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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS NA EXECUÇÃO PENAL SUSIANE CARDOSO Itajaí [SC], maio de 2007.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS NA EXECUÇÃO PENAL
SUSIANE CARDOSO
Itajaí [SC], maio de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E POLÍTICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS NA EXECUÇÃO PENAL
SUSIANE CARDOSO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em
Direito. Orientador: Professor MSc Rogério Ristow
Itajaí [SC], maio de 2007.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus, pelo dom da
vida e por ter me oportunizado e me iluminado
com a sua constante presença;
Aos meus familiares que acompanharam e
contribuíram, às vezes inconscientemente, com
esta trajetória;
Ao meu orientador Rogério Ristow pela
colaboração prestada na elaboração deste
trabalho;
Aos meus amigos, por terem tornado esses cinco
anos de academia mais alegres e por terem
proporcionado momentos que sempre guardarei
como ótimas lembranças;
DEDICATÓRIA
A meu namorado Lindolfo Rosa Neto que não
mediu esforços para que meus sonhos se
concretizassem, por ter estado ao meu lado nos
momentos mais difíceis da minha vida sem pedir
nada em troca, por partilhar sua generosidade,
sabedoria, virtude suprema, e cujo amor e apoio
não têm limites;
A meu filho Kahuê Guilherme Cardoso, a jóia
mais preciosa da minha vida, e ilumina com a sua
existência o meu próprio ato de respirar.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí [SC], maio de 2007.
Susiane Cardoso Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Susiane Cardoso,
sob o título o Princípio da Individualização das Penas na Execução Penal,
foi submetida em 06 de Junho de 2007 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: Msc. Rogério Ristow (Presidente), Msc. Osmar
Diniz Fachini (membro) e Renato Domingues Massoni (membro), e
aprovada com a nota 9,25.
Itajaí [SC], maio de 2007.
Msc. Rogério Ristow Orientador e Presidente da Banca
Msc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl. Ampliada
Art. Artigo
Atual. Atualizada
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Ed. Edição
HC Habeas Corpus
LCH Lei dos Crimes Hediondos
LEP Lei de Execução Penal
Min. Ministro
Msc. Mestre
n. Número
p. Página
Rel. Relator
Rev. Revista
STF Supremo Tribunal Federal
v. Volume
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Execução Penal
A execução penal, em sentido amplo, é a concretização do
mandamento contido na sentença criminal, ou seja, o conjunto dos atos
judiciais administrativos por meio dos quais se faz efetiva a sentença.
[MIRABETE, 2004, p. 289]
Pena
Pena é sanção (castigo) imposta pelo Estado (pela autoridade judicial
competente e de acordo com o devido processo lega) ao autor
(culpável) de um fato punível. [GOMES, 2005, p. 63].
Pena Privativa de Liberdade
É a que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do
condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento
prisional, por um determinado tempo, tudo na conformidade do regime
imposto. [NORONHA, 1999, P. 234].
Princípio da Individualização da Pena
[...] individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém,
quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de
especializar o geral, enfim, possui o enfoque de, evitando a
estandartização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.
[NUCCI, 2004, p. 31].
Progressão de Regime
[...] passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais
suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que
satisfeitas às exigências legais. [CAPEZ, 2005, 344].
Regime Aberto
[...] o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância,
trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada,
permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
[JESUS, 1999, p. 525].
Regime Disciplinar Diferenciado
O regime disciplinar diferenciado é, em síntese, caracterizado pelo
seguinte: a) duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto
da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas semanais
de duas pessoas, sem contar crianças, com duração de duas horas; d)
direito de saída da cela para banho de sol por duas horas diárias (art. 52,
incisos I a IV, LEP). [NUCCI, 2005, p. 299].
Regime Especial
[...] a mulher condenada a cumprir pena privativa de liberdade será
recolhida a estabelecimento próprio, separado do masculino,
“observando-se os deveres e direitos inerentes a sua condição pessoal”
(art. 37). [LEAL, 1998, p. 337].
Regime Fechado
O regime fechado caracteriza-se por uma limitação das atividades em
comum dos presos e por maior controle e vigilância sobre eles. [MIRABETE,
2004, p. 268].
Regime Semi-aberto
No regime semi-aberto, o condenado cumpre a pena sem ficar submetido
às regras rigorosas do regime penitenciário (isolamento celular). Nesse
regime, não são utilizados mecanismos ou dispositivos ostensivos de
segurança a fuga do condenado. [LEAL, 1998, p. 332].
Sistema Progressivo
“[...] permite que o condenado possa avançar do regime Fechado para o
semi-aberto e deste ao aberto.”. [LEAL, 1998, p. 205].
SUMÁRIO
RESUMO ...........................................................................................XII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 1
CAPÍTULO 1........................................................................................ 4
HISTÓRIA DA EXECUÇÃO PENAL ...................................................... 4 1.1 HISTÓRICO .......................................................................................................4 1.2 DIREITO CANÔNICO (SÉCULO XI AO XVIII) ..................................................7 1.3 ORIGEM DAS PENAS E DO DIREITO DE PUNIR ..............................................10 1.4 A EVOLUÇÃO DAS PENAS E O SURGIMENTO DA PRISÃO COMO PENA (SÉCULOS XVIII E XIX) .........................................................................................15
CAPÍTULO 2...................................................................................... 21
A PENA CRIMINAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.... 21 2.1 FUNÇÕES DA PENA........................................................................................21 2.1.1 FUNÇÃO RETRIBUTIVA ........................................................................................21 2.1.2 PREVENÇÃO ESPECIAL .......................................................................................23 2.1.3 PREVENÇÃO GERAL...........................................................................................25 2.2 ESPÉCIES DE PENA .........................................................................................26 2.2.1 PENA DE MULTA ................................................................................................27 2.2.2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.............................................................................27 2.2.2.1 PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.................................................................................29 2.2.2.2 PERDADE BENS E VALORES ...............................................................................30 2.2.2.3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS ....................31 2.2.2.4 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIAS DE DIREITOS .............................................................32 2.2.2.5 LIMITAÇÃO DO FIM DE SEMANA .......................................................................33 2.2.3 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE............................................................................34 2.2.3.1 RECLUSÃO ....................................................................................................35 2.2.3.2 DETENÇÃO ...................................................................................................36 2.2.4 REGIMES CARCERÁRIOS .....................................................................................36 2.2.4.1 REGIME FECHADO..........................................................................................36 2.2.4.2 REGIME SEMI-ABERTO .....................................................................................38 2.2.4.3 REGIME ABERTO.............................................................................................39 2.2.4.4 REGIME ESPECIAL...........................................................................................40 2.2.4.5 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO .................................................................41 2.2.5 EXECUÇÃO PENAL ............................................................................................45
CAPÍTULO 3...................................................................................... 47
O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA EXECUÇÃO PENAL............................................................................................... 47 3.1 O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA..........................................47 3.1.1 CONCEITO ......................................................................................................48 3.1.2 FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL ...................................................................49 3.1.3 INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ....................................49 3.1.3.1 FASE LEGISLATIVA ..........................................................................................50 3.1.3.2 FASE JUDICIÁRIA ...........................................................................................50 3.1.3.3 FASE EXECUTÓRIA ..........................................................................................51 3.2 INDIVIDUALIZAÇÕES DA PENA NA EXECUÇÃO PENAL ..............................52 3.2.1 DA CLASSIFICAÇÃO DOS PRESOS.........................................................................52 3.2.2 BENEFÍCIOS NA EXECUÇÃO PENAL .......................................................................54 3.2.2.1 PROGRESSÃO DOS REGIMES CARCERÁRIOS ........................................................55 3.2.2.2 LIVRAMENTO CONDICIONAL............................................................................57 3.2.2.3 REMIÇÃO .....................................................................................................59 3.2.2.4 SAÍDA TEMPORÁRIA........................................................................................60 3.2.2.5 INDULTO.......................................................................................................63 3.2.3 REGRESSÃO DE REGIME CARCERÁRIO ...................................................................64 3.2.3 REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO ..............................................................................66
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 68
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 70
RESUMO
A presente monografia, realizada com base em
pesquisa científica, apresenta e analisa os mecanismos jurídicos do
Princípio da Individualização das Penas na Execução Penal. Abordou-se a
história da Execução Penal, a Pena criminal no ordenamento jurídico
brasileiro; foi feita uma pesquisa com o intuito de apurar as peculiaridades
do Princípio da Individualização das Penas na Execução Penal. A presente
pesquisa de conclusão de curso é composta de três capítulos, que se
destacam pelos seguintes conteúdos e objetivos específicos: no primeiro
capítulo foi feito um estudo sobre a evolução histórica da Execução Penal;
no segundo capítulo, discorre-se sobre a Pena criminal no ordenamento
jurídico, de um modo geral; e no terceiro capítulo, voltou-se a pesquisa
para o Princípio da Individualização da Pena na Execução Penal, sua
aplicabilidade, alguns pontos relevantes e algumas peculiaridades.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto a Execução
Penal e, como objetivo geral, o estudo dos institutos da individualização
da Pena na Execução Penal, à luz, principalmente, da Lei 7.210 de 11 de
julho de 1984 (Lei de Execução Penal – LEP), da doutrina e da
jurisprudência nacionais.
O assunto apesar de vim de longa data é relevante
por ter a Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal – LEP), e
demais legislações esparsas trazido inovações acerca do tema, no
decorrer dos anos, adequando-se as necessidades, tornando a
Individualização da Pena na Execução Penal, mais viável e favorável ao
condenado.
Esta pesquisa tem como objetivos: institucional,
produzir monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – Univali; geral, investigar o instituto da
Individualização da Pena na Execução Penal, conceito, fundamentação
constitucional, fases, benefícios, classificação dos condenados, acordo
com a Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal – LEP) e
demais legislações esparsas.
Para a investigação do objeto e como meio para se
atingir o objetivo proposto adotou-se o método indutivo1,
operacionalizado com as técnicas2 do referente3, da categoria4, dos
1 O método indutivo consiste em ‘pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e
colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral’. [PASOLD, 2001, p. 87].
2 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. [PASOLD, 2001, p. 88].
2
conceitos operacionais5 e da pesquisa bibliográfica, em conjunto com as
técnicas propostas por Colzani6, dividindo-se o relatório final em três
capítulos.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base o
seguinte problema:
Na fase de Execução Penal há incidência do Princípio
da Individualização da Pena?
Como hipótese apresenta-se que: na Execução Penal
há incidência do Princípio da Individualização da Pena, principalmente do
que diz respeito da classificação, benefícios e responsabilidade do preso.
O trabalho será dividido em três capítulos, para uma
melhor abordagem do tema, objeto desse trabalho de conclusão de
curso. No primeiro capítulo tratar-se-á a respeito da história da Execução
Penal. Sobre esse tema será estudada a evolução das Penas. Será,
também, abordado o surgimento da prisão, entre os séculos XVIII e XIX,
como uma forma de Pena, de sanção, por atividade ilícita praticada pelo
condenado e imposta a este.
No segundo, discorrer-se-á a respeito da Pena criminal
no ordenamento jurídico brasileiro, de forma geral e abrangente, para
este estudo foi feita a seguinte divisão: função da Pena (retributiva, geral e
especial), espécies de Pena (multa, restritivas de direito, privativas de
3 Referente “é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o seu alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especial-mente para uma pesquisa”. [PASOLD, 2001, p. 63].
4 Categoria “é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. [PASOLD, 2001, p. 37].
5 Conceito Operacional é a “definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. [PASOLD, 2001, p. 51].
6 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para elaboração do trabalho científico.
3
liberdade, estas se subdividem em: reclusão, detenção e prisão simples),
regimes carcerários (fechado, semi-aberto, aberto, especial e Regime
Disciplinar Diferenciado). A importância dessa abordagem é necessária
para um melhor entendimento do terceiro capítulo.
O terceiro e último capítulo, tema desta monografia,
versará sobre o Princípio da Individualização da Pena na Execução Penal,
conceito, fundamentação constitucional, as fases de incidência do
Princípio da Individualização da Pena (legislativa, judiciária e executória).
Falar-se-á, também, nesse capítulo sobre a classificação dos presos e os
benefícios aos presos na Execução Penal, como a Progressão de Regime,
o livramento condicional, a remição, a saída temporária e o indulto.
Nas considerações finais apresentar-se-á breve síntese
de cada capítulo e demonstrar-se-á se a hipótese foi ou não confirmada.
CAPÍTULO 1
HISTÓRIA DA EXECUÇÃO PENAL
1.1 HISTÓRICO
Ao estudarmos o histórico da Execução Penal,
verificamos que esta, num primeiro momento, confunde-se com a história
do direito Penal, pois na antiguidade o momento da Pena a aplicação da
mesma estavam diretamente ligados, sem distinção alguma.
