O monitoramento pelos provedores

Walter Aranha Capanema

www.waltercapanema.com.br / [email protected]

O monitoramento das atividades

do usuário pelo provedor

Walter Capanema

Introdução:

Embora o Brasil tenha criado uma importante legislação que proteja e

garanta os direitos do consumidor (Lei 8.078/90), é sabido que a

modernização, especialmente a popularização da internet, criou novas

situações jurídicas, que não poderiam ter sido previstas pelo legislador.

Merece destaque a atuação dos provedores de internet, no sentido de

monitorarem as atividades dos seus usuários, restringindo e controlando o

acesso a determinados serviços e até mesmo a velocidade da conexão,

através do procedimento denominado traffic shaping.

Além disso, foi noticiado pela Revista Época que uma empresa britânica

criou para um provedor brasileiro um programa chamado “Navegador”, que

seria utilizado para rastrear remotamente as atividades e preferências do

usuário1.

1 ÉPOCA. Um espião em seu computador. Disponível em:

<http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,ERT145587-15224-145587-3934,00.html>. Acesso

em: 6 jul. 2010. A parceria entre a Oi e a Phorm está sob análise do Conselho Administrativo de Defesa

Econômica – CADE, sob o fundamento de que se admitira a violação da privacidade do usuário. DUARTE,

Patrícia; ROSA, Bruno. Parceria entre Oi e Phorm na mira do Cade e da Justiça por causa de ferramenta

que identifica preferência de usuários. Disponível em:



Pretende-se, nesse artigo, analisar a legalidade da atuação dessas

empresas e apontar quais dispositivos legais foram violados, levando-se em

conta duas premissas:

Que a Constituição Federal protege a privacidade;

Que o Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado para

proteger o consumidor na Internet.

I. O direito à privacidade:

A Constituição Federal, que é a nossa lei máxima, e que não pode ser

contrariada por qualquer outra, estabelece, em seu art. 5º, X, a proteção da

privacidade e da intimidade do indivíduo:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização

pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

A doutrina costuma diferenciar entre privacidade – que trata do

relacionamento pessoal em geral, das relações comerciais e profissionais que

o indivíduo não quer tornar públicas e a intimidade – concernente às relações

afetivas e íntimas. Nota-se que ambos estão protegidos pelo supracitado artigo.

Todavia, esse direito à privacidade não é absoluto, e a própria

Constituição o excepciona em alguns casos, como, por exemplo, para

<http://oglobo.globo.com/economia/mat/2010/06/07/parceria-entre-oi-phorm-na-mira-do-cade-da-

justica-por-causa-de-ferramenta-que-identifica-preferencia-de-usuarios-916810763.asp>. Acesso em: 6

jul. 2010.



interceptação telefônica e de dados, para constar em inquérito policial ou em

ação penal, conforme determina o art. 5º, XII2.

Havendo a violação desse preceito, é conferido ao lesado o direito de

propor ação judicial de indenização por danos morais e/ou materiais contra o

autor do ato danoso, observando-se as normas do Código Civil sobre

responsabilização (arts. 927 e seguintes).

II. O Código de Defesa do Consumidor (CDC):

A Lei 8.078/90 será aplicável sempre que se tiver uma relação jurídica

em que forem partes um consumidor, conceituado como a “toda pessoa física

ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”

(art. 2º) e um fornecedor, que é “toda pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que

desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de

produtos ou prestação de serviços” (art. 3º).

Adotou-se a idéia de que se deveria conferir mais direitos ao consumidor

em relação à empresa fornecedora, pois é a parte com menos conhecimento

2 O procedimento da interceptação telefônica está previsto na Lei 9.296/96.



tecnológico e, muitas vezes, se encontra em estado de hipossuficiência

econômica e jurídica.

Estão proibidas, por exemplo, práticas e métodos comerciais desleais ou

coercitivos (art. 6º, IV) e a criação de bancos de dados em a ciência do

consumidor (art. 43, §2º).

