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ANAIS XII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1226

O PODER CRIADOR DO JUIZ E OS LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE1259

JUDGES’ POWER TO CREATE AND THE LIMITS OF DISCRETION

Ana Gabriela Batista Teles de Sena1260

Resumo

O presente artigo visa analisar quando e se o magistrado faz uso de interpretação extensiva e de sua própria concepção ideológica para formular decisões, caracterizando o ativismo judicial. Fenômeno esse que consiste na interpretação de texto aberto, ou ainda, no uso de lacunas principiológicas de forma, muitas vezes, inadequada. Com isso, no decorrer do trabalho serão explicados a interpretação extensiva da norma, o conceito de ativismo, os limites da interpretação com base no princípio da discricionariedade, as exposições de julgados de Tribunais do ordenamento jurídico brasileiro como forma de trazer os conceitos jurídicos apresentados para a realidade atual, bem como as interpretações doutrinárias a respeito do assunto. Desse modo, observou-se que a interpretação-criativa é utilizada de forma aleatória e muito comum pelos juízes. Portanto, faz-se necessário que o juiz utilize dos limites legais para aplicar os princípios basilares do ordenamento através da interpretação extensiva.

Palavras-chave: Interpretação. Discricionariedade. Ativismo Judicial.

Abstract The purpose of this paper is to analyze when and if judges make use of

extensive interpretation and of their own ideological views to issue decisions, thus

1259 Artigo submetido em 04/04/2016, pareceres de aprovação em 04/05/2016 e 10/05/2016, aprovação comunicada em 17/05/2016.

1260 Graduanda de Direito na Faculdade de Ciências Sociais Univel; e-mail:[email protected].


characterizing legal activism. This phenomenon consists of interpreting an open text or, still, of using gaps in principles, often inadequately. Thus, we explain the extensive interpretation of rules, the concept of activism, limits to interpretation based on the principle of discretion, giving examples of court decisions in the Brazilian legal system as a way of bringing these legal concepts to the current reality, in addition to presenting interpretations on this subject based on legal scholarship. Therefore, we find that creative interpretation is randomly and commonly used by judges. Thus, judges should make use of the legal limits to apply the basic principles of the legal system through extensive interpretation.

KEYWORDS: Interpretation. Discretion. Legal activism.

Sumário

1 Introdução; 2 interpretação do texto normativo; 2.1 Aplicação de princípios constitucionais ; 2.2 Discricionariedade e interpretação; 3 ativismo judicial; 3.1 O ativismo judicial e o fenômeno da judicialização;3.2 Ativismo no brasil ;4 conclusão.

1 IntroduçãoDurante muito tempo, a ideia de “justiça” foi vista como um meio de resolver

conflitos em que o homem o faria de acordo com sua vontade e consciência. Entretanto, com o surgimento do Estado, esta competência foi passada para figuras denominadas de julgadores, ou ainda, juízes, que possuem o devido conhecimento necessário para solucionar conflitos comuns da sociedade.

O poder de decidir algo em face de um problema deriva do princípio da discricionariedade, a qual consiste na escolha de aplicar uma solução dentre várias outras do âmbito jurídico a fim de resolver o caso em discussão.

A competência descrita foi concedida pela Carta Constitucional ao Poder Judiciário, representado pelo juiz, o qual possui o dever de julgar conforme a lei, a qual é formulada pelo Poder Legislativo, e assim aplicá-la a cada caso de acordo com suas particularidades.

Entretanto, o magistrado possui opiniões sobre certos assuntos, bem como decisões “automáticas” para cada situação fática que está sob seus olhos para análise e posterior julgamento. Terá mesmo feito a escolha conforme a lei ou de acordo com suas concepções?

Atualmente, a figura do magistrado não se limita apenas à aplicação da norma jurídica, mas aparece também como criadora do direito de forma que leva sua consciência ao caso a ser resolvido e a confunde com a interpretação jurídica que deveria ser aplicada, trazendo assim uma interpretação pessoal e que, muitas vezes, ultrapassa os limites da discricionariedade de seu poder julgador.


Partindo dessa premissa, o presente artigo busca sanar dúvidas como, quais os limites do poder CRIADOR do juiz, na interpretação do texto legal, perante o caso concreto? Ou, ainda: até que ponto esse poder criador pode ser exercido e considerado “de acordo com a ordem constitucional vigente”?