Barros [2001, p. 25], ao fazer o estudo da Execução
Penal assim comenta:
É possível mesmo afirmar que a história da pena começa
com a história dada sua execução, pois na “vingança
privada” (falda), antes de ser determinada com exatidão
uma pena ela era executada. Com a evolução para o
“sistema talional” passa haver uma determinação, ou
melhor, certa correspondência entre delito e Pena e sua
forma de execução.
Conforme o mesmo autor, esse período histórico da
Execução Penal ocorreu na Antiguidade.
No Brasil, criou-se o projeto de Código Penitenciário da
República, de 1933, elaborado por Cândido Mendes, Lemos Brito e Heitor
Carrilho, que foi publicado no Diário do Poder Legislativo, do Rio de
Janeiro, em 25 de fevereiro de 1937. Essa foi uma tentativa de codificação
das normas que regiam o instituto da Execução Penal. [MIRABETE, 2004, p.
23].
O projeto de Código Penitenciário estava, ainda, em
discussão, quando foi promulgado o Código Penal de 1940, sendo o
5
projeto, então, abandonado, em virtude de ir contra ao Código Penal de
1940.
Porém, segundo Mirabete [2004, p. 23], o Código Penal
e mesmo o Código de Processo Penal, não eram, instrumentos bastante
adequados para a execução da Pena. O doutrinador assim afirmava:
Mas, desde tal época, a necessidade de uma Lei de
Execução Penal em nosso ordenamento jurídico foi posta
em relevo pela doutrina, por não constituírem o Código
Penal e o Código de Processo Penal lugares adequados
para um regulamento de execução das Penas e medidas
privativas de liberdade.
O, então, Deputado Carvalho Neto, com um projeto,
em 1951, que resultou na aprovação da Lei 3.274, de 02 de outubro de
1957, dispôs sobre normais gerais de regime penitenciário. Contudo, tal lei
não era de grande eficácia, pois não previa sanções para o
descumprimento dos princípios e regras contidas na mesma, tornando-se
letra morta no ordenamento jurídico. [MIRABETE, 2004, p. 23-24].
Em 28 de abril de 1957, o Ministro da Justiça apresentou
em anteprojeto de Código Penitenciário o qual foi elaborado por uma
comissão de juristas sob a previdência do Vice-presidente Oscar Penteado
Stevenson, sendo o projeto abandonado por motivos diversos. [MIRABETE,
2004, p. 24].
Já, em 1963, foi redigido um anteprojeto de Código de
Execuções Penais, não sendo transformado em projeto por desinteresse do
próprio autor, Roberto Lyra, visto que na época houve um movimento
político. [MIRABETE, 2004, p. 24].
Benjamin Moraes Filho, em 1970, elaborou outro
anteprojeto de Código de Execuções Penais, submetido a uma comissão
6
revisora e, em 29 de outubro no mesmo ano, foi encaminhado ao Ministro
da Justiça, não sendo o anteprojeto aproveitado. [MIRABETE, 2004, p. 24].
Foi constituída, em 1980, pelo Ministro da Justiça, uma
comissão composta por vários professores7, apresentou o anteprojeto da
Lei de Execução Penal, sendo o publicado em 22 de julho de 1981, pela
Portaria 429, aberto a sugestões e entregue com estas à comissão
revisora8, a qual apresentou o projeto ao Ministro da Justiça, em 1982. E,
em 29 de junho de 1983pela mensagem 242, o Presidente da República,
João Figueiredo encaminhou o projeto ao Congresso Nacional. [MIRABETE,
2004, p. 24].
E, por fim, sem qualquer alteração, foi aprovada a Lei
de Execução Penal, Lei 7.210, a qual foi promulgada em 11 de julho de
1984 e publicada no dia 13, entrando em vigor, no dia 13 de janeiro de
1985, juntamente, com a lei de reforma da Parte Geral do Código Penal.
[MIRABETE, 2004, p. 24].
Constatou-se que muito se fez, muito se estudou,
debateu-se, até que a Lei de Execução Penal fosse concluída e
publicada.
E, por fim verificou-se que a Lei de Execução Penal foi
criada com o intuito de que se cumprissem as disposições da sentença
penal condenatória.
7 Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Miguel Reale Júnior, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Benjamin Moraes Filho e Negi Calixto.
8 Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Jason Soares Albergaria e Ricardo Antunes Andreucci, que tiveram como colaboradores os professores Everaldo da Cunha Luna e Sérgio Marcos de Moraes Pitombo.
7
1.2 DIREITO CANÔNICO (SÉCULO XI AO SÉCULO XVIII)
Este direito permitia aos cidadãos de terem como
religião a católica, uma vez que o império Romano caiu e a Igreja
católica entrou em ascensão.
Nessa época houve a regulação exclusiva de
determinados ramos do Direito Privado, como o batismo, a eucaristia, a
crisma, o matrimônio, a ordem, a confusão e a unção dos enfermos.
Com o direito canônico houve o conhecimento da
noção do Direito9.
No século XI houve a queda do Império Romano e o
início da Idade Média, que se prolongou até o fim do século XVIII, onde
houve uma grande e marcante influência do cristianismo no Direito Penal.
Ocorre, que nessa época as formas de punição que o Direito Penal trazia
eram por demais atrasadas e violentas.
Dessa forma, Barros [2001, p. 35], ao analisar o assunto,
leciona que:
O direito canônico traz consigo as marcas da justiça penal
comum, atrasada e violenta, vigente na Idade Média. A
apuração dos fatos devia ser secreta para preservação do
acusado e para evitar-se o escândalo público. A confissão
era de suma importância porque indicava arrependimento
e, conseqüentemente, esperança de regressão.
O sistema processual inquisitório aparece
caracterizado pelo poder que tem a autoridade de iniciar a ação Penal,
elaborar o conjunto probatório de forma indiscriminada; sendo este
sistema secreto, com interesse na confissão do réu. [BARROS, 2001, p. 35].
9 As informações contidas até agora sobre o Direito Canônico tiveram como base nas aulas ministradas pelo Professor de História do Direito, Wilson Demo, da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL.
8
No século XII reaparece o Direito Romano, o qual
enfraqueceu com a queda do Império Romano, com regras mais coesas e
sábias, sendo utilizado em vários países da Europa, onde o poder real era
predominante. Mas, com tal direito veio à tortura, a qual era empregada
para a confissão do acusado.
Barros [2001, p. 36], assim comenta sobre o acima
disposto:
Passa a justiça criminal secular, agora sob influência do
direito canônico e do direito romano, a ter nova feição: o
sistema é inquisitório, o processo é secreto e escrito, a
defesa é inexistente ou fortemente cerceada e emprega-
se indiscriminadamente a tortura, como recurso normal de
obtenção da justiça.
Verificou-se que no direito canônico e no direito
romano “as leis eram obscuras e os crimes imprecisos, as penas podiam
atingir terceiros inocentes e a penal capital era aplicada para quase
todos os crimes, independentemente da gravidade. Com a execução da
pena buscava-se obter medo, dor e sofrimento.”. [BARROS, 2001, p. 36].
Aqui a justiça, os tribunais e os juízes possuíam uma
grande discricionariedade, sendo-lhes permitido aplicar sanções diversas
das previstas em lei.
Explica Barros [2001, p. 37], a respeito da Penas e sua
divisão:
As penas eram divididas em espirituais e temporais. Entre as
primeiras estavam à excomunhão, penitências, interdição
de sepultura cristã etc. Pertenciam às penas temporais as
multas, confisco de bens, exílio, penas infamantes etc.
havia ainda uma classe de penas dirigidas aos
eclesiásticos, em razão de violação de deveres inerentes a
seu estado.
9
Mesmo que fossem as Penas divididas cada uma em
suas espécies, elas eram: infamantes, pecuniárias, restritivas de direitos,
extintivas de direitos, privativas de liberdade e morte.
Barros [2001, p. 37] comenta, minuciosamente, sobre
cada uma dessas Penas, onde cada infrator tinha a Pena que merecia,
segundo o direito canônico e o direito romano, a seguir:
As penas infamantes tinham por fim retribuir o mal causado,
provocar o arrependimento do pecador e prevenir delitos
através da identificação dos delinqüentes. Conforme sua
gravidade e particularidade implicavam o uso de hábitos
penitenciais (para os arrependidos), hábitos pretos com
corda na cintura, mordaças (para os blasfemadores) e
sacos penitenciais (sambenitos), que indicavam a infração
cometida e a situação processual de quem os portavam:
podiam ter cruzes duplas, faixas de panos vermelhos, dois
martelos amarelos ou desenhos de fogueira.
Por marcarem os delinqüentes, as Penas infamantes
provocavam o repúdio do povo.
As penas restritivas de direitos eram as que limitavam
momentaneamente a liberdade individual, mantidos os
demais direitos não atingidos pela condenação. Entre elas
estavam às peregrinações, os trabalhos forçados em galés
e a participação obrigatória em cruzadas. [p. 37].
As penas restritivas de direito punham fim à personalidade
do condenado, estendendo seus efeitos inclusive após a
morte. Eram a excomunhão, a privação de a capacidade
titular de direitos e obrigações e a privação de cemitério
cristão. [p. 37].
Quanto à Pena de prisão, utilizada até os dias atuais,
assim comenta Barros [2001, p. 38]:
A prisão foi muito adotada como medida processual, mas
também como Pena, visando à reflexão expiatória. Eram
10
executadas em “regime fechado, semi-aberto e aberto”,
de acordo com a situação processual do delinqüente.
Muito embora nos cárceres a inflição de dor e aflição fosse
regra, pois tinha por objetivo a penitência e a
reconciliação com a Igreja, havia clara recomendação de
que a pena morte devia ser evitada.
Notou-se, que a prisão já era empregada há muito
tempo e tinha a mesma divisão, porém a forma de empregá-la na época
era diferente, era mais severa, mas punitiva e mais precária.
Quanto às Penas de morte e os castigos corporais,
estes foram rejeitados nos primeiros séculos, e quando aceitas, sua
execução competia ao Estado. [BARROS, 2001, p. 39].
Com a queda do Império Romano o uso da tortura foi
abandonado por longo período; sendo reaplicada pelo direito a partir do
século XII, mesmo a Igreja Católica sendo contra a sua admissão.
[BARROS, 2001, p. 39].
O Santo Ofício equivaleu a uma justiça criminal, tinha
regras rígidas e a fé era a grande geradora de crimes, perseguições e
punições exemplares; uma vez que a Igreja o arrependimento do pecado
era sempre visto com bons olhos, e a mesma não abria mão da punição,
com a qual o delinqüente tinha a salvação espiritual. [BARROS, 2001, p.
40].
1.3 ORIGEM DAS PENAS E DO DIREITO DE PUNIR
Compete ao Estado regular a conduta da sociedade,
dos cidadãos que a compõem, por meio de sanções/regras para
regulamentar a convivência entre as pessoas e sua relação com o Estado.
Mirabete [2000, p. 23] bem discorre sobre o conjunto
de normas que o Estado impõe aos seus cidadãos para o bem estar da
sociedade:
11
Uma das tarefas essenciais do Estado é regular a conduta
dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a
vida em sociedade seria praticamente impossível. São
assim estabelecidas regras para regulamentar a
convivência entre as pessoas e as relações destas com o
próprio Estado, impondo aos seus destinatários
determinados deveres, genéricos e concretos, aos quais
correspondem os respectivos direitos ou poderes das
demais pessoas ou do Estado.
Mirabete [2000] quando comenta sobre o direito de
punir, o divide em direito objetivo, ou seja, a vontade do Estado e direito
subjetivo, com relação ao sujeito.
Esse conjunto de normas, denominado direito objetivo, exterioriza a vontade do Estado quanto à regulamentação
das relações sociais, entre indivíduos, entre organismos do
Estado ou entre uns e outros. Disso resulta que é lícito um
comportamento que está autorizado ou não está vedado
pelas normas jurídicas. Essa possibilidade de
comportamento autorizado constitui o direito subjetivo,
faculdade ou poder que se outorga a um sujeito para a
satisfação de seus interesses tutelados por uma norma de
direito objetivo. [p. 23].
Entretanto, ao mesmo tempo em que o direito objetivo
possibilita as atividades lícitas, ele impõe limites aos poderes e faculdades
do cidadão, uma vez que está obrigado pelo dever de respeito aos
direitos alheios ou do Estado; pois quem infringe as regras jurídicas será
submetido à coação, a sanções deste.
A sujeição de todos às normas estabelecidas pelo Estado
somente pode ser obtida com a cominação, aplicação e
execução das sanções previstas para as transgressões
cometidas, denominados ilícitos jurídicos. [MIRABETE, 2000,
p. 23].
As sanções impostas pelo Estado, as quais estão
submetidas os cidadãos, em princípio são o ressarcimento dos danos e
12
prejuízos causados pela conduta proibida. Ocorre que algumas vezes tais
deveres não são suficientes para coibir determinados ilícitos, devendo ser
reforçados por outras normas, para não atingir a sociedade.