Ressalte-se que a relação do usuário com o seu provedor de acesso á

Internet sofre incidência, sem sombra de dúvida, das normas do Código de

Defesa do Consumidor, conforme já pacificado pela jurisprudência3.

III.Das condutas de traffic shaping e de monitoramento:

a) traffic shaping:

É comum a prática, pelos provedores brasileiros, do denominado traffic

shaping, que consiste no controle da velocidade da conexão, especialmente de

3 Nesse sentido, o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: “APELAÇÃO

CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET.

UTILIZAÇAÕ DE PROVEDOR NÃO CADASTRADO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO

CONSUMIDOR. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE SERVIÇO ESSENCIAL. DANO

MORAL COMPROVADO. O demandante contratou os serviços da ré, os quais consistiam em

internet discada através de provedor. Nestes termos, a prestadora do serviço deveria ter

demonstrado que prestou ao autor todas as informações necessárias para utilização do

serviço. Ou seja, competia ao demandado demonstrar que o demandante foi cientificado dos

provedores conveniados, principalmente diante da inversão do ônus da prova deferida. A

situação em concreto é capaz de impor a indenização moral em razão de seu aspecto punitivo,

como forma de melhoria e adequação dos serviços que presta a empresa ré, além de se tratar

de serviço essencial à vida moderna” (Processo nº 0007647-29.2009.8.19.0001 - Des.

Ferdinaldo do Nascimento - Julgamento: 01/06/2010 - Décima Nona Câmara Cível.



banda larga, através da proibição e limitação de acesso a determinados

serviços.

Não é por outra razão que o usuário, ao tentar baixar um determinado

programa pelo protocolo Bittorrent, consegue apenas uma baixa velocidade,

apesar da sua conexão ser rápida e de existirem muitos outros usuários

compartilhando o arquivo baixado (seeders).

Essa conduta é claramente ilegal, pois viola o próprio contrato pactuado

entre o usuário e o provedor. Se a conexão contratada possibilita ao usuário se

conectar a 30 kbps, não pode a empresa limitar ou proibir esse acesso.

Impede, assim, que o usuário utilize o serviço com plena liberdade.

Além disso, há a violação da privacidade do usuário, pois, para realizar o

traffic shaping, o provedor necessita analisar os pacotes de dados emitidos

pelo computador do usuário, o que exige, dos usuários de Bittorrent, a

criptografia desses pacotes para a obtenção de uma conexão rápida.

b) o monitoramento de dados:

O monitoramento de dados do usuário pelo provedor, seja remotamente,

ou pela instalação de um programa spyware no computador do usuário (o que

costuma ser feito sem aviso), configura um ilícito civil, em clara violação ao

disposto no art. 5º, X, CF.

Ainda que o fundamento apresentado seja o de “conhecer melhor o seu

consumidor e as suas preferências”, essa conduta é ilegal e extremamente



lesiva, pois permite que os dados pessoais, comerciais e bancários de um

indivíduo sejam indevidamente devassados pelo provedor.

Tendo em vista que esse ato de monitoramento constitui em captação

da comunicação de dados realizada entre o usuário e outros computadores,

poderá essa conduta constituir o crime de interceptação ilegal de dados,

previsto no art. 10 da Lei 9.296/96 e punido com a pena de reclusão, de dois a

quatro anos, e multa:

“Constitui crime realizar interceptação de comunicações

telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar

segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com

objetivos não autorizados em lei”.

Dessa forma, se verificado pelo usuário a prática de monitoramento pelo

seu provedor de serviços, poderá se dirigir a uma delegacia de polícia e

realizar um boletim ou registro de ocorrência.

Conclusão:

A atuação dos provedores não pode se pautar em condutas abusivas e

que, em muitos casos, constituem crimes graves. Cabe à sociedade e os

órgãos públicos competentes atuar em conjunto para denunciar e buscar a

punição desses infratores.

O monitoramento pelos provedores

Documents

Transcript of O monitoramento pelos provedores