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O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO E SEUS REFLEXOS NA INCLUSO DOS REPRESENTANTES

DAS PESSOAS JURDICAS COMO COOBRIGADOS NA EXECUO FISCAL*

THE CONSTITUTIONAL MODEL OF THE ADMINISTRATIVE TAX PROCESS AND ITS IMPACT ON THE INCLUSION OF REPRESENTATIVES

OF CORPORATIONS AS CO-OBLIGORS IN TAX ENFORCEMENT

Henrique Machado Rodrigues de Azevedo Felipe Lobato de Carvalho Mitre

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo analisar o processo administrativo tributrio e seus reflexos da responsabilidade tributria pessoal dos representantes das pessoas jurdicas, mormente no que se refere incluso de seus nomes na Certido de Dvida Ativa, na condio de coobrigados pelo crdito tributrio apurado pelo Fisco. Referido estudo dar-se- no segundo as noes hermenuticas inerentes ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, com enfoque no modelo constitucional de processo e levando-se em considerao a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que consolidou o entendimento no sentido de que, na hiptese de coobrigados previamente includos na CDA, o direcionamento da execuo fiscal para qualquer um deles independe de comprovao, por parte do Fisco, dos requisitos do art. 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional.

PALAVRAS-CHAVES: ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. DIREITO TRIBUTRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA.

ABSTRACT

The present article has for objective to analyze the administrative process on tax issues and their consequences of the personal tax liability of the representatives of corporations, especially as regards the inclusion of their names in the Tax Debt Certificate (CDA), in the condition of co-obligors of tax credit established by the Treasury. Related study will develop according to the hermeneutic rules inherits of paradigm of the Law and Constitutional Democracy, with approach in the constitutional model of process and taking in consideration the jurisprudence of the Brazilian Superior Court (STJ) that consolidates the understanding that in the case of co-obligors previously included in the CDA, the focus of tax enforcement for any of them independent of proof, by the Treasury, of the requirements set in the article 135, item III, of the National Tax Code.

* Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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KEYWORDS: LAW AND CONSTITUTIONAL DEMOCRACY. TAX LAW. ADMINISTRATIVE TAX PROCESS. PERSONAL TAX LIABILITY.

1. INTRODUO

A responsabilidade tributria de terceiros, mormente dos scios e representantes legais do contribuinte, tema recorrente tanto no debate doutrinrio, como no mbito dos Tribunais, com destaque para os recentes julgamentos ocorridos no Superior Tribunal de Justia que, como ser abordado no presente trabalho, acirraram sobremaneira as discusses a respeito da matria.

Muito embora o Cdigo Tributrio Nacional estabelea as normas gerais sobre a responsabilidade dos representantes das pessoas jurdicas, seguindo justamente determinao constitucional (art. 146, inciso III, "b", CR/88), a questo ainda bastante controvertida, eis que se inicia no com a cobrana judicial do dbito, mas desde sua prpria constituio, atravs do indispensvel processo administrativo tributrio.

Entretanto, at mesmo em razo do grande nmero de feitos executivos fiscais e da diversidade de entes tributantes com competncia constitucionalmente determinada, a divergncia de interpretao e aplicao do instituto da responsabilidade tributria acaba implicando em imprecises tcnicas e, consequentemente, em afrontas diretas ao texto constitucional.

Tendo em vista esse quadro e tendo como base as pretenses dos aplicadores do direito no contexto do paradigma democrtico, o presente trabalho abordar o Processo Administrativo Tributrio, segundo o modelo condizente com as garantias previstas na Constituio, com nfase em seus reflexos na responsabilidade tributria dos representantes das pessoas jurdicas e, principalmente, na incluso de seus nomes na Certido de Dvida Ativa (CDA), na qualidade de coobrigados pelo crdito tributrio at ento apurado pelo Fisco.

A proposta ora apresentada visa analisar o problema desde o nascedouro da obrigao tributria at a sua exigncia pela via judicial atravs da Execuo Fiscal, isso sob a tica de um processo "constitucionalizado", inerente compreenso atual da dogmtica processual.

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Nesse sentido, a partir de um modelo constitucional de processo e, consequentemente, de processo administrativo tributrio, com inarredvel observncia aos princpios consagrados na Carta Magna, analisar-se- a responsabilidade tributria dos representantes das pessoas jurdicas, em decorrncia, principalmente, da aplicao do artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional, bem como as conseqncias na formao do ttulo executivo extrajudicial (CDA) e no desenvolver de todo feito executivo fiscal.