2 Interpretação do texto normativo

A interpretação da norma faz parte do vocabulário jurídico e é fundamental para que a atividade do jurisdicionado seja realizada de forma a concretizar aquilo que está previsto no texto legal a partir dos incidentes ocorridos e que foram levados aos olhos do poder judiciário.

Entretanto, este tema gera muitas discussões para os doutrinadores jurídicos, uma vez que, a arte da hermenêutica sofre mudanças constantes enquanto a sociedade é moldada. Logo, é necessário fazer algumas considerações sobre a interpretação do texto normativo, a fim de esclarecer os limites da atuação do magistrado.

Para Norberto Bobbio (1995, p. 212), “interpretar significa remontar do signo (signum) à coisa significada (designatum), isto é, compreender o significado do signo, individualizando a coisa por este indicada.”, ou seja, a interpretação poderá seguir duas vertentes, ou ocorrerá pelo signo, literalidade do texto, ou por seu significado, interpretação extraída da própria expressão textual.

A interpretação dogmática passou por diversas teorias e escolas que criaram inúmeras maneiras para sua aplicação, desde a literalidade do texto normativo, até a tentativa de interpretação conforme o sentido para as quais foram criadas pelos legisladores.

Contudo, merece destaque com sua Teoria Pura do Direito o jurista Hans Kelsen, o qual desenvolveu a interpretação que melhor representa o positivismo jurídico contemporâneo cujo intuito somente de alcançar o aplicador da norma ao seu legislador. Com a finalidade de introduzir inovações à aplicação normativa, ditou Kelsen (1987, p. 368-369):

Assim como da Constituição, através da interpretação, não podemos extrair as únicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretação, obter as únicas sentenças corretas. De certo que existe uma diferença entre esses dois casos, mas é uma diferença somente quantitativa, não qualitativa, e consiste apenas em que a vinculação do legislador sob o aspecto material é uma vinculação muito mais reduzida do que a vinculação do juiz, em que aquele que é, relativamente, muito mais livre na criação do Direito do que este. Mas também este último é um criador do Direito e também ele é, nesta função, relativamente livre. (...) Se queremos caracterizar não apenas a interpretação da lei pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas, mas de modo inteiramente geral, a interpretação jurídica realizada pelos órgãos aplicadores do Direito devem dizer: na aplicação do Direito por um


órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva. Com este ato, ou é produzida uma norma de escalão inferior, ou é executado um ato de coerção estatuído na norma jurídica aplicada.

Portanto, em um comportamento pelo qual o direito usual é formado por meio de decisões judiciais, as quais se aproximam mais da conjuntura do que da norma legislativa, sendo, dessa forma, desvinculada da finalidade verdadeira do legislador. O que propicia uma compreensão de que o magistrado cria e se utiliza de fontes secundárias do Direito como se primárias fossem, e assim, passará o juiz a ditar e validar a norma.

Na concepção de Emilio Betti apud Ramos (2010, p. 79), a interpretação realizada no direito implica em um “entender para agir” com a finalidade de adquirir uma posição em frente aos fatos e normas apresentados.

Sendo assim, dita ainda Betti apud Elival Ramos (2010,p. 79), “interpretar não é apenas tornar a conhecer uma objetivação do pensamento completa em si mesma, mas tornar a conhecê-la, para integrá-la e realiza-la nas relações concretas”.

Logo, a interpretação contemporânea compõe-se, principalmente, do dualismo entre a interpretação e a aplicação como fundamentos para uma compreensão do conflito entre o sujeito conhecedor do direito e a norma em si.

O que se percebe atualmente é a reformulação dada pelo magistrado à norma já existente, de forma que haja um conflito entre a interpretação extensiva e a aplicação da norma de forma autônoma. Nas palavras de Elival Ramos (2010, p. 82-3):

O que hoje se constata é que o magistrado, longe de meramente declarar ou reproduzir um direito preexistente, contribuem para sua configuração, entretanto, não de forma livre ou inteiramente desvinculada e sim a partir de um texto a aplicar, cujo teor normativo resulta precisamente da atividade de concretização.

O dualismo interpretação-aplicação vem se inserindo no Direito Constitucional com mais força, deixando assim que as Constituições possuam, não apenas, a função de simples instrumento de elaboração de normas, mas também o exercício da atividade jurídica interpretativa com base em enunciados extensivos.

