se o infrator frustra direito trabalhista da vítima com grave ameaça,

será crime de constrangimento ilegal.

Ex.: O empresário ameaça de morte o funcionário para que ele assine o

pedido de demissão. Ele frustrou o direito da vítima, mas não houve violência,

nem fraude.

Elemento subjetivo

Dolo.



460

A consumação se dá no momento em que o direito trabalhista da vítima

é efetivamente frustrado.

É crime material: exige resultado naturalístico.

A tentativa é possível, se o infrator não conseguir frustrar o direito

trabalhista da vítima, por circunstâncias alheias à sua vontade.

Condutas equiparadas (§ 1º)

Art. 203, § 1º Na mesma pena incorre quem:

I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida;

II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais.

Art. 203, § 1º, I: obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado

estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de

dívida;

Observações:

O estabelecimento pode ser do próprio empregador ou de terceira

pessoa (muitas vezes o empregador usa um “laranja”).

Ex.: Um fazendeiro inescrupuloso utiliza um capataz como se fosse

proprietário de um mercadinho e obriga os empregados a adquirir produtos

somente no seu estabelecimento.

O crime se consuma no momento em que a vítima adquire as

mercadorias do estabelecimento.

A tentativa é possível, se a vítima é coagida ou obrigada a adquirir as

mercadorias, mas se recusa a adquiri-las.

OBS.: O art. 203, § 1º, I não se confunde com o art. 149, caput, do CP.

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.


461

Art. 203, § 1º, I Art. 149, caput

O infrator coage a vítima a contrair dívida com o empregador para não encerrar a relação de trabalho em razão da dívida (é impedido de se desligar juridicamente do trabalho).

Ex.: O empregado é obrigado a comprar toda a comida dele no mercadinho da fazenda e, no final do mês, tem R$ 700,00 de salário para receber, mas tem R$ 1.500,00 de dívida (fica com R$ 800,00 de dívida). Ou seja, ele está pagando para trabalhar. Ele percebe isso e pede demissão, mas o fazendeiro diz que para isso ele tem que pagar a dívida. No entanto, esta não será paga nunca porque vai aumentar a cada mês.

Protege a organização do trabalho.

O infrator restringe a liberdade de locomoção da vítima, impedindo-a, fisicamente, de sair do local de trabalho, em razão da dívida.

Protege a liberdade individual do trabalhador.

OBS.: É possível o concurso entre esses dois crimes.

Art. 203, § 1º, II: impede alguém de se desligar de serviços de qualquer

natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos

pessoais ou contratuais.

Esse crime pode ser praticado pelo empregador ou por qualquer outra

pessoa.

É praticado de duas formas:

1) Coação física ou moral;

2) Retenção dos documentos pessoais ou contratuais.

Esse crime se consuma no momento em que a vítima é impedida de se

desligar do serviço.

A tentativa é possível, se o infrator não conseguir impedir a vítima de se

desligar do serviço.

OBS.: O crime do art. 203, § 1º, II não se confunde com o crime do art.

149, § 1º, II do CP:


462

Art. 149, § 1o Nas mesmas penas incorre quem:

II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

Art. 203, § 1º, II Art. 149, § 1º, II

O infrator impede a vítima de se desligar juridicamente da relação de trabalho, retendo seus documentos pessoais ou contratuais.

O infrator impede a vítima de sair fisicamente do local, retendo seus documentos pessoais.

10. Art. 204: frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho

Art. 204 - Frustrar, mediante fraude ou violência, obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho:


As Constituições de 1937 e 1967 possuíam regras sobre a

nacionalização do trabalho (regras de proteção aos trabalhadores brasileiros

contra a invasão de trabalhadores estrangeiros no mercado brasileiro).

Essas regras tinham por objetivo impedir o acesso indiscriminado de

trabalhadores estrangeiros no mercado brasileiro.

A CF atual não prevê mais essas regras de nacionalização do trabalho.

Pelo contrário, a CF prevê direitos iguais entre brasileiros e estrangeiros (salvo

exceções previstas na própria CF).

Para a doutrina, o crime do art. 204 do CP não existe mais, pois não foi

recepcionado pela atual CF.

11. Art. 205: exercício de atividade com infração de decisão administrativa

Art. 205 - Exercer atividade, de que está impedido por decisão administrativa:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Sujeito ativo


463

Pessoa que está impedida (crime próprio).

Sujeito passivo

O Estado.

Consumação

OBS.: É um crime habitual. Só existe o crime se essa atividade da qual o

infrator está impedido for exercida com habitualidade.

A consumação se dá a partir do momento em que fica caracteriza a

habitualidade.

Não é possível tentativa, por se tratar de crime habitual.

Só há o crime se o impedimento estiver em decisão administrativa,

incluindo-se aí as decisões dos conselhos profissionais (OAB, CRM etc.)

