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ATUALIZAÇÃO EM 15.02.2010

PROFESSOR: VALDINEI CORDEIRO COIMBRA Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo ICAT/UNIDF

Coordenador do www.conteudojuridico.com.br Delegado de Polícia Civil do Distrito Federal

Ex-analista judiciário do TJDF Ex-agente de polícia civil do DF

Ex-agente penitenciário do DF Ex-policial militar do DF

[email protected]

BRASÍLIA 2010

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SUMÁRIO

UNIDADE I – TEORIA DA PENA - AS SANÇÕES PENAIS ............................................... 8 A pena ..................................................................................................................................................... 8 Finalidade da pena: ............................................................................................................................. 9 Características da pena .................................................................................................................... 10 Prisão perpétua e Tribunal Penal Internacional ........................................................................ 11 Classificação das Penas .................................................................................................................. 12 Sistemas Penitenciários: ................................................................................................................. 13

Filadélfico ........................................................................................................................................................... 13 Auburniano ........................................................................................................................................................ 13 Progressivo ........................................................................................................................................................ 13

UNIDADE II – PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE ....................................................... 13 Reclusão ............................................................................................................................................... 15 Detenção .............................................................................................................................................. 15 Regimes de cumprimento de pena ............................................................................................... 16

Pena de reclusão .............................................................................................................................................. 16 Pena de detenção............................................................................................................................................. 20 Prisão simples ................................................................................................................................................... 20

Quadro sinótico dos regimes prisionais ..................................................................................... 20 Progressão de regime ...................................................................................................................... 21 Regressão de regime ........................................................................................................................ 23 Permissão de Saída ........................................................................................................................... 24 Saída Temporária ............................................................................................................................... 24 Regime Especial ................................................................................................................................. 25 Regime disciplinar diferenciado .................................................................................................... 25 Direitos dos condenados (Art. 38 do CP e Art. 40/43 da LEP) .............................................. 26 Deveres dos condenados (Art. 39 da LEP) ................................................................................. 28 Trabalho do preso .............................................................................................................................. 28

Do Trabalho Interno ......................................................................................................................................... 29 Do Trabalho Externo ........................................................................................................................................ 30

Remição ................................................................................................................................................ 30 Detração ............................................................................................................................................... 33

UNIDADE III – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ........................................................ 35 Classificação das penas restritivas de direitos ......................................................................... 41 Requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos41 Prestação pecuniária ........................................................................................................................ 43 Perda de bens e valores ................................................................................................................... 44

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Prestação de serviços à comunidade ou entidade pública .................................................... 45 Interdição temporária de direitos (art. 47 do CP): ..................................................................... 46

I. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: ....... 47 II. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do Poder Público: ..................................................................................................... 47 III. Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo ............................................................. 47 IV. Proibição de freqüentar determinados lugares: ..................................................................................... 48

Limitação de fim de semana ........................................................................................................... 48

UNIDADE IV – PENA DE MULTA .......................................................................................... 52 Conceito ............................................................................................................................................... 52 Características da pena de multa: ................................................................................................. 52 Cominação e aplicação da pena de multa ................................................................................... 53 Pagamento da multa ......................................................................................................................... 53 A conversão da pena de multa ....................................................................................................... 54 Procedimento para execução: ........................................................................................................ 55 Suspensão da execução da multa ................................................................................................. 55

UNIDADE V - APLICAÇÃO DA PENA .................................................................................. 56 Circunstâncias do crime .................................................................................................................. 59 Circunstâncias judiciais ................................................................................................................... 60 Circunstâncias agravantes .............................................................................................................. 62 Reincidência ........................................................................................................................................ 64 Agravante no concurso de agentes .............................................................................................. 68 Circunstâncias atenuantes .............................................................................................................. 69 Circunstâncias atenuantes inominadas ...................................................................................... 70 Causas de aumento e diminuição da pena ................................................................................. 70 Qualificadoras ..................................................................................................................................... 70 Fixação da pena privativa de liberdade. ...................................................................................... 71 Fixação da pena de multa ................................................................................................................ 73 Exemplo de dosimetria de pena privativa de liberdade e multa ........................................... 74

UNIDADE VI – CONCURSO DE CRIMES ............................................................................. 79 Sistemas de aplicação da pena ...................................................................................................... 80 Concurso material ou real ............................................................................................................... 80 Concurso formal ou ideal ................................................................................................................ 81 Multas no concurso de crimes ....................................................................................................... 86 Erro na execução ............................................................................................................................... 87 Resultado diverso do pretendido .................................................................................................. 89 Limite das penas ................................................................................................................................ 89

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UNIDADE VII – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS ............................. 90 Conceito ............................................................................................................................................... 95 Natureza jurídica ................................................................................................................................ 95 Requisitos ............................................................................................................................................ 96 Espécies de sursis ............................................................................................................................ 97 Condições impostas no sursis....................................................................................................... 98 Período de prova ................................................................................................................................ 98 Revogação e cassação obrigatória ............................................................................................... 99 Revogação facultativa .................................................................................................................... 100 Prorrogação do período de prova ............................................................................................... 100 Extinção da pena .............................................................................................................................. 101

UNIDADE VIII – LIVRAMENTO CONDICIONAL ............................................................... 102 Conceito ............................................................................................................................................. 102 Natureza Jurídica ............................................................................................................................. 102 Requisitos para concessão ........................................................................................................... 103 Requisitos procedimentais para concessão ............................................................................ 105 Condições do livramento ............................................................................................................... 105 Carta de livramento ......................................................................................................................... 106 Cerimônia do livramento ................................................................................................................ 106 Caderneta do livramento ................................................................................................................ 106 Revogação do livramento .............................................................................................................. 106 Orgãos fiscalizadores das condições impostas...................................................................... 107 Suspensão do livramento .............................................................................................................. 108 Prorrogação e extinção. ................................................................................................................. 108

UNIDADE IX – EFEITOS DA CONDENAÇÃO ................................................................... 109 Efeitos secundários de natureza penal da condenação ........................................................ 111 Efeitos secundários de natureza extrapenal ............................................................................ 111 Efeitos extrapenais genéricos da condenação ........................................................................ 111 Efeitos extrapenais específicos da condenação ..................................................................... 113

UNIDADE X – REABILITAÇÃO ............................................................................................ 116 Efeitos da reabilitação .................................................................................................................... 117 Revogação da reabilitação ............................................................................................................ 118

UNIDADE XI – MEDIDAS DE SEGURANÇA ..................................................................... 118 Conceito ............................................................................................................................................. 118 Princípios aplicáveis ....................................................................................................................... 119

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Espécies de Medidas de Segurança ........................................................................................... 122 Início da execução ........................................................................................................................... 123 Prescrição e Medida de Segurança ............................................................................................. 123

UNIDADE XII – AÇÃO PENAL .............................................................................................. 127 Ação penal pública incondicionada ............................................................................................ 128 Ação penal pública condicionada ............................................................................................... 128 Ação penal privada .......................................................................................................................... 130 Ação penal privada exclusiva ....................................................................................................... 131 Ação penal privada personalíssima ............................................................................................ 131 Ação penal privada subsidiária da pública ............................................................................... 132 Ação penal no crime complexo .................................................................................................... 132

UNIDADE XIII – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE .............................................................. 138 Morte do agente (Art. 107, inc. I do CP) ..................................................................................... 140 Anistia ................................................................................................................................................. 141 Graça e indulto ................................................................................................................................. 142 Abolitio criminis ............................................................................................................................... 143 Decadência ........................................................................................................................................ 143 Perempção ......................................................................................................................................... 144 Renúncia ............................................................................................................................................ 145 Perdão do ofendido ......................................................................................................................... 146 Retratação do agente ...................................................................................................................... 146 Perdão judicial .................................................................................................................................. 147 Perdão Judicial na Lei 9.807/99 .................................................................................................... 148

UNIDADE XIV – PRESCRIÇÃO ............................................................................................ 154 Conceito ............................................................................................................................................. 154 Natureza Jurídica ............................................................................................................................. 154 Diferença entre prescrição e decadência .................................................................................. 155 Crimes imprescritíveis .................................................................................................................... 155 Cálculo do prazo prescricional .................................................................................................... 155 Inicio do prazo da prescrição punitiva ....................................................................................... 156 Subespécies de prescrição da pretensão punitiva ................................................................. 157

a) Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ..................................................................... 157 b) Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente à sentença condenatória .. 158 c) Prescrição da pretensão punitiva retroativa ................................................................................... 158 d) Prescrição da pretensão punitiva antecipada, projetada, perspectiva ou virtual ...................... 159

Prescrição da pretensão executória ........................................................................................... 161 Diferença entre a PPP superveniente e PP Executória .......................................................... 161

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Causas suspensivas da prescrição ............................................................................................ 161 Causas interruptivas ....................................................................................................................... 163 Recurso da acusação ..................................................................................................................... 164 Condenação em segunda instância ............................................................................................ 165 Prescrição e perdão judicial ......................................................................................................... 165 Prescrição e legislação especial ................................................................................................. 166 Prescrição e pena de multa ........................................................................................................... 166 Prescrição e medida de segurança ............................................................................................. 167 Prescrição e medida socioeducativa (Lei n° 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente) ..................................................................................................................................... 168 Outras causas de extinção de punibilidade ............................................................................. 169

Bibliografia consultada ......................................................................................................... 179

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UNIDADE I – TEORIA DA PENA - AS SANÇÕES PENAIS

"... as pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere e não é verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não" (CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal)

O direito penal comporta dois tipos de sanção: a pena (privativa de liberdade,

restritiva de direitos e multa) e a medida de segurança (detentiva e restritiva). Inicialmente trataremos da pena e posteriormente, na unidade XI, da medida de segurança.

A pena

A pena, preceito secundário da norma penal1, “é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”.2

Segundo Rogério Greco, “a primeira pena a ser aplicada na história da humanidade ocorreu ainda no paraíso, quando, após ser induzida pela serpente, Eva, além de comer do fruto proibido, fez também com que Adão o comesse, razão pela qual, além de serem aplicadas outras sanções, foram expulsos do jardim do Éden”.

(negritei)

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2) Vingança Divina – Com a Igreja Católica surgiu o Direito Canônico (a partir do séc. XII), vindo a idéia de humanizar e espiritualizar as penas, incorporando o espírito cristão, mas mesmo assim as penas continuavam cruéis, inclusive punia-se qualquer homicídio com pena de morte que era executada por meio da forca, fogueira,

A doutrina divide o estudo da pena em três fases:

1) Vingança Privada – em que predominava sentimento de vingança. Naquela época destacavam-se o TALIÃO (olho por olho dente por dente) e a COMPOSIÇÃO (onde ofensor, se tivesse condições, comprava a impunidade junto ao ofendido ou seus representantes, com dinheiro, gado, armas e etc). O Talião e a Composição foram contemplados no Código de Hammurabi (1.780 a.C.), considerado um dos mais antigos ordenamentos legislativos do mundo.

1 Luiz Flávio Gomes, assim explica: “Sempre que a norma venha a disciplinar algum aspecto do ius puniendi, será de Direito penal. Ela pode ser primária ou secundária. Norma primária é a que cuida do âmbito do proibido (quais condutas são proibidas, quais são determinadas); norma secundária é a que norteia o castigo (a sanção)”. Confira: GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal, ciência do Direito Penal e poder punitivo estatal. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 927, 16 jan. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7823>. Acesso em: 16 jan. 2006. 2 CAPEZ, Fernando e BONFIM, Edilson Mougenout. Direito penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 632. 3 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral, 3ª ed. Editora Impetus, Rio de Janeiro – 2003. pag. 536

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afogamento, estrangulação, arrastamento, arrancamento das vísceras, enterramento em vida, esquartejamento e outras formas de torturas que levasse a morte. Para o Direito Canônico, o crime era um pecado contra as leis humanas e divinas. Teve grande influência no surgimento das prisões modernas.

No séc. XVIII (iluminismo), Cesare Beccaria, influenciado pelo movimento filosófico-humanitário que tem o traço marcante de Voltaire, Rousseau e Montesquieu escreveu a obra DOS DELITOS E DAS PENAS (1764). Foi a resposta contra a crueldade das penas e da vingança institucional em nome do Estado (mas que tinha o condão de preservar a autoridade do soberano), que vigia desde o Direito Canônico, a partir do século XII. Naquela época da história, puniam-se as pessoas acusadas de heresia ou que questionassem os dogmas religiosos então vigentes, havendo, pois, uma imagem turvada do papel punitivo do Estado. Com Beccaria esboçou-se a demarcação dos limites entre a Justiça Divina e a Justiça Humana, entre os pecados e os delitos e proclamou-se a utilidade social da pena, retirando-lhe o caráter de vingança, estabelecendo uma proporcionalidade entre a pena e o crime.

3) Vingança Pública - o Estado chama para si a responsabilidade de definir quais as condutas constituiriam crimes e suas respectivas sanções, estabelecendo, assim, o caráter preventivo, retributivo e ressocializador do Direito Penal.

A punição, em termos de proporção, sempre ultrapassava a gravidade do crime cometido. Na França, em nome da vingança pública, tem-se como exemplo, o suplício suportado por Damiens, condenado em 1757, conforme citado por Michel Foucault, em sua obra vigiar e punir.4

Daí pra frente as penas vão sendo humanizadas. Alguns países abolindo, outros restringindo a pena de morte, eliminando-se, em grande parte, as penas corporais, torturas, suplícios, trabalhos forçados, etc., sendo que a atual ideologia é recuperar, educar, resocializar ou reformar o condenado.

Três são as finalidades da pena::

:

[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com o fogo de enxofre e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.

a) Retribuição (mal justo pelo mal injusto): impõe-se ao descumpridor da norma penal um gravame de privação de bem jurídico (pena privativa de liberdade, restritivas de direito ou multa);

b) Prevenção (especial e geral): prevenção especial, por servir como exemplo ao apenado, e geral, por servir de intimidação aos que cogitarem praticar conduta similar, evitando, dessa forma, a prática de crimes;

4 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da violência nas prisões. Tradução de Lígia M. Ponde Vassallo. Petrópolis: Vozes, 1987. p. 11.

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c) Readaptação Social (regeneração ou ressocialização): esta é uma característica muito importante da pena – corrigir o caráter do delinqüente, para que no egresso não volte a delinqüir.

Três teorias:

• Teoria absoluta ou da retribuição: a pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico, seria ainda o velho espírito da vingança. Os principais defensores dessa teoria foram Immanuel Kant e Hegel.

• Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime. É geral porque intimida a sociedade a delinqüir (defendida por Bentham, Beccaria, Fuerbach, entre outros). A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação social do criminoso, como meio de impedi-lo de voltar a delinqüir (defendida pelo alemão Von Liszt);

• Teoria mista, eclética, intermediária, conciliatória ou unificadora da pena: agrega os pontos das duas teorias anteriores, a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática de crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (defendida pelo alemão Merkel).

Características da pena:

• Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em medidas provisórias, regulamento ou ato normativo infralegal (princípio da reserva legal - CP, art. 1° e CF. Art. 5°, XXXIX – não há pena sem prévia cominação legal). O princípio da legalidade traz as seguintes garantias: lex scripta (lei escrita); lex populi (lei aprovada pelo parlamento); lex certa (lei taxativa, inclusive quanto à pena); lex clara (inteligível, compreensível); lex proporcionalis (pena proporcional à gravidade do delito); lex stricta (lei penal deve ser interpretada restritivamente); lex praevia (vigência anterior ao fato criminoso);

• Irretroatividade: a lei penal nova, inclusive no que diz respeito à pena, não pode retroagir para prejudicar o réu. (CF, Art. 5°, XL);

• Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF. Art. 5°, XLV). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.

• Individualização: a imposição e o cumprimento da pena deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, Art. 5°, XLVI). Na verdade a individualização da pena se dá em três momentos: na cominação, quando da aplicação e na execução.

• Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por ex., o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório.

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• Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime praticado (CF, art. 5°, XLVI e XLVII). Quanto maior a gravidade do delito, maior a pena e vice-versa. “A todo crime deve ser aplicada a pena correspondente. Isso era sustentado por Beccaria, em 1764, no seu livro Dos delitos e das penas”5. O princípio da proporcionalidade das penas deve ser observado não só pelo legislador, quando tipifica as condutas criminosas, mas também pelo Judiciário, quando da individualização da pena e pelo Juiz das Execuções Penais, na fase executória da pena imposta em uma sentença irrecorrível.6

• Necessidade e suficiência: o juiz aplicará a pena conforme seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Quando desnecessária a pena pode deixar de ser aplicada (ex.: o perdão judicial). Se houver previsão de aplicação de duas penas alternativamente para o delito, deve o juiz aplicar a que seja suficiente (ex.: pena privativa de liberdade ou multa; pena de reclusão ou detenção).

• Humanidade: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, inc. III da CF). Nenhuma pena deve ser cumprida de forma desumana. No Brasil não são admitidas as penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), perpétuas, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5°, XLVII).

• Art. 5.º, XLVIII: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”;

• Art. 5.º, XLIX: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”; • Art. 5.º, L: “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam

permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”; • Art. 5.º, LXXV: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como

o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Prisão perpétua e Tribunal Penal Internacional:

O Brasil não prevê a aplicação da prisão perpétua (veda), entretanto ratificou o tratado internacional denominado ESTATUTO DE ROMA, se submetendo às regras do Tribunal Penal Internacional, que prevê a aplicação de pena de prisão perpétua (art. 77, §1, “a”), levando-se em consideração o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado.

O Tribunal Penal Internacional (TPI) é um Tribunal permanente criado pelo Estatuto de Roma em 17 de julho de 1998, por ocasião da Conferência Diplomática das Nações Unidas (A/CONF.183/9 - 1998), com jurisdição para julgar genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade e de agressão, e cuja sede se encontra em Haia, na Holanda. A criação deste Tribunal se deu em face do resultado de um longo processo que teve início com a criação dos Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e Tóquio, e mais recentemente, dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc para a ex-Yugoslávia e Ruanda.

O Brasil assinou a referida convenção em 07 de fevereiro de 2000, ratificando-a em 20/06/02, tendo o Estatuto sido promulgado pelo Presidente da

5 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Culpabilidade e Teoria da pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 65. 6 Confira: QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 2 ed. rev. aum. – São Paulo: Saraiva, 2005. p.36

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República, através do Decreto n°4.388 de 25/09/02, publicado no DOU de 26 de setembro de 2002.7

O Brasil não pode se recusar a entregar um brasileiro ao Tribunal Penal Internacional, sob a alegação de que a sua Constituição interna proíbe a prisão perpétua (CF, art. 5º, XLVII, b), porque o âmbito de aplicação dessas normas se circunscreve ao território nacional, pois não teria lógica o Brasil submeter-se a uma jurisdição internacional querendo impor a ela seu ordenamento interno. Se cada país subscritor fizesse ressalvas próprias de suas normas, tradição e cultura, o tratado internacional perderia seu caráter de universalidade. Convém notar que o art. 77, I, do Estatuto de Roma não autoriza a pena de morte, sendo sua pena mais grave a prisão perpétua.

A Constituição Federal, com a redação da EC/45/2004, em seu art. 5º, § 4º

dispõe: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

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Classificação das Penas

1) Doutrinária: capitais (eliminam a vida), Corporais ou aflitivas (que

agridem a integridade física do condenado, açoites, mutilações, etc), infamantes (que atinge a honra), privativas de liberdade (que agridem a liberdade de locomoção), restritivas de liberdade (impõem qualquer restrição à liberdade do condenado), pecuniárias (atacam o patrimônio do condenado) e privativas e restritivas de direitos (restringe ou priva qualquer direito do condenado).

2) A Constituição prevê (art. 5°, XLVI) a pena de privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. No Art. 5º, XLII, proíbe as penas de morte (exceto em caso de guerra declarada), de caráter perpetuo, trabalhos forçados, de banimento e as cruéis.

STF: PENA DE MORTE / EXTRADIÇÃO: “O ordenamento positivo brasileiro, nas hipóteses em que se delineia a possibilidade de imposição do supplicium extremum, impede a entrega do extraditando ao Estado requerente, a menos que este, previamente, assuma o compromisso formal de comutar, em pena privativa de liberdade, a pena de morte, ressalvadas, quanto a esta, as situações em que a lei brasileira — fundada na Constituição Federal — permitir a sua aplicação, caso em que se tornará dispensável a exigência de comutação.” (Ext. 633, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06/04/01)

STF: PRISÃO PERPÉTUA / EXTRADIÇÃO: "Extradição e prisão perpétua: necessidade de prévia comutação, em pena temporária (máximo de 30 anos), da pena de prisão perpétua — revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em obediência à Declaração Constitucional de Direitos (CF, art. 5º, XLVII, b). A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais — considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, b da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo — estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva." (Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01/07/05)

7 confira: https://www.planalto.gov.br/ 8 confira: http://www.institutofernandocapez.com.br/

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3) O Código Penal adota as penas privativas de liberdade (reclusão e

detenção); restritivas de direitos (prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporárias de direitos e limitação de fim de semana) e pecuniárias (pena de multa), nos termos do art. 32 do Código Penal.

Temos ainda, a pena de prisão simples que integra o rol das penas privativas de liberdade, somente prevista na Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº.3.688/41). Sistemas Penitenciários:

Filadélfico (belga ou celular): seu surgimento se deu na prisão de Walnut Street, em Filadélfia, no ano de 1.790. O condenado cumpria pena em cela individual, sem sair, salvo em casos esporádicos (passeios pelo pátio, leitura da bíblia, com vista ao seu arrependimento e à manutenção da ordem e disciplina). Não se admitia o trabalho prisional, para que o preso se dedicasse exclusivamente à educação religiosa. Foi evoluindo de forma que em um momento posterior era permitido o contato do sentenciado com os diretores do presídio, os funcionários, médicos, religiosos, educadores e realização de pequenas tarefas (dominante na Europa).

Auburniano: surgiu na cidade de Auburn (Nova Iorque), em 1818. Durante o dia o sentenciado trabalhava junto com os demais presos, era proibida a comunicação, sob pena de castigos corporais. A noite era mantido sob isolamento. Era proibida a visita de familiares, o lazer, a prática de exercícios físicos e as atividades educacionais (difundido nos Estados Unidos).

Progressivo (Inglês ou Irlandês): surgiu em 1857 - a autoria deste sistema foi partilhado pelo inglês Alexander Maconochie e pelo irlandês Walter Crofton. O condenado poderia obter vales ou marcas conforme sua conduta e rendimento de seu trabalho (mark system). Poderia, pouco a pouco, melhorando sua condição e, assim, reduzir a duração de sua pena inicialmente imposta. Primeiramente passava pelo isolamento celular contínuo (dia e noite); em seguida o isolamento era só a noite, com trabalho e ensino durante o dia; em uma outra fase progredia para a semiliberdade (trabalho fora do presídio com recolhimento noturno) e finalizando o cumprimento da pena com a liberdade vigiada (livramento condicional). Este sistema é o mais utilizado atualmente, inclusive pelo Brasil. 9

EXERCÍCIOS PARA FIXAÇÃO 1) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2002 MPDFT (Penal, questão 10). Assinale a opção incorreta.

a) Quanto à execução das penas privativas de liberdade, o Brasil, com algumas modificações, adota o sistema denominado inglês ou irlândes. b) A fixação do regime inicial de cumprimento da sanção considera a quantidade de pena imposta, a reincidência e as circunstâncias judiciais. c) Na pena de prestação pecuniária, exige-se a demonstração do prejuízo da vítima, a exemplo do que ocorre na multa reparatória. d) Antes de a Lei n.º 9.714/1998 incluir a prestação pecuniária como espécie de pena restritiva de direitos, ela já era prevista na Lei n.º 9.605/1998, que disciplina sanções penais e administrativas das

9 Confira: MIRABETE, Julio Fabbrine. Manual de Direito Penal. São Paulo: atlas 2004. p. 250.

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condutas lesivas ao meio ambiente.

2) JUIZ DE DIREITO DF 2007. Quais as espécies de penas previstas na legislação penal? a) reclusão, detenção e multa; b) multa; trabalho em favor da comunidade; prisão; c) privativas de liberdade, prisão fechada e multa; d) privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.

3) PROMOTOR DF 2005 XXVII MPDFT (Penal, questão 9). Sobre os fins da pena é incorreto afirmar:

a) As teorias absolutas fundamentam a sanção penal na mera retribuição ao delito perpetrado, sendo aplicada por necessidade ética (Kant) ou jurídica (Hegel). b) A teoria da prevenção geral negativa, na concepção de Feuerbach, funda-se no caráter intimidatório da pena sobre os destinatários das normas jurídicas. c) Para a teoria da prevenção geral positiva fundamentadora, deve o Direito Penal garantir primordialmente a função orientadora das normas jurídicas, vale dizer, garantir a estabilização das expectativas sociais. d) A partir da dicção do artigo 59 do Código Penal, segundo o qual o juiz deve fixar a pena com vistas à reprovação e à prevenção do crime, pode-se concluir, com a maioria dos autores pátrios, que nosso ordenamento jurídico acolheu uma teoria mista aditiva que busca conciliar retribuição e prevenção geral e especial. e) A teoria da prevenção especial implica a simples neutralização do criminoso, sem maiores preocupações com a ressocialização do condenado supostamente corrigível.

4. A pena de morte, no direito brasileiro,

A) é admitida para agentes de crimes hediondos de que resulte morte. B) é admitida para agentes de crimes de tortura (Lei no 9455/97), desde que reincidentes em fatos da mesma natureza. C) não é admitida. D) é admitida para agentes de determinados crimes militares, em tempo de guerra declarada. E) pode ser aplicada a condenados em estágio terminal de moléstia grave e incurável, desde que com isso concordem, já que, em relação a seu autor, o suicídio é penalmente atípico.

Gabarito: 1) C, 2) D, 3) E, 4) D.

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UNIDADE II – PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Penas Privativas de Liberdade (CP, art. 33 – reclusão e detenção) – São as mais utilizadas e surgiram em época remota, inicialmente não era pena propriamente dita, e sim uma retenção provisória para assegurar a presença do réu durante o processo de julgamento, para ao final, aplicar-lhe a pena (morte, banimento, mutilação, o exílio, trabalho forçado).

Como mencionado anteriormente, o CP adota dois tipos de pena privativa de liberdade, ou seja, a de reclusão e a de detenção, não havendo nenhuma distinção ontológica (valorativa) entre elas. Ambas visam despojar o apenado de sua liberdade. Nosso Direito Penal prevê ainda a pena de prisão simples, como privativa de liberdade (só para as contravenções penais).

Curiosamente, na parte especial do Código Penal, temos dois delitos punidos alternativamente com pena de reclusão ou detenção, sendo eles o crime de bigamia, previsto no art. 235 § 1º do CP; e o de Falsificação de sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária em sua forma qualificada, no art. 306, § único.

Reclusão: é cumprida em três regimes (art. 33 do CP), fechado, semi-aberto e o aberto.

Detenção: é cumprida em regime semi-aberto e o aberto (art. 33 do CP).

Poderá ser cumprida em regime fechado, mas apenas na hipótese de regressão de regime.

Algumas conseqüências quanto ao fato do crime ser punido com

reclusão ou detenção: a) A Autoridade Policial somente poderá conceder fiança nas hipóteses de

infrações punidas com detenção ou prisão simples, nos demais casos o juiz decidirá (art. 322 do CPP)10

b) Nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos, não será concedida fiança (art. 323, inc. I do CPP);

;

11

c) Para a infração penal punida com reclusão a medida de segurança será sempre detentiva (manicômio judiciário); já para o autor de crime punido com detenção, a medida de segurança poderá ser convertida em tratamento ambulatorial (hospital psiquiátrico), ou seja, de natureza restritiva;

d) Nos crimes punidos com reclusão, praticados com dolo, pelos pais, tutores ou curadores contra os respectivos filhos, tutelados ou curatelados, como efeito da condenação, tem-se a perda da capacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela.

e) Executa-se primeiro os crimes punidos com reclusão, depois a detenção ou prisão simples, em caso de condenação por mais de um crime;

f) Os crimes apenados com reclusão têm influência decisiva nos pressuposto da decretação de prisão preventiva (art. 313, I, do CPP);

10 Nos casos de prisão em flagrante. 11 Nos casos de prisão em flagrante.

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g) A prisão temporária somente poderá ser decretada, em alguns crimes punidos com reclusão, previstos na Lei 7.960/89 (rol taxativo);

h) Os crimes punidos com reclusão admitem a decretação de interceptação das comunicações telefônicas (Lei nº 9.296/96), os punidos com detenção não;

Regimes de cumprimento de pena Pena de reclusão: 1) Regime Fechado: (estabelecimento penal de segurança máxima, ou média, de acordo com o mérito do condenado), quando a pena de reclusão for superior a oito anos, ou reincidente em pena de reclusão (ver § 2º e 3º do art. 33 do CP12

a) o condenado será submetido a exame criminológico

). No Distrito Federal (CDP, CIR e PDF). Regras do regime fechado:

13

c) A LEP

(art. 8º da LEP), para individualização da execução;

b) não pode freqüentar curso superior, todavia pode trabalhar externamente em serviços ou obra pública (§ 3° do art. 34 do CP).