Isso se dá, principalmente, pela mudança complexa da estrutura das Constituições, as quais deixaram o classicismo, período em que havia um limiar para as funções e desempenhos de cada Poder do Estado, para se tornarem mais rígidas e abordar normas de interpretações mais profundas e com certos valores principiológicos.


Com o advento das Constituições baseadas em princípios surgiu uma postura reforçada do intérprete-aplicador, principalmente dentro das côrtes constitucionais, dando preferência à efetivação dos princípios em detrimento da norma.

Nas palavras de Ramos (2010, p. 88):

Não resta a menor dúvida de que as Constituições principiológicas trazidas pelo constitucionalismo social-democrático e atuadas pelas cortes constitucionais, de um lado, contribuíram para limitar, significativamente, a liberdade de conformação de direito infraconstitucional pelo Poder Legislativo, porém, por outro, acentuaram a criatividade no exercício da jurisdição.

Portanto, conclui-se que a Teoria da interpretação aplicada, principalmente às Constituições, é realizada de forma que se analisam os pressupostos e condições da própria interpretação a partir da aplicação da norma juntamente com os fatos a ela conectados.

Sendo assim, dado o devido destaque ao papel do julgador intérprete-aplicador, percebe-se que houve um afastamento da moralidade jurídica e com isso surgiu uma liberdade para a projeção de decisões fundadas em sua vontade e no poder decisório conferido pelo ordenamento jurídico, transferindo-se assim os limites normativos para um plano axiológico.

2.1 Aplicação de princípios constitucionais

A Constituição contemporânea trouxe em seu texto normas de extensiva incidência definidas como princípios constitucionais, sendo que esses se distinguem daquelas quanto ao seu nível de abstração bem como quanto à natureza qualitativa.

O constitucionalista Robert Alexy apud Ramos (2010, p. 90) explica essa diferença:

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento não apenas depende das possibilidades materiais, mas também, das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas se determina pelos princípios e regras opostos. Ao contrário, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contém determinações no âmbito do fática e juridicamente possível. Isso significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau.

Os princípios e as regras são igualmente classificados como normas, porém, com finalidades distintas. As regras são normas que descrevem fatos específicos e parâmetros para a atuação ou omissão do indivíduo, devendo ser obedecida


quando ocorrer o que nela estiver previsto. O princípio, por sua vez, trata de normas indeterminadas cuja aplicação dependerá das circunstâncias e possibilidades legais.

Dada a diferenciação entre normas e princípios, vale lembrar que a Constituição é primariamente um grupo de regras condensado por princípios de forma que se projetam harmoniosamente sobre as normas infraconstitucionais com a finalidade de aprimorar a aplicação do direito.

Juntamente com o constitucionalismo, faz-se necessário observar que a permeabilidade das normas-princípios leva à iniciativa extrema dos aplicadores do direito, já que possuem a função jurisdicional.

Ao ver de Ramos (2010, p. 92) a:

técnica da ponderação de princípios constitui um modo de conferir racionalidade e fundamentação às decisões dos órgãos incumbidos de concretizar a normatividade constitucional, que de outro modo, seriam levados ao puro subjetivismo decisionista.

Sendo assim, a aplicação ponderada de princípios nas decisões judiciais, conduzida por um conjunto de valores previstos na norma maior, não levaria necessariamente a uma reformulação da norma, nem à discricionariedade do aplicador, pelo contrário, implicaria em uma interpretação adequada ao caso.

Portanto, a aplicação dos princípios constitucionais como critério de tomada de decisões do juiz tem se demonstrado condescendente e enseja espaço para a interferência do judiciário em outros poderes, bem como em decisões baseadas em convicções pessoais a margem da lei.

2.2 Discricionariedade e interpretação

Para tratar sobre a discricionariedade do julgador faz-se mister adentrar no direito administrativo e entender o conceito de discricionário, diferenciando-o do vinculado, em abordagem quanto aos limites dos agentes da Administração Pública, dando preferência ao magistrado.

Sendo assim, destaca-se que a Administração Pública brasileira encontra sua origem e respaldo na Constituição Federal, a qual além de prever suas principais funções trouxe também os princípios que se tornam, conforme a atuação de cada agente, limitadores para cada um.