Elemento subjetivo

Dolo.

13/07/1227

Aula 26

12. Art. 206: aliciamento para o fim de emigração

Art. 206 - Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 8.683, de 1993)

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.683, de 1993)

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

27



464

Trabalhadores enganados e o Estado, pois a objetividade jurídica desse

crime é o interesse do Estado em manter no território brasileiro os seus

trabalhadores.

OBS.: O simples fato de recrutar trabalhadores para levá-los ao

estrangeiro não é crime. Ex.: Alguém contrata um jogador de futebol para

trabalhar na Europa. O crime só existe se esse recrutamento for trabalhado

com fraude. Ex.: Falsas promessas de salário, falsas promessas de condições

de trabalho...

Esse art. 206 sofreu uma alteração em 1993 para receber o termo

“fraude”. Antes, o simples recrutamento de trabalhadores para levá-los ao

estrangeiro era crime.

Hoje o recrutamento sem fraude é fato atípico.

OBS.: O tipo penal diz “trabalhadores”. O Recrutamento fraudulento de

apenas um trabalhador não é crime. Só é crime recrutar trabalhadores (mais de

um trabalhador).

A doutrina diverge:

Mirabete e Noronha sustentam que só existe o crime se for o

recrutamento de no mínimo 3 trabalhadores.

Damásio e Delmanto dizem que bastam 2 trabalhadores.

Inclui o trabalhador em sentido amplo (e não o empregado): trabalhador

autônomo, trabalhador avulso...

Elemento subjetivo

Dolo de recrutar, acrescido da finalidade específica de levá-lo para o

estrangeiro.


A consumação se dá com o recrutamento, ainda que o trabalhador não

seja levado para o estrangeiro. O encaminhamento para o estrangeiro será o

exaurimento do crime (já consumado com o recrutamento).

A tentativa é possível se o infrator sequer conseguir recrutar o

trabalhador.


465

13. Art. 207: aliciamento de trabalhadores de um local para o outro do

território nacional

Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional:

Pena - detenção de um a três anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)

§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

Os trabalhadores aliciados, bem como o Estado.

Conduta

- “Aliciar”: significa convencer.

A finalidade desse crime é migrar o trabalhador dentro do próprio

território nacional. Ex.: Levá-lo do Nordeste para o Sul do país.

Tem doutrina dizendo que esse artigo é inconstitucional, pois a conduta

tipificada não viola nenhum objeto jurídico.

Luiz Regis Prado diz que só existe o crime se o trabalhador for levado

para uma localidade muito distante do domicílio dele.

Esse crime não exige fraude (até porque, se houver fraude, haverá a

figura do § 1º). Não tem cabimento criminalizar a simples conduta de levar o

trabalhador para outra localidade do país.

Elemento subjetivo

Dolo


466


Idem do art. 206.

Figuras equiparadas

§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998)

1) Aliciar mediante fraude: aliciamento fraudulento.

Ex.: A pessoa leva um trabalhador do Nordeste para o Sul, dizendo que

ele será gerente e vai ganhar R$ 10.000,00, quando na verdade ele não será

gerente e irá ganhar R$ 500,00.

2) Aliciar mediante cobrança de qualquer quantia

Ex.: O agente diz a dois trabalhadores de São Paulo que tem trabalho no

Nordeste para ganhar R$ 10.000,00, mas para eles irem têm que pagar R$

5.000,00 cada um.

3) Não garantir condições para o trabalhador retornar ao seu local de origem

A pessoa paga passagem ao trabalhador, ele vai, mas chegando lá não

é nada do que ele pensava e ele quer voltar, mas não tem dinheiro.

CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

(Lei 7.492/86)

Essa lei também é conhecida como SFN.

Esses crimes dessa lei são conhecidos como “crimes do colarinho

branco”. Esta lei pretende punir um criminoso com poder econômico.

Os crimes têm como objeto jurídico principal a proteção do sistema

financeiro nacional.


467

1. Conceito de sistema financeiro nacional

No sentido amplo: “conjunto de operações, medidas, transações,

incluindo as atividades fiscalizatórias de agentes específicos, que diz respeito

ao emprego dos recursos econômicos disponíveis pelo Estado para a sua

atuação eficiente” (Nucci) abrange todas as atividades financeiras do país

(seja do Estado, seja de particulares).

No sentido estrito: tem relação com as finanças públicas, com a gestão

dos recursos do Estado e de outras coletividades públicas. Significa a massa

de dinheiro e crédito que o governo federal e os órgãos a ele subordinados

movimentam no país diz respeito às finanças do Estado.

A Lei 7.492 tutela o sistema financeiro em sentido amplo, ou seja, toda a

atividade financeira do país, seja a atividade financeira do Estado, seja a

atividade financeira de particulares. Portanto, a Lei 7.492 não tem por objetivo

tutelar apenas as finanças públicas do governo, tem por objetivo tutelar todo o

sistema financeiro.