14

12 § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 13 Exame criminológico: trata-se de uma investigação médica, psicológica e social do condenado, com vista a designá-lo ao estabelecimento adequado e a escolha dos métodos de tratamento. É realizado pelo Centro de Observação- CO (art. 96 da LEP) ou na falta deste pela Comissão Técnica de Classificação - CTC (art. 98 da LEP), que utilizará peças ou informações do processo e poderá entrevistar pessoas, requisitar de repartições ou estabelecimentos privados dados e informações a respeito do condenado e realizar outras diligências e exames necessários (art. 9° da LEP). A Lei nº 10.792/03, alterou a LEP, quanto à exigência do Exame Criminológico como condição para a concessão de progressão de regime, livramento condicional e indulto. 14 Lei de Execuções Penais.

– Lei 7.210/84, nos arts. 31/35, dispõe sobre a obrigatoriedade do trabalho interno, sendo que os arts. 36 e 37 regulam o trabalho externo para o condenado cumprindo pena no regime fechado. Penitenciária (LEP – Lei nº. 7.210/84)

A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado (Art. 87). O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório (art. 88).

São requisitos básicos da unidade celular:

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a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00 m2 (seis metros quadrados). Além dos requisitos referidos no item anterior, a penitenciária de mulheres

poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa (no DF – PFDF);

A penitenciária de homens será construída, em local afastado do centro urbano, à distância que não restrinja a visitação (Art. 90 da LEP). 2) regime semi-aberto (colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar), quando o quantum da pena for de reclusão superior a quatro anos e inferior a oito anos e o condenado não for reincidente. No DF (CDP, CIR e CPP). Regras do regime semi-aberto:

a) Se o condenado estava no regime fechado exige-se cumprimento de 1/6 da pena para alcançar o semi-aberto, exceto nos casos de crimes hediondos e delitos assemelhados (tortura, tráfico de drogas e o terrorismo) cujo requisito temporal será de cumprimento de 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente) da pena, conforme Lei nº. 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07.

b) Se no semi-aberto, pode regredir para o regime mais grave; c) pode freqüentar cursos diversos à noite (supletivos profissionalizantes e de

instrução de segundo grau e superior - Art. 35,§ 2º do CP). d) pode obter autorização para sair do presídio temporariamente sem

qualquer vigilância direta, para visitar a família e também para participar de atividades que proporcionem condições para seu retorno ao convívio social (art. 122 da LEP).15

3) Regime aberto: a execução se dá em casa de albergado ou estabelecimento adequado, quando o condenado não é reincidente e sua pena for igual ou inferior a

Colônia agrícola, industrial ou similar (LEP)

A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto (Art. 91).

O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana (Art. 92).

São também requisitos básicos das dependências coletivas: a) a seleção adequada dos presos; b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização

da pena.

15 Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: I - visita à família; II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

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quatro anos. Se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis ao réu, poderá o juiz aplicar o regime mais gravoso. Regras do regime aberto (art. 36 do CP):

a) Se estava no regime semi-aberto, deverá cumprir 1/6 da pena para alcançar o regime aberto, exceto nos casos de crimes hediondos cujo requisito temporal será de cumprimento de 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente) da pena conforme Lei nº. 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07.

b) baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado; c) o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar e

estudar; d) o condenado deverá se recolher onde o juiz indicar, no período noturno

(art. 115 da LEP16

e) poderá regredir a regime mais rigoroso caso pratique crime doloso, falta grave, frustre os fins da execução ou se, podendo,

);

não pagar a multa cumulativa aplicada.17

16 Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. 17 a hipótese sublinhada foi revogada com a Lei nº 9.268/96, que considerou a multa como dívida de valor para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente o seu não pagamento, no direito de liberdade do condenado.

Casa do Albergado

A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto e da pena de limitação de fim de semana (Art. 93 da LEP).

O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga (Art. 94 da LEP).

Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras (Art. 95 da LEP).

O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.

Prisão domiciliar: não existe no CP a hipótese do condenado cumprir a

pena em prisão domiciliar (entre as restritivas de direitos), mas a LEP traz a previsão nas hipóteses relacionadas no art. 117 da LEP, quais sejam:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos (estatuto do idoso não alterou e não importa a idade na data do crime, mas sim a da execução); II - condenado acometido de doença grave;

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III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; (em face do art. 5º, I, da CF, essa hipótese de prisão albergue domiciliar também terá aplicabilidade ao sentenciado do sexo masculino, desde que comprove a dependência do filho). IV - condenada gestante.

Observações em prisão domiciliar: a) A lei 9.605/98, que trata dos crimes ambientais, também prevê a prisão domiciliar. b) A inexistência de casa de albergado, segundo o STF, não autoriza a prisão

domiciliar, devendo o réu ser recolhido em presídio comum, cadeia pública ou local adequado e não deixado em inteira liberdade, pois este não é o fim da pena. O STJ tem posição diferente18, sob o argumento que o réu não pode ser punido por uma ineficiência do Estado. O TJDF, também19

c) Crime hediondo e prisão domiciliar: STF: “O fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar, pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua condição de princípio fundamental da República (art. 1º, inciso III, da CF/88). Por outro lado, incontroverso que essa mesma dignidade se encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais, os quais não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado.” (HC 83.358, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 04/06/04)

.

Observações gerais: a) Se o condenado a pena de reclusão for reincidente, iniciará o cumprimento da pena,

sempre em regime fechado, não importando a quantidade de pena imposta. Há, contudo, uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao sentenciado à reclusão mesmo que reincidente (se reincidente em pena de multa, posição do STF, em analogia ao Art. 77, § 1°, do CP, que trata do sursis ao reincidente condenado à pena de multa no delito anterior).

b) Se as circunstâncias do art. 59, do CP, forem desfavoráveis ao condenado: poderá o juiz determinar o inicio do cumprimento da pena em regime fechado, mesmo que a pena de reclusão seja inferior a oito anos (decisão deve ser fundamentada, em face do que dispõem as alíneas “a”, “b” e “c”, do § 2° do art. 33, do CPB e também do § 3° c/c art. 59).

18 A inexistência de Casa do Albergado não pode impor ao condenado regime mais rigoroso; caso contrário, afrontar-se-á o princípio da legalidade, com flagrante desrespeito do título executório. Na falta de local próprio, por analogia e precariamente, recomenda-se a prisão domiciliar, enquanto inexistente o local próprio (STJ, HC 8.070-MG, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU de 07.12.1998, p. 113) 19 TJDF: 1ª Turma Criminal: PRISÃO DOMICILIAR. REGIME ABERTO. INEXISTÊNCIA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO. POSSIBILIDADE. Em face da inexistência de estabelecimento prisional adequado no Distrito Federal, admite-se a prisão domiciliar ao sentenciado sob a égide do regime aberto, de acordo com precedentes do STJ. 20060110001618RAG, Rel. Des. MARIO MACHADO, Data do Julgamento 23/03/2006.

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c) Se houver condenação por mais de um crime, o regime inicial será determinado com observância do resultado da soma ou da unificação das penas (art. 111 da LEP).

Pena de detenção

• Se detenção superior a 4 anos, inicia-se em regime semi-aberto: se houver unificação em crimes cujas penas sejam de detenção e ultrapasse quatro anos será aplicado o regime mais grave, ou seja, semi-aberto;

• Se igual ou inferior a 4 anos, inicia-se em regime aberto; • Se reincidente, inicia-se no regime mais gravoso, ou seja, o semi-aberto; • Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis, o juiz pode

determinar o inicio da pena no mais gravoso, ou seja, o semi-aberto, independentemente da pena de detenção aplicada.

Obs.: não existe regime inicial fechado para a pena de detenção, entretanto admite-se regime fechado para pena de detenção apenas no caso de regressão. Prisão simples: semi-aberto ou aberto, devendo a pena ser cumprida em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, sem rigor penitenciário (LCP, art. 6°). Não há regressão para o regime fechado, apenas para o semi-aberto. O trabalho é facultativo no caso de pena até quinze dias e o condenado à prisão simples fica separado dos condenados por pena de detenção ou reclusão. Quadro sintético dos regimes prisionais:

Reclusão Regime inicial Detenção Regime inicial

+ 8 anos Fechado + 4 anos semi-aberto

+ 4 a 8 anos semi-aberto até 4 anos aberto

até 4 anos Aberto

Reincidente fechado reincidente Semi-aberto

art. 59 ↓ : autoriza o mais grave art. 59 ↓ : Autoriza o mais grave

Sentença omissa quanto ao regime inicial: a dúvida deve ser resolvida em

prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. Crimes Hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo o regime inicial

de cumprimento da pena será sempre fechado qualquer que seja a pena aplicada. Jurisprudência selecionadas:

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SÚMULA STF, verbete n° 718 – “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. SÚMULA STF, verbete n° 719 – “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea”. Súmula STJ, verbete n. 269 – “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. SÚMULA STJ, verbete n° 192 – “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

STF - ROUBO. DETERMINAÇÃO DE REGIME FECHADO PELO FUNDAMENTO DA GRAVIDADE DO DELITO. IMPOSIBILIDADE: “Fixada a pena para o crime de roubo duplamente qualificado em patamar que permite a imposição do regime semi-aberto, o juiz não pode determinar regime fechado com base apenas na opinião pessoal sobre a gravidade do crime e as conseqüências patrimoniais suportada pela vítima, por serem ínsitas ao tipo penal em apreço.” (RHC n. 84.822/SP 1ª Turma, REL.MIN. Eros Grau)

Progressão de regime

O sistema penal brasileiro adotou o sistema progressivo das penas privativas de liberdade (art. 112 da LEP): “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário

a) Objetivo: cumprimento de 1/6 da pena, no regime anterior, sendo que a cada nova progressão exige-se o requisito temporal. O entendimento do STF é que a contagem do prazo de 1/6, se dá pela quantidade da pena imposta ao condenado que está executando e não o tempo que resta a cumprir. Esta não é a melhor posição, face a disposição do art. 113 do CP, ante o princípio de que pena cumprida é pena extinta.

, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”

A progressão de regime exige o preenchimento de dois pressupostos

(Art. 33, §2° do CP e art. 112 da LEP):

b) Subjetivo: compreende o mérito do executado, ou seja, o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, tais como a autodisciplina, o senso de responsabilidade, o esforço voluntário e responsável em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária.

No caso de crimes hediondos e assemelhados (tráfico de drogas, tortura e

o terrorismo) os requisitos são outros, tendo em vista a nova redação dada à Lei n. 8.072/90, pela Lei n. 11.464/2007, estabelecendo que os condenados por crime

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hediondo, poderão ter progressão de regime após o cumprimento de 2/5 (quarenta por cento), se primário e 3/5 (sessenta por cento) se reincidente20

• O benefício da progressão, em regra, pressupõe sentença condenatória definitiva. Porém, o STF, com a edição das Súmulas 716 e 717, entendeu possível a execução provisória, bastando o trânsito em julgado da sentença para o órgão acusador, cabendo, desse modo, a aplicação da progressão de regime prisional, depois de cumpridos seus requisitos legais.

. A progressão pode ser requerida pelo: a) Ministério Público; b) pelo

advogado; c) pelo próprio sentenciado; e d) concedida pelo Juiz de ofício.

Observações sobre progressão de regime:

• E o exame criminológico? com a nova redação dada ao art. 112 da Lei 7.210, através da Lei nº 10.792/03, não é mais necessário a realização do exame criminológico para a progressão de regime (também inexiste tal exame no livramento condicional).

• O § 4º do art. 33 do CP - O condenado por crime contra a administração pública (art. 312 e seguintes, ex.: peculato, concussão, corrupção passiva etc) terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais (parágrafo acrescentado pela Lei nº. 10.763 de 12.11.03).

• Falta de vaga: O sentenciado não pode arcar com a ineficiência do Estado, não sendo admissível que condenados ao regime semi-aberto, ou que já alcançaram os requisitos para progressão de regime, cumpram pena em estabelecimento de regime fechado, por falta de vaga no regime semi-aberto. Neste sentido já decidiu o STJ:

Execução penal. Condenação em regime semi-aberto. Falta de vaga. Cumprimento da pena em regime fechado. Constrangimento ilegal caracterizado. – “1. Na hipótese de ter sido, na condenação, o regime semi-aberto definido como o inicial, é vedado manter-se o réu em regime fechado, enquanto se aguarda vaga no regime semi-aberto. Constrangimento ilegal caracterizado. 2. Provimento concedido para que o paciente cumpra a pena no regime prisional definido na condenação, ou, não sendo isto possível, para permitir que aguarde, em regime aberto, a referida abertura de vaga em estabelecimento próprio” (STJ – 6ª T. -

20 Execução penal. Crime hediondo. Progressão de regime. Aplicação retroativa da Lei nº 11.464/07 “Dispõe e o inciso XL, do artigo 5º, da Constituição da República, que a lei penal posterior, que de qualquer modo favorece o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Entrando em vigência a Lei nº 11.464/07, que, dando nova redação ao artigo 2º da Lei nº 8.072/90, dispõe que — par. 1º: 'A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado' —, deve, por ser mais benéfica ao condenado, retroagir, e, conseqüentemente, perderam sustentação jurídica os motivos que embasaram este mandamus. Pelo exposto, considerando a perda de objeto, com base no artigo 31, inciso VIII, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, extingo o Recurso de Agravo sem julgamento do mérito” (TJRJ - 8ª C. - Agr. Exec. 2007.076.00291 - rel. Marcus Quaresma Ferraz - j. 04.04.2007).

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18.990/MG – rel. Paulo Medina – j. 30.11.2006 – DJU 26.02.2007, p. 641).

• Progressão por salto: consiste na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não é permitida pela LEP. Entretanto tem-se admitido a progressão por salto nos casos em que o condenado tenha cumprido 1/6 da pena no regime fechado, não consegue a passagem para o semi-aberto por falta de vaga e permanece mais 1/6 no fechado, seria injusto ele arcar com a ineficiência do Estado. Nestes casos, na verdade não há uma progressão por salto, apenas que durante o período em que ele deveria estar no regime semi-aberto (permanecendo ainda no regime fechado por falta de vaga), deve lhe ser garantido os benefícios do regime semi-aberto.

Regressão de regime: é a passagem do condenado de um regime mais

brando para o regime mais severo, ou ainda o simples indeferimento do pedido de progressão.

A LEP, em seu art. 118, estabelece as causas de regressão: “A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos21

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, quando o condenado”:

22

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111)

: deve ser garantido o direito à ampla defesa (cabe regressão preventiva);

23. O CP, em seu art. 36, § 2º prevê a hipótese de regressão do condenado que

esteja em regime aberto e vier a praticar fato definido como crime doloso, frustrar os fins da execução ou se podendo não pagar a multa cumulativamente aplicada

21 Admite regressão por salto (passagem do regime aberto para o fechado) 22 Art. 50 da LEP define o que é falta grave. 23 Art. 111 da LEP: Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

(essa última hipótese foi revogada com a Lei nº 9.268/96, que considerou a multa como dívida de valor para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente o seu não pagamento, no direito de liberdade do condenado)

Falta grave e regime fechado: a prática de falta grave, nos termos do art. 118 da LEP, sujeita o condenado à regressão de regime. Ocorre que se ele estiver no regime mais grave (no fechado), não se poderia regredir o seu regime. Daí o entendimento dos tribunais, inclusive do STF, é que estando o condenado no regime fechado e sendo punido por falta grave, a partir desta punição, inicia-se um novo marco de contagem do tempo para obtenção da progressão de regime (STF, HC 85.141 – 0 – SP, 1ª T. rel. Min. Carlos Britto, j. em 5.4.2005, DJ, 12.05.2006).

TJDF, Súmula Nº 13: é nula a decisão que acarreta a regressão definitiva de

regime prisional quando não há oitiva pessoal do sentenciado por ferir o princípio da ampla defesa.

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Obrigatoriamente o Ministério Público deve se manifestar acerca da progressão de regime, sob pena de nulidade absoluta, pois é sua função indelegável fiscalizar integralmente a execução penal (LEP art. 67).

Permissão de Saída (Art. 120 da LEP): aos condenados em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios, mediante autorização do Diretor do Presídio, poderão obter permissão para sair do estabelecimento prisional, mediante escolta

a) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;

quando ocorrer:

b) necessidade de tratamento médico.

Saída Temporária (art. 122 da LEP): os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta para:

a) visitar a família; b) freqüentar curso supletivo profissionalizante de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução; c) participar de atividades que concorram para o retorno ao convívio social A competência para autorizar a saída temporária é do juízo da execução24

a) comportamento adequado;

, ouvido o MP (art. 123 da LEP), devendo o condenado satisfazer alguns requisitos:

b) cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for primário, e 1/4 se reincidente: este requisito só deve ser exigido do condenado oriundo do regime fechado, visto que no regime semi-aberto, após cumprir 1/6 de pena, o condenado já poderia obter progressão de regime, passando para o aberto 25. Ademais o § 2° do art. 35 do Código Penal admite o trabalho externo ao condenado em regime semi-aberto, independentemente de cumprimento de 1/6 da pena. 26 27

24 Execução penal. Administrador de presídio. Competência para decidir sobre pedido de saída temporária. “A autorização do benefício de saída temporária deve ser concedida por ato motivado do juiz da Execução, dependendo de prévia manifestação ministerial, não podendo ser transferida ao administrador da casa prisional a competência para deliberar sobre o benefício, por total desconformidade com dispositivo legal. Agravo ao qual se dá provimento” (TJRS - 3ª C. - Agr. Exec. 70018800540 - rel. Vladimir Giacomuzzi - j. 02.04.2007 - DOE 10.04.2007 – ementa não oficial). 25 Súmula STJ n° 40: Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado. 26 STJ: “Admite-se o trabalho externo a condenado em regime semi-aberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em função das condições pessoais favoráveis verificadas (primariedade, bons antecedentes, residência fixa, família constituída e exercício de trabalho fixo há mais de 11 anos na mesma empresa) e diante do critério de razoabilidade que sempre incide na adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao caso concreto. Precedente. Ordem concedida para permitir que o paciente saia durante o dia para trabalhar, recolhendo-se a noite ao estabelecimento onde se encontra, sujeitando-se, por óbvio, às devidas cautelas legais – que ficarão a cargo do juizo da execução” (STJ, HC N° 11.845/RS, 5ª Turma, rel. min. Gilson Gipp, unânime, DJU de 10.04.2000, p. 105).

27 STJ: “Encontrando-se devidamente demonstradas nos autos as condições pessoais favoráveis do ora paciente (réu primário, de bons antecedentes e com personalidade e conduta social normais), deve ser-

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c) se houver compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

O prazo da saída temporária será de até 07 (sete) dias, podendo ser renovado por mais quatro vezes durante o ano (art. 124 da LEP) - (exceção: cursos profissionalizantes, trabalho externo, etc). Regime Especial

As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, as regras referentes às penas privativas de liberdade (art. 37, do CP e art. 82, § 1° da LEP). O art. 5° da CF, inc. LVIII dispõe que: “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”, sendo que o inc. L, dispõe que: “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.

O maior de 60 anos, também tem direito a recolhimento em estabelecimento próprio e adequado a sua condição pessoal (art. 82, § 1° da LEP). Regime disciplinar diferenciado

A Lei 10.792/2003 alterou vários dispositivos da LEP e do CPP, inovando

ainda com a figura do REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO, como uma sanção disciplinar, ao lado de outras, conforme art. 52 e 53 da LEP.

Art. 52.

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas – quis o legislador excluir as crianças das visitas? Ou apenas não

A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada - No caso de reincidência, a sanção diferenciada está limitada a 1/6 da pena efetivamente aplicada (e não a cumprida ou a que resta cumprir), podendo, desse modo, suplantar ou não o limite de um ano, tudo dependendo da reprimenda imposta na sentença. II - recolhimento em cela individual: o cumprimento da sanção se dará em cela individual (a conhecida solitária), com acompanhamento psicológico. O presente isolamento deve ser implantado sem se desconsiderar as proibições trazidas pelo artigo 45 da LEP, onde, no seu parágrafo primeiro veda o emprego de cela escura, acrescentando a doutrina, ainda, os alojamentos inabitáveis ou insalubres.

lhe permitido o benefício do trabalho externo, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena. Precedentes. Do STJ” (STJ, rhc n° 14325/RS, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, unânime, DJU de 15.09.2003, p. 330).

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computá-las entre o número de visitantes? Será que faz bem à criança visitar o pai na cadeia?

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol – fica a critério da Administração penitenciária o melhor horário. § 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. • RDD x progressão de regime: questão tormentosa é se o preso no regime

disciplinar diferenciado tem direito à progressão de regime. A primeira resposta que vem a mente é que não poderia. Ocorre que estando o réu no RDD, e possuindo ele bom comportamento carcerário, vindo a alcançar os demais requisitos para progressão de regime, não haveria motivos para não conceder a progressão de regime (Marcão. Renato Flávio, Curso de Execução Penal, p. 142)

Direitos dos condenados (Art. 38 do CP e Art. 40/43 da LEP)

A Constituição Federal assegura aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5.°, inc. XLIX). Enquanto o CP, em seu art. 38, dispõe que o preso conservará todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. É o que também determina a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) no seu art. 3°, ao assegurar ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. No mesmo sentido os arts. 40 e 41 da Lei de Execução Penal.

Todos aqueles que lidam com a execução penal, devem zelar pela integridade física e moral dos presos (condenados e internados), sob pena de responderem pelo crime de abuso de autoridade, conforme disciplinado nos arts. 3.° e 4.° da Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade). Tais obrigações se estendem aos presos provisórios (prisão temporária, em flagrante, preventiva, por pronúncia e decorrente de sentença condenatória recorrível).

São direitos dos condenados (art. 41 da LEP): I - alimentação suficiente e vestuário;

II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social;

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Obs.: os dependentes do segurado têm direito ao auxílio-reclusão28 durante todo o período da prisão (condenação, prisão provisória - art. 80 da Lei 8.213/91). Não há tempo mínimo para que a família do segurado possa receber o benefício, mas é necessário que o trabalhador (que foi preso) seja segurado da previdência social. O auxílio reclusão deixará de ser pago: a) morte do segurado, o benefício será convertido em pensão por morte; b) fuga, livramento condicional, prisão albergue ou extinção da pena; c) Quando o dependente completar 21 anos e; d) com o fim da invalidez ou morte do dependente.29

Visita intima: o preso tem direito a visita íntima (sexo), que deve ser disciplinado por cada estabelecimento prisional (Res. 1/1999, do C.N.P.C.P)

IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

30

28 O "auxílio-reclusão" constitui benefício da Previdência Social, regulado pela Lei n.8.213, de 24 de junho de 1991, que visa a proteção dos dependentes carentes do segurado preso, impossibilitado de prover a subsistência dos mesmos em virtude de sua prisão. 29 Auxílio-reclusão: http://www.mpas.gov.br/pg_secundarias/beneficios_08.asp 30 http://www.mj.gov.br/cnpcp/resolucoes/res1999_03_30_n1.htm

XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;

“A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei nº. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.” (HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24/06/94)

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente (inc. acrescentado pela Lei 10.713/03). Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Art. 42 - Aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção.

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Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.

Direitos Políticos: o condenado tem seus direitos políticos suspensos enquanto durarem os efeitos da condenação criminal transitada em julgado (art. 15, III, da CF).

E como vota o preso provisório? A Resolução n° 21633/04, do TSE, previa a possibilidade de seções eleitorais especiais em penitenciárias para presos provisórios votarem (artigos 30 e 85). Deveres dos condenados (Art. 39 da LEP) Art. 39. Constituem deveres do condenado:

I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização a vitima ou aos seus sucessores; VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal. Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

Trabalho do preso

A Lei de Execuções Penais, em seu art. 31, prevê a obrigatoriedade do trabalho do preso da seguinte forma: “o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade”. No art. 200, a mesma Lei excepciona a obrigatoriedade do trabalho ao condenado por crime político. Ressalte-se que o preso provisório não tem obrigação de trabalhar ( parágrafo único do art. 31 da LEP).

Por outro lado, verifica-se que a Constituição Federal (art. 5° XLVII) não admite o trabalho forçado. No entanto, a não execução do trabalho pelo condenado à pena privativa de liberdade, constitui falta disciplinar de natureza grave (art. 50, inc. VI da LEP).

O trabalho do preso além de servir como fator de reinserção social, terá ele o benefício da remição (a cada três dias de trabalho, desconta-se um dia de pena – art. 126 da LEP).

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O art. 39 do CP prevê que o trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social.

No Regime Fechado o trabalho do preso será em comum dentro do estabelecimento prisional, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (§ 2º do Art. 34 do CP).

O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas (§ 3º do art. 34, do CP) Na LEP (Art. 28/37):

• Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva. § 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene. § 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

• Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo. § 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender: a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; b) à assistência à família; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores. § 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.

• Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.

Do Trabalho Interno (LEP):

• Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na

medida de suas aptidões e capacidade. Parágrafo único: Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento.

• Art. 32. Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. § 1º Deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato sem expressão econômica, salvo nas regiões de turismo. § 2º Os maiores de 60 (sessenta) anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade.

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§ 3º Os doentes ou deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado.

• Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados. Parágrafo único: Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.

• Art. 34. O trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado. Parágrafo único: Nessa hipótese, incumbirá à entidade gerenciadora promover e supervisionar a produção, com critérios e métodos empresariais, encarregar-se de sua comercialização, bem como suportar despesas, inclusive pagamento de remuneração adequada.

• Art. 35. Os órgãos da Administração Direta ou Indireta da União, Estados, Territórios, Distrito Federal e dos Municípios adquirirão, com dispensa de concorrência pública, os bens ou produtos do trabalho prisional, sempre que não for possível ou recomendável realizar-se a venda a particulares. Parágrafo único: Todas as importâncias arrecadadas com as vendas reverterão em favor da fundação ou empresa pública a que alude o artigo anterior ou, na sua falta, do estabelecimento penal.

Do Trabalho Externo (LEP):

• Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado

somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. § 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra. § 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho. § 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso.

• Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena. Parágrafo único: Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.

Remição (art. 126 da LEP): é o resgate de parte do tempo da execução da

pena, na razão de um dia de pena por três dias trabalhados. Ocorrendo acidente de trabalho que impossibilite o preso a trabalhar, este

continuará beneficiando-se com a remição (art. 126 §2°, LEP). O trabalho é um direito e dever do preso que cumpre pena em regime

fechado ou semi-aberto (não alcança o aberto ou penas restritivas de direitos). É

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direito porque ao preso deve ser assegurada a oportunidade de trabalho, pois, além de se manter, o preso consegue, assim, diminuir a pena. É um dever porque, se o preso não trabalha, ele deixa de obter uma série de benefícios. Observações:

• Art. 299 CP, dispõe que declarar ou atestar falsamente prestação de serviço como objetivo de instruir pedido de remição, constitui crime de Falsidade ideológica.

• O tempo de remição é considerado, para efeitos de livramento condicional, progressão de regime, indulto e comutação (art. 128). Enfim, é considerado para todos os benefícios de execução penal.