Dentre os agentes públicos que atuam em nome da Administração, têm aqueles que exercem suas atividades como representantes dos poderes já mencionados anteriormente, como por exemplo, o juiz, que aparece na função de Estado-julgador de conflitos.


Entretanto, independentemente da pessoa que atua em nome do Estado, essa deverá seguir os limites previstos no ordenamento jurídico, principalmente na Constituição Federal.

Esta atuação limita-se em dois poderes de suma importância para a conservação do Estado democrático de Direito e dos seus princípios, o poder vinculado e o poder discricionário.

Neste sentido afirma Gasparini (2005) apud Pinesso (2012):

[...] os atos administrativos praticados conforme o único comportamento que a lei prescreve à Administração Pública. A lei prescreve, em princípio, se, quando e como deve a Administração Pública agir ou decidir. A vontade da lei só estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à Administração Pública qualquer outro. [...] Assim, Vinculação ou atribuição vinculada é a atuação da administração pública em que a lei não lhe permite qualquer margem de liberdade para decidir ou agir diante de uma situação concreta.

Ao atentar para o princípio da discricionariedade, o juiz, na figura do Estado-julgador, observa a verdadeira finalidade da aplicação final da norma baseada nos princípios. Assim, atinge o propósito do julgamento de forma que a norma seja benéfica à coletividade.

Nesta perspectiva, a discricionariedade do juiz está intimamente concatenada com as lacunas da norma, em que o órgão julgador guia-se “por sua própria perspectiva de qual seria a solução justa para o caso” (Ramos, 2010, p. 125) ao invés de utilizar-se dos critérios da conveniência e oportunidade.

Entretanto, cabe aqui ressaltar que nem toda atividade jurisdicional desenvolvida de um conceito indeterminado corresponde ao exercício do poder discricionário, apenas aquela em que a posição do juiz se baseia em seu ponto de vista para proferir a decisão.

Sendo assim, Elival Ramos (2010, p. 127) conclui que:

Finalmente, a conveniência e oportunidade que orientam a movimentação discricionária da Administração, não servem de elemento norteador à prática da discricionariedade judicial, porquanto, o juiz, mesmo nos casos difíceis, deve sempre buscar a solução mais satisfatória à paz e à ordem social, em correlação com as diretivas éticas da sociedade em que vive, ao contrário do administrador, voltado, diretamente, à consecução de objetivos materiais, ordenados em consonância com os planos de governo.

Portanto, a discricionariedade praticada pelo órgão judicial encontra-se limitada pelas previsões normativas que norteiam o andamento das atividades judiciais


levando o magistrado à discrição de modo que possa harmonizar o sistema sem que extravase as balizas normativas.

3 Ativismo judicial

Para introduzir este tema, é preciso ressaltar que não se pode igualar a função jurisdicional, exercida pelo juiz, com a função executada pelo legislativo, uma vez que o principal objetivo funcional do judiciário é a resolução de lides e conflitos através da aplicação, muitas vezes interpretada, das normas, essas produzidas pelo poder legislativo.

Mesmo que o magistrado tenha que resolver o litígio com fulcro em textos normativos vazios e com conceitos amplos, ou ainda, com base em legislação inexistente, não é o seu papel o de legislador, sendo que possui o dever de explicar seus pareceres, o que ocorre por meio da interpretação.

Portanto, nas palavras de Ramos (2010, p. 116): “o ativismo judicial, em noção preliminar, reporta-se a uma disfunção no exercício jurisdicional, em detrimento, notadamente, da função legislativa.”.

Para clarear melhor a “invasão” funcional do judiciário em prejuízo ao legislativo é válido que se esclareça a verdadeira função jurisdicional conferida pela Constituição. Neste sentido, de acordo com Cintra, Pellegrini e Dinamarco (1966, p. 129) a jurisdição “expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo”.

Ademais, para Jorge de Miranda apud Ramos (2010, p. 117-118):

“na função jurisdicional define-se o Direito (juris dicto) em concreto, perante situações da vida (litígios entre particulares, entre entidades públicas e entre particulares e entidades públicas, e aplicações de sanções), e em abstrato, na apreciação da constitucionalidade e da legalidade de normas jurídicas”

A interpretação utilizada para aplicação da jurisdição ensejou a concretização legislativa, sendo assim, para Elival Ramos (2010, p. 119):

As decisões judiciais, portanto, são, como já foi visto, necessariamente criativas e inovadoras, não apenas porque geram a denominada norma de decisão (ponto culminante do processo de concretização normativa), mas, principalmente, porque esta não se limita a reproduzir o que está nos textos paramétricos, os quais são desdobrados, adaptados e, porque não quer dizer, enriquecidos para poderem disciplinar adequadamente a situação fática que provocou a atuação da jurisdição.