2. Conceito de instituição financeira

A Lei 7.492 só se aplica se o crime envolver uma instituição financeira.

O art. 1º define o que é instituição financeira para os efeitos da Lei

7.492.

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

O conceito de instituição financeira é o mais amplo possível: qualquer

pessoa física ou jurídica que exerça atividade financeira.

De acordo com o art. 1º, são instituições financeiras:


468

1) As pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito

privado que trabalham com recursos financeiros de terceiros ou que emitam,

distribuam ou negociem valores mobiliários (títulos emitidos por sociedades

anônimas);

Ex.: Banco Central, Banco do Brasil, Conselho Monetário Nacional,

Caixa Econômica Federal etc.

Essa atividade pode ser a principal atividade da empresa ou não. Pode

ser a única ou não.

A instituição é financeiro mesmo que essas atividades não sejam as

únicas, nem as principais.

2) As seguradoras, as casas de câmbio, as empresas de consórcio, empresas

de capitalização, empresas de poupança e qualquer outra que capte ou

administre recursos de terceiros;

3) As pessoas físicas que exerçam qualquer uma das atividades anteriormente

mencionadas, ainda que de forma eventual.

A lei quis abranger os “laranjas”.

4) As empresas de factoring são consideradas instituições financeiras para os

efeitos desta lei;

5) As operadores de cartão de crédito também são instituições financeiras para

os efeitos desta lei;

6) Fundos de pensão ou entidades fechadas de previdência;

O STF já decidiu por duas vezes que o Estado não é instituição

financeira. Portanto, quando o Estado emite títulos da dívida pública e os

coloca no mercado para negociar e captar dinheiro para o tesouro nacional,

não pode ser equiparado a uma instituição financeira.

Se não for instituição financeira, não se aplica a Lei 7.492/86.

3. Lei 7.492/86 x Art. 177, CP

A Lei 7.492/86 trata de crimes envolvendo instituições financeiras, que

são sociedades por ações.

O art. 177 do CP também pune crimes envolvendo sociedade por ações


469

Toda instituição financeira é uma sociedade por ações, mas nem toda

sociedade por ações é uma instituição financeira.

Conclusão:

Se a sociedade por ações for uma instituição financeira incide a Lei

7.492/86.

Se a sociedade por ações não é uma instituição financeira incide o

art. 177 do CP.

4. Crimes contra o sistema financeiro nacional

Art. 4º: gestão fraudulenta

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Sujeito ativo

Uma das pessoas mencionadas no art. 25 da Lei. Portanto, é crime

próprio (exige condição especial do sujeito ativo).

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico.

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

É crime próprio ou crime de mão própria?

1ª corrente: crime próprio que admite tanto coautoria, como

participação (majoritária).

2ª corrente: crime de mão própria, pois o ato de gerir a instituição é um

ato personalíssimo (Luiz Flávio Gomes e Delmanto).

Ex.: Três gerentes do banco, previamente conluiados, se juntam para

gerir fraudulentamente o banco. Os três são coautores. Embora a condita de


470

gerir seja personalíssima, a gestão de uma instituição financeira é praticada por

várias pessoas, que podem ser coautores do crime.

Sujeito passivo

O Estado, a instituição financeira e os investidores prejudicados com a

gestão fraudulenta.

Conduta

- “Gerir”: administrar, comandar, dirigir.

- “fraudulentamente”: elemento normativo do tipo.

A fraude significa atos de má fé, não necessariamente com indução de

alguém em erro. Ou seja, não há necessidade que alguém seja induzido em

erro.

Exemplos:

1) A instituição financeira faz empréstimos simulados (é o caso do

Mensalão);

2) “Caixa 2”;

3) Abertura e movimentação de contas em nome de pessoas fictícias.

O crime de gestão fraudulenta é crime instantâneo ou crime habitual?

Um único ato já configura o crime ou é necessária uma reiteração de

condutas?

1ª corrente: O crime é habitual, só existe se houver uma reiteração de

atos de gestão fraudulenta (o verbo “gerir” pressupõe habitualidade);

2ª corrente: O crime é instantâneo, um único ato de gestão fraudulenta

é suficiente para a configuração do crime;

3ª corrente: O crime é habitual impróprio, uma única conduta é

suficiente para configurar o crime, embora a reiteração de condutas não

configure uma pluralidade de crimes.

O STJ entende que o crime de gestão fraudulenta é um crime habitual

impróprio.

É crime de perigo concreto ou de perigo abstrato?

A doutrina diz que o crime de gestão fraudulenta é crime de perigo

concreto. Só há o crime se a gestão gerar um risco real à saúde financeira da


471

instituição. Ou seja, se a conduta não gerar um risco real

à saúde financeira da instituição, não há crime.