Nessa hipótese, em que se lesa ou põe em perigo direito
que interessa à própria sociedade, o Estado, cuja
finalidade é a consecução do bem comum, investido por
isso no direito de punir (jus puniendi), institui sanções Penais
contra o infrator. [MIRABETE, 2000, p. 24].
Cabe ressaltar, que esse direito de punir do Estado, não
é arbitrário, e sim instituído, nos países civilizados pelo princípio da reserva
legal, no Brasil está previsto na Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXIX, o qual enuncia que: “não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal.”.
O Direito Penal objetivo é criado pelo Estado, quando
este prevê, através de lei, quais são os fatos que constituem infrações
Penais e as Penas correspondentes.
O Direito Penal objetivo segundo Mirabete [2000, p. 24]
é o “conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para
combater o crime através das penas e medidas de segurança.”.
E mais, para o mesmo doutrinador, o Direito Penal
subjetivo também é:
[...] um direito regulador, normativo, obrigatório, coativo e
sancionatório. Suas normas distinguem-se de outras, como
as religiosas, morais, consuetudinárias etc., pois emitem
imperativos, que assumem forma positiva (mandato) ou
negativa (proibição). [MIRABETE, 2000, p. 24].
13
Conclui-se, que o Direito Penal, em sentido objetivo é
um conjunto de normas que descrevem os delitos e estabelecem as
sanções. E em sentido subjetivo, seria o direito de punir do Estado.
O jus puniendi, portanto, pode ser definido como “o direito
que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito
secundário da norma penal incriminador, contra quem
praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário,
causando um dano ou lesão jurídica.”. [MIRABETE, 2000, p.
24].
O Estado tem o direito e do dever de punir, e este
principalmente, pois a punição do autor da infração representa a reação
do Estado contra o infrator, para que não seja abalada a defesa da
ordem e da convivência entre os cidadãos.
E, enfatiza Mirabete [2000, p. 25]:
O jus puniendi ou o poder de punir é uma manifestação da
soberania estatal, e (...) enquadra-se na categoria dos
direitos públicos subjetivos do Estado porque este “intervém
na relação jurídica como soberano.”.
Finalizando este subcapítulo Beccaria [2002, p. 20]
comenta:
As penas que vão além da necessidade de manter o
depósito da salvação pública são injustas por sua natureza;
e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável
for a segurança e maio a liberdade que o soberano
propiciar aos súditos.
Ocorre que o direito, o poder de punir só pode ser
realizado através do processo.
14
1.4 A EVOLUÇÃO DAS PENAS E O SURGIMENTO DA PRISÃO COMO PENA
(SÉCULOS XVIII E XIX)
Antes de adentrarmos no assunto de que trata esse
subtítulo, necessário se faz saber o que significa Pena.
Para Gomes [2005, p. 63]: “Pena é a sanção (castigo)
imposta pelo Estado (pela autoridade judicial competente e de acordo
com o devido processo legal) ao autor (culpável) de um fato punível.”.
Quando se fala no surgimento da prisão como Pena,
devemos considerar o direito comum e o direito canônico, pois esses dois
direitos tiveram evolução paralela, influenciando-se mutuamente, porém o
regime de prisão moderna guarda diferenças fundamentais com a prisão
canônica.
Barros [2001] faz uma distinção elucidativa entre o
direito moderno e o direito canônico:
O direito canônico, desde logo, adotou a prisão como
forma de cumprimento de pena. A cela era considerada
local de reflexão e estudo, destinada à expiação da falta
cometida. Atribuía-se à Pena evidente função reeducativa.
[41].
No direito secular, no entanto, inicialmente a pena privativa
de liberdade era exclusivamente processual. Os acusados
aguardavam na prisão o castigo, de outra natureza, que
lhes seria imposto em caso de condenação. Inexistiam
construções apropriadas e os presos processuais eram
colocados em estabelecimentos comuns que oferecessem
segurança. Não havia qualquer tipo de preocupação com
os presos, aos quais não se destinavam cuidados básicos
com saúde e alimentação – que eram providenciados
pelos familiares ou por religiosos. [p. 41-42].
Já as penas restritivas de liberdade não se destinavam a
manter o condenado encarcerado e sim a limitar-lhe a
15
liberdade de locomoção. Eram muito aplicadas e se
cumpriam de forma extremamente dura. Geralmente eram
perpétuas. Entre elas estavam as Penas de exílio, desterro,
degredo, relegação etc. Também era consideradas Pena
restritivas o envio dos condenados a territórios distantes, de
além-mar, para que contribuíssem com sua colonização e
onde ficavam abandonados à própria sorte. [p. 42].
Notou-se que no direito canônico foi adotada, tão
somente, a prisão como forma de cumprimento de Pena. Porém, no
direito comum a Pena dividia-se em privativa de liberdade e restritiva de
liberdade; onde na primeira os delinqüentes/infratores aguardavam a
Pena que lhes seria imposta na prisão; na restritiva de liberdade o que era
limitado ao acusado era o direito de ir e vir, o direito de locomoção.
A alternativa para aplicação, segundo Barros [2001, p.
42], entre as Penas privativas de liberdade e as restritivas de liberdade, era
a Pena de trabalhos forçados para o resto da vida, trabalhos estes
realizados em mina e embarcações.
Existiam, ainda, entre os séculos XVIII e XIX, as Pena de
infâmia, a morte civil, embora vivo era tido como morte desaparecendo
todos os seus direitos como cidadão civil. [BARROS, 2001, p. 42].
O pelourinho era usado para punir infratores que
cometiam pequenos delitos. O condenado ficava amarrado pelos pés e
pelas mãos, exposto à população.
Foram consideradas como Penas corporais as que
causavam ao condenado dor, provocando lesões físicas e muitas vezes
até a morte; utilizava-se de açoites e das mais variadas formas de
mutilação contra o condenado.
Barros [2001, p. 43] esclarece:
16
A marca com ferro em brasa no corpo ou rosto do
delinqüente servia para esclarecer a população sobre o
tipo de crime cometido e também para alertar em caso de
reincidência; a esta hipótese também podiam servir
determinadas amputações.
As punições eram assim realizadas, quanto mais
severas melhor, uma vez que se entendia que as mesmas deveriam ser
exemplares, fazendo com o povo respeitasse as leis.
A Pena de morte era a mais amplamente empregada,
mesmo que houvesse outras Penas. Era aplicada para qualquer tipo de
delito, a sua gravidade interferia na crueldade com que eram os castigos
empregados antes da morte do condenado.
A Pena de morte era tida como forma de reprovação
Penal, desde o início do direito Penal até o século XIX. Porém, com o
crescimento do direito canônico, em detrimento do direito Penal secular,
a tortura passa a ser usada abundantemente, sendo empregada de
diversas maneiras. [BARROS, 2001, p. 43].
Quanto ao processo vigente nessa época, qual seja
ele, o inquisitório e secreto elucida Barros [2001, p. 43-44]:
O processo á época era inquisitório e secreto, com
emprego da tortura e sem qualquer espécie de garantia
para a defesa. A preocupação era a defesa do soberano
e dos favorecidos. Predominava o arbítrio judicial, a
desigualdade das classes perante a punição e a
desumanidade das Penas.
Nota-se que sobre a tortura somente prevalecia a
Pena de morte, sendo aquela considerada Pena grave.
No que diz respeito à Execução da Penal, aqui
também era empregado o suplício do condenado.
17
No que tange à execução da pena, após a sentença
continuava o suplicio, agora público – com passeio pelas
ruas, leitura da condenação, confissão e, por fim,
execução tormentosa. O ritual de medo e dor dava à
execução da Pena evidente conotação de exemplo e
castigo. [BARROS, 2001, p. 44].
Começam os protestos públicos contra os suplícios na
segunda metade do século XVIII; era necessário encontrar outros meios de
punir. Assim sendo, o suplício vai desaparecendo no final do século XVIII e
início do século XIX. Vai se dando lugar è Execução Penal de cunho
administrativo.
Com o aparecimento da Execução Penal
administrativa, o processo passa a ser sigiloso, favorecia-se o absolutismo
monárquico, postergando os direitos da pessoa humana. Assim, segundo
Beccaria, enquanto não houvesse lei explicita e infração nela definida, a
punição não poderia ser empregada.
Com o anseio da população em reformar as leis e os
costumes, surge no fim do século XVII, o Iluminismo, movimento de reforma
das leis e da administração da justiça Penal.
O Iluminismo, segundo Barros [2001, p. 46], lutava-se
pela:
(...) proteção da liberdade individual contra o arbítrio
judiciário; a abolição da tortura; a abolição ou limitação
da Pena de morte; e a acentuação do fim estatal da Pena,
com afastamento das exigências formuladas pela igreja ou
devidas puramente à moral (...).
E, mais, segundo o mesmo doutrinador: “O Iluminismo
vem dar expressão aos anseios de mudança, com sua exigência de um
regime de segurança jurídica de respeito à pessoa’.”. [p. 46].
18
Com o fim do suplício e da exposição pública dos
condenados, a condenação passa a ser marca negativa; tornando-se a
execução da Pena um setor autônomo, administrativo. A Pena, então, no
final do século XIX passa a ter fins curativos e corretivos, com novas
propostas de punição.
Começa a falar-se em prisão como meio de punição,
de Pena; tornando-se pouco a pouco a mais utilizada, estando prevista
entre a Pena de morte e as Penas mais leves.
Barros [2001, p. 48] comenta sobre o surgimento da
prisão como Pena:
Inicialmente prevista para determinados tipos de delitos ou
como forma de possibilitar a execução do outros tipos de
pena (trabalhos forçados), rapidamente cai se tornando, a
pena de prisão, a forma essencial de castigo, embora
tratada com nomes diversos: detenção, reclusão,
encarceramento correcional, trabalhos forçados.
Começam a ser construídos os presídios.
Com o aparecimento em massa de presídios destinados ao
cumprimento da pena, passa a pena privativa de
liberdade a ter conotação corretiva e de reinserção social
futura, sanados defeitos, através do trabalho e da reflexão.
[BARROS, 2001, p. 49].
Com o grande número de penitenciárias que surgiram,
surgiram, também, preocupações com a efetiva execução da Pena,
passando a ter caráter essencialmente preventivo e curativo.
Para Barros [2001, p. 50], “surge à preocupação com a
execução individualizada da pena – o castigo, a sua duração, natureza e
caráter deve adequar-se à realidade individual.”.
19
A prisão como Pena, no início do século XIX, torna-se a
forma essencial de execução da Pena, a detenção torna-se Pena por
excelência, esquecendo-se, os reformadores do século XVIII, todas as
outras formas de punição.
Como propostas técnicas corretivas e disciplinares, são
criadas as cadeias, casas de correção e penitenciárias, para a execução
da Pena.
Entende-se que a prisão, como forma de Pena, não
dever ter caráter perpetuo, pois com a esperança de liberdade
impulsiona-se o detento à reflexão e a transformação. Sendo empregados
com meios para a reflexão e emenda dos condenados, o isolamento, a
solidão e o trabalho.
Barros [2001, p. 52], explica como era o
funcionamento das penitenciárias, a quem competia à aplicação das
medidas e a individualização da Pena.
Admitia-se para correção dos detentos a aplicação de
todo um sistema de castigos e recompensas, que incluíam
a abreviação da pena. Esse sistema devia ser gerido pela
autoridade administrativa, era desvinculado das instancias
judiciárias, pois dizia respeito às medidas a serem aplicadas
durante o cumprimento da pena. Individualizar a pena era
tarefa atribuída aos funcionários do presídio, pois
dependente do comportamento e desenvolvimento
demonstrado pelo preso durante o encarceramento.
A administração penitenciária possuía enormes
poderes, excessivos; como forma de conter os excessos o judiciário se fez
presente, ficando a cargo deste as funções de inspeção e controle dos
detentos.
Constatou-se que a proposta da prisão como Pena,
surgiu já nos primeiros anos do século XIX. Passam a ser observados alguns
20
princípios fundamentais de garantia individual, com reflexo imediato na
Execução Penal: princípio da legalidade dos delitos e das Penas, o da
personalidade da responsabilidade criminal e da proporcionalidade entre
o crime e a Pena.
21
CAPÍTULO 2
A PENA CRIMINAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
2.1 FUNÇÃO DA PENA
A Pena no ordenamento jurídico brasileiro tem como
funções a retribuição, ou seja, a busca pela justiça; a prevenção, que se
divide em prevenção especial e prevenção geral, a primeira diz respeito
ao indivíduo e, a segunda, diz respeito à intimidação dos delinqüentes em
potencial.
Estudaremos cada uma das funções da Pena, a seguir.
2.1.1 Função Retributiva
Segundo a doutrina as teorias retributivas são
absolutas, desvinculadas para qualquer fim, aqui se busca a realização da
justiça; diferentemente das teorias preventivas que são relativas, voltadas
para fins.