• A jurisprudência31 e doutrina32

majoritária tem entendimento de que os dias remidos deverão ser computados como pena cumprida e não descontados do total da pena a ser cumprida. É uma interpretação mais benéfica do art. 128 da LEP. Assim, se alguém for condenado a uma pena de 30 anos, terá direito à progressão de regime com 5 anos de pena cumprida (1/6). Se já trabalhou três anos, terá direito a 1 ano de remição ou seja, já cumpriu quatro anos, faltando apenas 1 ano para progressão de regime. No mesmo exemplo e com a interpretação de que os dias remidos devem ser abatidos do total da pena, teríamos a seguinte resultado: condenado a 30 anos, trabalhou 03 anos teria direito a 1 ano de abatimento na pena, ou seja, sobraria 29 anos. Um sexto de 29 anos são 4 anos e 10 meses, como já cumpriu três anos, faltará 1 ano e 10 meses, portanto interpretação mais rigorosa do que a primeira.

• A LEP não estabeleceu remição pelo estudo. Até 1999, os tribunais brasileiros não a aceitavam. No ano de 2003 foi criado um precedente na comarca de Osasco (SP), onde um juiz considerou o estudo como uma forma de trabalho. Adota-se o seguinte critério: a cada 24 horas de estudo, diminui-se 1 dia de pena. 33

31 “EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. TEMPO DE TRABALHO. CONTAGEM. TEMPO DE PENA. EFETIVAMENTE CUMPRIDA. - Tendo a pena criminal, em nosso sistema, como função precípua a reeducação do condenado e a sua integração no convívio social, as regras que informam a execução penal devem ser interpretados em consonância com tais objetivos. - Dentro dessa visão teleológica, a remição pelo trabalho, segundo o modelo do art. 126, da Lei de Execução Penal, deve ser compreendida na mesma linha conceitual da detração penal, computando-se o tempo remido como tempo de efetiva execução da pena restritiva de liberdade - Recurso especial conhecido, porém desprovido.” (RESP 188219/RS, Recurso Especial, de que foi relator o Ministro Vicente Leal, julgado em 29.05.2001, na 6ª Turma STJ) 32 Na doutrina, Mirabete leciona que a ‘remição é um instituto em que, pelo trabalho, se dá como cumprida parte da pena...’ (Execução Penal, São Paulo: Atlas, 1987, p. 320). O mesmo entendimento têm Pinto da Silva e Paganella Boschi em seus Comentários à Lei de Execução Penal (Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 127), quando afirmam que, pela remição, o condenado tem o direito de resgatar parte da pena que lhe foi imposta. Também comunga do mesmo entendimento Delmanto que afirma: a remição deve ser "computada como pena efetivamente cumprida, para todos os efeitos legais" (Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 80).

O STJ, através de súmula resolveu o problema, definindo

33 Execução penal. Remição. Estudo. “Sendo a remição um direito subjetivo do apenado, cujo objetivo principal é justamente atender a finalidade da pena, em todos os seus aspectos, de ressocialização,

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que “A freqüência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto” – enunciado n. 341, da Súmula do STJ. A súmula foi redigida com base no artigo 16 da Lei de Execução Penal e no julgamento dos seguintes processos: Resp 445.942-RS, Resp 596.114-RS, Resp 256.273-PR, Resp 758.364-SP34

, Resp 595.858-SP, HC 30.623-SP e HC 43.668-SP.

• Outro problema quanto à remição é que nem todos os presos têm a chance de trabalhar. Pode o preso ser prejudicado por isso? Se o preso não trabalha por não encontrar ocupação no presídio deve ser a ele concedida à chamada remição ficta. O sujeito diminui a pena mesmo sem estar trabalhando? ele não pode ser prejudicado pela inércia estatal. Não é a posição dos Tribunais.

• A partir do trânsito em julgado para a acusação (execução provisória de sentença), o réu já pode começar a trabalhar e a remir pena (súmulas recentes do Supremo).

• Não tem direito à remição agente que está submetido à medida de segurança.

• Se o condenado for punido por falta grave (art. 127, c/c 50 e 52), perderá o

tempo remido, começando a contagem de um novo período. A doutrina é unânime em dizer que o art. 127 da LEP deve ser analisado com cuidado, visto que, a sentença que concede a remição tem natureza jurisdicional, que faz coisa julgada material (se escoar o prazo para recurso do Ministério Público). Fazendo coisa julgada, torna-se direito adquirido do preso. O art. 127 da LEP, portanto, não pode ser interpretado literalmente. Só atinge os dias que não foram declarados em sentença (O STF adotou posição contrária, conforme segue abaixo):

STF: PERDA DOS DIAS REMIDOS: Por maioria, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE 452994) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS) que determinou a perda dos dias remidos - desconto de um dia de pena a cada três dias de trabalho - de condenado que praticou falta grave ao fugir do presídio. Voto vencido: O relator do recurso, ministro Marco Aurélio, votou pela impossibilidade do cancelamento do direito à remição, mas foi vencido. Segundo ele, o trabalho do preso tem como fundamento maior a sua ressocialização e os dias remidos acabam integrando o seu patrimônio. Para Marco Aurélio, não há como devolver a força despendida no

readaptação, repressão e prevenção, não há razão lógica para que a útil ocupação com a educação, que constitui a viga mestra na formação da personalidade do indivíduo, não seja também considerada para tal fim. Possibilidade de interpretação analógica do art. 126 da LEP, em benefício do reeducando, para efeito de viabilizar a remição da pena pela freqüência escolar” (TJMG - 1ª C. - Agr. Exec. 1.0000.06.444508-3/001(1) - rel. Márcia Milanez - j. 20.03.2007 - DOE 27.03.2007). 34 STJ, 5ª Turma, REsp. nº 758.364/SP, rel. min. José Arnaldo da Fonseca, j. 28/09/05, v.u., DJU 07/11/05Estudo dentro do estabelecimento prisional. Violação do art. 126 da Lei nº 7.210/84. Afastamento. Objetivo da norma atingido. Reinserção social. O conceito de trabalho na Lei de Execução Penal não deve ser restrito tão-somente àquelas atividades que demandam esforço físico, mas deve ser ampliado àquelas que demandam esforço intelectual, tal como o estudo desenvolvido em curso de alfabetização. A atividade intelectual, enquanto integrante do conceito de trabalho trazido pela Lei nº 7.210/84, conforma-se perfeitamente com o instituto da remição.

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trabalho e considerou inconstitucional o artigo 127 da Lei de Execuções Penais, que diz que o "condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”. Voto vencedor: O ministro Sepúlveda Pertence, no entanto, abriu divergência. Ele citou vários precedentes do Supremo e disse que continua convencido de que não há, a rigor, ofensa nem ao direito adquirido e nem à coisa julgada. "Havendo dispositivo legal que prevê a perda dos dias remidos, se ocorrer falta grave, não ofende a coisa julgada a aplicação desse dispositivo preexistente à própria sentença e, por isso mesmo, também, não há direito adquirido porque é um direito sempre condicionado à não incidência do condenado em falta grave", explicou. Segundo o ministro, o artigo 127 da LEP é constitucional.

• Há divergência quanto a forma do desconto dos dias remidos, vejamos:

1ª posição: o tempo remido deve ser somado ao tempo de pena cumprida (posição mais benéfica): a utilização deste critério (pena cumprida + dias remidos) será favorável ao réu na aquisição de benefícios que exigem o cumprimento de um quantum de pena, tais como progressão de regime e livramento condicional.

Nesse sentido é tranqüila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "O tempo remido pelo trabalho do preso deve ser considerado como pena efetivamente cumprida" (STJ, REsp 200.712/RS, 5ª T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 20-4-1999, DJ, 24.5.1999 p. 195). "Tendo a pena criminal, em nosso sistema, como função precípua a reeducação do condenado e a sua integração no convívio social, as regras que informam a execução penal devem ser interpretados em consonância com tais objetivos. Dentro dessa visão teleológica, a remição pelo trabalho, segundo o modelo do art. 126, da Lei de Execução Penal, deve ser compreendida na mesma linha conceitual da detração penal, computando-se o tempo remido como tempo de efetiva execução da pena restritiva de liberdade" (STJ, REsp 188.219/RS, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, j. 29-5-2001, DJ, 27-8-2001 p. 420).

2ª posição: o tempo remido deve ser abatido do total da pena aplicada. Exemplificando: 1ª posição: soma da pena cumprida com os dias remidos - condenado a

6 anos de reclusão no regime fechado, terá direito a progressão para o regime semi-aberto após cumprir 1/6 da pena, ou seja 01 (um ano). Se ele trabalhar nove meses, terá direito a 3 meses de remição que somado aos nove meses será igual a 01 (um) ano, alcançando o período para progressão de regime.

2ª posição: abatimento dos dias remidos sobre o total da pena – 6 anos de pena a cumprir, tendo trabalhado 9 meses, com direito a 3 meses de remição. Se abatermos o período de remição do total da pena aplicada, teriamos 6 anos – 3 meses = 5 anos e 9 meses, para alcançar a progressão de regime teria que cumprir 1/6 da pena, ou seja 11m e 15 dias. Como só cumpriu 9 meses, faltam ainda 2 meses e 15 dias.

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Detração: é o desconto do tempo de prisão provisória35

a) Quando houver nexo entre a prisão provisória e a pena imposta, terá direito a detração: ex.: preso preventivamente por crime de roubo, permanece determinado tempo até ser julgado, quando da condenação terá direito a detração.

cumprida durante o processo ou inquérito policial, na pena privativa de liberdade e na Medida de Segurança, aplicada definitivamente.

A detração penal vem regulada no art. 42, do CP que dispõe: “computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”. Hipóteses de cabimento da detração:

b) Quando houver prisão provisória em qualquer dos crimes, julgado no mesmo processo, mesmo sem nexo, sem nenhuma relação entre os fatos que motivaram a prisão provisória, terá direito à detração quando da condenação em um deles: ex.: preso em flagrante delito de homicídio e denunciado por homicídio e ocultação de cadáver, se absolvido no homicídio e condenado na ocultação de cadáver, terá direito a descontar o período que ficou preso com relação ao homicídio.

c) Quando o preso provisório se vê absolvido pelo crime que estava preso e passa, sem interrupção de prisão, a cumprir pena por condenação em outro crime, decidido em outro processo, podendo ser até por outro juízo, terá direito ao desconto, desde que não haja a interrupção entre a prisão provisória e a condenação: ex.: cumprindo prisão provisória por crime de roubo no juízo da 5ª Vcrim., é absolvido. Simultaneamente está sendo julgado em outro processo por outro juízo, que o condena e expede guia de recolhimento, passando da condição de preso provisório para preso condenado, sem descontinuidade da prisão, terá direito à detração.

d) Quando o preso provisório é absolvido pelo crime que ensejou a sua prisão e em seguida condenado por um outro crime ocorrido antes do crime que fora absolvido, poderá detrair o tempo que permaneceu preso provisoriamente. STF: “A detração do período de prisão a que se seguiu à absolvição do réu pode ser concedida se se tratar de pena por outro crime anteriormente cometido. Não porém, em relação à pena por crime posterior à absolvição

35 Espécies de prisão provisória: prisão temporária, prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão por força de sentença de pronúncia, prisão em virtude de sentença condenatória recorrível

” (STF – HC – RTJ 70/324). Dessa forma evita-se que a pessoa fique com um crédito de prisão contra o Estado, autorizando-o a cometer novo delito, sob o argumento de não poder mais ser preso, pois já cumpriu pena antecipada.

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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1) JUIZ DE DIREITO PR 2006 TJPR (questão 41). Recentemente, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL editou várias Súmulas relacionadas ao regime de execução da pena. Entre estas, destacam-se as seguintes, EXCETO:

a) A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

b) Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu encontrar-se em prisão especial.

c) Não se admite a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

d) A imposição do regime de cumprimento, mais severo do que a pena aplicada permitir, exige motivação idônea.

2) Sobre os regimes de cumprimento de pena, assinale a alternativa INCORRETA: a) Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. b) A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário. c) A legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto. d) O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal. e) O Juiz não poderá modificar as condições estabelecidas para o cumprimento de pena em regime aberto de ofício, apenas a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado e desde que as circunstâncias assim o recomendem.

3) Um julgador, ao aplicar uma pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, a um réu reincidente, poderá determinar o início de seu cumprimento no seguinte regime:

a) fechado b) semi-aberto c) semi-aberto ou fechado, a critério do juiz d) semi-aberto ou fechado, dependendo de parecer da Comissão Técnica de Classificação e) semi-aberto se não for reincidência específica.

4) A Constituição Federal de 1988 assegura ao preso: (OAB/DF12_2005)

a) O direito de permanecer calado, podendo seu silêncio ser interpretado em prejuízo da defesa; b) O direito da assistência à sua família, em caso de condenação; c) O direito à identificação do Juiz que o interrogar; d) O direito de ser assistido por advogado.

5) O tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade não pode ser superior a:

a) 20 (vinte) anos; b) 25 (vinte e cinco) anos; c) 30 (trinta) anos; d) 35 (trinta e cinco) anos; e) 40 (quarenta) anos;

6) No tocante à remição penal, assinale a alternativa CORRETA: (OABDF8_2005)

a) A remição tem como objetivo básico, o de abreviar, pelo tempo de prisão provisória, parte do tempo da condenação; b) Na remição penal, 1 (um) dia de trabalho corresponde a três (3) dias de resgate da condenação; c) O tempo remido poderá computado para a concessão do livramento condicional da pena;

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d) O agente que está submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico tem direito à remição penal.

7) A execução da pena de reclusão está sujeita à forma regressiva, o que impõe a transferência do preso para regime mais rigoroso. Assinale qual a opção abaixo que engloba todos os pressupostos da lei para que possa o juiz da execução aplicar ao preso a regressão:

a) praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; sofrer condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução torne incabível o regime vigente; no caso de regime aberto, ocorrer frustração dos fins da execução, ou não houver pagamento, sendo solvente o condenado, da multa cumulativamente imposta; prévia ouvida do condenado nos casos de prática de crime doloso ou cometimento de falta grave nos casos de regime aberto. b) praticar fato definido como crime ou falta grave; sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, unificada com a restante da pena em execução torne incabível o regime vigente; no caso de regime aberto deixar o condenado de pagar a multa cumulativamente imposta; prévia intimação do condenado nos casos de prática de falta grave ou nos casos de regime aberto. c) praticar qualquer das faltas graves definidas no artigo 50 da Lei de Execuções Penais; sofrer condenação por crime anterior; no caso de regime aberto, ocorrer a frustração dos fins da execução, descumprindo-se as condições impostas pelo juiz da sentença; prévia notificação do condenado na hipótese de prática de fato definido como crime. d) praticar fato definido como crime; sofrer condenação pela prática de crime doloso anterior, cuja pena, somada com a que está em execução, ultrapasse doze anos, tornando incabível o regime; no caso de regime aberto, sendo solvente o preso, deixar de pagar multa imposta na sentença; ouvida do preso antes da decisão que determina a regressão. e) praticar crime doloso ou culposo, ou falta grave; sofrer condenação por crime doloso ou culposo anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime vigente; no caso de regime aberto, ocorrer o descumprimento das condições impostas no juízo da sentença; intimação pessoal, posterior, do condenado.

8) A execução da pena de reclusão é feita de forma progressiva, transferindo-se o preso para regime menos rigoroso após o cumprimento de requisitos objetivos e subjetivos. Assinale o conjunto de requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela Lei de Execução Penal para o processo e concessão da progressão:

a) cumprimento de um quarto da pena no regime anterior; parecer do conselho penitenciário; homologação do juiz da execução penal; exame criminológico. b) cumprimento de um sexto da pena no regime anterior; parecer do conselho penitenciário; decisão do juiz de execuções penais; exame criminológico. c) cumprimento de um sexto da pena no regime anterior; parecer do conselho penitenciário indicando o mérito do preso para a progressão; decisão do juiz. d) cumprimento de um sexto da pena no regime anterior; parecer da comissão técnica de classificação; exame criminológico, quando necessário; decisão motivada do juiz de execuções penais. e) cumprimento de um quarto da pena no regime anterior; decisão fundamentada do juiz de execuções penais; exame criminológico obrigatório, parecer da comissão técnica de classificação.

9) O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto, tem direito a remição, pelo trabalho, de parte do tempo da execução da pena. Cometendo falta grave, durante a execução da pena e vindo a ser punido, o preso perderá o direito ao tempo remido anteriormente. O novo período para que possa ter direito a nova remição do tempo de execução começa a contar à partir de quando?

a) data da decisão do juiz que impôs a punição. b ) data do trânsito em julgado da decisão que impôs a punição. c ) data da infração disciplinar. d ) data em que é comunicada à direção do presídio da decisão que impôs a punição. e ) data da intimação para a defesa.

10) Os regimes de cumprimento de pena privativa de liberdade previstos no atual ordenamento jurídico penal são: (OABDF11_2004)

a) Regime de reclusão, detenção e prisão simples;

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b) Regime fechado, semi-aberto e aberto; c) Regime de segurança máxima e média; d) Regime integral e parcial.

11) O regime semi-aberto deve ser inicialmente concedido

a)- aos condenados não reincidentes cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não superior a 8 (oito) anos. b)- aos condenados não reincidentes cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos; c)- aos condenados a mais de 8 (oito) anos de reclusão; d)- aos condenados não reincidentes cuja pena seja igual ou inferior a 2 (dois) anos); e)- Nenhuma das respostas anteriores.

12) Não é correto afirmar que:

a)- O condenado no regime fechado poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de sua pena; b)- condenado no regime semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de sua pena; c)- O condenado que for punido com falta grave perderá o direito ao tempo remido; d)- O tempo remido não será computado para a concessão do livramento condicional; e)- O condenado por tráfico de entorpecentes poderá ser beneficiado pela remição.

13) A detração penal poderá ocorrer apenas nos casos de a) condenação a uma pena de reclusão. b) condenação a uma pena de reclusão ou detenção. c) condenação a uma pena privativa de liberdade ou medida de segurança. d) condenação a uma pena de detenção ou medida de segurança. e) aplicação de medida de segurança ou absolvição.

14) Assinale a alternativa que preenche correta e respectivamente as lacunas do texto abaixo. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: o condenado a pena superior a ........ anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a ......... anos e não exceda à pena referida no item anterior, poderá desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior àquela referida no item anterior, poderá desde o início, cumpri-la em regime semi-aberto.

a) 15(quinze) - 8 (oito) b) 10(dez) - 5 (cinco) c) 8 (oito) - 4 (quatro) d) 6 (seis) - 3 (três) e) 4 (quatro) - 2 (dois)

15) A execução penal se desenvolve interligando os planos jurisdicional e administrativo. Nos termos da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) pode-se dizer:

I - compete ao juiz da execução decidir sobre detração, suspensão condicional do processo, livramento condicional e, na hipótese de causas extintas ocorridas após o trânsito em julgado da sentença, extinção da punibilidade; II - a forma progressiva de execução da pena privativa de liberdade implica na transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz da execução, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mérito a progressão; III - a expedição da guia de recolhimento para execução constitui exigência para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade no regime estabelecido na sentença condenatória transitada em julgado; IV - o tempo remido pelo condenado que cumpre a pena em regime fechado, semi-aberto ou aberto será computado para a concessão de livramento condicional e anistia;

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V - admite-se o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de condenado maior de 70 (setenta) anos; condenado acometido por doença grave; e condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental.

a) I, II e V estão corretas b) II, III e IV estão corretas c) I, IV e V estão corretas d) II, III e V estão corretas

16) As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado. O sentenciado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o início, cumpri-la em:

A) regime aberto; B) regime semi-aberto; C) regime domiciliar; D) regime albergue-domiciliar.

17) Determinado réu foi condenado por roubo qualificado (concurso de pessoas) à pena de 05 (cinco) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. O réu é primário, de bons antecedentes, pessoa trabalhadora, e todas as circunstâncias lhe são favoráveis. Neste caso, para início do cumprimento da pena, o Juiz:

A) fixará obrigatoriamente o regime fechado. B) fixará obrigatoriamente o regime aberto. C) poderá fixar o regime semi-aberto. D) Não poderá fixar o regime semi-aberto.

18) Remição penal: (OABDF3_2005) a) ocorre quando, através do trabalho, em regime fechado ou semi-aberto, o condenado poder remir parte do tempo da execução da pena, na proporção de um dia de pena por três dias de trabalho; b) é a possibilidade de quitar todos os débitos civis antes de ser recolhido à prisão para que não incorra em mora; c) é a concessão do cumprimento de pena no regime de prisão aberta em residência particular (prisão domiciliar) aos maiores de setenta anos, gestantes e deficientes físicos ou mentais; d) é a possibilidade de se cumprir a pena privativa de liberdade em regime semi-aberto, após já ter cumprido um terço da mesma, em regime fechado.

19) Assinale a alternativa correta.

A) Na detração penal não se computa, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão administrativa determinada pela autoridade judiciária. B) Na segunda fase da operação de dosagem da pena, após fixar a pena-base, deve o juiz levar em consideração as causas de diminuição e de aumento. C) No concurso formal e no crime continuado, a dosagem da multa segue o mesmo critério adotado para a pena privativa de liberdade. D) A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão da suspensão condicional da pena.

20) Constituem deveres do condenado, exceto:

a) Conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina. b) Exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena. c) Execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas. d) Indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho.

21) As penas privativas de liberdade de reclusão ou detenção.

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a) na forma alternativa somente aparecerão com a pena de multa. b) podem aparecer de forma alternativa mas apenas para os crimes culposos. c) sempre estarão previstas de forma isolada e não de forma alternativa. d) podem aparecer em nosso Código Penal de forma alternativa.

22) As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos a) na parte geral do Código Penal. b) no capítulo referente à cominação das penas. c) na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. d) no capítulo da aplicação da pena. e) no capítulo dos efeitos da condenação.

23) Detração pena significa: (OABDF11_2004)

a) A análise da conduta do criminoso para saber se agiu com dolo ou culpa; b) O cômputo, na pena privativa de liberdade, do tempo de prisão provisória; c) Punição para o condenado que tenta evadir-se do presídio; d) O cumprimento da pena e, regime mais rigoroso, em virtude de nova condenação.

24) Em relação às penas previstas no Código Penal, é possível afirmar que

A ) há uma única espécie de pena privativa de liberdade. B ) quatro são os regimes para o cumprimento da pena privativa de liberdade. C ) são classificadas em: privativas de liberdade, restritivas de direito, multa e medida de segurança. D ) não se computa na pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória a que ficar submetido o acusado. E ) a pena tem finalidade retributiva e de prevenção especial e geral.

Gabarito : 1) C, 2) E, 3) A, 4) D, 5) C, 6) C, 7) A, 8) D, 9) C, 10) B, 11) A, 12) D, 13) C, 14) C, 15) D, 16) B, 17) C, 18) A, 19) D, 20) B, 21) D, 22) C, 23) B, 24) E.

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UNIDADE III – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (Art. 43/48 do CPB)

A Lei 7.209/84 (reforma do CP) elencou três modalidades de penas restritivas de direitos, inserindo-as no CP: prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Em 14 de dezembro 1990, no 8° Congresso da ONU, foi aprovada uma proposta apelidada de “REGRAS DE TÓQUIO”, também conhecida por Regras Mínimas das Nações Unidas para a elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade, visto que vários estudos foram desenvolvidos, ficando constatado que a pena privativa de liberdade não teria o condão de evitar a reincidência, cujos índices estavam muito altos, cerca de 80% dos condenados a pena privativa de liberdade voltavam à prática de crimes.

Surgiram assim, as MEDIDAS ALTERNATIVAS que constituem toda e qualquer forma de sanção que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade. Na lei 9.099/95, art. 72, temos a composição dos danos e a aceitação da proposta de aplicação de pena não privativa de liberdade (transação penal), conduzida pelo juiz ou seus conciliadores, assim como o sursis processual previsto no Art. 89, pelo qual o MP antes de oferecer denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 ou 4 anos.

Posteriormente a Lei 9.714/98 ampliou o rol das penas alternativas do CP, para nove: Art. 43 e 47 do CP, tendo como objetivo:

a) diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário;

b) favorecer a ressocialização do condenado, evitando o deletério ambiente do cárcere (corrupção do seu caráter) e as marcas dele decorrente;

c) reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência;

d) preservar os interesses da vítima, em relação à prestação pecuniária. AS PENAS ALTERNATIVAS são opções sancionatórias oferecidas pela

legislação, visando evitar a aplicação de pena privativa de liberdade (multa, restritivas de direito). Podem ser diretas ou substitutas:

a) diretas: são aplicadas diretamente, sem passar pela pena de prisão, ou seja não há a substituição ex.: a pena de multa aplicada abstratamente no tipo penal ou as penas restritivas de direitos do código de Transito Brasileiro (Lei 9.503/97).

b) substitutas: o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade e, depois obedecidos os requisitos legais, faz a substituição pela pena alternativa (art. 44 do CP).

Natureza das penas restritivas de direitos: são autônomas e substitutivas,

não são acessórias. Antes da reforma do CP, em 1984, estavam atreladas às penas privativas de liberdade (reclusão ou detenção). São penas substitutivas, porque não podem ser aplicadas diretamente ou cumuladas com as privativas de liberdade. A substituição é obrigatória, se presentes as condições de admissibilidade. Não se trata de simples faculdade judicial e sim direito subjetivo do réu36

36 Confira: JESUS, Damásio E. Direito Penal Parte Geral. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, v.1, p. 532.

. Daí a crítica que se faz em

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relação à expressão “penas alternativas” é que as penas substitutivas não são alternativas e sim obrigatórias, desde que presentes o requisitos para sua concessão. Classificação das penas restritivas de direitos

Julio Fabbrini Mirabete ao tratar sobre o tema “penas restritivas de direitos”

abre espaço para trazer a classificação das penas, quanto a sua aplicabilidade, da seguinte forma:

No que tange a sua aplicabilidade, as penas podem ser classificadas como: a) únicas, quando existe uma só pena e não há qualquer opção para o julgador; b) conjuntas, nas quais se aplicam duas ou mais penas (prisão e multa) ou uma pressupõe a outra (prisão com trabalhos forçados); c) paralelas, quando se pode escolher entre duas formas de aplicação da mesma espécie de pena (por exemplo, reclusão ou detenção); d) alternativas, quando se pode eleger entre penas de naturezas diversas (reclusão ou multa, por exemplo)37

a) penas restritivas de direitos em sentido estrito: aquelas que impõe qualquer restrição ao exercício de uma prerrogativa ou direito do condenado, são elas: 1) prestação de serviços à comunidade; 2) limitação de fim de semana; 3) interdições temporárias de direitos (quatro no art. 47).

Verifica-se que referida classificação não serve como parâmetro para as

penas restritivas de direitos que se classificam em:

b) penas restritivas de direitos pecuniárias: implicam uma diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada (pagamento de cesta básica) em favor da vítima ou seus herdeiros, são elas: prestação pecuniária em favor da vítima; prestação inominada, perda de bens e valores (art. 45 e seus parágrafos) e a multa vicariante.

Qual a diferença entre pena de multa e as penas restritivas de direito

pecuniárias? Ambas tem caráter pecuniário, entretanto a pena de multa (a cominada abstratamente no tipo penal) não pode ser convertida em pena privativa de liberdade (antes da lei 9.268/96, podia) sendo considerada, para fins de execução, dívida de valor (art. 51 do CP). As penas alternativas pecuniárias, que são substitutivas, se não cumpridas, admitem a conversão em pena privativa de liberdade (art. 44, § 4° do CP), com exceção da multa vicariante (multa substitutiva), que se não for paga, impõe-se a regra do art. 51 do CP, ou seja, cobrança pela Fazenda Pública, não se convertendo em pena privativa de liberdade.

Requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos:

37 Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de direito penal, v. 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, 24 ed. rev. E atual. São Paulo: atlas, 2007, p. 270.

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a) Objetivos (art. 44, inc. I, do CP): pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

b) Subjetivos (art. 44, inc. II e III, do CP): II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Havendo concurso de crimes: concurso formal (art. 70) ou crime continuado

(art. 71), leva-se em consideração o total da pena imposta (< ou = 4 anos), será possível a substituição. Segundo Fernando Capez38

• Crimes de Lesões Corporais leves (Art.129, caput), constrangimento ilegal (art. 146), ameaça (art. 147) e contravenção de vias de fato (art. 21 da LCP), embora cometidos com violência ou ameaça à pessoa, admitem a substituição por pena alternativa. São crimes de menor potencial ofensivo (lei 9.099/95), os quais comportam transação penal e imposição consensual de pena não privativa de liberdade, antes mesmo de instaurado a relação processual, não havendo motivos para impedir a substituição na sentença final. Existe jurisprudência em contrário. No caso do crime ser culposo, mesmo havendo violência contra a pessoa, admite-se a substituição.