2. O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO

Com o advento da Constituio Federal de 1988, o processo deixa sua concepo de mero instrumento e passa a ser reconhecido como garantia fundamental.

Em leitura ao artigo 5, LIV e LV da Constituio da Repblica, notria a recepo destacada ao processo, sendo perceptvel a relevncia do tratamento que lhe foi conferido, tornando-se o meio democraticamente legitimador do direito.

Portanto, o processo, embasado na garantia fundamental do devido processo legal e composto de outras garantias constitucionais, dentre as quais se destacam o contraditrio, a ampla defesa, a isonomia e a fundamentao das decises, o meio idneo para efetivao dos direitos fundamentais previstos na Constituio.

Sobre o processo e a Constituio, inevitvel em razo de sua a importncia, os autores Hctor Fix-Zamudio[1], talo Andolina e Giuseppe Vignera[2], e no Brasil, destacadamente, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, com a proposta de um modelo geral constitucional do processo.

Como esclarece o mestre ptrio: "O processo constitucional no apenas um direito instrumental, mas uma metodologia de garantia dos direitos fundamentais"[3].

Fato que aps as contribuies dos citados autores no mais possvel defender a noo de que apenas o direito material deveria estar em consonncia com o Texto

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Maior. No contexto atual, o prprio processo, para efetivamente cumprir os ditames da Constituio, deve encampar os princpios ali consagrados. E tal modelo de processo constitucional abrange, por conseqncia, no apenas o processo judicial, mas tambm o processo legislativo e o processo administrativo, seja tributrio ou no[4].

A prpria Carta Magna expressamente conferiu ao processo administrativo os princpios que o ilustre professor Baracho considerou como basilares para o ora defendido modelo constitucional de processo, quer dizer, a garantia do contraditrio e da ampla defesa, "com os meios a ela inerentes" (art. 5, inciso LV, CR/88). Portanto, possvel afirmar que a observncia princpios como a ampla defesa, o contraditrio, a isonomia e a motivao inerente a qualquer processo, administrativo ou judicial.

Especificamente sobre o processo administrativo tributrio, mesmo com algumas ressalvas chamada "funo judicante", mister citar o entendimento de Ldia Maria Lopes Rodrigues Ribas:

Ao elevar para a Constituio o processo administrativo, equiparando-o ao judicial para obedincia aos princpios processuais maiores da ampla defesa e do contraditrio, a razoabilidade e os mis que garantam a celeridade na tramitao, o Constituinte deu ao processo administrativo tributrio status de funo judicante, cuja valorizao inegavelmente o coloca como meio de acesso ordem jurdica justa.[5]

No mesmo sentido so as consideraes de James Marins em obra especfica sobre o Direito Processual Tributrio:

O rol das garantias individuais abaixo nominadas (sob a forma de princpios do processo administrativo) representa, em seu conjunto, verdadeira conditio sine qua non da validade constitucional do processo administrativo tributrio brasileiro, justamente por encontrarem radicao constitucional no art. 5, incisos LIII, LIV e LV, da CF/88: a) direito de impugnao administrativa pretenso fiscal (art. 5, LIV); direito autoridade julgadora competente (art. 5, LIII); direito ao contraditrio (art. 5, LV); d) direito cognio formal e material ampla (art. 5, LV); e) direito produo de provas (art. 5, LV); direito a recurso hierrquico (art. 5, LV).[6]

Cabe ressaltar que as concepes ora defendidas tm por base, alm do prprio texto expresso da Constituio, todo o caminhar evolutivo do Estado de Direito, at o contexto atual. Nesse percurso, percebeu-se que toda construo sobre os direitos individuais realizada no modelo liberal foi um avano fundamental, mas seu simples

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reconhecimento formal no garantiu a autonomia privada dos cidados. Ademais, tornou-se possvel compreender que a materializao de direitos sociais pretendida pelo Estado Social, por si s, tambm no garantiu a liberdade e a democracia pretendidas pelas sociedades plurais da modernidade.

Os paradigmas jurdicos que antecedem o do Estado Democrtico de Direito simplesmente buscaram valorizar a pretenso de um bem-estar dos cidados que se apresentavam, ora como cidados-proprietrios, num primeiro estgio, ora como cidados-clientes do Estado, no segundo, mas em nenhum momento pretenderam inseri-los como atores efetivos nos processos de tomadas de decises.

Na atualidade, o que se pretende justamente unificar os avanos ocorridos em cada um dos paradigmas anteriores, atravs do reconhecimento, pelo Estado, das autonomias pblica e privada dos cidados. Em outras palavras, busca-se a legitimidade do Direito atravs de procedimentos