Portanto, é perceptível que o ativismo é mais presente nos Estados cujas Constituições demonstram um teor democrático e defendem a harmonia entre os poderes estatais, conforme aduz Elival Ramos (2010, p.120):

nos Estados democráticos a subversão dos limites impostos à criatividade da jurisprudência, com o esmaecimento de sua feição executória, implica a deterioração do exercício da função jurisdicional, cuja função é inafastável sob a vigência do Estado de Direito, afetando-se, inexoravelmente as demais funções estatais, máxime a legiferante, o que, por seu turno, configura gravíssima agressão ao princípio da separação dos Poderes.

Por conseguinte, o julgador que se demonstra ativista possui uma presença mais acentuada quanto à concretização dos princípios e normas, principalmente constitucionais, e também quanto à invasão funcional dos outros poderes.

O posicionamento ativista do julgador pode ser encontrado, atualmente, em várias decisões nos Tribunais, tanto brasileiros como em outros países, tal como na visão de Luis Roberto Barroso (2009, p.6):

A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; a imposição de condutas ou de abstenção ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

O ativismo judicial é conceituado, anui Ramos (2010, p. 129), como

o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

José Afonso da Silva (2013)1261 conceitua:

O ativismo judicial se caracteriza por um modo pró-ativo de interpretação constitucional pelo Poder Judiciário, de modo que, não raro, os magistrados, na solução de controvérsias, vão além do caso concreto em julgamento e criam novas construções constitucionais.

Assim, está claro que o julgador ativista ultrapassa os limites legais da jurisdição e utiliza-se da interpretação criativa para aplicar o Direito de forma que fere o princípio da separação dos poderes presente na Constituição.

1261 Conselho Federal da OAB. José Afonso da Silva aborda Ativismo Judicial em seminário da OAB. Jun/2013.


3.1 O ativismo judicial e o fenômeno da judicialização

Percebe-se que atualmente o poder judiciário tem utilizado de sua liberdade, não apenas para aplicar o direito ao caso concreto, mas também para interpretar e recriar normas legais a fim de justificar problemas, ocorrendo assim o fenômeno da judicialização ou do ativismo judicial.

Vale aqui, diferenciar ambos, de modo que, há uma linha tênue entre eles que poderá levar a conclusões equivocadas de cada um. Para Luís Roberto Barroso (2009), a judicialização “significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo [...].”, ou seja, a

judicialização ocorre por uma necessidade de julgamento pelo poder judiciário quando há omissão de norma para o caso analisado. Já o ativismo judicial, trata-se de um fenômeno em que o julgador estende a norma já existente para que ela se encaixe ao caso:

Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modelo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e seu alcance. Normalmente ele se instala em situações de retratação do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais. (BARROSO, 2009, p. 03)

Lênio Streck questiona a segurança jurídica que deveria ser garantida com os julgamentos, mas que são relevadas pelo julgamento conforme a vontade da figura do juiz: “Que segurança tem o jurisdicionado quando sabe que a decisão é dada conforme a consciência individual do decisor?” (STRECK, 2014).

Ainda, na visão de Streck (2013) os dois fenômenos distinguem-se conforme a problemática envolvida:

Enquanto a judicialização é um problema de (in)competência para a prática de determinado ato (políticas públicas, por exemplo), o ativismo é um problema de comportamento, em que o juiz substitui os juízos políticos e morais pelos seus, a partir de sua subjetividade (chamo a isso de decisões solipsistas).

Entende-se por solipsista aquele que assimila o caso por meio de sua própria consciência e, deste modo, confunde sua realidade com o processo sujeito à sua decisão.

A análise de cada autor para o tema abordado leva à conclusão de que a judicialização é inevitável perante a falta de norma que regule o caso concreto discutido, desde que dentro dos parâmetros da Constituição Federal.