, no caso de concurso material (art.69), se a soma das penas privativas de liberdade exceder a 4 anos, não poderá haver a substituição, pouco importando se em um, ou em todos os crimes, recebeu pena inferior a 4 anos. Observações:

• No caso de condenação nos crimes hediondos o entendimento que

predominava na jurisprudência é de que não se poderia substituir a pena de prisão por restritiva de direito, sob o argumento de ser incompatível com o regime integralmente fechado (Art. 2°, § 1°, da Lei 8.072/90). Esta era a posição do STJ. Em sentido contrário Luiz Flávio Gomes, Damásio E. De Jesus entre outros. Ocorre que a Lei n. 8.072/90, sofreu recente alteração através da Lei n. 11.464/90, estabelecendo progressão de regime para os condenados a crime hediondo, após o cumprimento de 2/5, se primário ou 3/5 se reincidente, motivo pelo qual, o argumento da incompatibilidade acima mencionado perdeu sentido, não havendo mais nenhuma justificativa para não substituir a pena do crime hediondo, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei. Ressalte-se que antes da Lei n. 11.464/07, o TJDF decidiu pela substituição da pena de crime hediondo por restritiva de direitos:

CRIME HEDIONDO - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/1990, pelo STF, impõe-se o reconhecimento da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos aos condenados

38 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: volume 1: parte geral (arts. 1º a 120). 8 ed. rev. e atual. De . São Paulo: Saraiva, p. 376.

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por prática de crime hediondo, quando atendidos os requisitos do art. 44 do CP. (20060110445580APR, Rel. Des. LECIR MANOEL DA LUZ, Data do Julgamento 23/11/2006).

• Em relação ao crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/06, prevê

expressamente no seu art. 44, caput que: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

• O art. 17 da Lei 11.340/2006 (Lei que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher), não permite a aplicação de pagamento de cestas básicas, prestação pecuniária e/ou multa em substituição à pena de prisão.

• Alguns autores entendem que a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos não é direito subjetivo do condenado (Mirabete39

). O melhor posicionamento está com aqueles que entendem ser direito subjetivo do condenado, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP (Damásio), sendo que em caso de o juiz não determinar a substituição, deverá fundamentar na sentença as razões por que não a concedeu.

Descumprimento da pena restritiva de direitos:

Art. 44, § 4o do CP: A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Obs.: nas penas restritivas pecuniárias, não existe tempo de cumprimento de pena a ser descontado, fazendo-se necessário a realização de um cálculo sobre o valor pago pelo condenado para abater na pena privativa de liberdade substituída, ou seja, se já pagou a metade, deverá cumprir somente a metade da pena convertida.

No âmbito da Lei 9.099/95, o descumprimento da medida alternativa imposta em transação penal, não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas a desconstituição do acordo homologado, devendo os autos serem remetidos ao MP, para o oferecimento de denúncia, dando inicio ao processo criminal pelas vias normais (a sentença que homologa a transação não é condenatória, nem absolutória, posição do STF). Prestação pecuniária

A prestação pecuniária foi inserida no CP, pela Lei nº 9.714/98, sendo que a Lei nº 9.605/98, que trata dos crimes contra o meio ambiente, já havia introduzido essa modalidade de sanção no direito brasileiro, através do seu art. 12, com a seguinte redação: a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à

39 Confira Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2004, p. 280: “Embora a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa não seja direito do sentenciado, na função individualizadora da fixação da pena, deve o juiz declinar na sentença as razões por que não a concede, permitindo ao interessado defender o cabimento da medida em eventual recurso”.

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entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator”. (Não exige coincidência dos beneficiários para ocorrer o desconto).

O Art. 45, § 1o do CP dispõe que: A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (negritei) Comentários:

• O montante será fixado pelo juiz, de acordo com o que for suficiente para a reprovação e prevenção do delito, levando-se em conta a capacidade econômica do condenado e a extensão do prejuízo causado à vítima ou seus herdeiros. Em hipótese alguma pode ser fixada fora dos valores mínimos e máximos. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, jóias, títulos mobiliários e imóveis, em vez de moeda corrente.

• Aqui o legislador seguiu critério diverso daquele que regulamenta a perda de bens e valores (CP art. 45, § 3°), no qual o limite do valor é o total do prejuízo suportado pela vítima ou do provento obtido com o crime (ou o que for maior). Dessa forma o dispositivo acima veio sanar o problema dos crimes que não geram prejuízo, tais como os crimes tentados.

• A fixação de prestação pecuniária não impede a futura ação civil reparatória (actio civilis ex delicto), art. 91, I do CP e art. 63 do CPP.

• Se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza (prestação inominada). Ex.: entrega de cestas básicas a carentes ou entidades públicas ou privadas. Deve haver a aceitação do beneficiário. Confira § 2° do art. 45 do CP.

• Crítica: a prestação pecuniária pode ser paga por pessoa diversa do condenado. Execução da prestação pecuniária: é realizada pelo próprio beneficiário,

que de posse do título executivo (sentença), cobra do devedor que se não pagar, autoriza a vítima a ingressar com uma ação de execução por quantia certa contra o devedor solvente, no juízo cível. Se frustrada a cobrança e não houver bens para penhora, caberá ao beneficiário comunicar tal fato ao juízo da execução criminal, para que cientificado o MP, proceda à conversão em pena privativa de liberdade.

A prestação pecuniária não se confunde com a multa reparatória prevista pelo Código de Transito Brasileiro (Lei 9.503/97 em seu art. 297), uma vez que esta só é cabível quando houver dano material ao ofendido, causado pelo ilícito, enquanto a prestação pecuniária é admissível ainda na ausência de prejuízo. Perda de bens e valores

Art. 45, § 3o CP.: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e

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seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. Observações:

• Não cabe nos crimes tentados face a ausência de prejuízo. • Qualquer bem seja móvel, imóvel ou de valores, como títulos de crédito,

ações etc., não pode alcançar bens de terceiros, já que a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5°, XLV).

• LUIZ FLÁVIO GOMES entende que uma vez fixado na sentença, a prestação pecuniária e o perdimento de bens e valores podem ser cobrados dos herdeiros, até os limites da herança, uma vez que se destinam exclusivamente à reparação de parcela do dano patrimonial suportado pela vítima, não tendo caráter de pena, estando assim em conformidade com o Art. 5, inc. XLV da CF40

• FERNANDO CAPEZ.

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• Não se confunde com o confisco dos bens que constituírem instrumento, produto e proveito do crime – instrumentas sceleris (art. 91, II, a e b, do CP). Enquanto a perda de bens e valores é pena principal, o confisco é efeito secundário extrapenal da condenação. Ademais a perda de bens e valores se refere a bens de natureza e origem lícita, o que não ocorre com o confisco.

entende que a perda de bens e valores não pode passar da pessoa do condenado, uma vez que, no momento em que se opera o trânsito em julgado, esses bens (identificados) são transferidos automaticamente para o patrimônio do Estado, não havendo a possibilidade de execução contra os herdeiros, que não os possuem mais, não podendo sequer desfazer dos referidos bens, pois do contrario, estariam incidindo na pratica do crime previsto no art. 171, § 2°, I (disposição de coisa alheia como própria).

• Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN: tem por finalidade proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as atividades e os programas de modernização do Sistema Penitenciário brasileiro, tais como construção, ampliação e reforma de estabelecimentos prisionais.

Prestação de serviços à comunidade ou entidade pública

O Art. 46 do CP dispõe: A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

• § 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

• § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

40 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 138. 41 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: volume 1: parte geral (arts. 1º a 120). 8 ed. rev. e atual. De . São Paulo: Saraiva, p. 387.

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• § 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

• § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada

Comentários: • Não será remunerada a prestação de serviços, uma vez que se trata

de cumprimento de pena principal, não existindo pena remunerada, bem como vinculo empregatício.

• Cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada junto à qual o condenado deverá trabalhar (LEP art. 149, I);

• A entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante relatório circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento do condenado (LEP art. 150);

• Por entidades públicas, entende-se a administração direta, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder Público.

• No parágrafo quarto, se alguém é condenado a pena de um ano e um dia, poderá cumpri-la em menor tempo, desde que nunca inferior a metade da pena privativa de liberdade imposta, enquanto uma pessoa que foi condenada a um ano, não poderá obter este benefício, devendo cumprir a pena substituída pelo mesmo período da pena privativa imposta( pura injustiça).

• Ler os arts. 149 e seguintes da LEP. Jurisprudência:

PENA CUMPRIDA POR TERCEIRO - STF: “A intransmissibilidade da pena traduz postulado de ordem constitucional. A sanção penal não passará da pessoa do delinqüente. Vulnera o princípio da incontagiabilidade da pena a decisão judicial que permite ao condenado fazer-se substituir, por terceiro absolutamente estranho ao ilícito penal, na prestação de serviços à comunidade.” (HC 68.309, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/03/91). DOAÇÃO DE SANGUE - STF: “A prestação de serviços à comunidade constitui sanção jurídica revestida de caráter penal. Trata-se de medida alternativa ou substitutiva da pena privativa de liberdade. Submete-se, em conseqüência, ao regime jurídico-constitucional das penas e sofre todas as limitações impostas pelos princípios tutelares da liberdade individual. A exigência judicial de doação de sangue não se ajusta aos parâmetros conceituais, fixados pelo ordenamento positivo, pertinentes à própria inteligência da expressão legal ‘prestação de serviços à comunidade’, cujo sentido, claro e inequívoco, veicula a idéia de realização, pelo próprio condenado, de encargos de caráter exclusivamente laboral. Tratando-se de exigência conflitante com o modelo jurídico-legal peculiar ao sistema de penas alternativas ou substitutivas, não há como prestigiá-la e nem mantê-la.” (HC 68.309, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/03/91).

Interdição temporária de direitos (art. 47 do CP):

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I. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo (efetivo) ou função, com violação dos deveres a eles inerentes (art. 56 do CP). Comentários:

a) A proibição do exercício do cargo não se confunde com a perda de função pública, cargo ou etc., que constitui efeito específico da condenação (art. 92, I), esta exige condenação por mais de quatro anos e deve ser motivadamente declarada na sentença.

b) Essa pena restritiva de direitos tem sua aplicação particularmente indicada nas hipóteses de violação de dever funcional relativo ao regular desempenho de cargo, função ou atividade pública (dever de lealdade, obediência, conduta, ética etc.) ou mandato eletivo.

c) É aplicada aos condenados por crimes contra a administração pública, tais como: peculato (art. 312), emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315), prevaricação (art. 319), condescendência criminosa (art. 320), advocacia administrativa (art. 321), abandono de função (art. 323), exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (art. 321), violação de sigilo ou proposta de concorrência (art. 326). Tais crimes poderão ter a pena substituída por interdição temporária de direitos, desde que a pena privativa de liberdade imposta não seja superior a quatro anos e estejam presentes os demais requisitos do art. 44.

II. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam

de habilitação especial, autorização ou licença do Poder Público: também é pena restritiva de direitos específica, pois só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a estes relativos (ex.: médicos, engenheiros, advogados, professores, despachantes, corretores de valores e seguros etc.). Comentários:

a) Essa modalidade de pena restritiva de direitos aplica-se não só àqueles que infringirem deveres próprios de profissão, atividade ou ofício sujeito à habilitação, licença ou autorização do poder público, mas predominantemente aos autores de delitos próprios, tais como o de maus-tratos (art. 136, professores), violação de segredo profissional (art. 154, médicos advogados), omissão de notificação de doença (art. 269, médicos), falsidade de atestado médico (art. 302) , patrocínio infiel (art. 355, advogados), dentre outros.

b) Interditar não se confunde com suprimir, eliminar o direito. Seu titular não perde o direito, porém não pode exercê-lo durante um lapso temporal.

III. Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo: só

aplicável aos delitos culposos de transito (art. 57). Comentários:

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• Quando o crime for doloso o art. 92, III do CP, prevê como efeito da condenação: a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

• O juiz deve comunicar à autoridade de trânsito, para a apreensão da carteira de habilitação ou da autorização, sujeitando motorista a novos exames.

• O CTB prevê a suspensão ou proibição de obter habilitação para dirigir veículo automotor como pena principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades (Lei nº 9.503/97, art. 292 e 293). Alguns autores, equivocadamente, entendem que o CTB revogou o inc. III do art. 47 do CP.

Vejamos a diferença do CTB e do CP:

a) No CP, a suspensão só pode ser aplicada a quem já tiver habilitação, no CTB a pena pode alcançar quem ainda não é habilitado, de forma que impeça obter a autorização ou habilitação;

b) a do CTB, não tem característica de pena substitutiva é pena aplicada em abstrato, possuindo seus limites mínimo e máximo (art. 293, CTB – de dois a cinco anos);

c) A do CTB se não cumprida não se converterá em pena privativa de liberdade. d) no caso de substituição, a pena restritiva de direitos do CP, durará o mesmo

tempo da pena privativa de liberdade (art. 55 do CP); e) dado o seu caráter substitutivo, a suspensão de habilitação prevista no CP,

não pode ser aplicada em conjunto com pena privativa de liberdade o que não ocorre no CTB;

f) a pena privativa de liberdade prevista no CTB, poderá ser substituída por uma restritiva de direitos que não a suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo do CP.

IV. Proibição de freqüentar determinados lugares: além de pena restritiva

de direitos, funciona como condição do sursis especial (art. 78 § 2° do CP), do livramento condicional (art. 132, § 2º, “c” da LEP), do regime aberto (art. 115 da LEP), da suspensão do processo (art. 89, § 1º, II da Lei nº 9.099.95).

O juiz deverá especificar na sentença quais os lugares em que o condenado não poderá freqüentar, sendo que tal condenação deverá ter relação com o delito praticado, bem como as condições pessoais do condenado, como forma de prevenir novo delito. O tempo de duração é o mesmo da pena privativa de liberdade substituída (art. 55). Limitação de fim de semana

A limitação de fim de semana (Art. 43, VI, e 48 do CP) consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, na Casa de Albergado ou estabelecimento adequado.

Trata-se de modalidade de pena que tem sido evitada pelo judiciário, em face da ineficiência de sua fiscalização e a inexistência de casa de albergado na maioria dos Estados brasileiros.

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A duração da limitação de fim de semana é a mesma da pena privativa de liberdade aplicada.

Vantagens teóricas:

a) Permanência do condenado junto à família, ocorrendo o seu afastamento só nos dias dedicados ao repouso semanal;

b) Possibilidade de reflexão sobre o crime cometido, no isolamento a que é mantido;

c) Continuar trabalhando, evitando dificuldades financeiras e materiais, decorrente da ausência do chefe de família;

d) Não haverá rejeição social, quando do egresso, por não haver marcas da prisão;

e) Não haverá contato com outros criminosos mais perigosos evitando assim a sua corrupção;

f) Oportunidade de se apenar os delinqüentes, conhecidos por "colarinho branco", que sempre se furtam da ação da justiça.

Veja os Art. 151 a 153 da LEP:

Art. 151. Caberá ao Juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena. Parágrafo único. A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento.

Art. 152. Poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas.

Art. 153. O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao Juiz da execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 80). Conforme posição jurisprudencial predominante, inclusive no STJ, condenado o réu pela prática do crime de tráfico de entorpecentes à pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos:

a) poderá fazer jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, se preenchidas as condições do artigo 44 do Código Penal; b) poderá fazer jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, se preenchidas as condições do artigo 44 do Código Penal e não for reincidente em crime doloso; c) não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito; d) não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, exceto se for primário e de bons antecedentes.

2) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2001 MPDFT (Penal, questão 19). As penas classificadas como restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direito etc.) são consideradas como:

a) subsidiárias às penas privativas de liberdade. b) penas autônomas, substitutivas das penas privativas de liberdade. c) penas que só podem ser aplicadas se concedido o sursis. d) penas autônomas, aplicadas cumulativamente às privativas de liberdade.

3) OAB NACIONAL 2007 EXAME I CESPE (Penal, questão 52). Assinale a opção correta acerca do direito penal.

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a) Aos crimes militares não se aplica o princípio da insignificância. b) As penas restritivas de direitos admitem a execução provisória. c) Ocorrendo a morte da vítima em decorrência de disparo de arma de fogo utilizada para a prática de roubo, há crime de latrocínio tentado se não houve a subtração de bens. d) A pena restritiva de direitos, como toda e qualquer resposta penal, está ordenada, na sua aplicação, ao princípio da suficiência.

4) JUIZ DE DIREITO DF 2003 TJDFT (Penal, questão 68). No que pertine às penas restritivas de direitos, é correto afirmar:

a) As penas restritivas de direitos substituem as penas privativas de liberdade, podendo ser aplicadas cumulativamente na hipótese de reincidência específica do réu em crime doloso. b) A proibição de freqüentar determinados lugares é uma espécie de pena de interdição temporária de direitos. c) A prestação pecuniária consiste em pagamento de dinheiro à vítima e, na falta desta, ao Estado. d) A reincidência genérica em crime doloso impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

5) OAB SP 2007(questão 57). Sobre a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, assinale a alternativa incorreta.

a) Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. b) Deve ser aplicada nas condenações acima de 01 (um) mês e até 02 (dois) anos de privação de liberdade. c) Dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. d) Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

6) Diante da falência da reprimenda de prisão, foram inseridas no Código Penal sanções alternativas, denominadas pelo legislador pátrio de restritivas de direitos. Assinale a alternativa adiante que não é classificada pelo mencionado diploma como pena restritiva de direitos.

a) prestação pecuniária b) interdição temporária de direitos c) perda de bens e valores d) multa e) limitação de fins de semana

7) Estando o sentenciado em cumprimento de pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade e, advindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro processo, deve o juiz:

a) converter a pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade, ainda que a execução da pena imposta tenha sido suspensa b) converter a pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade, se a execução da pena imposta não tiver sido suspensa c) converter a pena restritiva de direito em pena de multa d) converter a pena restritiva de direito em outra de natureza diversa, após a oitiva do sentenciado e) converter a pena restritiva de direito em outra da mesma natureza, sem a oitiva do condenado

8) Assinale a alternativa correta:

A) As penas previstas no Código Penal são a de reclusão, a detenção e a multa e as acessórias são as restritivas de direito. B) A pena restritiva de direito será aplicada direta e originariamente pelo Juiz, em casos de condenação do réu, quando entender ser ela suficiente como reprimenda. C) A pena de multa não paga pelo condenado solvente será convertida em detenção. D) As penas restritivas de direitos são autônomas e, em determinadas circunstâncias, substituem as privativas de liberdade em casos de condenação.

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9) Assinale a alternativa CORRETA:

A) A pena de prestação pecuniária se confunde com a multa reparatória. B) Se o ofendido propuser ação civil para reparação do dano e ocorrer condenação, desta será descontada a prestação pecuniária. C) A pena de prestação pecuniária é limitada a dois salários mínimos. D) Recolhimento domiciliar também é pena restritiva de direitos. E) As penas restritivas de direitos são aplicáveis só aos crimes dolosos.

10) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos:

A) cabe nos crimes culposos somente se a condenação não for superior a quatro anos. B) não cabe para o condenado reincidente. C) pode ser feita apenas por multa, se a condenação for de um ano. D) não pode ser feita por multa, ainda que cumulada com restritiva de direitos, se superior a um ano. E) cabe em qualquer condenação não superior a quatro anos.

11) As penas restritivas de direito podem substituir as privativas de liberdade e, relativamente a condenados por crime de tráfico de entorpecente:

A) são, em tese, aplicáveis quando a pena for igual ou inferior a quatro anos, porque não se trata de infração cometida com violência ou grave ameaça. B) não são aplicáveis porque o crime é equiparado aos hediondos, sua pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado e porque a Lei de Tóxicos, por ser especial, não se submete, nesse aspecto, aos ditames do Código Penal. C) são, em tese, aplicáveis, independentemente do tempo em que tenha o crime sido cometido, porque a norma penal retroage em benefício do réu, mesmo condenado definitivamente. D) são inaplicáveis porque o crime é equiparado aos hediondos, sua pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado e ainda porque o réu pode ser beneficiado com decreto de graça. E) são, em tese, aplicáveis quando cometido o crime após a vigência da Lei no 9.714/98 (que ampliou a abrangência das chamadas penas alternativas).

12) Mário foi condenado à pena de 2 anos de reclusão e vinte dias-multa pela prática de crime de furto. A princípio não lhe foi concedida qualquer substituição de pena. No curso da execução, poderá o condenado pleitear a conversão em pena restritiva de direitos, desde que sejam atendidos determinados pressupostos. O único pressuposto dispensável é:

A) o condenado esteja cumprindo pena em regime aberto B) a vida anterior à prática do crime seja ilibada C) juiz considere a suficiência da conversão D) o condenado tenha cumprido 1/4 de pena

Gabarito: 1) C, 2) B, 3) D, 4) B, 5) B, 6) D, 7) B, 8) D, 9) B, 10) C, 11) B, 12) B

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UNIDADE IV – PENA DE MULTA (art. 49 a 52) Conceito

A pena de multa, também conhecida como pena pecuniária, é uma sanção penal (não é tributo), consistente na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro, calculada na forma de dias-multa, atingindo o patrimônio do condenado.42

Características da pena de multa:

• Trata-se de pena de natureza pecuniária, podendo ser prevista e imposta como punição única;

• Pode ser cominada e aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade;

• Pode ser, também, aplicada como substitutiva da privativa de liberdade (multa vicariante), quer sozinha, quer em conjunto com pena restritiva de direitos, independentemente de cominação;

• Não pode passar da pessoa do condenado (CF/88, art. 5°, XLV); • É calculada em dias-multa43

• A quantidade de dias multas não é cominada pela norma penal incriminadora, que só faz referência à multa. Deve ser fixada pelo juiz. Na Lei de Drogas (11.343/06) temos uma exceção, tendo em vista que comina a quantidade de dias (mínimo e máximo) em cada um dos seus tipos penais,.juntamente com a pena privativa de liberdade

, cujo mínimo, será de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa;

• O valor do dia multa é também fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao dia do fato criminoso, nem superior a cinco vezes esse salário. Se o juiz entender que não foi suficiente para a reprovação do crime (situação econômica do réu é muito favorável), a pena de multa aplicada, poderá ser triplicada (art. 60, § 1º do CP).

Observações:

• Antes da lei 7.209/84, os valores da pena de multa eram expressos em cruzeiros, com a reforma, no CP e na LCP, a multa passou a ser calculada em dias-multa, sendo que algumas leis especiais que possuem características próprias, não foram modificadas a exemplo da Lei de Imprensa (nº 5.250) que prevê a multa em salários mínimos. No CP, temos ainda o art. 244, que prevê a pena de multa em salários mínimo (não foi revogado).

42 Quem melhor trata dos antecedentes históricos da pena de multa é: PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Editora RT, 2004, p. 593-601. 43 “O sistema de dias-multa é, origináriamente, uma construção brasileira e não escandinava, como, aliás, acabou por ficar conhecido em todo o mundo. Assim, o Código do Império do Brasil de 1830, em seu art. 55, formulava pela vez primeira o referido sistema, ainda que de forma rudimentar”( Luiz Regis Prado, obra citada, p. 604).

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• A Lei nº 7.492/86, que definiu os crimes contra o sistema financeiro (Lei dos crimes de colarinho branco) no seu art. 33, estabeleceu a possibilidade da multa ser exasperada em até o décuplo, se a situação econômica do réu recomendar, visando surtir efeito.

• A pena de multa, nos crimes tipificados na Lei no 8.666/93, que instituiu normas de licitações e contratos administrativos deve ser calculada em índices percentuais.

• Novidades: A Lei nº 11.343/06 (Lei anti-drogas) prevê a pena de multa em

dias-multa, sendo que o art. 36, que trata do crime de financiamento e custeio para o tráfico de drogas, prevê pena de reclusão de 8 a 20 anos e pagamento de multa de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Referida Lei indica os critérios de fixação da pena de multa nos termos dos arts. 42 e 43, senão vejamos:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo. Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo. (negrito nosso)

Cominação e aplicação da pena de multa

A pena de multa pode ser cominada abstratamente como sanção específica de um tipo penal, alternativa ou cumulativamente com a pena privativa de liberdade, seus limites encontram-se fixados no art. 49 e seus parágrafos (art. 58) ambos do CP. Significa dizer que o juiz utilizará os parâmetros fixados nos referidos dispositivos ao aplicar concretamente a pena de multa a um caso concreto.

A multa também pode ser aplicada como pena substitutiva, independentemente de cominação na parte especial, quando for aplicada pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano e o sentenciado preencher os demais requisitos exigidos na lei (art. 44, §2°). Pagamento da multa

A multa deve ser paga dentro de 10 dias depois de transitada em julgado a sentença condenatória (art. 50, caput, do CP), podendo, a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.

Art. 50, § 1º do CP - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:

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a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. Art. 50, § 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis

ao sustento do condenado e de sua família. O parcelamento e o desconto, só podem ser determinados, antes de iniciada

a execução, face o dispositivo do art. 51 do CP44

A conversão da pena de multa

. Quando a pena de multa for aplicada cumulativamente com pena privativa da

liberdade, enquanto esta estiver sendo executada, poderá aquela ser cobrada mediante desconto na remuneração do condenado (Art. 170 da LEP).

Termo inicial para incidência da correção monetária: a partir da data do

fato, pois como se trata de simples atualização do valor, este deve equivaler ao da data em que foi praticada a infração penal. É a posição pacífica do STJ.

Não existe mais a conversão da pena de multa em detenção, como

anteriormente, ficando revogado o § 1° do art. 51 do CP, que previa a conversão à pena privativa de liberdade até um ano, sendo que cada dia-multa correspondia a um dia de pena.

Atualmente o não pagamento da multa no prazo estipulado, autoriza a sua inscrição na dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição (art. 51, do CP, com redação da Lei. 9.268/96), estando revogado o art. 164 da LEP. Não cabe mais ao Ministério Público requerer a citação do réu para pagá-la e sim à Procuradoria do Estado, promover a ação de execução fiscal, com o rito próprio dos executivos fiscais, previsto na Lei nº 6.830/80. Observações:

• Valor irrisório: multa não pode ser extinta por esse fundamento, pois uma das características da pena é a sua inderrogabilidade, isto é, a certeza de seu cumprimento;

• Com a nova lei a atribuição para execução da multa passa a ser da Fazenda Pública45

44 Art. 51 do CP: Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 45 RECURSO ESPECIAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – MULTA – EXECUÇÃO – COMPETÊNCIA – Lei nº 9.268/96. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a Lei nº 9.268/96 afastou do Ministério Público a legitimidade para promover a execução de pena de multa imposta em processo criminal. Trata-se de atribuição da Procuradoria da Fazenda Pública, havendo juízo especializado para a cobrança da dívida, que não o da Vara de Execuções Penais. Compete ao Juízo de Execuções Penais, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, intimar o condenado para que efetue o pagamento da multa, só comunicando à Fazenda Pública para que se proceda à execução fiscal no juízo especializado se transcorrido o prazo do art. 50 do CP. Recurso conhecido e provido ( STJ – RESP 291659 – SP – 5ª T. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 19.08.2002)

(Procuradoria Fiscal), deixando de ser do MP, apesar de opiniões

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em contrário46

• Os prazos prescricionais para execução da multa transitada em julgado e convertida em dívida de valor, bem como as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, passam a ser os previsto pela Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e no CTN. A prescrição, portanto, ocorrerá em 5 anos (CTN, art. 174, caput)

, no sentido de que seria da competência do MP que se utilizaria da Lei n° 6.830/80;

47

• A parte do art. 85, da lei 9.099/95, que permitia a conversão da multa em pena privativa de liberdade foi derrogado (revogação parcial), pela Lei n° 9.268/96;

;

• O STJ entende que a execução da cobrança da pena de multa não é mais do MP, e sim da Procuradoria da Fazenda Estadual, em se tratando de condenação na Justiça Comum, e não à Fazenda Nacional, a qual só terá atribuição quando a multa penal tiver sido imposta pela Justiça Federal;

• Súmula 171 do STJ: cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária é defeso a substituição da prisão por multa.