Barros [2001, p. 53] enfatiza o acima exposto:
Há consenso na doutrina para admitir, no que diz respeito à
finalidade da pena, que as teorias preventivas são
“relativas”, voltadas a fins – a justificação da Pena
depende da finalidade que ela realiza –, enquanto as
teorias retributivas são “absolutas”, desvinculadas de
qualquer fim.
Por ser absoluta fundada no livre arbítrio, a Pena para
a teoria retributiva é o fim de si mesmo.
22
Segundo Barros [2001, p. 53-54]: “Para a teoria
retributiva basta que o injusto e a culpabilidade sejam retribuídos, justa,
eqüitativa e proporcionalmente e que o delinqüente expie o seu delito.”.
As teorias de Kant e Hegel sustentam são voltadas para
a teoria retributiva; para aquele a explicação para a aplicação da Pena
se dá em razão do desrespeito à lei. [BARROS, 2001, p. 54].
Percebe-se, então, segundo Barros [2001, p. 54] que:
A teoria retributiva parte do princípio da compensação da
culpa, do pressuposto de que a pena é a justa retribuição
ao fato cometido, da idéia metafísica de que a culpa do
agente é compensada pelo cumprimento da pena. Aí está
a função e a justificação da Pena.
Verifica-se, então, que na teoria retributiva a
culpabilidade é uma desvantagem para o agente, uma vez que está era
compensada com a Pena, sendo esta equivalente ao mal causado pelo
crime.
Sendo assim:
Explica Roxin que a idéia de que a pena pode
contrabalançar a culpa do agente é insustentável numa
Constituição democrática, na qual o juiz recebe seu poder
diretamente do povo (titular do poder estatal), já que o
povo não lhe pode transmitir um direito à retribuição. O juiz
só pode ter o direito e o dever de retribuir culpa através da
sentença em uma passada concepção de Estado, (...).
[BARROS, 2001, p. 55].
Na teoria retributiva a aplicação da Pena tem como
única função a compensação da culpa; havendo dessa forma uma
confusão de direito e moral, pois ela caracteriza violência à dignidade
humana e por outro lado a satisfação a generalidade em detrimento do
indivíduo.
23
Porém, segundo Barros [2001, p. 56] apud Roxin,
conclui-se que:
[...] a diferença entre a retribuição e prevenção “está em
que a retribuição serve as penas à idéia de da Justiça e
abstrai de todos os fins sociais, enquanto que ass doutrinas
preventivas, pelo contrário, prosseguem exclusivamente fins
sociais, quer se vejam estes na integração social do
agente, na intimidação dele, na segurança da sociedade
perante ele ou na atuação sobre a generalidade das
pessoas”. Assim só as teorias relativas são compatíveis com
um Estado que tem por função preservar o indivíduo de
intromissões em sua esfera intima, em sua liberdade e
personalidade, e garantir o convívio social pacífico.
2.1.2 Prevenção Especial
A prevenção especial é voltada para o indivíduo, está
diretamente ligada ao dever moral de punir, ou seja, a produção de
efeitos úteis para o indivíduo e à coletividade.
Com a prevenção especial, deixa a teoria da
retribuição de ser o fundamento da reação estatal.
Barros [2001, p. 56] comenta que: “O fim justificador da
pena passa a ser utilitário e voltado para o futuro. E um direito penal
teleologicamente orientado tem como limite os próprios princípios
constitucionais.”.
Com base no acima disposto, será guiada a análise
da função preventiva Pena, ou seja, a prevenção especial e a prevenção
geral.
Barros [2001, p. 57] conceitua prevenção social:
A prevenção especial tem em vista o indivíduo, refere-se
ao delinqüente. O aspecto negativo da prevenção
especial consiste na intimidação do agente, na sua
24
inocuização para que não volte a delinqüir. Já o aspecto
positivo refere-se à socialização, à reeducação ou à
correção. A pena em o fim de readaptar o indivíduo à vida
social.
Barros [2001, p. 57] ao citar Ferrajoli, diz que as
orientações preventivas especiais podem ser: as moralistas da emenda, as
naturalistas da defesa social e as teleológicas da diferenciação da Pena.
Tais orientações, num primeiro momento estão ligadas
às idéias de vergonha e arrependimento, num segundo momento de
saneamento social, para a teoria da emenda, a Pena tem função
pedagógica. A possibilidade de castigar moralmente o homem infrator
de constranger o delinqüente e fazer ele se tornar bom está
compreendida na Pena. [BARROS, 2001, p. 57].
Seguindo os ensinamentos de Barros [2001, p. 57]:
Para a defesa social, a idéia de correção do indivíduo está
ligada às idéias de enfermidade e periculosidade – ao
membro da sociedade que representa perigo deve ser
imposta um uma medida de segurança de tratamento
com fins corretivos ou curativos.
Nas concepções teleológicas, de ressocialização, a
Pena de prevenção especial foi colocada como tendo por função
intimidação, correção e inocuização. [BARROS, 2001, 58].
Seja qual for a teoria final adotada, à prevenção especial
positiva é atribuído o sentido de ver na pena a melhora do
delinqüente individual, sua ressocialização. À parte o fato
de que só à pena privativa de liberdade é reconhecida a
finalidade reeducadora e o fato de que essa finalidade é
inalcançável, atrás das idéias utilitárias da prevenção
especial sempre há uma confusão entre direito e moral e
entre crime e pecado. [BARROS, 2001, p. 59-60].
25
A prevenção especial, no Estado de direito, resulta da
não legitimação do Estado para impor valores morais. No Estado de direito
só pode ser atribuído o fim de não dessocializar o indivíduo sujeito a
intervenção punitiva do Estado.
2.1.3 Prevenção Geral
A prevenção geral é destinada para que a ameaça e
a execução da Pena intimidem dos delinqüentes potenciais e, em geral,
promovam estabilização da consciência normativa social.
A prevenção surge ligada à idéia de intimidação dos
potenciais delinqüentes, mediante a ameaça do mal da
pena: a ameaça da pena motivaria a não-comissão de
crimes. Sem desligar-se da idéia inicial de intimidação pela
ameaça, passa a considerar-se que a prevenção geral
(estabilizadora ou fundamentadora) teria a função de
afirmar a validade da norma: através da aplicação da
Pena se obteria como resultado a confiança dos cidadãos
na ordem jurídica, se garantiria a estabilização das
expectativas comunitárias na validade e vigência da
norma violada. Vista sob outro aspecto, à prevenção geral
(ilimitadora) é atribuída à função de limitar os excessos de
Pena decorrentes de razões intimidatórias, exigindo Penas
que correspondam à consciência social.
A prevenção geral tem o lado negativo e o lado
positivo; a prevenção legal negativa teria por fim prevenir a perpetração
de delitos por parte da generalidade. Acreditando na diminuição da
criminalidade, com base em critérios preventivos gerais negativos é que o
legislador, com base no Código Penal, aumenta a Pena.
Barros [2001, p. 62] resume bem:
Daí afirmar que a prevenção geral negativa, como critério
de determinação da pena, sujeita o indivíduo à
generalidade. O indivíduo é sacrificado para que os
demais aprendam a não delinqüir. A individualidade é
26
reduzida a exemplo, prevalecendo o fim de proteção
social.
Na prevenção geral positiva, a proteção dos bens
jurídicos seria alcançada mediante a estabilização das expectativas
comunitárias na validade da norma jurídica violada. Aqui, a violação das
leis Penais provocaria um abalo na consciência jurídica da generalidade
das pessoas, que só cessaria com a afirmação da validade da norma.
[BARROS, 2001, pp. 62/63].
Discorre Barros [2001, p. 63] sobre a prevenção geral
positiva:
A prevenção geral positiva vem, pois, fundada na
afirmação da validade de norma que se obteria com a
justa punição do agente. E, dessa forma, através da
aplicação e execução da pena seriam satisfeitas as
necessidades de punição da sociedade, obtendo-se como
resultado a consolidação de comportamentos
conformados ao direito. Essa finalidade atribuída à
prevenção geral positiva também permite concluir que a
pena é mensagem dirigida à sociedade, o agente do
crime é ignorado, reduzido a exemplo de uma estratégia
de política criminal. Daí a afirmativa de que a prevenção
geral positiva representa o pensamento retributivo
modificado.
2.2 ESPÉCIES DE PENA
As espécies de Penas constantes no nosso
ordenamento jurídico, artigo 32 e incisos, do Código Penal, são: as Penas
privativas de liberdade, as Penas restritivas de direitos e a Pena de multa.
O objetivo da aplicação das Penas que estudaremos a
seguir é a punição, a prevenção e a reintegração social do condenado.
27
2.2.1 Pena de Multa
De acordo com o artigo 49 do Código Penal, a Pena
de multa é pagamento ao Fundo Penitenciário Nacional de quantia
fixada na sentença condenatória e calculada em dias-multa, fixado o
valor pelo juiz.
Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo
penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada
em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo,
de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não
podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo
mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco)
vezes esse salário.
§ 2º. O valor da multa será atualizado, quando da
execução, pelos índices de correção monetária.
A respeito da Pena de multa assim comente Jesus
[1999, p. 541]: “A quantidade dos dias-multa não é cominada pela norma
Penal incriminadora, que só faz referência à multa. Deve ser fixada pelo
juiz, variando de, no mínimo, dez dias-multa a, no máximo, trezentos e
sessenta dias-multa.”.
A Pena multa prevista no artigo 44, parágrafo 2º, do
Código Penal, poderá ser aplicada como Pena única, cumulativa,
alternativa, ou ainda poderá substituir a Pena Privativa de Liberdade, a
qual não seja igual ou inferior a 1 (um) ano.
2.2.2 Penas Restritivas de Direitos
Previstas no artigo 43, do Código Penal, as Penas
restritivas de direitos não se aplicam de imediato, mas as Penas em
substituição às Penas Privativas de Liberdade, nas hipóteses do artigo 44,
do Código Penal.
28
Art. 43. As penas restritivas e direitos são:
I – prestação pecuniária;
II – perda de bens e valores;
III – (Vetado).
IV – prestação de serviços à comunidade ou entidades
públicas;
V – interdição temporária de direitos;
VI – limitação de fim de semana.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena de liberdade não superior a 4 (quatro)
anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a Pena aplicada,
se o crime for culposo;
II – o réu for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.
§ 1º. (Vetado).
§ 2º. Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a
substituição pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de
direitos.
§ 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar
a substituição, desde que, em face de condenação
anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da pratica
do mesmo crime.
29
§ 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa
de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo
cumprido da Pena restritiva de direitos, respeitando o saldo
mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.
§ 5º. Sobrevindo condenação a pena privativa de
liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la
se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva
anterior.
Nota-se, então, que as Penas restritivas de direitos são
aplicáveis nas condenações não superiores a 4 (quatro) anos, quando o
crime for doloso e sem violência ou grave ameaça à pessoa ou aplicada
nos crimes culposos em geral.
2.2.2.1 Prestação Pecuniária
Esta Pena está prevista no artigo 43, inciso I, do Código
Penal e explicitado no parágrafo 1º do artigo 45, do mesmo diploma legal;
e, consiste no pagamento em dinheiro para a vítima, seus dependentes
ou entidade assistencial, de importância fixada pelo juiz entre 1 e 360
salários mínimos.
Art. 45. [...].
§ 1º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em
dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade
pública privada com destinação social, de importância
fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O
valor pago será deduzido do montante de eventual
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes
os beneficiários.
[...].
30
Comenta Cardoso [2004, p. 95]:
Cumpre observar que tal pena não é, rigorosamente,
novidade em nosso sistema penal, visto que ela já vem
sendo aplicada, com sucesso, nos Juizados Especiais
Criminais, tanto na modalidade do pagamento em dinheiro
quanto na da prestação de outra natureza, como mão-de-
obra e doação de cestas básicas.
A prestação pecuniária pode dar-se em dinheiro, título,
pedras ou metais preciosos entre outras formas, e o seu pagamento pode
ser feito à vista ou parcelado.
Cardoso [2004, p. 95] estabelece a ordem de
preferência dos beneficiários da prestação pecuniária, qual seja: “a)
vitima pessoalmente; b) dependentes da vitima (descendentes,
ascendentes, cônjuge e irmãos); c) entidade pública com destinação
social; d) entidade privada com destinação social.”.
2.2.2.2 Perda de Bens e Valores
Prevista no artigo 43, inciso II e explicitado no artigo 45,
parágrafo 3º, do Código Penal, esta Pena consiste na perda em favor do
Fundo Penitenciário Nacional, de bens e valores pertencentes ao
condenado, tendo como limite máximo o prejuízo causado ou provento
obtido pelo condenando em decorrência do crime.
Art. 45. [...].
[...].
§ 3º. A perda de bens e valores pertencentes aos
condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em
favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá
como teto – o que for maior – o montante do prejuízo
causado ou do provento obtido pelo agente ou por
terceiro, em conseqüência da prática do crime.