Ex.: O gerente de uma instituição financeira abre uma conta fictícia em

nome de uma pessoa e passa a movimentar dinheiro (R$ 5.000,00) naquela

conta. Essa movimentação não causa nenhum risco ao banco.

Elemento subjetivo

Dolo de gerir fraudulentamente, não sendo necessária nenhuma

finalidade específica.


Consumação Tentativa

Crime instantâneo ou habitual impróprio

(STJ)

Consumação ocorre com a prática de qualquer ato de gestão fraudulenta.

Possível.

Crime habitual próprio

Consumação com a reiteração de condutas fraudulentas.

Não é possível.

O STJ já decidiu que se o Banco Central, em processo administrativo,

concluiu que não houve a gestão fraudulenta, essa decisão administrativa do

Banco Central vincula a esfera criminal, ou seja, falta justa causa para a ação

penal mitigação da independência das esferas administrativa e penal (HC

77.228).

Art. 4º, parágrafo único: gestão temerária

Art. 4º, Parágrafo único. Se a gestão é temerária:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Sujeitos do crime

Consumação e tentativa idem gestão fraudulenta Crime próprio ou de mão própria?

Crime habitual ou instantâneo?


472

Conduta

- Gerir temerariamente a instituição financeira.

É crime doloso ou culposo?

Toda a doutrina diz que é crime doloso, ou seja, o gestor tem que ter o

dolo de agir arriscadamente. Porém, o STF já decidiu que o crime de gestão

temerária é culposo (HC 90.156).

Art. 5º: apropriação

Art. 5º: Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:


Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.

Sujeito ativo

Pessoas do art. 25 da Lei (crime próprio).

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico.

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

Sujeito passivo

A instituição financeira, o Estado e os investidores prejudicados.

A doutrina diz que esse crime é uma modalidade especial de

apropriação indébita.

Conduta


473

- Apropriar-se: deve ser uma apropriação definitiva, com ânimo de

assenhoreamento definitivo.

- Desviar: dar destinação errada.

O crime pode ser praticado em proveito próprio ou alheio, ou seja, em

proveito do próprio infrator ou de terceira pessoa.

Objeto material

Dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel (não é objeto material

desse crime o bem imóvel).

Só há o crime se o bem apropriado ou desviado pertencer a uma

instituição financeira ou ao investidor dela. Se o bem não pertence à instituição

financeira, nem ao investidor, há apropriação indébita do CP.

Elemento subjetivo

Dolo.


A consumação se dá com a apropriação ou desvio (crime material).


OBS.: Se o objeto material desviado é um bem alcançado pela

indisponibilidade legal decorrente de intervenção, liquidação extrajudicial ou

falência da instituição financeira, haverá o crime do art. 13.

Art. 13. Desviar (Vetado) bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira.


Parágrafo único. Na mesma pena incorra o interventor, o liquidante ou o síndico que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio.

A diferença entre o art. 5º e o art. 13 é tão somente o objeto material.

Art. 11: contabilidade paralela

É conhecido como “caixa 2”.


474

Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Sujeito ativo

É crime próprio, só pode ser praticado pelas pessoas do art. 25 da Lei

(pois somente estas pessoas têm controle sobre a movimentação financeira da

instituição).

Sujeito passivo

O Estado, a instituição financeira e os investidores prejudicados.

Conduta

- Manter

- Movimentar

Objeto material

- Recurso ou qualquer valor.

- “Paralelamente à contabilidade exigida na legislação”: elemento normativo do

tipo.

Esse crime é uma norma penal em branco complementada pela

legislação contábil pertinente.

Elemento subjetivo

Dolo, não há necessidade de nenhuma finalidade específica.

Não existe a forma culposa. Se a pessoa faz uma movimentação

paralela por desconhecimento da legislação contábil, o crime não existe.


- No verbo manter: crime permanente, se consuma com a manutenção da

contabilidade paralela.


475

- No verbo movimentar: crime instantâneo, se consuma com o simples ato de

movimentação financeira ilegal.

A tentativa é possível, embora de difícil configuração prática.

A doutrina diz que esse crime é formal, pois se consuma

independentemente de ocasionar prejuízo à instituição financeira. Não precisa

acontecer o resultado naturalístico.

Confronto de normas

Se o caixa 2 é mantido por instituição não financeira, haverá o crime de

falsidade ideológica.

Se o caixa 2 tem a finalidade de fraudar o Fisco, será crime contra a

ordem tributária (art. 1º, I e II, Lei 8.137/90), seja instituição financeira ou não.

Art. 19: obtenção fraudulenta de financiamento

Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:


Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.

OBS.: Financiamento não se confunde com empréstimo.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

A instituição financeira e o Estado.

Conduta

Esse crime é uma modalidade especial de estelionato.