Procedimento para execução:

a) Extração de certidão da sentença condenatória, após o transito em julgado; b) Formação de autos apartados, nos quais se fará a execução; c) O MP requer a citação do condenado para, dentro do prazo de 10 dias, pagar

a multa ou nomear bens à penhora; d) Decorrido este prazo sem pagamento ou manifestação do executado, o

escrivão extrairá uma nova certidão, na qual informará detalhadamente sobre o ocorrido;

e) A certidão será remetida à Procuradoria Fiscal (Federal ou Estadual, conforme crime comum ou federal), a qual se encarregará de promover a execução da multa perante a Vara da Fazenda Pública, nos termos do procedimento previsto na legislação tributária.

Suspensão da execução da multa

Prevê o art. 52 do CP, a suspensão da pena de multa, quando durante a sua execução sobrevier doença mental ao condenado. Daí que enquanto acometido da moléstia, a execução da pena permanecerá suspensa.

A suspensão da execução da pena de multa, não interrompe o prazo da

prescrição penal. A suspensão não pode ser indefinida, a solução mais correta é a de declarar

extinta a pena de multa imposta a partir do momento em que o tempo da suspensão equivaler ao prazo exigido para o reconhecimento da prescrição do título penal executório.

46 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Parte Geral v. 1. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 475-476 47 Luiz Regis Prado é contra a aplicação da prescrição e suspensão da prescrição nos termos da Lei nº 6.830/80, e sim pela aplicadação das regras de prescrição do Código Penal (2 anos). Cf. op. Cit. p. 612.

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A multa tornando-se dívida ativa, suspende-se a sua prescrição, enquanto não for localizado o devedor ou forem encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (Art. 40, da Lei 6.830/80).

Interrompe-se a prescrição pela citação pessoal feita ao devedor, pelo

protesto judicial, por qualquer ato judicial que importe em reconhecimento do débito pelo devedor (art. 174, parágrafo único do CTN).

O prazo prescricional para cobrança não é mais o do Código Penal (2 anos),

mas sim o da legislação tributária (5 anos). Estamos falando de pena aplicada e não a cominada, cujo prazo prescricional é de dois anos. As causas interruptivas e suspensivas da prescrição também são as da legislação tributária (artigo 51 do Código Penal). Há divergência doutrinária.

Observe que para fins de cobrança a multa é considerada dívida de valor,

mas sua natureza, no entanto, continua sendo a de pena criminal e por esse motivo não pode passar da pessoa do condenado (artigo 5.º, inciso XLV, da Constituição Federal/88). Ademais caso o réu (devedor) venha a falecer, extingue-se a punibilidade (art. 107, I do CP) o que não ocorre com a dívida de valor.

Não existe a possibilidade de se converter a pena de multa em medida de

segurança como ocorria com as penas privativas de liberdade, por falta de previsão legal.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 1) PROCURADOR DO PR 2007 COPS/UEL (questão 98). Acerca da execução da pena de multa fixada pela Justiça Criminal Estadual, é correto afirmar:

a) Porque a dívida é de valor, a execução da multa objetiva o pagamento de uma soma em dinheiro que, mesmo não realizado por dolo depois de esgotados os meios executórios, jamais poderá ensejar a conversão dessa sanção em prisão. b) Não paga a multa, a titularidade para promover a execução da dívida será do Ministério Público, haja visto o artigo 164, da Lei de Execução Penal. c) A cobrança da multa deve ser feita pela Fazenda Pública Estadual e, subsidiariamente, pelo Ministério Público após o crédito ser constituído como título executivo, através de sua inscrição em dívida ativa, Observando-se, para tanto, a Lei no 6.830/80. d) A exigibilidade da multa não paga no prazo legal deverá ser de iniciativa exclusiva da Procuradoria Geral do Estado, sendo, porém, desnecessária a inscrição do débito em dívida ativa, pois a obrigação não possui natureza tributária. e) A cobrança da multa deve ser feita pela Fazenda Pública e, subsidiariamente, pelo Ministério Público, sem, contudo, ser necessária a inscrição do débito em dívida ativa, pois a obrigação tem natureza penal e não tributária.

2) PROCURADOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO TCE MG 2007 FCC (questão 63). A pena de multa, nos crimes tipificados na Lei no 8.666/93, que instituiu normas de licitações e contratos administrativos:

a) é sempre alternativa. b) deve ser calculada em índices percentuais. c) pode ser convertida em detenção, caso não recolhida.

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d) deve ser fixada em até trezentos e sessenta dias multa. e) reverterá apenas para a Fazenda Federal.

3) PROMOTOR SP 2005 (questão 13). Assinale a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal relacionada com pena de multa.

a) Relativamente à multa, a prescrição da pretensão punitiva opera-se sempre em 2 anos, mesmo nos casos em que cominada ou aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade. b) Após o trânsito em julgado da decisão condenatória, aplicam-se à multa as normas pertinentes à dívida ativa da Fazenda Pública. c) A quantidade dos dias-multa deve ser estabelecida levando-se em conta as circunstâncias judiciais que informam a fixação da pena-base. d) Incabível multa substitutiva se imposta pena privativa de liberdade superior a um ano. e) A suspensão condicional da pena não se estende à multa.

4) A multa vicariante é a

A) só imposta a infração administrativa. B) de valor irrisório. C) substitutiva. D) cumulativa à pena privativa de liberdade. E) aplicada como sanção principal cominada abstratamente como sanção específica a um tipo penal.

5) Assinale a afirmação incorreta.

a) Transitada em julgado a sentença, pena de multa deverá ser paga em dez dias. b) Transitada em julgado a sentença, o Juiz poderá deferir o pagamento de multa em parcelas

mensais. c) Transitada em julgado a sentença, a pena de multa é divida de valor. d) Transitada em julgado a sentença, a pena de multa é divida de valor que pode ser convertida em

prisão simples. e) Transitada em julgado a sentença e deferida a suspensão condicional da pena, o pagamento de

multa pode ser feito mediante desconto no salário do condenado.

6) Considere as seguintes afirmações referentes à aplicação da pena de multa. I - A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o Juiz pode permitir que o pagamento da multa se realize em parcelas mensais. II - É vedado, em qualquer hipótese, proceder-se à cobrança da pena de multa mediante desconto nos vencimentos ou salários do condenado. III - A execução da pena de multa será suspensa se sobrevém ao condenado doença mental.

Quais são corretas? a) Apenas I b) Apenas II c) Apenas III d) Apenas I e III e) I, II e III

7) A não paga a multa a que fora condenado, apesar de solvente. A conseqüência é:

A) Promoção de ação executória B) Conversão em detenção C) Conversão em reclusão D) Majoração de 1/3 do valor E) Majoração de 1/2 do valor

8) Aponte a afirmação certa.

A) Na fixação da pena de multa, o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

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B) A multa não pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. C) A pena privativa de liberdade não superior a 6 meses não pode ser substituída pela de multa. D) Ao fixar a pena de multa, o juiz deve ter em mente o crime praticado pelo réu, com vistas a majorá-la ou não.

9) Deixando o condenado solvente de pagar multa que lhe foi imposta na sentença condenatória transitada em julgado e, não tendo sido requerido o seu parcelamento, nem determinado o desconto sobre seus vencimentos, a sanção pecuniária será:

a) convertida em pena de detenção na base de um dia de detenção para cada dia-multa b) considerada dívida de valor c) convertida em pena restritiva de direito d) convertida em pena de prisão simples

Gabarito : 1) A, 2) B, 3) A, 4) C, 5) D, 6) D, 7) A, 8) A, 9) B.

UNIDADE V - APLICAÇÃO DA PENA.

Ocorrido o delito, se este não for de menor potencial ofensivo (procedimento da Lei 9.099/95 – Termo Circunstanciado – TC – pena máxima até dois anos), instaura-se o Inquérito Policial por Auto de Prisão em Flagrante ou por Portaria (instaurada de ofício pela Autoridade Policial ou por requisição do MP). O Inquérito Policial ao ser concluído será encaminhado à Justiça que dará vistas ao MP, que oferecerá ou não à denúncia. Denunciando o réu, inicia-se o processo penal com o recebimento da denúncia pelo juiz, sendo que no processo penal vige o princípio da verdade real, onde o juiz buscará a verdade dos fatos, assegurando-se ao réu o mais amplo direito de defesa e contraditório. Ao final do processo, se o juiz entender que o acusado realmente praticou o crime, com base nas provas produzidas nos autos, prolata uma sentença condenatória, aplicando a pena prevista no tipo penal. Se for privativa de liberdade, poderá substituí-la por pena(s) restritiva(s) de direito(s), se presentes os requisitos legais da substituição ou propor a suspensão condicional da pena – Sursis.

O legislador quando tipifica determinado fato como crime (preceito primário),

indicando uma sanção em abstrato, estipulando uma pena entre um mínimo e um máximo (preceito secundário), não deixa ao juiz a discricionariedade de aplicar a pena, conforme o seu livre arbítrio, devendo sua decisão seguir algumas regras estabelecidas na lei penal e processual penal, e ao final ser fundamentada, por força do dispositivo constitucional incerto no art. 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentados todas as decisões, sob pena de nulidade (...)”. Ambas as partes, defesa e acusação, têm o direito de saber o porquê foi aplicada determinada pena.

Não é tarefa fácil a aplicação da pena, tendo o nosso Código estabelecido o sistema trifásico, para se achar o quantum da pena, entre os limites mínimos e máximos estabelecidos para cada tipo penal.

Dispõe o Art. 68 do CP que: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (circunstâncias judiciais - 1ª fase); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes(2ª fase); por último, as causas de diminuição e de aumento(3ªfase)”(destaque nosso).

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Conforme mencionado, anteriormente, a fixação da pena é uma das etapas de individualização da pena ao lado da cominação e da execução da pena. Circunstâncias do crime

Para tratarmos das circunstâncias judiciais (1ª fase da fixação da pena), devemos entender que circunstâncias do crime significam todos os fatos ou dados que rodeiam o crime. É um dado eventual, que pode existir ou não, sem que o crime seja excluído. As circunstâncias do crime podem ser de natureza subjetiva (ligadas ao autor do crime e não ao fato em concreto, ex.: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime) ou objetiva (dizem respeito ao fato em concreto, tais como lugar e tempo do crime, objeto material, arma empregada na pratica do crime, qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao delito), com a função específica de agravar ou abrandar a pena ex.: o motivo de relevante valor social no crime de homicídio (art. 121, § 1°) é circunstância subjetiva; o emprego de arma no crime de extorsão (art. 159, § 3°) é circunstância objetiva.

Circunstâncias do crime não se confundem com a(s) elementar(es) do crime, pois esta(s) se excluída(s), o crime desaparece ou muda de figura típica, vejamos:

o no crime de prevaricação (art. 319), a elementar é a qualidade do autor como funcionário público que excluída, o crime desaparece;

o no crime de peculato (art. 312) se excluir a qualidade de funcionário público o crime passa a ser o de apropriação indébita (art. 168).

Pode ocorrer ainda de a elementar de um delito, funcionar como qualificadora em outro delito, ex.: a destruição no crime de dano (art. 163) é uma elementar e no crime de furto (art. 155, § 4º, I), funciona como uma qualificadora.

Em síntese, circunstâncias são determinados dados acessórios que agregados à figura típica fundamental, agravam ou abrandam a pena, enquanto elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa), é encontrada sempre no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador, enquanto as circunstancias são encontradas em parágrafos após o tipo legal do crime. As circunstâncias quanto a sua natureza, se classificam em:

a) judiciais (não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do CP);

b) legais (estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do julgador) elas podem ser: gerais ou genéricas e especiais ou específicas. As gerais ou genéricas são as prevista na parte geral do CP, são elas: as

agravantes ou qualificativas (art. 61 e 62); atenuantes (art. 65 e 66) e causas de aumento e diminuição de pena (art. 14, parágrafo único, art. 28, § 2°, art. 70 e art. 71 do CP).

Na análise das circunstâncias judiciais, das atenuantes e das agravantes, a lei não dispôs sobre o percentual ou o quantum a ser agravado ou abrandado. O percentual será realizado a critério do juiz de acordo com as características do caso sub

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examinem, aumentando ou diminuindo a pena conforme entender necessário e suficiente para prevenção e reprovação do delito (art. 59 do CP).

As circunstâncias legais especiais ou específicas: estão previstas na parte especial do CP, são elas: as qualificadoras (localizadas em parágrafos dos tipos incriminadores e tem por função alterar os limite abstrato da pena. Ex.: no homicídio a pena passa de 6 a 20 anos p/ 12 a 30 anos de reclusão);

As causas específicas ou especiais de diminuição e aumento de pena (localizadas, em regra, nos incisos do tipo penal incriminador, na parte especial do Código, e que tem como função diminuir ou aumentar a pena em um determinado quantum). Ex.:no roubo praticado em concurso de agentes ou com emprego de arma de fogo (chamado impropriamente de roubo qualificado), o que há na verdade é uma causa de aumento, pois a pena é aumentada de um terço à metade (CP, art. 157, § 2°, I e II).

Neste momento alerto o leitor para a necessidade de perceber as diferenças entre circunstâncias agravantes, causas de aumento de pena e qualificadoras, pois são institutos analisados em momentos distintos. Será visto em seguida que as agravantes aumentam a pena na segunda fase da dosimetria da pena, enquanto que as causas de aumento de pena são analisadas na terceira fase. As qualificadoras já aumentam a pena em abstrato, ou seja, existindo uma qualificadora, o aplicador da norma já trabalha com uma pena mais alta, a qual passará por todas as três fases da dosimetria. O mesmo raciocínio deve ser utilizado para diferenciar as circunstâncias atenuantes, causas de diminuição de pena e delito privilegiado (todos eles analisados em fases diferentes da dosimetria da pena). Circunstâncias judiciais

Estão previstas no art. 59, constitui a primeira fase da dosimetria da pena (fixação da pena-base), são elas: a culpabilidade, os antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, que serão objeto de análise, conforme abaixo exposto:

1) Culpabilidade: o legislador quis que o juiz analisasse o maior ou menor grau de culpabilidade do autor do crime e não a culpabilidade (pressuposto de aplicação da pena – representado pela: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude), assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade durante a ação criminosa receberão, por justiça, uma pena mais severa.

2) Antecedentes: é o que antecede o crime sub examinem, pode ser favorável ou prejudicial ao réu. Anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais são considerados maus antecedentes (STF). A doutrina e parte da jurisprudência têm entendido que não devem ser considerados como maus antecedentes para prejudicar o réu: processos em curso (...); inquéritos em andamento (...); sentenças condenatórias ainda não confirmadas (...); simples indiciamento em inquérito policial (...); fatos posteriores não relacionados com o crime (...); crimes posteriores (...); fatos anteriores à maioridade penal (...); sentenças absolutórias (...); referência feita pelo delegado de polícia de que o indivíduo tem vários inquéritos contra si

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(...); simples denúncia (...); periculosidade (...); e revelia, de natureza estritamente processual (DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal Anotado”, p. 199/200, 11ª ed., 2001, Saraiva). O fundamento reside no princípio constitucional da presunção de inocência ou da não-culpabilidade.

Jurisprudência sobre antecedentes:

STF (informativo 411): Princípio da Não-Culpabilidade e Maus Antecedentes: Concluído julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que indeferira igual medida ao fundamento de que o paciente, condenado por porte ilegal de arma (Lei 9.437/97, art. 10, §§ 2º e 4º) à pena de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime semi-aberto, não preenche os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44, III, do CP, na redação dada pela Lei 9.714/98, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a sua folha de antecedentes penais — v. Informativo 390. Alegava-se, na espécie, constrangimento ilegal consistente na fixação de regime inicial mais gravoso, bem como na negativa de substituição da pena aplicada. A Turma, por maioria, indeferiu o writ por reconhecer que, no caso, inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes, para todos os efeitos legais. Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que, tendo em conta que a fixação da pena e do regime do ora paciente se lastreara única e exclusivamente na existência de dois inquéritos policiais e uma ação penal, concedia o habeas corpus. HC 84088/MS, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 29.11.2005. 48

STJ - A Turma não conheceu do REsp por entender que a existência de vários inquéritos e processos em curso indica maus antecedentes, aptos a determinar a exacerbação da pena, não havendo, assim, nenhuma violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes citados - do STF: RE 211.207-SP, DJ 6/3/1998; do STJ: RHC 9.791-MG, DJ 12/6/2000, e HC 13.029-SP, DJ 19/3/2001.

REsp 222.216-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 3/12/2001.

STJ: A existência de sentença de pronúncia em outro processo não pode servir de alicerce para a exacerbação da pena a título de maus antecedentes. Precedentes citados – do STF: HC 68.465-DF, DJ 21/2/1992; do STJ: REsp 201.464-SP, DJ 14/8/2000; REsp 278.187-SP, DJ 27/8/2001, e REsp 174.578-SP, DJ 28/6/1999. HC 16.211-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, julgado em 27/11/2001.

3) Conduta Social: refere-se às atividades relativas ao trabalho, seu

relacionamento familiar e social ou qualquer outra forma de comportamento do acusado dentro da sociedade.

4) Personalidade: aqui serão analisados eventuais traumas de infância e juventude, a influência do meio circundante, a capacidade para elaborar projetos para o futuro, o nível de irritabilidade e periculosidade, a maior ou menor sociabilidade. A frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade.

5) Motivos do crime: o que levou o autor a praticar o delito (praticar um crime por piedade é menos reprovado do que fazê-lo por ambição). Se o motivo do crime estiver previsto como qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento de pena ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando-se o bis in idem.

48 Em sentido contrário já relatou o Ministro CELSO DE MELLO (RE 464947/SP)

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6) Circunstâncias e conseqüências do crime: as circunstâncias dizem respeito à espécie de instrumento empregado na prática do crime, ao local do crime, a duração do tempo do delito que pode demonstrar maior determinação do criminoso (ex.: furtar o rádio de uma viatura policial), já as conseqüências diz respeito ao resultado que o crime causou à vítima ou aos seus familiares ex.: no latrocínio em que a vítima deixou viúva e 9 filhos pequenos.

7) Comportamento da vítima: não existe compensação de culpa no Direito Penal, mas às vezes a vítima contribui com a ocorrência do delito, o que é levado em consideração pelo julgador nesse momento, ex.: a jovem com pouco pudor pode induzir o agente de estupro ou atentado violento ao pudor pelas suas palavras, roupas e atitudes imprudentes. Tal comportamento, embora não justifique a pratica do delito, diminuem a censurabilidade da conduta do criminoso. A vítima do crime de estelionato normalmente tem olho grande” (visa obter lucro fácil), e, acaba por contribuir com a consumação do delito.

Circunstâncias agravantes

Estão previstas na parte geral do CP, art. 61, I e II e art. 62 e são de aplicação obrigatórias e restritas, não se admitindo ampliação por analogia.

No inciso I do art. 61, temos a reincidência definida no art. 63 e 64 do CP, objeto de estudo mais a frente.

As circunstâncias agravantes previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos ou preterdoloso (dolo + culpa), enquanto as do art. 62, só se aplicam em caso de concurso de agentes.

CP, Art. 61: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II – ter o agente cometido o crime: a) motivo fútil ou torpe : fútil (insignificante): indica desproporção entre o

motivo e a prática do delito ex.: agredir a esposa porque esta deixou queimar o alimento ou matar alguém porque perdeu uma partida de sinuca. A ausência de motivo na prática do delito não caracteriza motivo fútil, assim como o ciúme, que as vezes pode caracterizar causa de diminuição de pena ou uma atenuante quando em decorrência de violenta emoção, provocado por ato injusto da vítima. A vingança também não caracteriza motivo fútil. Torpe é a repugnância que contrasta com a moral média ex.: agredir a esposa porque ela não deseja prostituir-se ou cometer um crime por ganância ou pela ambição (cupidez) desmedida.

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: neste caso deve haver conexão entre os crimes ex.: depois de furtar um bem no interior do veículo, o agente incendeia o veículo, visando impedir que se colha fragmentos de impressões digitais (furto e crime de dano).

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: traição é a deslealdade, com emprego de meios físicos (atacar pelas costas) ou morais (simulação de amizade), exige uma relação qualquer

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entre a vítima e o autor; emboscada é a tocaia, a cilada, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local; dissimulação é a ocultação da vontade, visando apanhar o ofendido desprevenido, é o disfarce que esconde o propósito delituoso (assaltante se veste de carteiro para facilitar sua entrada no local); outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido trata-se de formulação genérica, cujo significado extrai por meio de interpretação analógica, que se equiparam com a traição ou emboscada ex.: matar alguém enquanto dorme.

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: veneno é a substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais; fogo é a combustão ou qualquer meio que provoque queimaduras na vítima; explosivo é toda substância inflamável que possa produzir explosão, estouro, detonação; Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral da vítima, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do autor, pode também constituir crime autônomo quando acompanhado das circunstâncias prevista na lei n° 9.455/97; meio insidioso é uma formulação genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem que se perceba, cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado ex.: veneno colocado em pequenas doses na refeição da vítima, por várias vezes até esta falecer; meio cruel todo aquele que aumenta o sofrimento da vítima, ou revela brutalidade fora do comum ex.: vários golpes de facada; perigo comum , também formulação genérica ex.: disparos de arma de fogo contra a vítima, próximo a terceiros.

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: esta agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor a insensibilidade moral do autor que se manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximo. Ascendente (pai, mãe, avô, avó e etc). Descendente (filhos, netos, e etc). Admite-se o concubinato quanto ao cônjuge e havendo separação de fato não subsiste a agravante. Exige-se a prova documental do parentesco.

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: cargo ou ofício devem ser públicos. Ministério refere-se a atividade religiosa e profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.

: a exasperação da pena aqui, consiste no fato do agente transformar em agressão o que devia ser apoio, assistência e proteção (essa alínea já está com as alterações promovidas pela Lei n. 11.340/06 que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher).

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida: a doutrina considera criança a pessoa até 07 anos de idade, mas prevalece o ECA, Lei 8.069/90, que em seu art. 2°, considera criança a pessoa até os 12 anos. Enfermo é a pessoa doente que tem reduzida a

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sua condição de defesa, sendo que o cego e o paraplégico, são considerados enfermo. O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) alterou a redação dessa agravante. Se o delito for hediondo e contra vítima menor de 14 anos, desconsidera-se a agravante e aplica a causa de aumento de pena (metade) prevista no art. 9, da Lei 8.072/90.

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: o que se ofende não é o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente, ex.: o caso do linchamento, quando pessoas invadem uma delegacia para de lá retirar o preso, matando-o.

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: pune-se aqui o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a absoluta ausência de solidariedade humana ex.: a subtração de mercadoria durante um acidente com o caminhão de entrega ou o crime praticado contra vítima que estava de luto.

k) em estado de embriaguez preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. O legislador quis evitar que o agente se colocasse, de propósito, em estado de inimputabilidade. Teoria da actio libera in causa, quando o agente, resolvendo encorajar-se para cometer um delito qualquer, ingere bebida alcoólica ou usa substância entorpecente, se colocando propositadamente, em situação de inimputabilidade, deve responder por crime doloso (art. 28, II).

Observações:

• Quando uma circunstância agravante funcionar como elementar do crime ou como circunstância qualificadora, não será considerada como agravante, para não ocorrer o bis in idem.

• Se a pena-base já foi fixada no máximo, também não se aplicam as circunstâncias agravantes.

• O rol do Art. 61, II do CP é taxativo49

• A aplicação das agravantes, do art. 61, II, do CP, exige o prévio conhecimento do autor do delito, caso contrário não se poderá aplicá-las, ex.: o acusado que praticou crime de lesões corporais em pessoa enferma, sem ter conhecimento dessa condição, não responderá pela agravante.

, não se admitindo ampliação por parte do “operador” do direito.

Reincidência

Regulada no nos art. 63 e 64 do CP: é o cometimento de um novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha 49 Entretanto, é possível existir em leis especiais algumas circunstâncias agravantes típicas de situações determinadas. Ex. art. 15 da Lei 9.605/98 (crime ambiental) que prevê um rol de 17 agravantes, bem como o art. 4º da Lei 7.170/83 (Segurança Nacional) que também dispõe sobre algumas agravantes.

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condenado por crime anterior. Exige-se ainda para sua caracterização que tal crime seja cometido no período de até cinco anos do término do cumprimento ou da extinção da pena, computando-se o período de prova do livramento condicional ou da suspensão condicional da pena (sursis), sem revogação.

Exemplificando: alguém pratica um delito em 10.01.1999 e é condenado a

uma pena de 6 anos de reclusão que transita em julgado em 21.02.2000. A partir desta data (do transito em julgado) se praticar um novo crime será considerado reincidente, mesmo durante a execução da pena. Se em 20.02.2006 já houver cumprido toda a pena, extingue-se a punibilidade, mas mesmo assim, se cometer um novo crime será considerado reincidente até 20.02.2011. Após essa data, se praticar um novo crime não será considerado mais reincidente (art. 64, inc. I). Lembrando que nesse prazo de cinco anos deve ser computado o período de prova50

O legislador brasileiro na redação original do Código Penal (1940) optou pela primeira hipótese. Já na reforma de 1984, preferiu optar pela segunda hipótese, como

do livramento condicional ou do sursis. No exemplo acima, se o agente tiver praticado vários crimes entre 10.01.1999

à 21.02.2000, e se antes deles não houver nenhuma condenação definitiva, não haverá reincidência.

Espécies de reincidência: Genérica e Específica.

A reincidência genérica não exige que os delitos sejam da mesma natureza, ou seja, podem ser quaisquer crimes, previstos em dispositivos legais diversos, que afetem qualquer tipo de bem jurídico. Já na reincidência específica exige-se que os delitos sejam da mesma natureza (ex. crimes hediondos e assemelhados), ou da mesma espécie (Art. 44, inc. II, do CP). Formas: Real e Ficta.

A doutrina revela a existência de duas formas de reincidência: a real e a ficta. A primeira se dará quando o acusado pratica um crime após o cumprimento total ou parcial da condenação de um crime anterior. A segunda se dará quando o acusado comete nova infração após ter sido condenado por sentença irrecorrível, independentemente de ter cumprido a pena (essa foi a adotada pelo Brasil, pois não exige o cumprimento de pena). Sistemas: Perpetuidade, Temporariedade e Misto.

Perpetuidade: uma vez reincidente o réu carregará essa mácula sempre consigo, sofrendo as conseqüências eternamente;

Temporariedade: decorrido certo período a reincidência não mais gera efeitos;

Misto: A agravação da pena varia de acordo com o menor ou maior tempo transcorrido da primeira condenação até o novo fato criminoso.

50Período em que o condenado ficou em liberdade cumprindo condições do livramento condicional ou do Sursis.

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verificamos pelo artigo 64, inc. I do CP51

CONDENAÇÃO ANTERIOR

, que também é aplicável às contravenções, por força do artigo 1º da LCP. A natureza jurídica: trata-se de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal, não se comunicando ao partícipe ou co-autor. Hipóteses de reincidência:

NOVA INFRAÇÃO PENAL ARTIGO Contravenção no Brasil Contravenção no Brasil Reincidente (art. 7° da LCP)

Contravenção no Exterior Contravenção no Brasil Não reincidente (art. 7° da LCP é omisso) Contravenção no Brasil Crime no Brasil Não reincidente (art. 7° da LCP é omisso)

Crime no Brasil ou no exterior Crime no Brasil Reincidente (art. 63 do CP) Crime no Brasil ou exterior Contravenção no Brasil Reincidente (art. 7° da LCP)

Base legal:

CP - Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

LCP - Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Observações:

• A sentença transitada em julgado deve ocorrer antes do crime, pois se for posterior não há a reincidência.

• A Reabilitação (arts. 93/95) não exclui a reincidência. • A prova da reincidência se faz mediante certidão da sentença condenatória

transitada em julgado, com a data do trânsito. O STJ admitiu como prova a certidão emitida pelo Instituto Nacional de Identificação – INI, da Polícia Federal, por considerá-la completa e fidedigna52

• A condenação no estrangeiro para efeito de reincidência, não exige a homologação pelo STJ (CF, art. 105, I, “i”, EC/45), basta a juntada aos autos de documentos idôneos comprovando a condenação anterior. A homologação é exigida apenas para execução de sentença estrangeira no Brasil. Se houver condenação no exterior e o fato for atípico no nosso país não gera reincidência.