31
Jesus [1999, p. 538] faz uma ressalva: “A lei excepciona
a “legislação especial”, de modo o produto da perda de bens e valores,
em regra, destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional e,
excepcionalmente, de acordo com a legislação especial, a outras
entidades e fins.”.
Este tipo de Pena, de perda de bens e valores,
também, vem disciplinado no artigo 5º, inciso XLVI, letra b, da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988.
2.2.2.3 Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas
Encontra-se no artigo 43, inciso IV e explicitado no
artigo 46, do Código Penal, este, com nova redação dada pela Lei
9.714/98.
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas é aplicável às condenações superiores
a seis meses de privação da liberdade.
§ 1º. A prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas consiste na atribuição de tarefas
gratuitas ao condenado.
§ 2º. A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários
ou estatais.
§ 3º. As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas
conforme as aptidões do condenado, devendo ser
cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada
normal de trabalho.
§ 4º. Se a pena substituída for superior a um ano, é
facultado ao condenado cumprir a Pena substitutiva em
menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da Pena
Privativa de Liberdade fixada.
32
Cardoso [2004, p. 96] bem explica a respeito deste tipo
de Pena:
A prestação de serviços à comunidade é um ônus que se
impõe ao condenado como conseqüência da prática da
infração penal. Não pelo emprego nem gera relação
empregatícia; também no pode ser considerada
“trabalhos forçados”, tendo em vista a natureza substitutiva
da prestação de serviços e, principalmente, diante do seu
caráter humanitário (medida descaracterizadora); além do
mais, na execução da pena privativa de liberdade, o
trabalho também é obrigatório para o condenado, e, no
entanto, também, não se confunde com a antiga (e já
banida) pena de “trabalhos forçados”.
Isto posto, nota-se que a prestação de serviços à
comunidade nada mais é do que trabalho gratuito do condenado a
hospitais, escolas, entidades assistenciais etc. O trabalho, geralmente, é
executado em uma hora por dia de condenação, não comprometendo a
jornada de trabalho do condenado.
2.2.2.4 Interdição Temporária de Direitos
A interdição temporária de direitos, constante no artigo
43, inciso V e explicitada no artigo 47, ambos do Código Penal, é a
proibição do exercício da profissão, atividade ou ofício relacionado com
a infração, bem como suspensão da habilitação para dirigir veículos.
Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício
que dependam de habilitação especial, de licença ou
autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir
veículo.
33
IV – proibição de freqüentar determinados lugares.
Segundo Jesus [1999, p. 540]: “Essas penas restritivas de
direitos devem ser individualizadas, procurando o juiz adequá-las ao fato e
às condições do condenado.”.
A interdição temporária de direitos é aplicada na
sentença condenatória.
2.2.2.5 Limitação do Fim de Semana
Enunciada no artigo 43, inciso V, do Código Penal e
explicitado no artigo 48, do mesmo codex. A limitação do fim de semana
é a obrigação de permanecer os fins de semana na casa de albergado
ou outro estabelecimento adequado para palestras educativas.
Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na
obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5
(cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado.
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser
ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas
atividades educativas.
Cardoso [2004, p. 99] comenta que a limitação de fim
de semana, “consiste no recolhimento adequado, pelo tempo de cinco
horas diárias aos sábados e domingos.”.
E, mais, para ao mesmo doutrinador, a limitação de fim
de semana, não seria uma Pena restritiva de direitos e sim uma privação
de liberdade.
Na realidade, tal espécie de sanção não é uma restrição
de direito, mas uma sanção de privação de liberdade a ser
cumprida aos finais de semana, sendo, portanto, uma
verdadeira prisão descontínua, porque o condenado fica
34
privado de liberdade durante o período de sua execução.
[CARDOSO, 2004, p. 99].
Verifica-se que de acordo com o parágrafo único do
artigo 48, do Código Penal, acima descrito, a limitação do fim de semana,
pode-se dizer que tem uma finalidade educativa.
2.2.3 Penas Privativas de Liberdade
Podem ser de reclusão ou detenção, sendo que não
há diferença significativa entre ambas; pois são termos utilizados somente
para determinar os regimes iniciais de cumprimento da Pena.
O artigo 33 e parágrafos, do Código Penal, dispõem a
respeito das Penas privativas de liberdade, vejamos:
Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em
regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado.
§ 1º. Considera-se:
a) regime fechado a execução da Pena em
estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da Pena em colônia
agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da Pena em casa de
albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º. As penas privativas de liberdade deverão ser
executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas
as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá
começar a cumpri-la em Regime Fechado;
35
b) o condenado não reincidente, cuja Pena seja superior a
4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o
princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou
inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la
em regime aberto.
§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da
pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art.
59 deste Código.
§ 4º. O condenado por crime contra a administração
pública terá a progressão de regime do cumprimento da
pena condicionada à reparação do dano que causou, ou
à devolução do produto do ilícito praticado, com os
acréscimos legais.
Leal [1998, p. 324] define a Pena Privativa de
Liberdade, como sendo “a medida de ordem legal, aplicável ao autor de
uma infração penal, consistente na perda de sua liberdade física de
locomoção que se efetiva mediante um internamento em
estabelecimento prisional.”.
Deve-se ressaltar que o regime inicial será
determinado pelo juiz, na sentença condenatória, de acordo com as
regras do artigo 33, parágrafo 2º, do Código Penal.
2.2.3.1 Reclusão
A reclusão, de acordo com o artigo 33, caput, primeira
parte, do Código Penal, pode ser cumprida, inicialmente, em Regime
Fechado, semi-aberto e aberto.
Jesus [1999, p. 523-524], melhor diferencia a Pena de
reclusão da Pena de detenção, quanto ao estabelecimento Penal, no
qual será cumprida a Pena:
36
A reclusão diferencia da detenção não só quanto à
espécie de regime como também em relação ao
estabelecimento Penal de execução (segurança máxima,
média e mínima), à seqüência de execução no concurso
material (CP, art. 69, caput), à incapacidade para o
exercício do pátrio poder10 (art. 92, II), à medida de
segurança (art. 97, caput), à fiança (CPP, art. 323, I) e a
prisão preventiva (CPP, art. 313, I e II).
2.2.3.2 Detenção
Respeitando o disposto na segunda parte, do artigo 33,
caput, do Código Penal, a detenção deve ser cumprida, inicialmente, em
Regime Semi-aberto ou aberto.
Ressalta-se, ainda, que salvo a necessidade de
transferência, a detenção pode ser cumprida no Regime Fechado, de
acordo com o artigo 33, parágrafo 2º, do Código Penal. [Jesus, 1999, p.
523].
2.2.4 Regimes Carcerários
O artigo 33, caput, do Código Penal, enuncia três
espécies de regimes carcerários, quais sejam: Regime Fechado, Regime
Semi-aberto e Regime Aberto.
Ainda, de acordo com o artigo 37 do Código Penal
existe o Regime Especial e de acordo com a Lei 10.792/03, o Regime
Disciplinar Diferenciado.
2.2.4.1 Regime Fechado
Consiste no cumprimento da Pena Privativa de
Liberdade em estabelecimento de segurança máxima ou média.
10 Com o Novo Código Civil de 2002, pátrio poder, agora se denomina poder familiar.
37
O artigo 34 do Código Penal estabelece as regras do
Regime Fechado, quais sejam:
Art. 34. O condenado será submetido, no início do
cumprimento da Pena, a exame criminológico de
classificação para individualização da execução.
§ 1º. O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno
e a isolamento durante o repouso noturno.
§ 2º. O trabalho será em comum dentro do
estabelecimento, na conformidade das aptidões ou
ocupações anteriores do condenado, desde que
compatíveis com a execução da Pena.
§ 3º. O trabalho externo é admissível, no Regime Fechado,
em serviços ou obras públicas.
Mas, as regras do Regime Fechado não estão
presentes, somente, no Código Penal, vêem disciplinadas, também, na Lei
de Execução Penal.
Nucci [2005, p. 294] explica o Regime Fechado:
O regime fechado caracteriza-se pelo cumprimento da
pena em estabelecimento de segurança máxima ou
média (art. 33, § 1º, a, CP), destinando-se a Pena de
reclusão. Estabelece a lei que as penas fixadas em
montante acima de oito anos devem ser iniciadas,
necessariamente, em regime fechado (art. 33, § 2º, a).
Nada impede, no entanto, que o juiz fixe aos condenados
por penas inferiores, igualmente, o mesmo regime inicial,
desde que seja respeitado o processo de individualização
(art. 33, § 3º).
O mesmo doutrinador ainda comenta: “A pena
privativa de liberdade no regime fechado é alternativa viável e útil, não
podendo ser dispensada em grande parte dos casos, especialmente de
crimes violentos, graves e chocantes, pois não há o que se fazer a curto ou
38
médio prazo, com determinados tipos de delinqüentes.”. [NUCCI, 2005, p.
298].
Ainda, o Código Penal estabelece a obrigatoriedade
do início da Pena no Regime Fechado a todos os reincidentes, ainda que
Pena fixada seja inferior a oito anos, em obediência ao artigo 33,
parágrafo 2º, letras b e c, do Código Penal.
2.2.4.2 Regime Semi-aberto
Consiste no cumprimento da Pena nas colônias
agrícolas ou industriais.
As regres do Regime Semi-aberto estão enumeradas
no artigo 35, do Código Penal, são elas:
Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput,
ao condenado que inicie o cumprimento da pena em
regime semi-aberto.
§ 1º. O condenado fica sujeito a trabalho em comum
durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar.
§ 2º. O trabalho externo é admissível, bem como a
freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de
instrução de segundo grau ou superior.
Leal [1998, p. 332] bem explica o Regime Semi-aberto:
“No regime semi-aberto, o condenado cumpre a pena sem ficar
submetido às regras rigorosas do regime penitenciário (isolamento celular).
Nesse regime, não são utilizados mecanismos ou dispositivos ostensivos de
segurança contra a fuga do condenado.”.
Neste tipo de regime o condenado não encontrará
obstáculos materiais para se evadir do local de cumprimento da Pena,
39
visto que esta é cumprida em colônias agrícolas, industriais ou
estabelecimentos similares.
Jesus [1999, p. 524-525] comenta a respeito das regras
do Regime Semi-aberto: “O condenado, no início do cumprimento da
pena, pode também ser submetido a exame criminológico de
classificação para a individualização da execução.”.
E, também, é admissível, no Regime Semi-aberto, o
trabalho externo do condenado e a freqüência em cursos supletivos
profissionalizantes e visitas à família.
2.2.4.3 Regime Aberto
Consiste no cumprimento da Pena na casa de
albergado – local onde o condenado deve se recolher somente durante
o período noturno ou dias de folga, trabalhando normalmente durante o
dia.
Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso
de responsabilidade do condenado.
§ 1º. O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem
vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra
atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o
período noturno e nos dias de folga.
§ 2º. O condenado será transferido do regime aberto, se
praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins
da execução ou se, podendo, não pagar a multa
cumulativamente aplicada.
No regime aberto, segundo Jesus [1999, p. 525], “o
condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar,
freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo
recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.”.
40
Na mesma linha de pensamento Nucci [2005, p. 308]
discorre:
No Brasil, o regime aberto, baseado na autodisciplina e
senso de responsabilidade do condenado, deve ser
cumprido em Casas do Albergado, prédios situados em
centos urbanos, caracterizando-se pela ausência de
obstáculos físicos contra a fuga (arts. 36 CP; 93 a 95, LEP),
contendo lugares apropriados para cursos e palestras.
Poderá haver a transferência do regime aberto, se o
condenado cometer crime doloso, frustrar os fins da execução e não
pagar a multa cumulativamente aplicada (artigo 36, parágrafo 2º do
Código Penal).
2.2.4.4 Regime Especial
O Regime Especial destina-se, tão somente, as
mulheres; porém devem ser observados os deveres e direitos inerentes às
condições pessoais das mulheres, bem como, no que couber.
Art. 37. As mulheres cumprem Pena em
estabelecimento próprio, observando-se os deveres e
direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como,
no que couber, o disposto neste Capítulo.
Leal [1998, p. 336-/337] comenta a respeito da
necessidade do Regime Especial, para que não haja promiscuidade
sexual.
A idéia de um estabelecimento penitenciário de caráter
misto, onde homens e mulheres sejam internados em
comum, é, ainda hoje, inconcebível. A promiscuidade
sexual e, em conseqüência, a própria disciplina prisional
ficariam intoleráveis. Daí a divisão tradicional dos
estabelecimentos prisionais em masculinos e femininos.
Diante disso, a mulher condenada a cumprir pena privativa
41
de liberdade será recolhida a estabelecimento próprio,
separado do masculino, “observando-se os deveres e
direitos inerentes a sua condição pessoal” (art. 37).