O crime consiste em obter fraudulentamente financiamento.

Financiamento: recursos ou valores com destinação específica.


476

No empréstimo não existe uma destinação específica para o dinheiro ou

valor.

Só há o crime se houver fraude.

Ex.: Apresentar falsa certidão negativa de débito para obter

financiamento.

Nesse crime não é necessário que a instituição financeira sofra o crime.

O que se está punindo é a conduta de captar fraudulentamente o

financiamento, independentemente de este ser pago ou não.

Elemento subjetivo

Dolo.


A consumação se dá com a obtenção do financiamento, ainda que não

ocasione prejuízo para a instituição financeira.

A tentativa é possível, se o infrator não conseguir o financiamento.

Art. 20

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:


Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

A instituição financeira e o Estado.

Conduta

- Aplicar os recursos do financiamento em finalidade diversa da prevista em lei

ou no contrato.


477

Ex.: O indivíduo obtém empréstimo para financiar a produção agrícola e

usa o dinheiro para trocar o carro.

O agente desvia a finalidade do financiamento.

Se o financiamento é concedido por instituição privada não credenciada,

não há esse crime.

Só há esse crime se o financiamento é concedido por uma instituição

financeira pública oficial ou por uma instituição financeira privada credenciada.

Elemento subjetivo

Dolo


A consumação se dá com a aplicação desviada do recurso.


Art. 22: evasão de divisas

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:


Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

O Estado.

Conduta

- Realizar operação de câmbio não autorizada.


478

Operação de câmbio: é a troca da moeda de um país pela moeda de

outro país ou a troca de papeis que representam essas moedas.

O crime é praticar a conduta sem autorização.

Cuidado: o simples ato de realizar a operação de câmbio ilegal por si só

não é crime.

Só é crime realizar a operação de câmbio ilegal com o fim de promover a

evasão de divisas do país. Não havendo essa finalidade específica, não há o

crime.

Ex.: Alguém compra dólares de um doleiro ilegal (operação de câmbio

não autorizada), mas para guardá-los, como forma de investimento. Não foi

com o fim de evasão de divisas, assim, não há o crime do art. 22.

Elemento subjetivo

Dolo de realizar a operação ilegal, acrescido da finalidade específica de

evasão de divisas.


A consumação se dá com a realização da operação ilegal, ainda que

não ocorra a efetiva evasão das divisas. A evasão de divisas, se efetivamente

ocorrer, será exaurimento do crime já consumado.

A tentativa é possível se o infrator sequer conseguir efetivar a operação

de câmbio ilegal.

Art. 16

Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aquele que atua como doleiro ilegal ou tem uma casa de câmbio

irregular comete esse crime do art. 16.

Muitas vezes o crime de evasão de divisas é praticado com a finalidade

de sonegação tributária. O indivíduo manda o dinheiro para o exterior para não

pagar impostos no Brasil. Se houver evasão de divisas com o fim de


479

sonegação de tributos, ela responderá pelos dois crimes: crime de evasão de

divisas e crime de sonegação.

Se o indivíduo praticou evasão de divisas com a finalidade de sonegar

tributo, tendo sido denunciado pelos dois crimes, paga o tributo: há extinção da

punibilidade do crime tributário. A extinção da punibilidade alcança também o

crime de evasão de divisas?

STF: Não, a extinção da punibilidade do crime tributário não se estende

ao crime de evasão de divisas.

O STJ já decidiu que não é necessário o esgotamento do processo

administrativo para que comece a ação penal por crime de evasão de divisas.

O STJ já decidiu que é cabível o princípio da insignificância no crime de

evasão de divisas.

A competência para julgamento é do juiz federal do local onde ocorreu a

operação de câmbio não autorizada.

Art. 25, § 2º: delação premiada

Art. 25, § 2º: Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

A Lei de crimes contra o sistema financeiro nacional prevê o instituto da

delação premiada ou eficaz.

Requisitos

1) Crime cometido em quadrilha ou concurso de pessoas;

2) Delação espontânea;

3) Delação eficaz;

A delação deve ser a causa do esclarecimento do crime.

Se o indivíduo delata um crime já esclarecido pelas autoridades, não há

o instituto da delação premiada.

Esta delação pode ocorrer tanto na fase policial quanto na fase judicial.


480

Gera uma redução de pena de 1 a 2/3. Essa diminuição de pena é

direito público subjetivo do condenado (se o juiz reconhecer que houve delação

premiada, ele deve obrigatoriamente reduzir a pena).

Art. 26

Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.

Competência

O art. 26 diz que a competência para julgar todos os crimes financeiros é

da Justiça Federal.

A jurisprudência do STF e do STJ diz o seguinte: a competência para o

julgamento dos crimes financeiros, em regra, é da Justiça Federal. Porém, se o

crime contra o sistema financeiro não atingir interesse da União, a competência

é da Justiça Estadual.