.

• Se houver extinção da punibilidade do crime anterior, antes do seu transito em julgado, não existe reincidência. Se a extinção foi posterior ao transito em julgado, só nos casos de anistia e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito, ou seja não será considerado reincidente. Daí que a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência em face de um novo delito,

51 CP, art. 64, inc. I: não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (negritei). 52 5ª T., Resp 275.971, rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-9-2002, Informativo STJ n. 148.

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diferente da prescrição da pretensão punitiva, que além de extinguir a punibilidade, também extingue o precedente criminal.

• Condenação à pena de multa, enseja reincidência, pois a lei fala em crime anterior, independente da pena imposta.

• A sentença que aplica o perdão judicial não induz à reincidência por força do art. 120 do CP.

• Súmula 241 do STJ: “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstancia agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.(maus antecedentes);

• A sentença que aplica a medida de segurança ao inimputável (art. 26, caput) é absolutória imprópria, motivo pelo qual entende-se que não gera reincidência.53

Efeitos da reincidência:

• agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I do CP); • constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes ( art. 67 do

CP); • impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

quando houver reincidência em crime doloso (art. 44, II, do CP); • impede a concessão do sursis quando for crime doloso (art. 77, I do CP); • aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento

condicional (art. 83, II do CP); • impede o livramento condicional nos crimes previsto na lei 8.072/90, quando

se tratar de reincidência específica; • interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI do CP); • aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110 do CP); • revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime doloso

(art. 81,I do CP) e facultativamente em caso de crime culposo ou contravenção penal (art. 81, § 1° do CP);

• revoga o livramento condicional, obrigatoriamente em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e facultativamente no caso de condenação por crime culposo ou contravenção e a pena não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);

• revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95);

• impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena (art. 155, § 2° e 171, §1° do CP);

• obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado (art. 33, § 2°, b e c do CP); e a pena de detenção em regime semi-aberto (art. 33, 2ª parte, § 2°, c);

• impede a liberdade provisória para apelar (art. 594 do CPP); • impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso (art.

323, II do CPP); • impedimento dos benefícios da Lei 9.099/95 (arts. 76, § 2º, I e 89, caput).

53 Neste sentido: Flávio Augusto Monteiro de Barros, obra citada, p. 511.

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Crimes que não induzem reincidência (art. 64, II):

• militares próprios

: definidos como crime apenas no CPM, só praticado por militares (deserção, abandono de posto, insubordinação, violência contra superior, motim ou revolta e etc.). Os crimes militares impróprios são aqueles que estão previstos no CPM e também no CP, quando praticados por militares ou assemelhados e civis contra o patrimônio militar ou administração militar (CPM art. 9º), ex.: o homicídio (art. 205 do CPM e 121 do CP), entre outros. Se uma pessoa pratica um crime militar próprio (deserção) e em seguida pratica um furto, não será reincidente, mas se cometer um estupro (art. 232, CPM – crime militar impróprio) e depois cometer um roubo (art. 157 do CP), será reincidente. Se o agente pratica crime militar próprio, e em seguida pratica um outro crime militar próprio, será considerado reincidente perante o CPM (art. 71 do CPM) ou se pratica um crime militar próprio após ter sido condenado por crime comum, também será reincidente perante o CPM. Crimes políticos (próprios ou impróprios)

Termo inicial do prazo de cinco anos (art. 64, I do CP)

: os próprios - atingem a organização política do Estado, infrações penais contra a segurança interna e externa do Estado, atentam contra interesses políticos da nação (ver art. 1º da Lei 7.170/83), ex.: incitação ou propaganda subversiva; os impróprios – quanto o fato criminoso também estiver tipificado no CP, no CPM, ou em leis especiais e também ofenderem o interesse político do cidadão, ou seja, crime comum praticado com a finalidade político-subversivo (art. 2º da Lei 7.170/83) ex.: homicídio de político, roubo e seqüestro com fim político etc.

• do cumprimento da pena; • de sua extinção por outra causa (exceto a anistia ou abolitio criminis); • do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional, sem

revogação (o prazo começa na data da audiência admonitória). Observações:

• No caso do indulto o prazo tem início na data da publicação do decreto. • O qüinqüênio deve ser contado de acordo com a regra do art. 10 do CP,

incluindo-se o dia do começo. Agravante no concurso de agentes.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: ex.: o chefe, líder, o mentor intelectual do crime, o organizador, aquele que supervisiona a atividade dos demais, muito comum em crime de quadrilha (art. 288) ou organização criminosa (Lei 9.034/95). II - coage ou induz outrem à execução material do crime: coagir é usar de violência física ou moral. A lei não faz distinção se a coação é resistível ou não. Induzir é incutir a idéia da prática do crime.

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III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar a idéia pré-existente. Determinar é ordenar, exige que o autor do crime deva obediência a quem deu a ordem. IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: pune-se o criminoso mercenário com uma pena maior, não importando se a recompensa foi recebida ou não. Não incide nos crimes contra o patrimônio em face da característica deste crime, cuja finalidade é a obtenção da vantagem econômica.

Circunstâncias atenuantes

São dados ou fatos de caráter objetivos ou subjetivos, que estão ao redor do crime e atenuam a pena. São analisadas na segunda fase da fixação da pena, junto com as circunstâncias agravantes.

As circunstâncias atenuantes encontram-se prevista no art. 65 do CP, de aplicação obrigatória quando presentes, nunca podendo reduzir a pena aquém do mínimo legal, segundo jurisprudência majoritária e Súmula 231 do STJ – há juizes e autores que pensam o contrário.

CP, Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença: a circunstância do agente ser menor de 21 anos, prevalece sobre todas as demais e leva-se em conta a data do crime (teoria da atividade). II - o desconhecimento da lei: não isenta a pena (art. 21). Nas contravenções penais a errada compreensão da lei, se escusável, gera o perdão judicial (LCP art. 8°), mas se o erro não for justificável, incidirá a atenuante em estudo. III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: em alguns

crimes funciona como privilégio (art. 121, § 1° e art. 129, § 4°). b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o

crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: nesta circunstância atenuante prevalece quando resultado pretendido foi produzido, diferentemente do arrependimento posterior (art. 16): “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o

provocou.

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Em que pese o art. 65, determinar que as circunstancias sempre atenuam a pena, a jurisprudência e a doutrina firmaram entendimento que não podem ficar abaixo da pena mínima legal, ou seja, quando a pena-base estiver no mínimo legal, não poderia o juiz diminuí-la, em face de alguma circunstancia atenuante (Sumula 231 do STJ). Alguns autores são contrários a esta posição. Delmanto, por exemplo, justifica dando o exemplo de que se dois indivíduos praticam um crime em co-autoria e se ambos tiverem as circunstâncias judiciais favoráveis, sendo lhes aplicada uma pena-base no mínimo legal, se um confessar a autoria do delito e o outro não, o que confessou ficará em prejuízo, em caso da não aplicação da atenuante (injusto não?).

Circunstâncias atenuantes inominadas, prevista no art. 66, escapam à especificação legal e que servem de meios para o juiz aplicar uma pena mais branda. Devem ser relevantes, podendo ser anterior ou posteriores à prática do crime ex.: uma doença grave que indique o não recolhimento do réu, junto com outros presos; o réu autor de crimes contra os costumes que tenha sido violentado durante sua infância. Causas de aumento e diminuição da pena

Estão previstas na parte geral (circunstâncias legais genéricas) ou especial (circunstâncias legais especiais) do código. São analisadas na 3ª fase da fixação da pena. Normalmente vem expressas em frações (aumenta-se em 1/3, diminui-se de 1/3 à 2/3, aumenta-se do dobro, diminui-se da metade).

As causas de aumento são obrigatórias, salvo a prevista no art. 60 §1º (multa aumentada até o triplo). As causas de diminuição da pena são obrigatórias ou facultativas, de acordo com a determinação do Código.

Obs.: O juiz não pode reconhecer causa especial de aumento de pena por si só, a menos que ela esteja descrita na denúncia, explicita ou implicitamente na acusação.

No tribunal do Júri a existência de causas de aumento e diminuição de pena, bem como as qualificadoras, serão decididas em quesitos formulados aos jurados (art. 483, inc. IV e V, do CPP), enquanto que as atenuantes e agravantes serão analisadas pelo juiz presidente do Tribunal do Júri (art. 592, inc. I, alínea “b”), que forem alegadas em debates. (com as alterações providas pela Lei nº 11.689/08). Qualificadoras

As qualificadoras estão localizadas, em regra, nos parágrafos dos tipos penais incriminadores e tem por função alterar os limites abstratos das penas (ex.: no homicídio a pena que é de 6 a 20 anos passa a ser de 12 a 30 anos).

Há polêmica na doutrina e jurisprudência quando no delito existir mais de uma qualificadora, senão vejamos:

a) a segunda qualificadora em diante passa a valer como agravante (se existir correspondência), devendo ser lançada para aumentar a pena na segunda fase da fixação da pena;

b) não é obrigatório qualquer tipo de aumento, pois a função qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena, o que já ocorreu quando do reconhecimento de apenas uma qualificadora;

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c) a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstância judicial (se houver correspondência), ou seja, deve ser lançada na primeira fase da fixação da pena (pena-base).

O TJDF adota a terceira posição. Fixação da pena privativa de liberdade.

A norma constitucional, disciplina que "a lei regulará a individualização da pena" (art. 5, XLVI, da CF), indicando ainda no seu art. 93, IX, que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade....".

O juiz atendendo às circunstâncias judiciais arroladas no art. 59, caput, do CP, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível; A doutrina adotou duas opiniões com relação às fases de fixação da pena: a

de Nelson Hungria (sistema trifásico, adotado no art. 68 do CP, com a reforma de 1984) e Roberto Lyra (duas fases):

1. Sistema bifásico (ROBERTO LYRA - já superado): a) o juiz fixa a pena base, observando as circunstancias judiciais (art. 59), as

circunstancias agravantes e atenuantes prevista nos arts. 61, 62 e 65; b) em seguida verificará na parte geral e na parte especial do código as

causas de aumento ou diminuição da pena. 2. Sistema Trifásico (NÉLSON HUNGRIA – adotado pelo CP no art. 68): a) O juiz fixa a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais (art.

59). Se não houver circunstâncias agravantes ou atenuantes, ou ainda causa de aumento ou diminuição de pena, a pena-base torna-se a definitiva, não passando o juiz para as fases seguintes, neste caso a jurisprudência e a doutrina tem se firmado que se as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao condenado, a pena-base deve ser a mínima cominada ao crime.

b) Em seguida, verificar a existência de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes legais (art. 61, 62, 65 e 66);

c) E por fim as causas de aumento e/ou diminuição de pena (da parte geral e especial do código).

Observações:

• Antes de iniciar a dosagem da pena, o juiz deve verificar se o crime é qualificado ou não, pois para o crime qualificado a pena abstrata é maior.

• Alguns autores entendem que quando o juiz faz a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, seria uma quarta fase.

• Na primeira e segunda fase, a pena não pode ser inferior a pena mínima e nem superior a pena máxima, ou seja, não pode sair dos limites legais

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(Súmula 231 STJ), entretanto alguns juizes vêm decidindo contrariando a súmula.

• A lei 9.605/98, que trata dos crimes ambientais, trata da fixação da pena, utilizando critérios diferentes, ver art. 6º.

• A operação há de ser fundamentada em cada etapa, possibilitando ao réu, para garantia do exercício de defesa, ciência exata sobre o peso ou o grau de aumento e/ou diminuição, a partir de pena-base isoladamente adotada sob os critérios do art. 59 do CP. O desrespeito ao critério trifásico de aplicação da pena e ausência de fundamentação em cada etapa acarreta a anulação da sentença.

Se houver conflito entre agravantes e atenuantes (2ª fase), a solução

se dá pelo art. 67 do CP, que prevê quais as circunstâncias mais relevantes. São relevantes os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência (circunstâncias subjetivas). A jurisprudência vem se firmando que a menoridade relativa é mais importante do que as relacionadas no art. 67, ou seja se o agente era menor de 21 anos, a data do crime, esta circunstância (atenuante genérica do art. 65, I , 1ª parte) preponderará sobre qualquer outra, inclusive sobre as relacionadas no art. 67 do CP.

Daí que a ordem de preponderância seria a seguinte: • 1ª. Art. 65, I, 1ª parte (menor de 21 na data do crime) • 2ª. As relacionadas no art. 67 (motivos determinantes do crime, a

personalidade do agente e a reincidência). • 3ª. As demais de natureza subjetivas. • 4ª. As de natureza objetiva. Na verdade o código quando trata de circunstâncias agravantes ou

atenuantes, não indica o quantum que deverá ser acrescida ou diminuída a pena, quando da presença de uma delas. Fica a critério do juiz, o qual deverá dosar a pena conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). No caso da reincidência, os Tribunais tem orientado pela exasperação em 1/6.

“Embora a Lei não estabeleça o quantum do aumento pelas agravantes, a praxe judiciária tem consagrado a exacerbação de 1/6 para o agente que possui apenas uma condenação, e aumentos maiores para o multirreincidente, a serem graduados proporcionalmente ao número de condenações noticiadas nos autos” (TACRIM-SP – Rev. – Rel. San Juan França – RJTACRIM 30/453). “Em sede de aplicação de pena, o acréscimo relativo à agravante da reincidência deve seguir uma escala crescente de 1/6, 1/5, 1/4, e assim por diante, considerando-se o número de condenações comprovadas por certidões cartorárias” (TACRIM-SP – AC – Rel. Abreu Machado – RJD 17/54).

Conflito entre agravante genérica e qualificadora: se houver conflito entre uma qualificadora e uma agravante, aplica-se apenas a primeira, para não ocorrer o bis in idem (art. 61, caput). Havendo mais de uma qualificadora, ex. homicídio doloso “triplamente qualificado”, apenas uma funcionará como qualificadora, aumentando a pena em abstrato e as demais poderão ser consideradas quando da análise das circunstâncias judiciais (art. 59), ou como circunstâncias agravantes. Alguns autores entendem que as demais qualificadoras não poderiam funcionar como circunstâncias agravantes, em face do teor do art. 61, caput.

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No caso de concurso entre causas de aumento ou diminuição, situadas

na Parte Especial do CP: o juiz pode limitar-se à aplicação de um só delas. Neste caso aplicará a causa que mais aumente ou a que mais diminua, desprezando-se as demais (faculdade do juiz - Art. 68, Parágrafo único do CP).

A posição majoritária é que em caso de concurso entre duas causas de aumento ou duas causas de diminuição de pena, se o juiz levar em conta as duas, deverá fazer incidir um aumento sobre o outro, ou uma diminuição sobre a outra, sendo que o primeiro aumento ou a primeira diminuição será considerado a pena encontrada na segunda fase da aplicação da pena (após análise das agravantes e atenuantes) e o segundo aumento ou a segunda diminuição será o resultado da operação anterior (juros sobre juros). Dessa forma evita-se a pena zero ou até mesmo uma pena negativa, no caso de duas diminuições.

Obs.: não se pode compensar uma causa de aumento por uma causa diminuição de pena, pois há diferença no resultado da operação. Ex.: pena 6 anos, aplicando-se um aumento de 1/3, vai para 8 anos, em seguida subtraindo uma diminuição de 1/3 de oito anos, cai para 5 anos e quatro meses.

Roubo com mais de uma causa de aumento de pena: Orientação dos tribunais: 1 causa de aumento 1/3, havendo duas 3/8, três, em 5/12, quatro, 11/24 e finalmente existindo todas as cinco, aumenta-se na 1/2.

Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte Especial: aplicam-se os dois aumentos, o primeiro da parte Especial e em seguida o da Parte Geral, sendo que este último o aumento se dá em cima do resultado da pena aumentada (juros sobre juros).

Concurso entre causas de diminuição da Parte Geral e Parte Especial: também aplica-se as duas diminuições. A primeira a da Parte Especial, em seguida a da Parte Geral, sendo que a segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída e não sobre a pena-base, para não ocorrer pena igual a zero ou negativa.

Ex.: Furto privilegiado tentado (pena 1 a 4 anos): Se a pena-base ficar em 1 ano com a diminuição de 2/3 do privilégio sobra 4 meses. Se a segunda diminuição 2/3 pela tentativa fosse sobre a pena base (1 ano) seria igual a 8 meses de diminuição, ficando o agente com – 4 meses de crédito. No caso da segunda diminuição incidir sobre a pena diminuída, os 4 meses, a pena não será negativa ou igual a zero. Fixação da pena de multa

A doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento que a fixação da pena de multa deve ser em duas etapas:

1) Primeira fase: estabelecer número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias, será fixado com base na natureza mais ou menos grave do crime, as circunstancias judiciais que levarão à pena-base, desprezando-se a situação econômica do réu 54

54 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 374.

. Alguns autores entendem que nessa primeira fase, o juiz deve analisar além das

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circunstâncias judiciais, as agravantes, atenuantes e causas de aumento e diminuição de pena, ou seja utilizando o mesmo critério da fixação da pena de prisão (sistema trifásico). 2) Segunda fase: fixação do valor de cada dia-multa (levar em consideração a situação econômica do réu) - o valor de cada dia-multa não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal (o maior em vigor na data do crime), nem superior a cinco vezes esse mesmo salário. Se o juiz entender que não foi suficiente para a reprovação do crime (situação econômica do réu é muito boa), a pena de multa aplicada, poderá ser triplicada o seu valor (art. 60, § 1º do CP). No caso de crime contra o sistema financeiro, Lei nº 7.942/86, existe a possibilidade da multa ser exasperada em até o décuplo, se a situação econômica do réu recomendar, visando surtir efeito.

Utilizando-se os dois parâmetros acima, será alcançada a justa

individualização da pena de multa, de modo que a pena pecuniária não se torne exorbitante (impagável), para o pobre e irrisória para o rico. Ademais em caso de co-autoria por uma pessoa pobre e outra rica, poderia-se fixar o mesmo número de dias-multa (1ª fase), cujo valor do dia-multa será diferente conforme a situação financeira de cada um (2ª fase). Exemplo de dosimetria de pena privativa de liberdade e multa

Após o juiz relatar o processo e fundamentar sua decisão, optando pela

condenação ele fará o dispositivo da sentença, seguindo o seu próprio critério. Entretanto nada impede que ele siga um padrão adotado pela maioria dos magistrados, conforme quadro abaixo:

Diante do quadro fático, JULGO PROCEDENTE a

pretensão punitiva do Estado para CONDENAR FULANO DE TAL, antes qualificado, por haver infringido as normas do art. ............. do Código Penal Brasileiro.

Estribado nos arts. 59 e 68, do CP passo à dosimetria da pena, fazendo-a fundamentadamente para que se cumpram os preceitos constitucionais da motivação das decisões judiciais e da individualização da pena.

Com relação à culpabilidade, tem-se que o crime apresenta grande reprovação social, na medida em que foi cometido à noite, com provável emprego de chave falsa, com o rosto coberto para não ser reconhecido.

O réu possui péssimos antecedentes criminais, além de ser reincidente, como se denota da folha de antecedentes penais acostadas às fls. 85/126, pois responde por diversas ações penais em praticamente todas as varas criminais de Brasília e por inquéritos policiais.

A conduta social do réu é inadequada, tendo em vista que as testemunhas afirmaram que o mesmo constantemente usava drogas e fugia da polícia, tendo o costume de ganhar a vida com a perpetração de crimes de furto.

Sua personalidade revela-se voltada e comprometida com o mundo do crime, sendo certo que já praticou diversos delitos patrimoniais e, de acordo com as testemunhas ouvidas em juízo, costumava molestar mulheres sexualmente.

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Os motivos do delito são irrelevantes, haja vista que são comuns a esta espécie de crime. As circunstâncias do crime foram gravíssimas, pois........ As conseqüências foram comuns a essa espécie de crime. O comportamento da ofendida não contribuiu para o evento criminoso.

Feita a análise supra, aplico ao réu a pena-base .......... anos de reclusão (ou detenção, se for o caso, sendo que alguns juízes utilizam este momento para fixar a pena-base da multa, quando estiver cumulada com a pena privativa de liberdade)

Na segunda fase, constato que o acusado é reincidente, visto que já possui uma condenação anterior, com trânsito em julgado, motivo pelo qual aumento a pena em .......meses, tendo ainda confessado o crime com riqueza de detalhes nas duas vezes em que foi interrogado, merecendo, pois, ter sua pena atenuada em ........(meses), totalizando assim uma pena provisória em .........anos e ........meses.

Em seguida passo a análise das causas de aumento e diminuição de pena, constatando ainda que o crime foi praticado ......constituindo-se como causa de aumento (ou diminuição), motivo pelo qual torno a reprimenda definitiva em ......... anos de reclusão a ser cumprida em regime ...................nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal, em estabelecimento penal adequado.

Condeno-o, ainda, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em razão das circunstâncias judiciais acima consideradas, cujo valor do dia-multa fixo em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente em setembro de 1998, época em que se consumou o delito, tendo em vista a situação econômica do réu.

Estando presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal (pena menor que 4 anos, entre outros requisitos), SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por ......................., a ser cumprido nos termos e forma fixados pelo Juízo das Execuções Penais, a teor dos arts. 45 e 46, do Código Penal, c/c o art. 149 e ss. da Lei nº. 7.210/84 (LEP).

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 83). Conforme jurisprudência predominante, a pena-base, fixada no mínimo, pode ser reduzida pela presença de circunstâncias atenuantes? a) não; b) sim, desde que o crime não tenha sido cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; c) sim; d) sim, desde que a pena-base não supere 4 (quatro) anos. 2) PROMOTOR DF 2003 MPDFT (Penal, questão 17). Das opções abaixo, assinale a que não corresponde a posicionamento sumulado do STJ. a) A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. b) A reincidência não influi no prazo de prescrição da pretensão punitiva. c) Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso substituir da prisão por multa. d) É admissível a adoção do regime prisional aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 3) PROMOTOR DF 2005 XXVII MPDFT (Penal, questão 11). Marque a opção correta a respeito da aplicação da sanção penal: a) As causas de aumento e diminuição de pena estabelecem novos limites mínimo e máximo a partir dos quais o juiz deverá fixar a pena-base. b) Conforme orientação jurisprudencial majoritária, no concurso de atenuantes e agravantes deve a

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reincidência preponderar sobre todas as demais circunstâncias. c) Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica com desígnios autônomos dois ou mais crimes, deve o juiz aplicar a mais grave das penas cominadas, ou uma delas, se iguais, aumentada, em qualquer caso, dentro dos limites máximo e mínimo previstos na lei. d) Havendo concurso de majorantes ou minorantes previstas na Parte Especial do Código Penal, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, devendo prevalecer, contudo, a que mais aumente ou diminua a pena. e) A fixação da pena de multa, segundo a orientação dos tribunais superiores, deve considerar na última fase todas as majorantes e minorantes, exceção feita àquelas que regulam o concurso de crimes. 4) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2001 MPDFT (Penal, questão 6). Julgue os itens a seguir.

I - A condenação irrecorrível a uma pena privativa de liberdade, pela prática de um crime culposo, implicará a automática revogação da suspensão condicional da pena daquele que estiver gozando o seu benefício.

II - Em todos os crimes dolosos, praticados contra vítimas diferentes, em continuidade delitiva, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, até o triplo.

III - A lei determina, sucessivamente, três etapas para o cálculo da pena privativa de liberdade: fixação da pena base; consideração de circunstâncias atenuantes e agravantes; aplicação de causas de diminuição e de aumento.

IV - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não poderá ser superior a trinta anos.

A quantidade de itens certos é igual a: a) 1. b) 2. c) 3. d) 4.

5) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 82). Conforme entendimento jurisprudencial majoritário, no concurso da circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência: (cód. Q02523)

a) deve ser considerada apenas a confissão espontânea; b) deve ser considerada apenas a reincidência; c) deve preponderar a confissão espontânea; d) deve preponderar a reincidência. 6) PROMOTOR SP 2005 (questão 14). Tendo em conta as regras estabelecidas no Código Penal para a aplicação da pena, é permitido ao juiz, na sentença condenatória, (cód. Q00328) a) considerando favoráveis todas as circunstâncias judiciais, estabelecer a "pena-base" aquém do limite mínimo previsto na lei. b) atenuar a pena diante de circunstância não prevista expressamente na lei, sendo ela relevante e não concomitante com o crime. c) estender o sursis à pena restritiva de direitos. d) fixar o regime inicial fechado em caso de crime apenado com detenção. e) fazer incidir como agravante circunstância que qualifica o crime. 7) JUIZ DE DIREITO DF 2003 TJDFT (Penal, questão 63). Em relação aos seguintes enunciados, assinale a alternativa incorreta: a) A coação física irresistível exclui a ação; a coação moral exclui a culpabilidade; a coação física ou moral, sendo resistível, atenua a pena. b) Para a configuração da atenuante da confissão espontânea do crime, a lei penal substantiva

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contentou-se com a mera confissão espontânea da autoria do crime praticado, fosse ela imputada a outrem ou não. c) Para beneficiar-se da atenuante da multidão em tumulto, pressupõe a lei penal o cometimento do crime sob influência de multidão em tumulto, não ter o agente provocado o tumulto e não ser reincidente. d) Prevalece a atenuante da menoridade ainda que se tenha operado a emancipação, ou que o menor tenha adquirido a maioridade pelo casamento.

8) JUIZ DE DIREITO PR 2006 TJPR (questão 46). Sobre a aplicação da pena (CP, arts. 59 a 76), assinale a alternativa INCORRETA: a) No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial do Código Penal, o juiz deve levar em consideração todos os aumentos e/ou diminuições, não podendo limitar-se à causa que mais aumente ou diminua a pena. b) Segundo o entendimento majoritário, inclusive sumulado pelo superior tribunal de justiça, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. c) Verifica-se a circunstância agravante da reincidência quando o agente comete novo crime, mesmo que a condenação anterior já transitada em julgado seja no estrangeiro. d) O rol das circunstâncias atenuantes não é taxativo, eis que o Código Penal expressamente admite outras hipóteses, mesmo que não previstas em lei. 9) OAB SP 2007(questão 52). Aponte a alternativa correta. a) A pena restritiva de direitos não se converte em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. b) Se o condenado for reincidente, o juiz não poderá aplicar a substituição. c) Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la, se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. d) Na condenação superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos. 10) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2001 MPDFT (Penal, questão 8). A respeito do tema reincidência, assinale a opção incorreta. a) Não haverá reincidência se o agente, condenado definitivamente por uma contravenção penal, praticar um crime. b) Não haverá reincidência se o agente, condenado definitivamente por uma contravenção praticada no Brasil, cometer outra contravenção no Brasil. c) A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. d) A reincidência interrompe a prescrição. 11) PROMOTOR DF 2004 XXVI MPDFT (Penal, questão 8). São circunstâncias que sempre atenuam a pena: a) o desconhecimento da lei e ter o agente cometido o crime em legítima defesa. b) o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. c) o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da denúncia. d) o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentença. e) ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentença e maior de 70 (setenta) anos na data do fato. 12) PROMOTOR DF 2005 XXVII MPDFT (Penal, questão 12). Destaque o item que não representa entendimento jurisprudencial consolidado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da aplicação e execução da pena: a) É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. b) Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de

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cumprimento da pena no regime fechado. c) Caracteriza violação de direito adquirido do condenado, a perda do tempo remido em face de prática de falta grave d) A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. e) Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. 13) PROCURADOR DO PR 2007 COPS/UEL (questão 94). A pessoa que danifica bem pertencente ao patrimônio do Estado, sob o domínio de violenta emoção como reação imediata à injusta provocação realizada por um servidor público no exercício da função pública, realiza o crime de: a) Dano simples, haja vista que a violenta emoção é uma circunstancia atenuante genérica de natureza subjetiva, portanto incompatível com a circunstancia qualificadora relacionada à importância do bem jurídico tutelado, que possui natureza objetiva. b) Dano qualificado, sem qualquer atenuante decorrente da violenta emoção, pois a vítima se trata de pessoa jurídica de direito público. c) Dano simples, sem qualquer atenuante, pois a previsão do parágrafo 1º do artigo 121, do Código Penal, não pode ser empregada por analogia à hipótese de crime de dano. d) Dano qualificado com a atenuante genérica prevista na letra "c", do inciso III, do artigo 65, do Código Penal. e) Dano qualificado, sem qualquer atenuante, pois o inciso I, do artigo 28, do Código Penal, prescreve que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. 14) PROCURADOR AGU 2007 CESPE(Penal, questão 152) Considere a seguinte situação hipotética. Rubens foi denunciado pelo Ministério Público por ter praticado crime de tentativa de homicídio simples contra seu pai. Nessa situação, existindo ação civil negatória de paternidade em curso, trata-se de questão prejudicial obrigatória, devendo o juiz suspender o feito até a sentença cível definitiva, tendo em vista que a confirmação da paternidade é circunstância agravante. a) Verdadeiro b) Falso 15) DEFENSOR PÚBLICO SP 2007 FCC (questão 30) A circunstância agravante da reincidência, inclusive como preponderante no caso de concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, representa a adoção da teoria: a) do direito penal do fato, em detrimento à teoria do direito penal do autor. b) da discricionariedade regrada. c) causalista como diretriz da individualização da pena. d) finalista como diretriz da individualização da pena. e) do direito penal do autor, em detrimento à teoria do direito penal do fato. 16) PROMOTOR SP 2005 (questão 05). Assinale a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal relacionada com circunstâncias agravantes: a) A agravação da pena é obrigatória, ainda que a circunstância funcione, também, como elementar do crime. b) A enumeração das agravantes é taxativa. c) A incidência de uma agravante não pode conduzir a pena para além do patamar máximo cominado ao crime. d) Descaracterizada a reincidência, pelo decurso do prazo de 5 anos, a condenação anterior pode ser considerada a título de maus antecedentes. e) O Código Penal não estabelece limite máximo de idade quando se refere à "criança" como agravante.