Nota-se, então, que é indispensável à prisão especial,
para que não haja um tumulto disciplinar no sistema prisional.
2.2.4.5 Regime Disciplinar Diferenciado
O Regime Disciplinar Diferenciado entrou em vigor no
dia 2 de dezembro de 2003 a Lei 10.792, de 1º de dezembro do mesmo
ano, trazendo alterações substanciais na Lei de Execução Penal (Lei
7.210/84) e no Código de Processo Penal (Decreto-lei 3.689/41).
Na nova redação houve um aprimoramento da
legislação para o combate ao crime organizado e à atuação de grupos e
quadrilhas dentro dos presídios. E, aproveitando a oportunidade de
alteração do capítulo referente ao interrogatório do acusado (Capítulo III
do Título VII do Livro I do CPP), para promover a inserção da possibilidade
de realização desse ato processual no interior de presídios, cuidou o
legislador de melhorar a redação desses dispositivos. Valeu-se, para tanto,
do Projeto de Lei nº. 4.204/01 (interrogatório do acusado e defesa efetiva).
O Regime Disciplinar Diferenciado é modalidade de
sanção disciplinar, consoante o artigo 53, V, da Lei de Execução Penal, e
as hipóteses em que se faz cabível estão regulados no artigo 52 da mesma
lei.
O Regime Disciplinar Diferenciado é caracterizado
pelo seguinte: a) duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição
da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um
sexto da Pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas
semanais de duas pessoas, sem contar crianças, com duração de duas
42
horas; d) direito de saída da cela para banho de sol por duas horas diárias
(art. 52, incisos I a IV, LEP). [NUCCI, 2005, p. 299].
A esse regime serão encaminhados os presos que
praticarem fato previsto como crime doloso. Podem ser incluídos no
mesmo regime os presos, nacionais ou estrangeiros, provisórios ou
condenados, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento Penal ou da sociedade (art. 52, § 1º.), bem como
aqueles que (provisórios ou condenados) estiverem envolvidos ou
participarem de organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, §
2º). [NUCCI, 2005, p. 299-300].
Três são as hipóteses para a inclusão no Regime
Disciplinar Diferenciado:
1) quando o preso provisório ou condenado praticar
fato previsto como crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina
interna do presídio onde se encontre;
2) quando o preso provisório ou condenado
representar alto risco para a ordem e à segurança do estabelecimento
Penal ou da sociedade;
3) quando o preso provisório ou condenado estiver
envolvido com organização criminosa, quadrilha ou bando, bastando
fundada suspeita.
Conforme preceitua Nucci [2005, p. 300], o Regime
Disciplinar Diferenciado somente poderá ser decretado pelo juiz da
Execução Penal, desde que proposto, em requerimento pormenorizado,
pelo diretor do estabelecimento Penal ou por outra autoridade
administrativa, ouvido previamente o membro do Ministério Público e a
defesa (artigo 54 e parágrafos). Embora o juiz tenha o prazo máximo de 15
dias para decidir a respeito, a autoridade administrativa, em caso de
43
urgência, pode isolar o preso preventivamente, por até dez dias,
aguardando a decisão judicial (artigo 60).
Quanto à utilização de detectores de metais, dispõe o
artigo 3º da Lei 10.792/03 que “os estabelecimentos penitenciários
disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter
todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que
exerçam qualquer cargo ou função pública”.
Dessa forma, a segurança nos presídios torna-se mais
severa, devendo todos, de modo igualitário, sujeitar-se às suas normas.
O artigo 4º da mencionada Lei dispõe que os
estabelecimentos Penais, especialmente os que possuírem o Regime
Disciplinar Diferenciado, deverão possuir equipamento bloqueador de
telecomunicação para celulares, rádio-transmissor e outros meios.
Alterou-se o cenário do interrogatório de modo
positivo. O art. 185 do Código de Processo Penal passa a exigir, por
ocasião da realização do interrogatório, a presença do defensor,
constituído ou nomeado, que terá assegurada a oportunidade de
entrevistar-se com seu patrocinado antes da realização do ato.
Ficou expresso, no parágrafo 1º do artigo 185, que “o
interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional
em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a
segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do
ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do
Código de Processo Penal”.
Revogou-se o artigo 194, que previa a presença de
curador para a realização do interrogatório, se o acusado fosse menor de
21 anos, o que somente consolida o entendimento de que, com o novo
Código Civil, estipulando a maioridade aos 18 anos, realmente é
44
dispensável o acompanhamento de curador em qualquer ato do
processo.
Consta, agora, a expressa menção, no artigo 186, que
o acusado tem o direito de permanecer calado, não respondendo
perguntas que lhe forem feitas, bem como que o silêncio não importará
em confissão, nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Dividiu-se o interrogatório, em interrogatório de
qualificação e interrogatório de mérito, valendo, pois, o silêncio no
tocante as Penas ao segundo. É o disposto no artigo 187, caput: “O
interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado
e sobre os fatos”, o que é detalhado nos parágrafos 1º e 2º.
Embora não se tenha aberto a oportunidade para as
partes reperguntarem ao réu, o artigo 188 passa a prever a possibilidade
de, ao término do interrogatório, o juiz indagar das partes presentes se
algum fato restou a ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Acrescentou-se, no artigo 261, o parágrafo único, nos
seguintes termos: “A defesa técnica, quando realizada por defensor
público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação
fundamentada”. Garante-se a efetividade da ampla defesa com especial
relevo ao acusado pobre, que possui defensor público ou dativo. Se o juiz
deve fundamentar suas decisões, bem como o promotor suas
manifestações, nada mais justo que o defensor público seja obrigado a
fazer o mesmo. E o dativo por exercer idêntica função.
Segundo o disposto no parágrafo 1º do artigo 52, o
Regime Disciplinar Diferenciado também poderá abrigar presos provisórios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para
a ordem e a segurança do estabelecimento Penal ou da sociedade. Por
45
fim, dispõe o parágrafo 2º do mesmo dispositivo que estará igualmente
sujeito ao Regime Disciplinar Diferenciado o preso provisório ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou
bando.
A nova Lei, também, mudou os requisitos para a
Progressão de Regime prisional, visto que não existe expressa vedação à
Progressão de Regime prisional durante o tempo de cumprimento do
Regime Disciplinar Diferenciado.
2.2.5 Execução Penal
O artigo 105, da Lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal,
diz respeito ao tempo em que a execução da Pena deve iniciar-se,
vejamos:
Art. 105. Transitado em julgado a sentença que aplicar
pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a
ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de
recolhimento para a execução.
Consoante Mirabete [2004, p. 289]: “A execução
penal, em sentido amplo, é a concretização do mandamento contido na
sentença criminal, ou seja, o conjunto dos atos judiciais ou administrativos
por meio dos quais se faz efetiva a sentença.”.
A execução da Pena é o cumprimento do disposto na
sentença, seja ela condenatória, onde há a imposição de Pena;
absolutória, que pode ser própria ou imprópria, esta quando se impõe
medida de segurança ao inimputável ou terminativa de mérito, a qual
encerra a relação processual julgando o mérito, mas sem ser
condenatória ou absolutória.
46
Mirabete [2004, pp. 289/290] fala com propriedade a
respeito das sentenças acima descritas:
Em relação à sentença condenatória, são executadas as
Pena impostas, é lançado o nome do réu no rol dos
culpados, são cobradas as custas etc. A sentença
absolutória própria comporta a execução em favor do
acusado, com a soltura do réu, cobrança das custas
contra o querelante vencido etc. A sentença terminativa
de mérito (decretação da extinção da punibilidade,
reconhecimento da ausência de condição objetiva de
punibilidade etc.) produz efeitos equiparáveis aos da
sentença absolutória, pelo que sua execução é, em tudo,
semelhante àquela.
A execução da sentença condenatória está prevista
nos artigos 105 a 170, a da sentença absolutória imprópria nos artigos 171
a 179, as terminativas de mérito referentes à anistia ao indulto estão
disciplinadas nos artigos 187 a 193, todos da Lei 7.210/84 – Lei de Execução
Penal. Já, a execução da sentença absolutória própria continua sendo
regida pelos artigos 669, inciso II e 670, do Código de Processo Penal,
respeitando o contido na Lei 5.941/73, a qual modificou aquele.
47
CAPÍTULO 3
O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA EXECUÇÃO PENAL
3.1 O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Antes de abordamos o Princípio da Individualização da
Pena na Execução Penal, falar-se-á, brevemente, a respeito da Execução
Penal, esta regulamentada pela Lei 7.210/84, que em muitos aspectos não
corresponde à prática do sistema prisional brasileiro.
Constituem deveres do condenado, nos termos do
artigo 39 Lei de Execução Penal (LEP): comportamento disciplinado;
obediência ao servidor; respeito aos demais condenados; conduta oposta
a motins e fugas; execução dos trabalhos recebidos; indenização à vítima
e ao Estado; higiene pessoal.
Em caso de desrespeito a esses deveres, o condenado
comete falta, que pode ser leve, média ou grave.
A Lei de Execução Penal, em seu artigo 50, define as
Penas as faltas graves, que são: participar de fuga; participar de motim;
possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade
corporal de outrem; provocar acidente de trabalho; cometer fato definido
como crime.
Cometendo uma falta grave, o preso sofrerá as
conseqüências, que são: perda de remição; regressão volta para o
regime mais rigoroso; aplicação da sanção disciplinar e Pena, se a falta
for a prática de crime.
48
É importante constatar que nem todos os direitos
podem ser suspensos. O direito à integridade física e moral do
condenado, por exemplo, não é passível de suspensão; pois, a suspensão
dos direitos somente se aplica aos direitos de visita, correspondência,
trabalho, recreação.
Com relação ao isolamento, este deve ser realizado na
própria cela ou em local adequado, estando proibidas celas escuras e
alimentação diferenciada. Além disso, o prazo máximo para a sanção de
isolamento é de 30 (trinta) dias. É importante considerar, também, que
mesmo no isolamento, o preso tem direito à comunicação com o
advogado.
Feita esta breve explanação a respeito da Execução
Penal, passaremos a analisar o Princípio da Individualização da Pena na
Execução Penal.
3.1.1 Conceito
Tema representativo do direito humano fundamental,
em que o acusado tem direito a obter uma punição justa e
individualizada.
Nucci [2004, p. 31], diz que “individualizar significa
tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o
que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim, possui
o enfoque de, evitando a estandartização, distinguir algo ou alguém,
dentro de um contexto.”.
Com a Individualização da Pena, o condenado
recebe uma justa e adequada sanção Penal, com relação ou seu perfil e
aos efeitos pendentes sobre o mesmo, tornando-o único e o diferenciando
dos demais infratores, ainda que estes sejam co-autores ou co-réus.
[NUCCI, 2004, p. 31].
49
3.1.2 Fundamentação Constitucional
O Princípio da Individualização da Pena é um princípio
de natureza constitucional, vem disciplinado no artigo 5º, inciso XLVI, da
CRFB/88, o qual assim enuncia:
Art. 5º. (...).
XLVI – a lei regularizará a individualização da pena e
adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
(...).
O Princípio da Individualização da Pena representa
um direito humano fundamental e, concomitantemente, uma garantia
humana fundamental.
3.1.3 Incidência do Princípio da Individualização da Pena
A individualização da Pena possui três momentos
distintos: a fase legislativa, a fase judiciária e a fase executória. Deve-se
respeitar o preceito constitucional em todas as três fases distintas de
incidência do Princípio da Individualização da Pena; como se verá no
tópico seguinte.
50
3.1.3.1 Fase Legislativa
Aqui, cabe ao legislador fixar a Pena mínima e
máxima, para cada dispositivo legal, que considerar necessária e
suficiente para a intimidação do condenado.
Barros [2001, p. 112] ensina que: “Todo processo de
individualização, de adequação da pena ao fato e à pessoa concreta,
está limitado pelos princípios da legalidade, da necessidade e da
proporcionalidade.”.
Quando se fala em legalidade, quer-se dizer que
para a individualização da Pena, é indispensável que esta esteja prevista
em lei, bem como todos os critérios para a sua aplicação e execução.
A proporcionalidade implica na necessidade de
adequar-se à Pena ao fato delituoso cometido; esta proporcionalidade
entre fato e crime constitui um limite de individualização legislativa.
Então, para uma correta e justa individualização da
Pena, na fase legislativa, deve-se obedecer aos princípios acima
mencionados.
3.1.3.2 Fase Judiciária
Nesta fase atua o juiz ou o tribunal, que analisando as
características do caso concreto, aplicará a Pena devida ao condenado
pela prática de determinada infração Penal.
Nucci [2007, p. 950] enuncia que a individualização
judicial é “feita pelo magistrado por ocasião da sentença condenatória,
valendo-se dos vários elementos ofertados pelo Código Penal,
principalmente os arts. 59 a 68.”.
Aqui, Barros [2001, p. 116-117] diz que:
51
A individualização judicial da pena vem limitada pelo
princípio da legalidade e pelo princípio da culpabilidade.