A professora Luciana Chemim (2014) faz uma análise dessa importante “liberdade”:

Há que se ressaltar que a própria jurisdição constitucional provoca o órgão judicial no sentido de atuar não mais como aplicador da norma, mas como criador de mecanismos que efetivem os direitos e garantias muitas vezes ignoradas pelos demais poderes.

Há os que defendem o instituto do ativismo judicial com o argumento de que o livre convencimento do juiz deve derivar de sua “criatividade”, e apenas assim poderá alcançar o fim último da norma legal.

3.2 Ativismo no brasil

O fenômeno do ativismo judicial esteve presente nos julgados e nas principais decisões dos Tribunais brasileiros, não apenas dos Tribunais de segunda instância, mas também nos Superiores, como será demonstrado no decorrer deste capítulo.

Para concretizar toda a discussão trazida no corpo do presente trabalho é preciso apresentar decisões que, descaradamente, demonstraram-se resolvidas, ou não, pela consciência do juiz ou desembargador ou Ministro que as proferiu.

Cita-se a ementa de um julgado ocorrido em 2008 pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em que o julgador ditou utilizar de sua própria consciência para resolver o caso:

CONTRATO BANCÁRIO. Ação revisional. Prova pericial determinada pelo juízo. Alegada desnecessidade pelo Banco. Demonstração, entretanto, da existência de matéria a ser decidida perfeitamente suscetível da prova técnica. Supremacia, ademais, do livre convencimento (poder discricionário do Juiz). Recurso improvido.”A norma legal propicia ao juiz* nessas hipóteses, meios para completar sua convicção e, assim, decidir com tranqüilidade de consciência, realizando o ideal do verdadeiro juiz, que não é apenas o de decidir, mas sim o de decidir bem, dando a correta solução da causa em face dos fatos e do direito.” (TJ-SP - AI: 7256094200 SP, Relator: Gilberto dos Santos, Data de Julgamento: 31/07/2008, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/08/2008) (grifo nosso).

O acórdão emitido também pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais em 2000, trazido como um dos exemplos de Streck (2013, p. 27), deixa claro que a consciência é de grande influência nas decisões jurisdicionais:

Ao Juiz, como destinatário da prova, e só a ele, cabe, diante de sua consciência, para proferir decisão, determinar a realização de nova perícia, ainda que, formalmente à primeira vista, seja o laudo anterior conclusivo e aparentemente idôneo. (grifo nosso)


Outro exemplo do ativismo que deve ser posto é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual, em julgamento de um recurso especial, o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros deixou bem claro a posição criativa-ativista, voto este citado por Streck (2013, p. 24-5):

Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto eu for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. (...) Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. (grifo nosso)

As decisões expostas acima só confirmam tudo aquilo que foi argumentado e comprovam que a imparcialidade julgadora é algo difícil de ser alcançada. Sendo assim, esclarece Streck (2013, p. 25): “o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja”.

Outra decisão que se encaixa no tema proposto foi a proferida pelo Juiz substituto do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios na ação penal nº 2013.01.1.076604-6, em que na sentença está clara a convicção do juiz conforme seus entendimentos e livre interpretação, veja:

Fundamentos da sentença: Estão presentes a materialidade e autoria dos fatos narrados na denúncia. Analisando os autos da prisão em flagrante, verifico que as testemunhas ELY DOS SANTOS PINHEIRO NETO e RODRIGO NERES DA SILVA RODRIGUES, ambos agentes de atividade penitenciária, afirmaram que no dia, hora e local indicados na denúncia obtiveram denúncia que uma grande quantidade de droga chegaria ao estabelecimento penal com o objetivo de difusão ilícita. Diante dessa notícia, os agentes abordaram o acusado MARCUS VINICIUS PEREIRA BORGES e este, diante da ameaça dos agentes penitenciários de que seria levado ao IML diante da suspeita de ter drogas dentro de seu corpo, voluntariamente prontificou-se a expeli-las, por meio de provocação de vômito. Os agentes apreenderam a droga, conforme o auto (fls. 17) e encaminharam o acusado à 30ª DP, onde lá, de acordo com o auto, exerceu seu direito ao silencio. Em Juízo, o acusado afirmou que transportava a droga no interior de seu estômago, que pretendia entregá-la a um amigo que se encontrava preso no estabelecimento penal e que no momento da abordagem provocou o vômito e expeliu as trouxinhas de maconha, o que confirma os depoimentos e apreensão constantes do auto de prisão em flagrante. A testemunha ELY DOS SANTOS PINHEIRO NETO, em juízo, confirmou seu depoimento prestado perante a autoridade policial. Por fim, constatou-se que a substância transportada pelo acusado é conhecida como THC, conforme o laudo definitivo (fls. 102/104). A conduta praticada pelo acusado, com efeito, parece se adequar àquela descrita no art. 33, caput, cc art. 40, da lei 11343/06. Contudo, no meu entender, há inconstitucionalidade e ilegalidade nos atos administrativos que tratam da matéria. (Processo : 2013.01.1.076604-6 Classe : Ação Penal - Procedimento Ordinário) (grifo nosso)