Nesse sentido: STJ, CC 87.450 e 73.333.

A Lei admite como assistente de acusação a Comissão de Valores

Mobiliários e o Banco Central, desde que o crime tenha envolvido atos sujeitos

à fiscalização destas instituições.

CRIMES ELEITORAIS

- Indicação bibliográfica: Suzana de Camargo Gomes, Ed. RT.

A expressão “crimes eleitorais” compreende todas as violações às

normas que disciplinam as diversas fases e operações eleitorais.

Caracterização: para que seja crime eleitoral, o crime deve ter

finalidade eleitoral. São necessários dois requisitos:

1) conduta tipificada como crime eleitoral;

2) conduta tenha finalidade eleitoral.


481

Bens jurídicos protegidos

Os crimes eleitorais protegem:

- O exercício dos direitos políticos

Direito de votar e ser votado.

- A regularidade e lisura dos pleitos eleitorais

Os crimes eleitorais visam garantir um processo eleitoral legítimo, sem

vícios e máculas.

Os crimes eleitorais são crimes comuns ou crimes políticos?

1ª corrente: são crimes políticos, porque:

1) atingem de forma imediata o Estado, como unidade política e social;

2) os crimes eleitorais ofendem e ordem política.

2ª corrente: são crimes comuns, pois protegem apenas os partidos

políticos e o processo eleitoral, não protege o Estado;

No STF prevalece que os crimes eleitorais são crimes comuns, e não

crimes políticos. Nesse sentido: STF, Inq 507.

Classificação dos crimes eleitorais

I - Crimes eleitorais específicos ou puros

Só podem ser praticados na órbita eleitoral.

II - Crimes eleitorais acidentais ou impuros

São crimes que estão tipificados na legislação eleitoral e também na

legislação comum.

Conceito de funcionário público eleitoral para fins penais

Art. 283, Código Eleitoral (Lei 4.737):

Art. 283. Para os efeitos penais são considerados membros e funcionários da Justiça Eleitoral:

I - os magistrados que, mesmo não exercendo funções eleitorais, estejam


482

presidindo Juntas Apuradoras ou se encontrem no exercício de outra função por designação de Tribunal Eleitoral;

II - Os cidadãos que temporariamente integram órgãos da Justiça Eleitoral;

III - Os cidadãos que hajam sido nomeados para as mesas receptoras ou Juntas Apuradoras;

IV - Os funcionários requisitados pela Justiça Eleitoral.

I - Juízes eleitorais e os juízes não eleitorais que estejam presidindo Junta

Eleitoral ou que estejam exercendo alguma atividade por designação do

Tribunal Regional Eleitoral.

II - Os cidadãos que temporariamente integram órgãos da Justiça Eleitoral;

Ex.: Mesário.

III - Os cidadãos que hajam sido nomeados para as mesas receptoras ou

Juntas Apuradoras;

IV - Os funcionários requisitados pela Justiça Eleitoral.

Qualquer funcionário público a serviço da Justiça Eleitoral é funcionário

público eleitoral.

Art. 283, § 1º: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, além dos indicados no presente artigo, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Esse conceito é o mesmo conceito de funcionário público para fins

penais do art. 327 do CP.

O § 1º considera como funcionário público para fins penais qualquer

pessoa que exerça uma função pública, pertença ou não à Administração

Pública e ainda que a exerça de forma gratuita e passageira.

Art. 283, § 2º: Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou em sociedade de economia mista.

Os integrantes das entidades paraestatais e das sociedades de

economia mista também são funcionários públicos eleitorais para fins penais.


483

Art. 284:

Art. 284. Sempre que este Código não indicar o grau mínimo, entende-se que será ele de quinze dias para a pena de detenção e de um ano para a de reclusão.

Muitos dos tipos penais só preveem a pena máxima. Quando o tipo

penal não indica a pena mínima, esta pena mínima é de 15 dias de detenção

ou de um ano de reclusão.

Art. 285:

Art. 285. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o "quantum", deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime.

As causas de aumento e diminuição de pena variam de 1/5 a 1/3.

Este aumento ou essa diminuição não pode reduzir a pena abaixo do

mínimo previsto, nem aumentá-la acima do mínimo previsto.

Art. 287:

Art. 287. Aplicam-se aos fatos incriminados nesta lei as regras gerais do Código Penal.

Sempre que o Código Eleitoral for omisso, aplica-se subsidiariamente o

Código Penal.

Ex.: O CE não trata de prescrição. Portanto, aplicam-se as regras de

prescrição do CP.


Art. 288:

Art. 288. Nos crimes eleitorais cometidos por meio da imprensa, do rádio ou da televisão, aplicam-se exclusivamente as normas deste Código e as remissões a outra lei nele contempladas.