O princípio da legalidade vincula o juiz à lei quanto à
tipicidade do fato e o quantum da pena, enquanto o
princípio da culpabilidade vincula o juiz a determinar a
pena de acordo com a culpabilidade individualizada.
Ressalta que na fase executória, o poder discricionário
do juiz é bastante nítido ao determinar o quantum arbitrado ao
condenado, respeitando os limites estabelecidos pelo legislador. Nesta
fase o magistrado ou o tribunal, também, determina qual será o regime de
cumprimento da Pena Privativa de Liberdade.
3.1.3.3 Fase Executória
O magistrado responsável pela Execução Penal vai
determinar o cumprimento individualizado da Pena aplicada.
Consoante Nucci [2007, p. 950] individualização
executória é:
Aquela que é feita pelo juiz da execução criminal,
promovendo a devida adequação da pena aplicada à
progressão de regime, permitindo que o sentenciado seja
transferido, conforme seu merecimento, de um regime mais
severo ao mais brando, além de lhe proporcionar outros
benefícios, como livramento condicional, bem como o
reconhecimento da remição, (...).
Porém, a Individualização da Pena não é feita,
somente, na sentença condenatória, ou seja, na fase judicial, a fase
executória é um importante estágio da individualização da Pena, uma vez
que é efetivamente executada.
Ressalta que na individualização executória, ainda
que os condenados recebam a mesma Pena, a Progressão de Regime
pode ser diferenciada para cada sentenciado.
52
Sobre essa última fase da Individualização da Pena,
passamos a tratar de forma mais aprofundada.
3.2 INDIVIDUALIZAÇÃO NA EXECUÇÃO PENAL
A Individualização da Pena é matéria de ordem
constitucional no Direito Brasileiro, uma vez que o artigo 5º, inciso XLVI, 1ª
parte, da CRFB/88, é taxativo quando enuncia que: “a lei regulará a
individualização da Pena.”.
O entendimento doutrinário a respeito da
Individualização da Pena, não foge do disposto no artigo acima transcrito.
Mirabete [2004, p. 48] diz que: “Individualizar a Pena,
na execução, consiste em dar a cada preso as oportunidades e os
elementos necessários para lograr sua reinserção social, posto que seja
pessoa, ser distinto.”.
Nota-se que a individualização da Pena na Execução
Penal, deve ocorrer com a classificação dos condenados, para que para
a cada um possa ser destinado programas de execução adequado,
conforme suas condições pessoais.
Passaremos a apresentar tópicos da Execução Penal
que refletem a incidência do Princípio da Individualização da Pena.
3.2.1 Classificação dos Presos
Ao discorrer sobre a classificação dos presos,
necessário se faz citar e estudar os artigos 5º ao 9º, da LEP, pois dizem
respeito ao condenado.
Consoante o artigo 5º, da LEP, a Execução Penal, a
individualização da Pena, não pode ser igual para todos os presos, pois
cada um, por si só, é diferente.
53
Art. 5º. Os condenados serão classificados, segundo os
seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualização da execução penal.
Os artigos 6º e 7º, da LEP, tratam a respeito da
Comissão Técnica de Classificação, a qual é responsável pelo programa
de individualização, execução da Pena a que deve ser submetido o
condenado (art. 6º) e discorrem sobre a composição da comissão.
Ressalta-se que a modificação da Lei de Execução
Penal, trazida pela Lei 10.792/2003, impôs imensa restrição à atuação da
Comissão Técnica de Classificação, onde com a nova redação dada ao
artigo 6º, menciona que a comissão somente servirá para fornecer o
parecer inicial de cumprimento da Pena, não mais auxiliará o juiz durante
a execução.
Art. 6º. A classificação será feita por Comissão Técnica de
Classificação que elaborará o programa individualizado da
pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou
preso provisório.
Art. 7º. A Comissão Técnica de Classificação, existente em
cada estabelecimento, será presidida pelo Diretor e
composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um
psiquiatra, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente
social, quando se tratar de condenado à pena privativa de
liberdade.
Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto
ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do
Serviço Social.
O artigo 8º, da LEP, ao falar do exame criminológico,
não o tornou obrigatório para todos os condenados, neste dispositivo legal
contenta-se o legislador com o “exame de personalidade comum para a
classificação dos criminosos e a individualização da execução da pena.”.
[MIRABETE, 2004, p. 58].
54
No caso de cumprimento da Pena em Regime Aberto
ou a Pena restritiva de direitos, não há a realização do exame especial.
Quando regime de cumprimento de Pena for o semi-aberto, o exame
criminológico ao condenado será facultativo.
Art. 8º. O condenado ao cumprimento de pena privativa
de liberdade, em regime fechado, será submetido a
exame criminológico para a obtenção dos elementos
necessários a uma adequada classificação e com vistas à
individualização da execução.
Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo
poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da
pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.
E, no artigo 9º, da LEP, estão disciplinados os elementos
lícitos para a realização da perícia, para a obtenção de dados que
revelem a personalidade do condenado.
Art. 9º. A comissão, no exame para a obtenção de dados
reveladores da personalidade, observando a ética
profissional e tendo sempre presentes peças ou
informações do processo, poderá:
I – entrevistar pessoas;
II – requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados,
dados e informações a respeito do condenado;
III – realizar outras diligências e exames necessários.
Além de entrevistar, requisitar e realizar, a Comissão
Técnica de Classificação, também, deverá observar o comportamento do
condenado.
3.2.2 Benefícios na Execução Penal
Os benefícios ao condenado, constantes na Lei de
Execução Penal, são os seguintes: Progressão de Regime carcerário,
55
livramento condicional, remição, saída temporária em indulto. Cada qual
será analisado a seguir, separadamente, pois são as maiores expressões
da incidência da Individualização da Pena na fase executória, em razão
da necessidade de o condenado cumprir os requisitos, sejam de ordem
objetiva ou subjetiva, exigidos para os mesmos.
3.2.2.1 Progressão dos Regimes Carcerários
A progressão do regime carcerário dar-se-á, através de
requerimento do Ministério Público, pelo advogado, pelo próprio
condenando/sentenciado ou de oficio pelo juiz.
O artigo 112, da Lei de Execução Penal, estabelece a
Progressão de Regime carcerário:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência pra regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido menos em sexto da Pena no regime anterior e
ostentar comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que
vedam a progressão.
§ 1º. A decisão será sempre motivada e precedida de
manifestação do Ministério Público e do defensor.
Mirabete [2004, p. 387] bem comenta a respeito da
progressão:
Tendo em vista a finalidade da pena, de integração ou
reinserção social, o processo de execução dever ser
dinâmico, sujeito a mutações ditadas pela resposta do
condenado ao tratamento penitenciário. Assim, ao dirigir a
execução para a “forma progressiva”, estabelece o art.
112 a progressão, ou seja, a transferência do condenado
de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso quando
demonstra condições de adaptação ao mais suave. De
outro lado, determina a transferência de regime menos
56
rigoroso para outro mais rigoroso quando condenado
demonstrar inadaptação ao menos severo, pela regressão,
que ocorre nas hipóteses do art. 118 da Lei de Execução
Penal.
Mas, é necessário frisar, que a Progressão de Regime
carcerário deve se dar por etapas, para que o condenado não pule do
Regime Fechado para o regime aberto, sendo obrigatória a passagem do
preso pelo Regime Semi-aberto.
Moraes [2006, p. 187] relata quais sejam os requisitos
objetivos e subjetivos para a ocorrência de progressão nos regimes de
cumprimento da Pena Privativa de Liberdade. São eles: requisito temporal:
cumprimento de no mínimo 1/6 da Pena no regime anterior; mérito do
sentenciado; parecer da comissão técnica de classificação e oitiva do
Ministério Público.
Como a Progressão de Regime carcerário importa na
modificação da forma de execução da Pena, a concessão ou
denegação da Progressão de Regime, ou seja, da transferência para
regime menos rigoroso é medida jurisdicional. Pois, a Progressão de
Regime não é um direito do preso, por ter cumprido parte da Pena no
regime mais rigoroso, depende de seu mérito.
Ressalta-se que a Lei 11.464, de 29 de março de 2007,
dá nova redação ao artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Execução Penal,
que dispõe sobre os crimes hediondos, o tráfico de ilícito de entorpecentes
e drogas afins e de terrorismo, nos termos do inciso XLIII do artigo. 5º da
CRFB/88; enunciando a nova redação que: “a pena por crime previsto
neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado” e não mais
em regime integralmente fechado.
Constatou-se, por fim, que a Progressão de Regime
prisional não constitui direto absoluto do condenado, a legislação deixa
57
ao arbítrio do juiz o exame das condições subjetivas do preso, sendo ela
condicionada à segurança da vida em sociedade.
3.2.2.2 Livramento Condicional
Concessão de liberdade antecipada ao condenado
após o cumprimento de parte da Pena, mediante determinadas
condições fixadas pelo juiz, desde que o condenado preencha certos
requisitos.
O livramento condicional poderá ser concedido mediante
requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de
parente em linha reta, ou por proposta do diretor do
estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho
Penitenciário (art. 712 do CPP). Não há necessidade de o
pedido ser efetuado por procurador judicial. Preenchidos
os requisitos objetivos e subjetivos, o livramento será
concedido pelo juiz da execução (arts. 66, II, e, e 131 da
LEP). Exige-se, porém, obrigatoriamente, um parecer a
respeito da admissibilidade, conveniência e oportunidade
do benefício pelo Conselho Penitenciário. [MIRABETE, 2004,
p. 571].
Bitencourt [2004, p. 356] é mais sucinto ao falar sobre o
livramento condicional: “Pelo livramento condicional o liberado conquista
a liberdade antecipadamente, mas em caráter provisório e sob
condições.”.
A Lei de Execução Penal (Lei 8.072/90), em seu artigo
5º acrescentou ao artigo 83 do Código Penal, os seguintes requisitos
objetivos e subjetivos para a concessão do livramento condicional para
crimes hediondos e equiparados.
São requisitos objetivos: Pena Privativa de Liberdade
igual ou superior a 2 anos. Cumprimento de parte da Pena, 1/3 quando o
condenado for primário e tiver bons antecedentes; ½ para reincidente de
58
maus antecedentes; 2/3 para o condenado por crime hediondo ou
equiparados, se o condenado não for reincidente específico. Reparação
do dano salvo impossibilidade de fazê-lo.
E, os requisitos subjetivos estão assim enumerados:
comportamento satisfatório durante a execução da Pena; bom
desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover a
subsistência mediante trabalho honesto.
Dessa forma, segundo Moraes [2006, p. 82], “o
sentenciado por crime hediondo ou assemelhado deverá, para obter o
livramento condicional, preencher todos os requisitos genéricos do art. 83
do Código Penal e os dois requisitos específicos do art. 5º da Lei nº
8.072/90.”.
Abordaremos, agora, as condições para o livramento
condicional, onde durante o período de prova, o condenado deverá
cumprir determinadas condições previstas no artigo 132 da Lei de
Execução Penal, condições estas que podem ser obrigatórias ou
facultativas.
As condições obrigatórias são as seguintes: obter
ocupação lícita, dentro de prazo razoável; comunicar periodicamente ao
juiz sua ocupação e não mudar de comarca sem autorização.
E, como condições facultativas: não mudar de
residência sem comunicação; recolher-se à habitação em hora certa e
não freqüentar determinados lugares.
Então, segundo Mirabete [2004, p. 579]:
Quando ocorrer a concessão do livramento condicional, o
juiz da execução deve especificar as condições a que fica
subordinado o beneficiário até que se finde o período de
prova (arts. 85, do CP, e 132, da LEP). Entretanto, além
59
daquelas que devem ser impostas expressamente pelo
magistrado, existem as condições legais, que decorrem do
estabelecimento das causas de revogação obrigatórias ou
facultativas.
A duração do período de prova é o tempo em que o
liberado deve cumprir as condições restantes da Pena.
Ainda, segundo o artigo 143, da Lei de Execução
Penal, o livramento condicional poderá ser revogado nos casos de:
condenação por crime anterior ao período de prova; condenação por
crime durante o período de prova e descumprimento sas condições.
Art. 143. A revogação será decretada a requerimento
do Ministério Público, mediante representação do
Conselho Penitenciário, ou, de ofício, pelo juiz, ouvido
o liberado.
Uma vez cumpridas às exigências e se o livramento
condicional não tiver sido revogado até seu final, considera-se extinta a
Pena.
Cabe ressaltar que o livramento condicional é um
direito subjetivo do condenado e não uma faculdade do juiz.
3.2.2.3 Remição
O benefício da remição vem disciplinado no artigo 126
da Lei de Execução Penal, in verbis:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime
fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte
do tempo de execução da pena.
§ 1º. A contagem do tempo para o fim deste artigo será
feita à razão de um dia de pena por três de trabalho.