Decisões como estas são proferidas todos os dias, o que aciona um alarme para o verdadeiro uso da função jurisdicional. Entretanto, para alguns doutrinadores o ativismo surgiu como uma concretização de direitos que a época da formação do texto normativo não se faziam presentes na sociedade.

José Afonso da Silva (2013) interpreta o fenômeno nessa linha de pensamento, veja:

O ativismo judicial é uma forma de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva.

Para ilustrar melhor esta interpretação “construtiva” (Afonso da Silva, 2012) tem-se o recente julgamento do STJ quanto à extensão da interpretação da palavra “família” no direito civil brasileiro, a qual, em 2002, data em que o Código Civil foi publicado e passou a ter vigência no ordenamento jurídico, considerava o instituto familiar para fins de casamento apenas homem e mulher.

Atualmente, novas formas de família surgiram e, com isso, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, portanto, a legislação pátria precisou ser reinterpretada para que pudesse ser aplicada de forma benéfica a todos. Veja a ementa da decisão do STJ para o caso:

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA AQUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃOIMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃOPRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ EDA ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direitoinfraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluçãodo direito privado, vigorante a fase histórica daconstitucionalização do direito civil, não é possível ao STJanalisar as celeumas que lhe aportam “de costas” para a ConstituiçãoFederal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direitodesatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o SuperiorTribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direitoinfraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação quenão seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civilde 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todosignificado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública eduradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase dodireito de família e, consequentemente, do casamento, baseada naadoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjosmultifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleodoméstico chamado “família”, recebendo todos eles a “especialproteção do Estado”. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve umarecepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempré-considerado como via única para a constituição de família e, porvezes,


um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios daigualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepçãoconstitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com osdiplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque pluraistambém são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, odestinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a “especial proteção do Estado”, e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea comum ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo “democraticamente” decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contra majoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita deum Estado que somente é “democrático” formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido.


(STJ - REsp: 1183378 RS 2010/0036663-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 25/10/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012)1262

A decisão proferida utilizou-se do princípio da igualdade formal e da dignidade da pessoa humana, pilares da Constituição Federal e do ordenamento jurídico brasileiro, veja:

7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea comum ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.(REsp 1183378, STJ, 2012)

Cognoscível é o tratamento que deve ser dado àqueles que são “diferentes” aos olhos da sociedade e, perante a Carta Magna, esses também são sujeitos de direito, conforme seu artigo 3º, inciso IV, que expõe os objetivos da República Federativa do Brasil:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades

sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,

cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (Constituição Federal, 1988, artigo 3º) (grifo nosso)

Justifica ainda sua decisão na lacuna que existe na norma civil, por não prever a vedação ao casamento homoafetivo, e utiliza dos princípios fundamentais para conceder este direito de forma igualitária:

8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. (REsp 1183378, STJ, 2012)

Portanto, a interpretação extensiva, realizada nas normas que regulamentam o casamento e a união entre indivíduos na sociedade brasileira, foi utilizada com o

1262 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1183378. Brasília. 2012.


propósito de acompanhar a evolução social, ao passo que a norma se tornou omissa com o transcorrer do tempo em que foi editada.

Outro exemplo da interpretação extensiva promissora para o desenvolvimento social foi o caso recente (2012) decidido pelo Supremo Tribunal Federal sobre o aborto do feto anencefálico, veja a ementa da decisão:

FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. (STF - ADPF: 54 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 09/04/2012, Data de Publicação: DJe-071 DIVULG 11/04/2012 PUBLIC 12/04/2012).