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17) JUIZ DE DIREITO DF 2003 TJDFT (Penal, questão 61). O arrependimento do agente, logo após o crime, por espontânea vontade e de forma eficiente, é causa de: a) exclusão da pena. b) atenuação da pena. c) redução obrigatória da pena. d) isenção do crime. 18) PROMOTOR SP 2005 (questão 06). Assinale a alternativa incorreta: Perante o Código Penal, a condição de reincidente em crime doloso: a) é prevista como preponderante no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes. b) é relevante na aferição do estágio mínimo de cumprimento de pena exigido para o livramento condicional. c) constitui causa interruptiva de prescrição. d) configura pressuposto necessário à imposição de medida de segurança. e) exerce influência no cálculo do prazo da prescrição da pretensão executória. 19) PROMOTOR SP 2005 (questão 07). Aponte a única alternativa que não constitui entendimento jurisprudencial objeto de Súmula do Superior Tribunal de Justiça, envolvendo circunstâncias agravantes ou atenuantes: a) Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. b) A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva. c) A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena para abaixo do mínimo legal. d) A confissão perante a autoridade policial configura circunstância atenuante mesmo quando retratada em Juízo. e) A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. 20) Fitchgerald foi condenado à pena de multa, em 05.02.99, por crime de dano cometido em 10.04.98, transitando a sentença em julgado no dia 23.01.2000. No dia 15.12.99, foi novamente condenado por apropriação indébita cometida em 20.02.1998, à pena privativa de liberdade e multa, tornando-se definitiva a decisão em 30.12.99. Em face das duas condenações, Fitchgerald: a) É reincidente porque a segunda condenação é posterior à primeira; b) É reincidente porque o crime da segunda condenação é posterior ao crime da primeira; c) Não é reincidente porque a primeira condenação foi à pena de multa e a segunda à pena privativa

de liberdade e multa; d) Não é reincidente porque o crime da primeira condenação (furto) é diferente do crime da segunda

condenação (estelionato); e) Não é reincidente porque o crime da segunda condenação é anterior à data do trânsito em julgado

da primeira condenação. Gabarito : 1) A 2) D 3) D 4) B 5) D 6) B 7) C 8) A 9) C 10) B 11) B 12) C 13) D 14) Falso 15) E 16) A 17) B 18) D b 19) D, 20 E

UNIDADE VI – CONCURSO DE CRIMES

É a pratica dois ou mais delitos, mediante unidade ou pluralidade de ações ou de omissões, estando estes delitos ligados por alguma circunstância qualquer.

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Sistemas de aplicação da pena

• Sistema do cúmulo material – considera que as penas dos vários delitos devem ser somadas. Foi adotada no direito brasileiro no concurso material ou real (art. 69, caput) e no concurso formal imperfeito ( art. 70, caput, 2ª parte);

• Sistema da exasperação da pena: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. (art. 70, concurso formal e art. 71, crime continuado).

• Sistema da absorção: a pena mais grave absorve a menos grave. Tem o defeito de permitir que o agente rodeie o crime mais grave de infrações de menor gravidade, que ficariam impunes.

• Sistema da acumulação jurídica: a pena aplicável não é da soma das concorrentes, mas é de tal severidade que atende à gravidade dos crimes cometidos;

• Sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única: os crimes concorrentes devem ser tratados com unidade de pena, e a unidade de pena é progressiva em razão do número e qualidade dos delitos, tomando como ponto de partida a cominada para o delito mais grave.

Três são as espécies de concurso de crimes existente no Código Penal:

concurso material, concurso formal e crime continuado, sendo que essas hipóteses podem concorrer entre crimes dolosos ou culposos, consumados ou tentados, comissivos e omissivos. Concurso material ou real

Ocorre concurso material, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69).

Para haver concurso material deve o agente praticar duas ou mais condutas, não importando que tenham ocorrido na mesma ocasião ou em dias diferentes.

Espécies: • homogêneo: quando os crimes são idênticos (previstos na mesma

figura típica); • heterogêneo: quando os crimes não são idênticos (previsto em figuras

típicas diferentes); Aplicação da pena: as penas são somadas cumuladamente, sendo que antes de somá-las o juiz precisa individualizar e motivar cada uma das penas, para que se saiba qual foi a sanção de cada crime, sendo nula a sentença que não explicitar as penas de cada infração e aplicar pena global (única). Deve ainda o juiz especificar na sentença qual a forma de concurso que esta reconhecendo. Concurso material e causas de aumento de pena: a prática de crimes em situação de concurso material, autoriza a aplicação, sobre cada um deles, das causas de aumento da pena, sem que isso caracterize dupla incidência desses fatores de majoração.

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Pena privativa de liberdade somada com a restritiva de direitos: quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição (art. 69 § 1º). Pena restritiva de direitos com outra restritiva: se compatíveis, devem ser executadas simultaneamente, caso contrário, uma depois da outra, ou seja sucessivamente (art. 69 § 2º). Concurso material e prescrição: o prazo prescricional deve ser contado separadamente para cada uma das infrações penais, face o dispositivo do art. 119 do CP. É admissível o concurso de crimes e contravenções (jurisprudência). O concurso material por si só não enseja reincidência, pois no nosso direito penal só haverá reincidência quando o agente comete nova infração penal depois te ter sido condenado definitivamente por outra (art. 63). Concurso formal ou ideal

Ocorre concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação

ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 70, caput). Para a ocorrência do concurso formal de crimes, faz-se necessário a

presença de dois requisitos: a) conduta única; b) que essa conduta surjam dois ou mais crimes. Não importa se os crimes sejam diferentes, podendo existir concurso formal até mesmo entre crimes dolosos e culposos. A conseqüência jurídica, em regra, será a aplicação da pena do crime mais grave, com um acréscimo de um sexto até metade.

Espécies de concurso formal: Homogêneo: crimes descritos pela mesma figura típica, havendo

diversidade de sujeitos passivos ex.: atropelamento de duas pessoas que vem a óbito.

Heterogêneo: crimes definidos em figuras típicas diversas. Ex.: atropelamento de duas pessoas, uma vem a óbito e outra sofre lesões;

Perfeito (art. 70, caput, 1ª parte): resulta de um único desígnio. Responde

pelo crime mais grave, com um acréscimo de um sexto até metade. Imperfeito (art. 70, caput, 2ª parte): é o resultado de desígnios autônomos,

ou seja aparentemente, há uma só ação, mas o agente, no seu íntimo, desejava os outros resultados. Somam-se as penas, como no concurso material. Essa espécie de concurso formal somente é possível nos crimes dolosos (dolo direto ou eventual).

Teorias quanto aos requisitos do concurso formal

• subjetiva: exige unidade de desígnios, unidade de conduta e

pluralidade de crimes, para que haja concurso formal;

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• objetiva: admite a pluralidade de desígnios (sem excluir a unidade), unidade de conduta e pluralidade de crimes. O CP, adotou a teoria objetiva.

Regras para aplicação da pena: a) se as penas forem idênticas (em regra crimes homogêneos), aplica-se

uma só, aumentada de um sexto até metade; b) se as penas não são idênticas (crimes heterogêneos), aplica-se a mais

grave, aumentada de um sexto até metade. Nessa hipótese a pena final não pode ser superior ao cumulo material das penas dos dois crimes, daí alguns autores denominou de concurso formal benéfico.55

c) Se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, as penas aplicam-se cumulativamente.

d) O aumento deve operar-se depois de fixado o quantum da pena reservada a cada crime concorrente, tal como se não houvesse concurso, sob pena de anulação da sentença.

Jurisprudência: • roubo a várias pessoas, com subtração patrimonial de apenas uma,

considera-se um único crime, pois houve apenas uma subtração, logo só um crime contra o patrimônio;

• roubo contra uma pessoa, com a subtração de seus bens e dos bens de terceiros que estava em seu poder, considera-se apenas um crime, em que pese haver a lesão de dois patrimônios distintos ( duas vítimas);

• roubo em uma agência bancária, em ônibus, residência, havendo subtração de bens de várias pessoas, bem como grave ameaça e violência contra elas, entende-se como vários crimes em concurso formal.

Concurso formal e prescrição: a prescrição incidirá sobre a pena de cada

crime, isoladamente, sem se levar em conta o acréscimo decorrente do concurso formal, regra do art. 119 do CP. O aumento de pena se dará conforme o número de infrações praticadas em concurso formal, sendo que a jurisprudência tem recomendado a seguinte proporção: 2 crimes = 1/6; 3 crimes = 1/5; 4 crimes = 1/4; 5 crimes = 1/3; e, + de 6 crimes = 1/2. Crime continuado

O conceito do crime continuado encontra-se no art. 71, caput, do CP, que dispõe: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro”.

55 CAPEZ, Fernando e BONFIM, Edilson Mougento. Direito penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 783.

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A figura do crime continuado, surgiu na idade média, na Itália, para evitar a pena de morte para crime de furto, pois naquela época, quem praticasse três crimes de furto, era condenado a pena capital. Daí, muito utilizado como tese de defesa, pois conseguir o reconhecimento da continuidade delitiva é evitar a soma da penas dos crimes praticados.

Natureza Jurídica do crime continuado - três teorias explicam a natureza jurídica do crime continuado:

a) Unidade real: vários delitos, na realidade, constituem um único crime. São elos de uma única corrente, de modo que a unidade de intenção manifesta-se em unidade de lesão. A pluralidade de conduta não conduz à pluralidade de crimes.56

b) Ficção jurídica: na realidade existem vários crimes. A lei é que resume, por uma ficção, a existência de um único delito, apenas para efeito de sanção penal (é a Teoria adotada pelo CP).

c) Mista: o crime continuado não é um só, nem são vários. Ele constitui um

terceiro delito. Duas teorias com relação à conceituação do crime continuado • Teoria objetiva-subjetiva: exige-se unidade de resolução, devendo o

agente desejar praticar os crimes em continuidade. • Teoria puramente objetiva: basta que as condições objetivas

semelhantes estejam presentes. Não importa a vontade do agente em praticar os delitos em continuação delitiva (adotada pelo nosso código no art. 71, caput).

Em que pese o código penal ter adotado a teoria puramente objetiva, a

doutrina dominante, inclina-se pela teoria objetiva-subjetiva, pois não aceita que o crime continuado se configura a partir de meras circunstâncias objetivas, sem que a continuidade decorra da vontade do agente, ou seja, o juiz dificilmente afastará a hipótese de concurso material para aplicar a continuidade delitiva, sem levar em conta o elemento subjetivo do agente.57

STJ - CONTINUIDADE DELITIVA. FURTO. ESTELIONATO. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que não é possível reconhecer-se a continuidade delitiva, com a conseqüente unificação de penas (art. 111 da LEP), quanto aos crimes de furto e estelionato, pois, embora pertençam ao mesmo gênero, são delitos de espécies diversas ao possuírem elementos objetivos e subjetivos distintos. Precedentes citados do

Além disso os crimes praticados, para o reconhecimento da continuidade delitiva devem ser da mesa espécie.

Exemplo: o caixa do banco que todo dia subtrai pequena quantia em dinheiro estaria praticando furto em continuidade delitiva. Já aquele que durante o mesmo mês, em locais diversos, rouba inúmeras vítimas, cada crime resultando de um impulso volitivo autônomo, responderá em concurso material, veja jurisprudência abaixo colacionada:

56 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4ª Ed. v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 474. 57 Em sentido contrário, não admitindo a teoria objetiva-subjetiva é a posição de Ney Moura Teles, obra citada, p. 447.

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STF: HC 67.181-RS, DJ 30/6/1989; do STJ: REsp 704.932-SP, DJ 15/8/2005. HC 28.579-SC, Rel. originário Min. Paulo Medina, Rel. para acórdão Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 2/2/2006 (informativo STJ 272). TJDF. HABITUALIDADE CRIMINOSA. INCOMPATIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi) e subjetivo (unidade de desígnio). A prática de reiterados crimes da mesma espécie, em datas próximas, não significa que os delitos subseqüentes serão tidos como continuação do primeiro, pois também pode configurar a habitualidade criminosa, caso o infrator faça do crime sua atividade econômica, o que agrava o tratamento penal, mostrando-se incompatível com a continuidade delitiva, art. 71 do CP. (20020110470297APR, Rel. Des. MARIO MACHADO, Data do Julgamento 27/10/2005) Espécies:

a) Continuado comum ou simples: crime cometido sem violência ou

grave ameaça contra a pessoa (art. 71, caput). b) Continuado específico ou qualificado: crime doloso praticado com

violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes (art. 71, parágrafo único).

Crimes da mesma espécie, duas posições: 1ª corrente: crimes da mesma espécie não são os crimes previstos no

mesmo tipo penal, mas aqueles que possuem elementos (objetivos e subjetivos) parecidos, ainda que não idênticos, são aqueles que protegem o mesmo bem jurídico ex.: estupro e atentado violento ao pudor (crimes contra os costumes), furto e roubo (crimes contra o patrimônio). (DELMANTO, LUIZ REGIS PRADO, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO).

2ª corrente: são os previstos no mesmo tipo penal, ou seja, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas (DAMÁSIO, CAPEZ). O legislador utiliza a expressão "crimes da mesma espécie" e não "crimes do mesmo gênero", assim o furto e a apropriação indébita, embora delitos do mesmo gênero (crimes contra o patrimônio), não são da mesma espécie. A jurisprudência majoritária orienta-se nesse sentido:

Observações:

• roubo e extorsão não são crimes da mesma espécie, portando não caracterizam crime continuado;

• roubo e furto (não se admite continuidade delitiva);

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• estupro e atentado violento ao pudor contra vítimas diferentes (responderá em concurso material e não como crime continuado, pois não são crimes de mesma espécie);

• roubo e latrocínio, não são crimes da mesma espécie, "pois no roubo ocorrem a subtração e o constrangimento ilegal, enquanto no latrocínio subtração e a morte da vítima".

• Estupro e atentado violento ao pudor, antes da Lei 12.015/09, eram crimes autônomos, motivo pelo qual, quando praticados contra uma mesma vítima e em um mesmo contexto fático, o STF58

• Crime e contravenção não se admitem continuação, pois não são crimes da mesma espécie.

entendeu tratar-se de crime único (e não concurso de crimes). Atualmente ambas as condutas estão abarcadas por um único dispositivo penal, art. 213, com o nome iuris “estupro”.

• Não pode haver a cumulação dos acréscimos decorrentes do concurso formal e da continuidade delitiva (STF), pois evita a aplicação cumulativa de duas exceções de uma única regra, que é o concurso material. Neste caso só se leva em conta um dos concursos, só o continuado (desprezando-se o concurso formal).

Ex.: o agente rouba bens de vários passageiros de um ônibus (concurso formal), mas pratica essa conduta em três ônibus diferentes que fazia o mesmo trajeto, em um mesmo dia, ou até em dias seguidos (crime continuado). Temos ai um concurso formal seguido de crime continuado. Nessa hipótese o juiz leva em conta só a continuidade delitiva, desprezando-se o concurso formal.

Fator espaço: a prática do mesmo delito seguidamente em locais

diversos não exclui a continuidade. Assim admite-se que crimes praticados em bairros diversos de uma mesma cidade, ou em cidades próximas, podem ser entendidos como praticados em condições de lugares semelhantes.

Fator tempo: a jurisprudência admite continuidade delitiva até o espaço máximo de 30 dias entre os crimes praticados, ex.: o agente que várias vezes em um mês, abusa de uma menor.

Se for reconhecido o crime continuado com relação a um dos co-réus, não se pode negá-lo ao outro.

A variação de comparsas impede o reconhecimento de continuidade delitiva, do mesmo modo que agir solitário em um crime e com comparsas em outro, impede o reconhecimento de crime continuado.

Outras condições semelhantes: permite uma interpretação analógica, sendo que o entendimento jurisprudencial é de que além da conexão espacial, temporal e modal, exige-se a conexão ocasional, ou seja, deve o agente praticar o delito subseqüente aproveitando-se das mesmas oportunidades ou relações nascidas com o delito antecedente.

É possível a continuidade delitiva entre crimes dolosos e culposos, desde que sejam crimes da mesma espécie.

58 Confira STF, informativo 457.

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O modus operandi utilizado pelo agente na prática dos delitos deve ser semelhante, daí que o furto mediante fraude não guarda nexo de continuidade com o furto mediante arrombamento ou escalada.

A utilização de arma de fogo em um crime e no outro não, impede o reconhecimento da continuidade delitiva.

A causa de aumento do crime continuado, deve ser aplicada após a análise das circunstâncias agravantes ou atenuantes e não sobre a pena-base.

Não se admite a figura da tentativa para o crime continuado, entretanto admite-se a tentativa em um dos crimes em concurso de continuidade delitiva.

Prescrição e crime continuado: a prescrição é analisada para cada infração penal isoladamente art. 119 do CP.

Sumula 497 do STF: “quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

Crime continuado e novatio legis in pejus: o STF tem decidido reiteradamente no sentido de que a lei posterior, mesmo que mais gravosa, será aplicada a toda cadeia de infrações penais da continuidade delitiva, sob o fundamento de que, mesmo conhecedor da nova lei penal, o agente, ainda assim, insistiu em cometer novos delitos, devendo ser responsabilizado pelo todo, com base na nova lei mais grave59

Multas no concurso de crimes: art. 72 – no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Com relação ao concurso material e formal, não há controvérsia, entretanto com relação ao crime continuado, surgiram duas posições:

. Luiz Flávio Gomes é contrário a essa posição, alegando ser inconstitucional, pois viola o art. 5º, XL, da CF que diz que a lei penal só retroagirá para beneficiar o réu (RT 752/557; RT 723/653), sugerindo que o juiz deveria fazer o devido aumento em relação aos crimes anteriores à lei nova, assim como o aumento dos crimes praticados durante a lei nova mais grave, buscando ao final uma média entre eles (princípio da proporcionalidade).

Dá o seguinte exemplo: suponha-se dois crimes de furto regidos pela pena de um ano; um terceiro com pena de dois anos. Se o aumento mínimo de 1/6 (v.g.) recair sobre a última pena (dois anos), temos quatro meses; se incidir sobre a pena anterior (um ano) temos dois meses. Dependendo do número de crimes cometidos sob a regência de cada lei, o certo é buscar um aumento proporcional (metade: três meses).

O aumento da pena no crime continuado se dará conforme o número de infrações praticadas em continuidade delitiva, sendo que a jurisprudência tem recomendado a seguinte proporção: 2 crimes = 1/6, 3 crimes = 1/5, 4 crimes = 1/4, 5 crimes = 1/3, 6 crimes = 1/2 e + de 7 crimes = 2/3.

Coisa julgada e crime continuado: quando o juiz não reconhece o crime continuado na sentença, pode o juiz da execução criminal reconhecê-lo (art. 66 da LEP), como incidente de execução penal. Ex.: três crimes ocorridos em cidades vizinhas, em situação de continuidade delitiva. O autor foi julgado por três juízes diferentes, os quais não reconheceram o crime continuado. Na Vara de Execuções Criminais será possível o reconhecimento do crime continuado, em incidente de unificação de penas.

59 Confira: STF, HC 77.437-RS, Informativo STF n. 122, p. 1 e STF, HC 76.978-1-RS, Maurício Corrêa, DJU de 19.02.99, p. 27.

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a) A doutrina majoritária entende que a aplicação cumulativa da pena de multa estende-se a todas as modalidades de concurso de crimes, afastando a incidência da exasperação previsto no art. 71 do CP. Essa conclusão inclusive resulta da própria colocação topográfica do art. 72, que surge logo na seqüência das três espécies de concurso de crimes;

b) A jurisprudência dominante, partindo do pressuposto de que o crime continuado é um só para efeito de aplicação da pena, entendeu que a pena de multa, no crime continuado, deve ser aplicado o sistema da exasperação (aumento de 1/6 a 2/3), não incidindo a regra do art. 72 (STF).

Erro na execução Trata-se de um erro acidental que não beneficia o agente, pois não exclui a tipicidade do fato.

É também conhecido como aberratio ictus, significa aberração no ataque ou desvio no golpe.

Dispõe o art. 73 do CP que: “quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Dispõe o § 3° do art. 20 que: “o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

Na aberratio ictus há uma relação pessoa-pessoa (o agente pretendia

atacar uma pessoa e não uma coisa, erra e atinge outra pessoa). Ambos são seres humanos (a lei observou a teoria da equivalência). Para efeito de pena aplica a mesma regra do erro sobre a pessoa. (erro in personae), previsto no art. 20 §3º do CP (que também é erro acidental), entretanto difere em duas circunstâncias:

a) No erro sobre a pessoa não há concordância entre a realidade do fato

e a representação do agente. Enquanto o agente quer praticar o crime contra ANTONIO, pratica contra PEDRO. Na sua mente aquela pessoa é ANTONIO. Na aberratio ictus o erro não é na mente do agente, mas sim um erro ou acidente no emprego de execução do delito, ex.: erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém esbarrando no braço do agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio do golpe de faca pela vítima, defeito na arma de fogo e etc.

b) Na aberratio ictus a pessoa visada pelo sujeito sofre perigo de dano, enquanto isso não ocorre no erro sobre a pessoa.

Obs.: o erro na execução é aplicado somente aos crimes dolosos.

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O erro na execução difere também do error in objecto (erro sobre o objeto). Na aberratio ictus o agente responde como se tivesse atingido a vítima que pretendia, enquanto no erro sobre o objeto, o agente responde pelo que efetivamente praticou. Ex. o agente quer furtar um computador e subtrai a bolsa respectiva, sem o computador, posteriormente descobre que dentro dela havia só uma calculadora (cuida-se de erro sobre o objeto material do crime). Responderá pela subtração da calculadora e não do computador (como pretendia inicialmente).

Modalidades:

• erro na execução com um só resultado: não atinge a vítima efetiva, apenas um terceiro (um só crime);

• erro na execução com dois resultados: atinge de qualquer forma a vítima virtual ou efetiva, bem como o terceiro (dois crime);

Hipóteses: o agente desejando matar Paulo que está próximo de José:

a) fere apenas José: responde por tentativa de homicídio como se fosse contra Paulo, a lesão corporal fica absorvida pelo crime de tentativa de homicídio;

b) mata José, responde por homicídio consumado, como se tivesse matado Paulo. Há dois crimes, um consumado e outro tentado, entretanto o código, vê uma unidade de crime;

c) mata Paulo e José: dois crimes de homicídio um doloso e outro culposo: responde por crime de homicídio doloso, com aumento de pena de um sexto até metade em face do concurso formal perfeito (art. 73, 2ª parte);

d) o agente mata Paulo e fere José: há um crime de homicídio e um de lesões corporais: responde por um homicídio, com pena acrescida de um sexto até metade diante do concurso formal ( art. 73, 2ª, parte);

e) o agente fere Paulo e José, responde por uma tentativa de homicídio, com a pena acrescida de um sexto até a metade diante do concurso formal (art. 73, 2ª parte);

f) o agente fere Paulo e mata José: há um homicídio culposo e uma tentativa de homicídio, responde por um homicídio doloso com se tivesse matado Paulo, com aumento de pena de um sexto até a metade diante do concurso formal (art. 73, 2ª parte);

g) se houver desígnios autônomos: o art. 73, 2ª parte, quando ocorrer duplo resultado, manda aplicar o art. 70, que em sua 2ª parte, dispõe: "as penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos". Daí que se o agente pretendia matar Paulo e José, que estavam próximos, não haverá a aplicação de uma só pena com acréscimo e sim a regra do concurso material (soma das penas), não se tratando de aberratio ictus e sim concurso formal imperfeito.

Pode ocorrer aberratio ictus no exercício da legítima defesa, quando a

pessoa que o agente queria atingir era autor de uma agressão injusta, vindo o agente a atingir outra pessoa.

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Resultado diverso do pretendido (Aberratio criminis ou aberratio delicti)

Dispõe o Art. 74 do CP que: “Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Aberratio criminis ou aberratio delicti, significa o desvio do crime. Enquanto na (aberratio ictus) existe o erro na execução com relação à

pessoa (vítima), na aberratio criminis, quer atingir um bem jurídico e atinge outro (de espécie diversa), ou seja, a relação aqui é de coisa-pessoa.

Ex.1: o agente discute com um amigo e diz que vai arrebentar o carro dele. Apodera-se de uma pedra e a dispara contra o veículo. Erra o alvo e mata um transeunte (que passava pelo local). Bem jurídico pretendido: propriedade. Bem jurídico efetivamente atingido: vida. O resultado é diverso do pretendido. Os bens jurídicos são distintos. Por isso é que configura a aberratio criminis e não aberratio ictus.

Ex.2: o agente quer lesionar Paulo, atira uma pedra e acerta em uma vidraça (não existe previsão de dano culposo), portanto não responde o agente pelo crime de dano. Se também lesionou Paulo, responderá apenas pela lesão.

Ex.3: único resultado: quer matar Paulo, usando de uma arma de fogo, ao atirar erra e acerta a vidraça próxima, não responderá pelo dano, mas responderá por homicídio tentado.

Ex.4: duplo resultado: o agente atira uma pedra com o fim de quebrar uma vidraça, atinge a vidraça que se estilhaça, e seus estilhaços vem a ferir uma pessoa, responderá pelo crime de dano e pelo crime de lesões corporais culposa, se não era previsível lesionar aquela pessoa, pois se fosse previsível, responderia a título de dolo eventual (assumiu o risco de produzir o resultado) em concurso formal imperfeito (art. 70, caput, 2ª parte).

Limite das penas Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. § 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

As condenações que forem surgindo, serão unificadas para atender ao limite máximo de 30 anos. Ocorre que se sobrevier alguma condenação por fato ocorrido após o inicio do cumprimento da pena (durante a execução da pena), a pena já

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cumprida será desconsiderada, para fins de calculo visando atingir o limite máximo de 30 anos, ou seja, neste caso é possível o réu ficar preso mais do que 30 anos60

Mirabete.

61

1) JUIZ DE DIREITO DF 2004 TJDFT (Penal, questão 3). Assinale a alternativa correta.

No caso de crime continuado ou crime permanente, iniciada a execução sob a égide de lei penal mais favorável, sobrevindo lei nova mais grave e entrando em vigor antes da cessação da continuidade ou da permanência:

entende que a unificação das penas em 30 anos deve ser levado em consideração para o cálculo de livramento condicional, transferência de regimes, remição, e etc. Este não é o posicionamento da jurisprudência majoritária, inclusive do STF, que através do verbete 715 de sua Súmula dispôs: “a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do CP, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Art. 76 do CP: No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.