60
§ 2º. O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por
acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.
§ 3º. A remição será declarada pelo juiz de execução,
ouvido o Ministério Público.
O benefício da remição é um direito do condenado
que consiste na redução do tempo de duração da Pena Privativa de
Liberdade, cumprida em Regime Fechado ou semi-aberto, através de
trabalho prisional realizado pelo condenado.
Nucci [2007, p. 977] conceitua remição como sendo “o
desconto da pena privativa de liberdade, cumprido nos regimes fechado
e semi-aberto, pelo trabalho, na proporção de três dias trabalhados por
um dia de pena (art. 126 da LEP).”.
A remição é obtida por merecimento, não podendo o
condenado ter cometido falta grave, caso isso ocorra, de acordo com
artigo 127, da Lei de Execução Penal, o condenado perderá o direito ao
tempo remido, começando, novamente, o período para a contagem.
Nota-se, então, que através do trabalho do
condenado, sem o cometimento de falta grave por este, dá-se como
cumprida a Pena.
3.2.2.4 Saída Temporária
As saídas do condenado do estabelecimento Penal,
sua autorização, podem ser classificadas como permissão de saída e
saídas temporárias e vêem disciplinadas nos artigos 120 a 125 da Lei de
Execução Penal. Sendo assim, a autorização é gênero e a permissão de
saída e saída temporária são espécies.
Mirabete [2004, p. 504] bem explica a diferença entre
permissões de saída e saídas temporárias, vejamos:
61
As autorizações de saída encontram-se na categoria
normal dos direitos dos presos, mas constituem ora aspectos
de assistência em favor de todos os presidiários, ora etapa
na progressão em favor dos condenados eu satisfaçam a
determinados requisitos e condições. Na primeira hipótese,
estão as permissões de saída, que se funda em razões
humanitárias (...) e na segunda as saídas temporárias,
referentes à progressividade na concessão de maiores
favores para incentivar melhor relacionamento do preso
com o exterior (...).
Os artigos 120 e 121 da Lei de Execução Penal tratam a
respeito das permissões de saídas, vejamos:
Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime
fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão
obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
I – falecimento ou doença grave do cônjuge,
companheira, ascendente, descendente ou irmão;
II – necessidade de tratamento médico (parágrafo único
do art. 14).
Parágrafo único. A permissão de saída será concedida
pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso.
Art. 121. A permanência do preso fora do estabelecimento
terá a duração necessária à finalidade da saída.
Conforme os dispositivos acima citados, os
condenados e os presos provisórios, que estiverem cumprindo a Pena em
Regime Fechado ou semi-aberto, poderão obter permissão, mediante
escolta, para sair do estabelecimento Penal.
Moraes [2006, p. 198] enumera as duas características
básicas para a concessão do benefício da permissão de saída, quais
sejam: “a existência de escolta policial; inexistência de prazo
62
predeterminado, pois a duração será a necessária à finalidade da saída,
conforme expressamente prevê o art. 121 da LEP.”.
Já, os artigos 122 a 125 da Lei de Execução Penal
discorrem sobre as saídas temporárias.
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime
semi-aberto poderão obter autorização para a saída
temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos
seguintes casos:
I – visita à família;
II – freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem
como de instrução do segundo grau superior, na Comarca
do Juízo da Execução;
III – participação em atividades que concorram para o
retorno ao convívio social.
Nucci [2007, p. 976] enumera quais sejam os requisitos
para o condenado obter a concessão da saída temporária:
Quanto à saída temporária, depende de autorização do
juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a
administração penitenciaria, respeitados os seguintes
requisitos: comportamento adequado; cumprimento
mínimo de um sexto da Pena, se o condenado for primário,
e um quarto, se reincidente; compatibilidade do benefício
com os objetivos da pena (art. 123, LEP).
A autorização para a saída do condenado do
estabelecimento Penal, não podem ser superior a 7 (sete) dias, podendo o
condenado ser beneficiado quatro vezes por ano. Entretanto, no caso do
condenado estar freqüentado curso profissionalizante, de segundo grau
ou superior, terá a concessão do benefício pelo tempo necessário para a
conclusão do curso (artigo 124, da Lei de Execução Penal).
63
O artigo 125, da Lei de Execução Penal, estabelece
quando será revogado o benefício da saída temporária, in verbis:
Art. 125. O benefício será automaticamente revogado
quando o condenado praticar fato definido como crime
doloso, for punido por falta grave, desatender às condições
impostas na autorização ou revelar baixo grau de
aproveitamento do curso.
Parágrafo único. A recuperação do direito à saída
temporária dependerá da absolvição no processo Penal,
do cancelamento da punição disciplinar ou da
demonstração do merecimento do condenado.
Observou-se, então, que a permissão de saída e saída
temporária são benefícios distintos, a primeira dizem respeito a razões
humanitárias e a segunda serve para que o preso tenha um melhor
relacionamento com a sociedade.
3.2.2.5 Indulto
Relativo à pessoa do condenado, constitui causa
extintiva de punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso II, do Código
Penal.
O indulto pode ser total, eliminando toda a sanção, ou
parcial, reduzindo ou substituindo a sanção.
Mirabete [p. 784-785, 2004] discorre a respeito do
indulto individual e do indulto coletivo, sendo que ambos podem ser totais
ou parciais.
O indulto individual pode ser total (ou pleno), alcançando
todas as sanções impostas ao condenado, ou parcial (ou
restrito), com redução ou substituição da sanção, caso em
que toma o nome de comutação. A Constituição Federal,
entretanto, refere-se especificamente ao indulto e à
comutação (art. 84, XII) atendendo à distinção formulada
64
na doutrina: no indulto há perdão da Pena; na comutação
dispensa-se o cumprimento de parte da Pena, reduzindo-se
a aplicada, ou substituindo-se por outra menos severa. [p.
784].
Ainda, para o mesmo doutrinador:
O indulto coletivo também pode ser total, com a extinção
das penas, ou parcial, caso em que são diminuídas ou
substituídas as sanções impostas. Na comutação não há,
verdadeiramente, extinção da Pena, mas tão-somente
diminuição do quantum da reprimenda, um
abrandamento da penalidade. [p. 785].
Vale considerar que como o indulto atinge pessoas e
não crimes, as Penas a sanção desaparece, persistindo os demais efeitos
da sentença condenatória, sejam eles penais ou civis, como a inscrição
do condenado no rol dos culpados e a obrigação de indenizar.
Segundo o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição de
1988, são insuscetíveis de graça os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico de ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. A Lei dos
Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) estendeu a proibição acima mencionada
para o indulto.
A autoridade competente para conceder o indulto é o
Presidente da República, mas ele pode delegar essa atribuição ao Ministro
de Estado ou outras autoridades.
3.2.3 Regressão de Regime Carcerário
A possibilidade e as causas de regressão de regime
carcerário vêem disciplinadas no artigo 118, da Lei de Execução Penal, in
verbis:
65
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará
sujeita à forma regressiva, com transferência para qualquer
dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena,
somada ao restante da pena em execução, torne
incabível o regime (art. 111);
§ 1º. O condenado será transferido do regime aberto se,
além das hipóteses referidas nos incisos anteriores,
frustrarem os fins da execução ou não pagar, a multa
cumulativamente imposta.
§ 2º. Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior,
deverá ser ouvido, previamente, o condenado.
Nucci [2007, p. 973] assim discorre sobre a regressão de
regime: “Da mesma maneira que a pena será executada na forma
progressiva, é legalmente admissível que possa ocorrer à regressão, isto é,
a passagem de regime menos severo (aberto ou semi-aberto) ao mais
rigoroso (semi-aberto ou fechado).”.
O mesmo doutrinador ainda disciplina que “o
desrespeito às regras dos regimes mais brandos (semi-aberto e aberto)
pode provocar a transferência a regime mais rigoroso.”. [p. 974].
Nota-se, portanto, que ao condenado é dado o direito
a Progressão de Regime carcerário, viabilizando ao mesmo a possibilidade
de ser livre, por outro lado a regressão de regime é uma maneira de
reprimenda/sanção pela inobservância e/ou desobediência do artigo
acima transcrito.
3.2.4 Revogação do Benefício
66
Quando se fala em revogação do benefício, estamos
fazendo alusão ao livramento condicional; o artigo 140, da Lei de
Execução Penal enuncia sobre a sua revogação.
Art. 140. A revogação do livramento condicional dar-se-á
nas hipóteses previstas nos arts. 86 e 87 do Código Penal.
Parágrafo único. Mantido o livramento condicional, na
hipótese da revogação facultativa, o juiz deverá advertir
ou agravar as condições.
Colhe-se do escólio doutrinário de Mirabete [2004, p.
588]:
Pode o, livramento condicional ser revogado quando o
beneficiário infringir as condições previstas em lei ou fixadas
pelo juiz durante o período de prova, ou seja, quando
ocorrer um dos fatos mencionados na lei durante o prazo
que lhe falta para cumprir a pena a partir da data de sua
liberação. Esses fatos são causas obrigatórias ou
facultativas de revogação do benefício.
No artigo 86 do Código Penal, estão previstas as
causas de revogação obrigatória do livramento condicional, quais sejam:
a condenação à Pena Privativa de Liberdade, em sentença irrecorrível,
por crime praticado durante a vigência do livramento condicional, outra
causa de revogação obrigatória se faz presente quando o crime for
praticado após a liberação do beneficiário. [MIRABETE, 2004, p. 588].
E, a revogação facultativa do livramento condicional
vem disciplinada no artigo 87, do Código Penal; ocorrendo quando o
liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes na
sentença ou quando o beneficiário for condenado, a pena que não seja
privativa de liberdade, por crime ou contravenção.
67
Deve-se ressaltar que para que haja a revogação do
benefício o beneficiário deve ser ouvido, em respeito aos princípios da
ampla defesa e do contraditório.
Desse modo conclui-se a pesquisa observando que a
Individualização da Pena na Execução Penal serve para que o
condenado obtenha uma punição justa e individualizada, uma vez que é
o princípio da Individualização da Pena é um direito humano fundamental
e, conseqüentemente, uma garantia humana fundamental.
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à
luz da legislação e da doutrina, o princípio da individualização das Penas
na Execução Penal, de acordo com os dispositivos legais.
O interesse pelo tema deu-se em razão de sua
diversidade e amplitude e importância; do modo como a individualização
da Pena vem sendo abordada no contexto nacional e, em decorrência
do grande número de infratores.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido
em três capítulos.
No primeiro, abordou-se o surgimento da Execução
Penal, da prisão como Pena e tudo que a ela for inerente. Concluindo que
a prisão como proposta de pena surgiu nos primeiros anos do século XIX,
sendo, então, observados alguns princípios fundamentais, como o
princípio da legalidade dos delitos e das penas, o princípio da
personalidade da responsabilidade criminal e o princípio da
proporcionalidade entre o crime e a pena, princípios esses de garantias
individuais, os quais refletiam, diretamente, na Execução Penal.
No segundo capítulo, procurou-se explicar o como
funciona a Pena criminal no ordenamento jurídico brasileiro, de forma
abrangente e elucidativa, para tanto, pesquisou-se a respeito desse
instituto jurídico no Direito Brasileiro. Verificou-se que a Pena no Direito
Brasileiro tem como funções a busca pela justiça, o respeito ao indivíduo a
intimidação dos infratores.
Ainda, fez-se um estudo sobre as espécies de Pena,
sendo elas, multa, restritivas de direitos e privativas de liberdade, fizeram-se
69
alusão aos regimes carcerários e ao regime disciplinar diferenciado e
discorreu-se, brevemente, sobre a Execução Penal, que nada mais é do
que o disposto na sentença criminal seja condenatória ou absolutória.
E, no terceiro e último capítulo, trabalhou-se a respeito
do Princípio da Individualização da Pena, a luz da Lei de Execução Penal -
LEP, demonstrando as inovações trazidas, por legislações posteriores.
Comprovou-se que mudanças foram efetuadas perante as legislações, e
diversos são os entendimentos doutrinários.
Desse modo conclui-se a pesquisa observando que a
Individualização da Pena na Execução Penal serve para que o
condenado obtenha uma punição justa e individualizada, uma vez que é
o princípio da Individualização da Pena um direito humano fundamental
e, conseqüentemente, uma garantia humana fundamental.
Registra-se que a hipótese básica que norteou o
presente trabalho restou, integralmente, confirmada, já que a
classificação dos condenados é requisito fundamental e indispensável
para demarcar o início da Execução das Penas Privativas de Liberdade.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualização da pena na
execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 256p.
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. v. 1. São
Paulo: Saraiva, 1999.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição
do brasil. V. 3. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2002.
128p.
BECHARA, Fábio Ramazzini. Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva,
2005.
BETIOL, Giuseppe. Direito penal: parte geral. v. III. São Paulo: Revista dos
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e
alternativas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 396p.
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