A principal argumentação utilizada para a aprovação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 (ADPF 54) foi a de que a saúde da mulher está em risco em face de uma gravidez da qual nascerá uma criança que não possui condições físicas para sobreviver fora do ventre, uma vez que, por possuir anencefalia, já “nasce” com morte cerebral.

O requerimento realizado pela parte autora foi de que a gestante, ao identificar que seu feto possui má formação cerebral, pudesse ter a liberdade de submeter-se ao procedimento adequado, sendo esse a interrupção e antecipação terapêutica da gravidez.

O Relator do caso, Ministro Marco Aurélio, definiu anencefalia como:

a anencefalia é má-formação que causa defeito no fechamento do tubo neural no processo da gestação, o que faz com que o feto não apresente os hemisférios cerebrais e o córtex, e fique apenas com resíduo do tronco encefálico. Em razão disso, não há o desenvolvimento das funções cerebrais superiores do sistema nervoso central: consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Apenas presentes as funções de controle parcial da respiração, funções vasomotoras e a medula espinhal. Com este quadro, fatal a anencefalia em 100% dos casos. E ainda que haja sobrevida por alguns instantes (em 65% dos casos a morte ocorre dentro do útero), a morte é certa e o quadro, irreversível; (ADPF 54, STF, 2012)

Sobre o argumento de que a saúde da gestante estava em risco maior do que a vida do feto, visto que a doença congênita da anencefalia impede que esse sobreviva de forma extrauterina, o que dificultaria a vida da mãe de forma psicológica, estava claro para os Ministros da Suprema Corte que a interrupção precipitada nesses casos seria a melhor solução para posterior recuperação da figura materna.

Logo, tangível é a forma com que os Tribunais têm decidido além do texto legal, com base em princípios ou em sua própria consciência, de forma que as interpretações


feitas de modo criativo auxiliem para a concretização de direitos do mesmo modo que podem ultrapassar limites de execução, demonstrando equívocos quanto às decisões.

4 Conclusão

Com a redemocratização trazida pela Constituição Federal de 1988, a função jurisdicional, atribuída ao poder judiciário, passou a ser procurado pelos cidadãos com a finalidade de que pudessem solucionar os diversos conflitos causados entre. Por estar mais próximo do cidadão, o Judiciário brasileiro precisou aplicar a norma aos mais diversos casos a fim de manter o bem comum.

Entretanto, a figura do magistrado não se limita apenas à aplicação da norma jurídica, mas aparece, também, como criador do direito de forma que leva sua consciência ao caso a ser resolvido e a confunde com a interpretação jurídica que deveria ser aplicada, ou ainda, eleva sua criatividade para casos em que haja lacunas legais com a finalidade de proferir uma decisão justa e igualitária aos olhos da Carta Magna e de seus princípios.

Tal interpretação, com algumas ressalvas, merece destaque positivo na aplicação do Direito, pois é com ela que alguns direitos implícitos são concretizados e aplicados de forma justa e igualitária.

Contudo, a forma exacerbada de aplicação das normas jurídicas implica em um fenômeno muito estudado dentro da hermenêutica jurídica denominado de ativismo judicial. Tal fenômeno consiste na interpretação, muitas vezes de forma inadequada, sobre dispositivos legais e constitucionais para a tentativa de aplicação de princípios em lacunas da lei.

Esse fenômeno, como foi demonstrado no decorrer deste trabalho, na maioria dos casos, traz uma grande insegurança jurídica, pelo fato de que as decisões serão imprevisíveis, como é o caso do ministro do STJ que afirmou a necessidade de sua convicção ideológica para o julgamento “correto”. É necessário destacar, também, que a função de juiz é aplicar a lei ao caso concreto e não legislar. Para ausência de uma norma regulamentadora, outras medidas podem e devem ser usadas, não sendo uma delas a criação por meio do judiciário.

Entretanto, há decisões que acompanham a evolução da sociedade, e por isso, são frutos do papel de um poder judiciário que procura dar efetividade aos direitos e garantias fundamentais previstos pela Contituição Federal de 1988 e faz jus ao Estado Democrático de Direito, como é o caso da jurisprudência do STF que concedeu a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Portanto, a forma extensiva com que o magistrado aplica o texto legal deve ser pautada na racionalidade, de modo que a interpretação pessoal não interfira em suas decisões e, assim, garanta a segurança jurídica, sem que ultrapasse os limites de suas funções.


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