Crime eleitoral praticado por meio de Imprensa: aplica-se o Código

Eleitoral (até porque não existe mais crime de imprensa).


484

O STF, na ADPF 130, decidiu que a Lei de Imprensa não foi

recepcionada pela CF. Os crimes da lei de imprensa não existem mais.

Art. 289

Art. 289. Inscrever-se fraudulentamente eleitor:

Pena - Reclusão até cinco anos e pagamento de cinco a 15 dias-multa.

Cabe suspensão condicional do processo.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa, inclusive o eleitor já alistado que solicita a

transferência fraudulenta do título.

A doutrina entende que esse crime existe na inscrição originária como

eleitor e também quando o cidadão consegue fraudulentamente a transferência

do título.

Sujeito passivo

O Estado.

Conduta

- Inscrever-se como eleitor

A inscrição é uma etapa do alistamento eleitoral.

O alistamento eleitoral é um ato complexo que se inicia com a inscrição

e se encerra com a expedição e entrega do título eleitoral.

O que o tipo penal está punindo é o simples ato de se inscrever como

eleitor.

- “fraudulentamente”: elemento normativo do tipo.

Ex.: Fraude quanto à nacionalidade, quanto à idade, quanto ao

domicílio...

Uma das fraudes é quanto ao domicílio.


485

OBS.: Domicílio eleitoral é não só o local fixado como residência, como

também qualquer local onde o cidadão possua um imóvel, ainda que essa

vinculação seja de ordem meramente patrimonial.

Se a pessoa tem uma casa de veraneio na praia, ela pode fixar o seu

domicílio eleitoral nesta cidade. Isso não configura inscrição fraudulenta de

eleitor.

Se o indivíduo tem vários domicílios, pode se inscrever como eleitor em

qualquer um deles.

A transferência de título eleitoral para local onde o infrator não possua

nenhuma residência também configura esse crime.

O pedido de transferência de domicílio eleitoral é considerado pela

jurisprudência como uma nova inscrição eleitoral. Por isso que o pedido

fraudulento de transferência de domicílio eleitoral também configura o crime do

art. 289.

Elemento subjetivo

Dolo, não sendo necessária nenhuma finalidade específica para que

haja o crime.


A consumação se dá com o simples requerimento de inscrição, ainda

que ele seja indeferido pelo juiz eleitoral.

A tentativa é possível se o infrator não conseguir sequer fazer a

inscrição eleitoral.

Art. 290

Art. 290 Induzir alguém a se inscrever eleitor com infração de qualquer dispositivo deste Código.

Pena - Reclusão até 2 anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa.

Quem se inscreve fraudulentamente comete o crime do art. 289 e a

pessoa que induz aquele a se inscrever fraudulentamente comete o crime do

art. 290: crimes diferentes para cada um dos agentes (exceção pluralista à

teoria monista do concurso de pessoas). Os infratores respondem por crimes

diferentes.


486

Art. 291

Art. 291. Efetuar o juiz, fraudulentamente, a inscrição de alistando.

Pena - Reclusão até 5 anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

É cabível suspensão condicional do processo.

Sujeito ativo

O juiz mencionado no art. 283, I: juiz eleitoral ou juiz que esteja

exercendo função eleitoral (crime próprio).

Tem doutrina que afirma que é crime de mão própria.

Admite a participação de terceiros. Nesse sentido: TSE, HC 5.718.

Sujeito passivo

O Estado.

Conduta

- Inscrever fraudulentamente um cidadão como eleitor.

E se o eleitor e o juiz estão conluiados?

O eleitor responde pelo crime do art. 289 e o juiz responde pelo crime do

art. 291 (exceção pluralista à teoria monista).

Elemento subjetivo

Crime doloso, independe de qualquer finalidade específica.


A consumação se dá com a mera inscrição do alistando, ainda que o

alistamento não seja deferido ao final.



487

Art. 293

Art. 293. Perturbar ou impedir de qualquer forma o alistamento:

Pena - Detenção de 15 dias a seis meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

O Estado e o cidadão impedido de se alistar.

Susana de Camargo Gomes diz que não podem ser vítimas desses

crimes os estrangeiros, os militares durante o serviço militar obrigatório e os

conscritos (pois não podem se inscrever como eleitores). O menor de 16 anos

também não pode ser vítima desse crime.

Conduta

O alistamento se inicia com o requerimento e termina com a expedição e

entrega do título.

Esse processo se divide em duas fases:

- 1ª fase: entrega do requerimento para ser eleitor com os documentos.

- 2ª fase: análise desses documentos, deferimento, expedição e entrega do

título de eleitor.

O crime de impedir ou perturbar o alistamento eleitoral pode ocorrer em

qualquer uma dessas fases. Ou seja, pode ocorrer desde o requerimento até o

momento da entrega do título de eleitor.

A conduta contra um único eleitor já configura o crime.

Elemento subjetivo

Dolo.



488

A consumação se dá com a conduta de perturbar ou impedir o

alistamento.

- Perturbar: haverá o crime consumado mesmo se, apesar da perturbação, a

vítima conseguir o alistamento eleitoral.

A tentativa é possível se o infrator não conseguir perturbar ou impedir o

alistamento eleitoral por razões contrárias à sua vontade.

Art. 295

Art. 295. Reter título eleitoral contra a vontade do eleitor:

Pena - Detenção até dois meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa.

Sujeito passivo

O Estado, bem como o titular do título eleitoral retido.

Conduta

- Reter: manter o título eleitoral consigo contra a vontade expressa ou tácita do

titular do documento.

Só há o crime se houver oposição (expressa ou tácita) do titular do

documento.

OBS.: Reter comprovante de alistamento eleitoral também é crime (art.

91, § único, Lei 9.504/97):

Art. 91, Lei 9.504/97: Nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos cento e cinquenta dias anteriores à data da eleição.

Parágrafo único. A retenção de título eleitoral ou do comprovante de alistamento eleitoral constitui crime, punível com detenção, de um a três meses, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade por igual período, e multa no valor de cinco mil a dez mil UFIR.


489

Reter título eleitoral é crime do art. 295 do CE, mas também é crime do

art. 91, § único da Lei 9.504/97. Qual prevalece?

Suzana de Camargo Gomes entende que o crime do art. 91, § único da

Lei 9.504 não revogou o crime do art. 295 do CE, pelas seguintes razões:

1) O crime do art. 91, § único, só ocorre por ocasião da inscrição do eleitor ou

do término do alistamento (durante o processo de alistamento eleitoral),

enquanto que o crime do art. 295 do CE aplica-se em qualquer época.

Se a retenção ocorre durante o período de alistamento eleitoral: crime do

art. 91, § único, Lei 9.504.

Se a retenção ocorre fora do período de alistamento eleitoral: art. 295,

CE.

2) O crime do art. 91, § único é crime próprio, só pode ser praticado por

servidor eleitoral. O crime do art. 295 é crime comum, pode ser praticado por

qualquer pessoa.

Elemento subjetivo

Dolo.

Consumação

A consumação se dá com a retenção.


Esse crime só existe se a retenção impedir o eleitor de votar ou existe

independentemente disso?

Joel Cândido: esse crime só existe se a retenção impedir o eleitor de

votar.

Suzana de Camargo Gomes: o crime existe mesmo se a retenção não

impedir o eleitor de votar. O que a lei está protegendo é o direito de o eleitor

portar e ter o seu documento eleitoral, inclusive para fins não eleitorais (ex.:

para se inscrever em um concurso público).

Há o crime mesmo se a retenção não impedir o eleitor de votar.

Art. 298

Art. 298. Prender ou deter eleitor, membro de mesa receptora, fiscal,


490

delegado de partido ou candidato, com violação do disposto no Art. 236:

Pena - Reclusão até quatro anos.

Sujeito ativo

Qualquer pessoa (não somente autoridades).

Sujeito passivo

O eleitor, o membro de mesa receptora, fiscal, delegado de partido ou

candidato.

Conduta

- Prender ou deter o eleitor em desconformidade com o art. 236 do CE.

É um tipo penal remetido: se remete ao art. 236 do CE.

De acordo com o art. 236, CE:

- Eleitor: só pode ser preso 5 dias antes ou 48 horas após as eleições, nas

seguintes condições: em flagrante, no caso de sentença condenatória por

crime inafiançável e no caso de desrespeito a salvo conduto concedido a outro

eleitor.

A contrario sensu, o eleitor, cinco dias antes da eleição, até 48 horas

após a eleição, não pode ser preso nas seguintes situações:

se não houver flagrante;

se for condenado por crime afiançável;

prisão preventiva ou temporária.

- Membros de mesas receptoras, fiscais e delegados de partido, enquanto

estiverem exercendo as suas funções: só podem ser presos em flagrante. Não

podem ser presos:

se não houver situação de flagrante;

se houver condenação criminal;

se houver mandado de prisão preventiva ou temporária.

- Candidatos: 15 dias antes da eleição, só podem ser presos em flagrante.

Não podem ser presos:

se não houver situação de flagrante;

se houver condenação criminal;


491

se houver mandado de prisão preventiva ou temporária.

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

A prisão ou detenção em desconformidade com o art. 236 configura

crime do art. 298 do CE.

Elemento subjetivo

Dolo.


A consumação se dá com a detenção ou prisão, ainda que não haja

nenhum prejuízo eleitoral à vítima.

A tentativa é possível, se o infrator não conseguir prender ou deter o

eleitor.

ok Legislação Penal Especial (pag 28)

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