Assim, havendo condenação em crime hediondo e crime não hediondo, deve o condenado cumprir a pena do delito hediondo primeiramente, para somente de pois, passar a cumprir a pena do delito não hediondo. Ressalte-se que para o crime não hediondo, a progressão de regime será após o cumprimento de 1/6 da pena, enquanto que para crime hediondo, a progressão de regime será após cumpridos 2/5 (se primário) ou 3/5 se reincidente (Lei n. 11.464/07).

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

a) aplica-se a lei penal nova mais grave; b) aplica-se a lei penal mais favorável, do tempo do início da execução; c) fica ao critério do juiz, observadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, que dispõe sobre a fixação da pena, aplicar a lei antiga, mais favorável, ou a lei nova, mais grave; d) aplicam-se, proporcionalmente, a lei penal mais favorável, do tempo do início da execução, e a lei penal nova mais grave.

60 O cometimento de novos delitos, durante o livramento condicional, enseja a realização de nova unificação, para efeito de incidência do limite máximo de 30 anos para o cumprimento da pena, desprezando-se o tempo de pena já cumprido, nos termos do disposto no art. 75, § 2º do CP. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, tendo em vista a ausência de pronunciamento do STJ sobre determinados temas, conheceu, em parte, de habeas corpus no qual paciente — que praticara novos crimes durante livramento condicional — pleiteava a expedição de alvará de soltura, sob a alegação de que já cumprira a pena em seu limite máximo de 30 anos. No mérito, indeferiu o writ ao entendimento de que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a ordem jurídica (CP, “Art. 75: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. ...§ 2º. Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido”.). HC 88402/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 14.11.2006. 61 MIRABETE, Julio Frabbrini. Execução Penal. 11ª ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2004, p. 199.

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2) JUIZ DE DIREITO DF ABRIL DE 2007 (questão 77) - Analise as proposições e assinale a única alternativa correta: I - O concurso formal imperfeito ocorre quando os desígnios não são autônomos. II - Crime progressivo e progressão criminosa são a mesma coisa. III - No crime continuado, devem ser aplicadas distintas e cumulativamente as penas de multa. a) Todas as proposições são verdadeiras. b) Todas as proposições são falsas. c) Apenas uma das proposições é verdadeira. d) Apenas uma das proposições é falsa. 3) PROCURADOR DO PR 2007 COPS/UEL (questão 93). Durante discussão acontecida na Assembléia Legislativa, o deputado estadual "A" dispara um tiro contra o deputado "B" com intenção de mata-lo, porém causa-lhe apenas lesão corporal. Ocorre que o mesmo projétil que atravessou o ombro de "B", atingiu o tórax do presidente da Assembléia "C", causando-lhe a morte, resultado não querido por "A". é correto afirmar: a) Houve aberratio ictus, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito. b) Houve aberratio criminis, aplicando-se a regra do concurso formal imperfeito. c) Houve erro na execução, aplicando-se a regra do concurso formal imperfeito. d) Houve error in personae, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito. e) Houve aberratio criminis por acidente, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito. 4) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2001 MPDFT (Penal, questão 9). Um indivíduo, notabilizado pela prática de furto de veículos, logo após ter furtado um deles, conduzia-o em alta velocidade em uma via pública quando, de forma culposa, acabou por atropelar e matar um transeunte. Relativamente à conduta delituosa, tem-se: a) concurso material. b) concurso formal. c) crime continuado. d) crime progressivo. 5) PROMOTOR SP 2005 (quetão 11). Aponte a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal envolvendo concurso de crimes. a) No concurso formal e no crime continuado, a pena final não poderá exceder aquela que resultaria da cumulação. b) É possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes consumados e tentados. c) Nos casos de concurso material, a prescrição incide sobre a soma das penas cominadas ou aplicadas a cada crime. d) Na condenação por roubo em concurso formal perfeito, as multas devem ser aplicadas cumulativamente. e) No concurso de crimes culposos, a substituição por restritivas de direito é possível qualquer que seja o total das penas privativas de liberdade. 6) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2002 MPDFT (Penal, questão 15). No que concerne ao erro na execução, julgue os itens subseqüentes.

I Ocorre aberratio ictus com unidade simples quando o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da que pretendia ofender.

II Se, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, for atingida outra pessoa, além daquela visada pelo agente, aplica-se a regra do concurso formal para o cálculo da pena.

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III Para a caracterização do crime e suas circunstâncias, consideram-se sempre as condições ou qualidades da pessoa atingida.

Assinale a opção correta.

a) Apenas os itens I e II estão certos. b) Apenas os itens I e III estão certos. c) Apenas os itens II e III estão certos. d) Todos os itens estão certos. 7) JUIZ DE DIREITO DF 2004 TJDFT (Penal, questão 9). No concurso formal: a) aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços; b) aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um terço a dois terços; c) aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um terço até metade; d) aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. 8) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 81). No concurso material: a) aplica-se a pena mais grave ou, se idênticas, uma das penas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade; b) aplicam-se, cumulativamente, as penas privativas de liberdade; c) aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços; d) aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de metade a dois terços.

9) DELEGADO DE POLÍCIA MG 2007 (questão 33) Com relação ao concurso de crimes é CORRETO afirmar que: a) Se, da aplicação da regra do concurso formal, a pena tornar-se superior à que resultaria do cúmulo material, deve-se seguir o critério do concurso material. b) Na hipótese da aberratio ictus com unidade complexa aplica-se a regra do concurso material, pois é este sempre mais benéfico. c) O Código Penal adota para o crime continuado a teoria da unidade real, pela qual, os vários delitos constituem um único crime. d) No concurso material, quando ao agente tiver sido aplicada a pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será cabível a substituição de que trata o art. 44 do Código Penal. 10) JUIZ DE DIREITO PR 2006 TJPR (questão 50). Sobre o concurso de crimes, assinale a alternativa CORRETA: a) Há concurso formal quando o agente, com mais de uma ação, pratica dois ou mais crimes; já o concurso material ocorre quando há unidade de ação e pluralidade de infrações penais. b) No concurso de crimes, é desprezada a pena de multa do delito menos grave, devendo ser paga apenas a multa relacionada ao delito mais grave. c) Não poderá a pena fixada em concurso formal exceder a que seria cabível em caso de concurso material. d) No crime continuado, são irrelevantes as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

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11) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 78). Conforme jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, o crime continuado, definido no artigo 71 do Código Penal, exige para a sua caracterização: a) apenas pluralidade de crimes da mesma espécie e unidade de desígnio; b) apenas pluralidade de crimes da mesma espécie e condições objetivas semelhantes; c) pluralidade de crimes da mesma espécie, condições objetivas semelhantes e unidade de desígnio; d) apenas pluralidade de crimes da mesma espécie e unidades de desígnio semelhantes. 12) JUIZ DE DIREITO DF 2004 TJDFT (Penal, questão 04) - Na situação em que o agente, mediante grave ameaça, subtrai carteira e celular da vítima, e, em ação subseqüente, ainda mediante grave ameaça, a obriga a emitir cheque e entregar cartão bancário e fornecer a respectiva senha, prepondera a jurisprudência de que: a) há crime único, de roubo; b) há crime único, de extorsão; c) há concurso material entre roubo e extorsão; d) há concurso formal entre roubo e extorsão. 13) OABDF 2006 EXAME III (questão 35). Sobre o crime continuado, assinale a alternativa CORRETA: a) ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente s penas privativas de liberdade em que haja incorrido; b) ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mais aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade; c) ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços; d) ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. 14) O percentual do acréscimo de pena em razão do crime continuado é fixado tendo-se em vista (A) o iter criminis percorrido. (B) o número de infrações cometidas. (C) a capacidade econômica das vítimas. (D) o montante do prejuízo. (E) a gravidade das infrações. 15) Estudando o nosso Código Penal verifica-se que no concurso de crimes as penas a serem aplicadas ao agente envolvido na prática de mais de um delito podem ser somadas no concurso A) material e no crime continuado, mas não no formal. B) formal, mas não no material. C) material, mas não no formal. D) material e no formal impróprio. 16) Delito continuado: natureza jurídica. Assinale a alternativa correta: a) unidade jurídica de ação, em sentido naturalístico; b) ficção construída para impedir a aplicação do concurso real; c) consagração de uma realidade preexistente à jurídica; d) unidade de resolução delitiva

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Gabarito: 1) A, 2) B, 3) A, 4) A , 5) C, 6) A , 7) D , 8) B, 9) A, 10) C, 11) C, 12) C, 13) C, 14 B, 15 D, 16 B

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UNIDADE VII – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS – Art. 77/82 do CP e Art. 156 e seguintes da LEP. Conceito

Sursis: Palavra francesa que significa suspensão, derivando do surseoir, que

significa suspender. Nas palavras de Ney Moura Teles: “ É um instituto jurídico pelo qual a pena

privativa de liberdade não superior a dois anos tem sua execução suspensa, por dois a quatro anos, mediante o cumprimento de determinadas condições estabelecidas pela lei e pelo juiz”.62

Natureza jurídica: (duas posições)

a) Direito público subjetivo do sentenciado: quando presentes os requisitos legais para a concessão do sursis, o juiz não pode negá-lo, no entanto resta alguma discricionariedade ao julgador, quando da verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, os quais devem ficar induvidosamente comprovados nos autos, não se admitindo seja presumidos (CAPEZ, DAMÁSIO);

b) Forma de execução da pena: é medida penal de natureza restritiva da liberdade e não um benefício. É a posição recente do STJ: "o sursis do CP, deixou de ser mero incidente da execução para tornar-se modalidade de execução da condenação. Livra o condenado da sanção que afeta o status libertatis, todavia, impõe-lhe pena menos severa, eminentemente pedagógica".

O sursis surgiu em França com o senador René Bereger, em 26.05. 1884,

mas foi adotado primeiramente na Bélgica, e por isso o sistema denomina-se franco-belga, ou continental europeu.

Sistema belga-francês (europeu continental): o juiz condena o réu, mas suspende a execução da pena imposta, desde que aquele seja primário e a pena não ultrapasse 2 anos (é o adotado pelo nosso código).

Sistema anglo-americano (probation system): onde o juiz declara o réu culpado, mas não o condena, suspendendo o processo, independentemente da gravidade do delito, desde que as circunstâncias indiquem que o réu não tornará a delinqüir.

Sursis processual: não se confunde com a suspensão do Código Penal. A lei 9.099/95 permite, por proposta do Ministério Público, a aceitação do acusado e decisão do juiz, a suspensão condicional do processo nos crimes em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano (art. 89). Instituto este que se assemelha ao sistema anglo-americano, entretanto o juiz não chega a analisar as

62 TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2004, p. 461.

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provas dos autos (o mérito), pois a proposta de suspensão do processo ocorre no oferecimento da denúncia.63

Requisitos

1) Requisitos objetivos

a) qualidade da pena: somente a pena privativa de liberdade permite o sursis, isto é, reclusão, detenção ou prisão simples (CP, art. 77 e LCP, art. 11). Penas restritivas de direitos: não admitem sursis. Pena de multa: não admite sursis. Prisão administrativa ou prisão civil: não admite sursis. Medida de segurança: não admite sursis.

b) Quantidade da pena: em regra, somente a pena não superior a dois anos admite o sursis. As exceções são: (a) sursis etário (réu com mais de 70 anos) e (b) sursis humanitário (razões de saúde do réu), são cabíveis em relação à pena até quatro anos; c) crime contra o meio ambiente, admite-se o benefício desde que a pena privativa de liberdade não exceda a 03 anos, Lei nº 9.605/98, art. 16.

c) Impossibilidade da restritiva de direitos: só é cabível o sursis se não for o caso de substituição da pena de prisão por penas restritivas de direito. A substituição tem preferência sobre o sursis. Com isso, houve esvaziamento, depois da Lei 9.714/98, do sursis.

d) Reparação do dano (para o sursis especial), art. 78 § 2º. 2) Requisitos subjetivos:

a. condenado não reincidente em crime doloso: condenado irrecorrivelmente pela prática de crime doloso que cometeu novo crime doloso após o trânsito em julgado não pode obter o sursis.

b. Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente: assim maus antecedentes impedem o sursis. A intensidade do dolo não impede o sursis. Exige-se a necessária demonstração de periculosidade do réu para indeferimento do sursis, de modo que deve estar apoiada em indícios válidos à presunção de futura reincidência.

Observações:

• Em si tratando de concurso de crimes, o entendimento majoritário é que deve ser computado o acréscimo decorrente do concurso para efeito de consideração do limite quantitativo da pena (dois anos).

• Se ao sentenciado for imposta pena superior a dois anos, que, posteriormente, venha a ser reduzida, por graça ou indulto parcial, integrando-se no limite dos dois anos, pode a suspensão da pena ser concedida. Neste caso a competência será do Juiz da Execução Penal

• SÚMULA Nº 499 STF: Não obsta a concessão do sursis condenação anterior a pena de multa.

• Reincidência em pena de multa, art. 77, § 1º do CP. 63 Bitencourt, dedicou um capítulo do seu livro Tratado de Direito Penal, para explicar a suspensão condicional do processo, nos termos da Lei n° 9.099/95, confira: BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 597-616.

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Crime hediondo: antes da decisão do STF no HC 82.959/SP (rel. Min. Marco Aurélio, 23.02.2006), havia duas posições:

1) não cabe o sursis para os crimes previstos na lei 8.072/90, ante a incompatibilidade do benefício com o tratamento mais rigoroso imposto por essa legislação (crime hediondo, tortura, tráfico de drogas e terrorismo).

STF: É incabível a concessão do sursis em favor daquele que foi condenado pelo delito de atentado violento ao pudor, ainda que satisfeitos os pressupostos subjetivos e objetivos fixados pelo art. 77 do Código Penal, pois, tratando-se de crime hediondo, a sanção privativa de liberdade deve ser cumprida integralmente em regime fechado.” (HC 72.697, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 21/05/99)

2) não existe na lei dos crimes hediondos, norma expressa a vedar a concessão do sursis, não podendo o interprete lançar mão de interpretação extensiva ou dilatória para suprimir o benefício, o que consistiria em analogia in mallam partem.

Espécies de sursis:

a) Simples ou comum: é o mais rigoroso, é aquele em que, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, fica o réu sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das condições previstas no art. 78, § 1º do CP (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana). Obs.: existe uma posição minoritária sustentando que é inconstitucional colocar uma pena restritiva de direitos como condição para suspender a execução de outra pena principal, no caso, a privativa de liberdade. Haveria bis in idem. O STJ tem firme entendimento no sentido de que é admissível o sursis simples na forma do art. 78, § 1º do CP, mesma posição do STF (RT, 724/567).

b) Especial: é menos rigoroso, o condenado fica sujeito a condições mais brandas, previstas cumulativamente no art. 78, § 2º, do CP, quais são elas: a) proibição de freqüentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Todas essas condições são cumulativas. Para ficar sujeito a essas condições mais favoráveis, o sentenciado deve, além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, reparar o dano e ter as circunstâncias judiciais inteiramente favoráveis para si, sendo que a recusa em reparar o dano, também é causa de revogação do beneficio (art. 81, II, parte final do CP). Daí que se é causa de revogação, é causa impeditiva da concessão, erigindo-se à categoria de requisito.

c) Etário (simples ou especial): concedido ao maior de 70 anos à data da sentença concessiva. Pode ser concedido desde que a pena não exceda a 4 anos, cujo período de prova será aumentado para o mínimo de 4 e um máximo de 6 anos (art. 77, § 2º, 1ª parte). Será simples ou especial, dependendo da reparação dos danos e das circunstancias judiciais.

d) Humanitário (simples ou especial): é aquele em que o condenado, por razões de saúde, independentemente de sua idade, tem direito ao sursis,

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desde que a pena não exceda 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o período de prova para um mínimo de 4 anos e máximo 6 anos. Foi criado pela Lei 9.714/98. Deve ser aplicado para os casos de doenças graves (ex. portador do vírus da AIDS, paraplégico). Será simples ou especial, dependendo da reparação dos danos e das circunstancias judiciais.

Condições impostas no sursis:

Na prática, o juiz da condenação apenas concede o sursis e o da Execução é quem fixa as condições obrigatórias e as facultativas, se for o caso. Talvez por força da redação do art. 160 da LEP: “Transitada em julgado a sentença condenatória, o Juiz a lerá ao condenado, em audiência, advertindo-o das conseqüências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas”.

Alguns doutrinadores pregam que o juiz da condenação é quem deveria, quando da concessão do Sursis, fixar as condições obrigatórias e se for o caso, as facultativas, e após o transito em julgado realizar a audiência admonitória para, só após remeter carta de guia ao juiz da execução, para fazer cumprir o sursis. As condições são:

a) Legais: prevista em lei. São as condições do sursis simples (art. 78, §1ª parte, "no primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48)".) e as do sursis especial ( art. 78, § 2º: a) proibição de freqüentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem prévia autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades) – essas condições são semelhantes às do regime aberto (art. 115 da LEP)

b) Judiciais: são as condições impostas livremente pelo juiz, não estando prevista em lei (art. 79: "a sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado"). ex.: obrigação de freqüentar curso de habilitação profissional ou instrução escolar. É vedado impor condições que comprometam as liberdades garantidas constitucionalmente, que exponha o condenado ao ridículo, de modo a lhe causar constrangimento desnecessário, que viole a sua integridade física ex.: condicionar o sursis à doação de sangue pelo condenado; à visitação a vítima de acidente de transito pelo condenado etc.

Obs.: antes da reforma de 1984, havia o sursis incondicionado. Hoje este instituto foi banido da nossa legislação.

O juiz da Execução Penal pode alterar as condições impostas no Sursis (art.

158, § 2º da LEP). Período de prova

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É o prazo em que a execução da pena privativa de liberdade imposta fica suspensa, mediante o cumprimento das condições estabelecidas. O período de prova do sursis simples e do especial varia de 2 a 4 anos e no etário/ humanitário, varia de 4 a 6 anos. Quando se trata de condenação por ilícito contravencional, o prazo de suspensão é de um a três anos (art. 11 da LCP).

O início do prazo começa a correr da audiência de advertência (admonitória), em que se dá conhecimento da sentença ao beneficiário (art. 158, LEP).

Detração e sursis, não é possível, pois o sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade, assim impossível o abatimento de uma pena que sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Entretanto se for revogado, vindo o condenado a cumprir a pena privativa de liberdade, caberá a detração penal. Efeitos das decisões que concedem o sursis: duas posições:

a) alguns entendem que as decisões que concedem o sursis não tornam definitivas porque sursis constituiria um incidente da execução da pena e, nesta, o juiz da execução não exerceria função jurisdicional e sim administrativa; b) outra corrente entende que a decisão que concede o sursis, faz coisa julgada material, não podendo ser cassado ainda quando concedido indevidamente.

Revogação e cassação obrigatória: o Juiz está obrigado a proceder na revogação, devendo o réu cumprir toda a prisão imposta, qualquer que seja o regime:

• Superveniência de condenação definitiva pela prática de crime doloso (art. 81, I). Não importa o momento em que tenha sido praticada a infração penal, o importante é que a condenação ocorra durante o período de prova. Também só será revogado se for condenação à pena privativa de liberdade ou restritivas de direito, não havendo revogação se for pena de multa.

• Frustração da execução da pena de multa, sendo o condenado solvente. Com a Lei 9.268/96, essa hipótese de revogação não existe mais, em face da nova redação do art. 51 do CP (art. 81, II);

• Descumprimento de qualquer das condições legais do sursis simples (art. 78, § 1º: "no primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48)");

• Intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 dias, o réu não comparecer à audiência admonitória, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena privativa de liberdade, salvo prova de justo impedimento (art. 161 da LEP) – Hipótese de cassação.

• A suspensão condicional da pena, ficará sem efeito se, em virtude de recurso, a pena for aumentada de modo que exclua a concessão do benefício (art. 706) do CPP - hipótese de cassação.

Obs.: O STF já se manifestou que a revogação obrigatória e a prorrogação

obrigatória, são automáticas, não exigindo a lei decisão do juiz. Em sentido contrário o STJ entende que na vigência de uma ordem constitucional que conferiu maior relevo

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aos postulados da defesa e do contraditório, e diante dos novos contornos da execução penal, inteiramente judicializada, em decorrência da reforma penal de 1984, não há de se conceber a revogação de plano do sursis.

É possível a revogação do sursis depois de expirado o período de prova?: o STF e STJ, já se manifestaram que "nada impede a revogação do sursis, mesmo depois do término do prazo de prova, se verificado que, no seu decurso, o réu veio a ser condenado por crime doloso, mediante sentença irrecorrível. O princípio legal estabelece revogação automática (art. 81, I do CP). Entretanto se o juiz já declarou a extinção da pena, pelo decurso do prazo do sursis, não poderá mais inovar no processo de modo a revogar o sursis, caso tenha conhecimento que o beneficiado foi condenado irrecorrivelmente durante o período de prova".

Revogação facultativa: o juiz não está obrigado a revogar o benefício, podendo optar por advertir novamente o sentenciado, prorrogar o período de prova até o máximo ou exacerbar as condições impostas (art. 707, parágrafo único do CPP, c/c art. 81, §§ 1º e 3º do CP):

a) Superveniência de condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, pela prática de contravenção penal ou crime culposo (se for condenação a pena de multa não haverá a revogação).

b) Descumprimento das condições legais do sursis especial (art. 78, § 2º); c) Descumprimento de qualquer outra condição não elencada em lei, mas

imposta pelo juiz (art. 79, do CP, condições judiciais).

Duas posições com relação à obrigatoriedade da oitiva do condenado quando da revogação do sursis:

STJ: é necessária a oitiva: "a revogação do sursis é ato jurisdicional que deve ser procedido com a garantia de defesa do beneficiado, assegurando-lhe o direito de demonstrar as causas que o levaram a descumprir as condições que lhe foram impostas pelo juiz". O STF: "é desnecessária a oitiva, pois a invocação do princípio do contraditório não obsta à revogação, de pronto, do benefício. Confronto do art. 707, parágrafo único, e 730 do CPP". Renúncia ao sursis: é possível, pois se trata de um benefício, cuja aceitação

não é obrigatória, podendo ser renunciado pelo condenado por ocasião da audiência admonitória ou durante a entrada em vigor do período de prova.

Audiência admonitória: é a audiência de advertência, que tem como única finalidade cientificar o sentenciado das condições impostas e das conseqüências de seu descumprimento. É ato ligado à execução da pena, logo após o transito em julgado da decisão condenatória (art. 160, da LEP). Prorrogação do período de prova

Se o beneficiário esta sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo (art. 81, § 2º do CP). A lei fala em processo, daí que a simples prática da infração penal, ou mesmo instauração de inquérito policial, não prorroga o período de prova.

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Damásio dá o seguinte exemplo: suponha-se que o agente esteja em gozo de sursis por dois anos. Faltando alguns meses para o término do prazo da suspensão, comete novo delito, iniciando-se a ação penal. O período de prova é prorrogado até que transite em julgado a sentença com relação aos segundo crime, podendo a prorrogação ultrapassar o máximo de quatro ou seis anos. Se o réu vier a ser condenado, haverá revogação obrigatória, terá de cumprir a pena que estava suspensa e a nova sanção. Se absolvido, o juiz aplicará a regra do art. 82, determinando a extinção da pena que estava suspensa.

Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado (art. 81, §3º do CP). Extinção da pena

Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Assim, também se expirado o prazo de suspensão ou de prorrogação, sem que tenha havido motivo para revogação, o juiz deve declarar extinta a pena privativa de liberdade. Trata-se de sentença declaratória da extinção da punibilidade.

A extinção da pena ocorre na data do término do período de prova e não na data em que o juiz profere a decisão, ainda que seja muito tempo depois.

A decisão que declarar extinta a pena, sem a prévia manifestação do Ministério Público é nula, face o dispositivo do art. 67, da LEP.

Aplicado o Sursis, como ficam os direitos políticos? O código é silente a respeito dos direitos políticos, quando trata do sursis, sendo que a Constituição Federal (art. 15, III) dispõe que a perda ou suspensão de tais direitos dar-se-á no caso “de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”. Isso significa que aplicado o sursis implica a suspensão dos direitos políticos, até que se declare extinta a punibilidade pelo decurso do período de prova (posição para concurso). Entretanto o STF, já decidiu que a condenação, uma vez concedido o sursis, não implica a suspensão dos direitos políticos (RTJ 82/647). Observações gerais:

• Pode o condenado obter dois sursis sucessivos: sim; • Estrangeiro pode obter sursis? Sim, pois no estatuto do estrangeiro, Lei n°

6.815/80, não prevê nenhuma restrição; • Enquanto dura o Sursis, não corre a prescrição; • Sursis ao semi-imputável é possível. Inimputável não pode obter sursis. • Réu foragido ou revel pode obter sursis, mas se não comparecer na

audiência admonitória, ficará sem efeito. • A sentença que concede o Sursis faz coisa julgada, mas as condições

poderão ser alteradas. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 01) Qual dos requisitos abaixo relacionados não é exigível para a concessão do chamado sursis simples?

a) não reincidência em crime doloso em que a condenação anterior não tenha sido à pena de multa b) reparação do dano

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c) condenação à pena privativa de liberdade não superior a dois anos d) não cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e) que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao condenado

02) A suspensão condicional da pena privativa de liberdade - sursis - em regra cai sobre pena não superior a dois (2) anos. Excepcionalmente, poderá recair sobre pena superior, não excedente, porém, a quatro (4) anos. Isso se verifica, quando:

a) o condenado for semi-imputável; b) o condenado reparou integralmente o dano proveniente do crime; c) o condenado for menor de vinte e um (21) anos de idade; d) o condenado for maior de setenta (70) anos de idade.

03) Assinale a alternativa CORRETA(OABDF8_2005): A suspensão condicional da pena é viável se: a) houver condenação em pena de multa. b) houver condenação em pena restritiva de direitos. c) houver reparação do dano causado pela infração. d) houver imposição de pena privativa de liberdade não superior a dois anos. e) houver confisco de bens.

04) Pode o Magistrado conceder ''sursis'' num processo, sabedor que já fora concedido ''sursis'' ao mesmo sentenciado em outro processo?

a) tudo dependerá de que tipo de delito o réu praticou. b) não pode, eis que o ''sursis'' só é concedido a réus primários. c) pode, desde que preenchidos os requisitos previstos no código penal. d) não pode, tendo em vista que só compete ao juiz das execuções criminais a concessão do ''sursis''.

05) PROMOTOR DF 2003 MPDFT (Penal, questão 3). Julgue os itens abaixo.

I No que concerne à suspensão condicional da pena, a legislação penal brasileira adota o sistema anglo-saxão.

II A suspensão condicional da pena não é cabível quando a pena privativa de liberdade aplicada foi substituída por pena restritiva de direitos.

III Nos crimes culposos, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos poderá ocorrer mesmo que a sanção fixada seja superior a quatro anos.

IV A prestação pecuniária, fixada em substituição à pena privativa de liberdade, poderá ter como destinatários tanto a vítima como entidade pública ou privada comdestinação social.

A quantidade de itens certos é igual a: a) 1 b) 2 c) 3 d) 4

Gabarito: 1B, 2 D, 3 D, 4 C, 5 C UNIDADE VIII – LIVRAMENTO CONDICIONAL – No CP Arts. 83/90 e na LEP, Arts. 131/146.

Conceito – Trata-se de um incidente da execução da pena privativa de liberdade, o qual consiste em uma antecipação provisória da liberdade do condenado, satisfeitos certos requisitos e mediante determinadas condições.

Natureza Jurídica: Damásio entende tratar-se de forma de execução da pena privativa de liberdade, enquanto Celso Delmanto entende tratar-se de um

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direito público subjetivo do condenado de ter antecipado a sua liberdade provisoriamente, desde que preenchido os requisitos legais, podendo ser deferido por um simples despacho do juiz da execução penal.

Diferença entre sursis e livramento condicional: concedido o sursis o condenado não vai para a prisão e já começa cumprir algumas condições durante um período de prova. No livramento o condenado vai para o cárcere, cumpre parte da pena e só depois consegue a liberdade, mediante o cumprimento de algumas condições, no período em que permanecer solto, até o fim da pena.

Origem: o Livramento condicional teve sua origem em 03.12.1832, em Paris (França), quando uma circular Ministerial, recomendava a aplicação do livramento condicional aos menores delinqüentes e posteriormente em 1885 é que passou a ser aplicado aos maiores, por iniciativa de Bonneville de Marsangy, sendo que era parte do sistema progressivo elaborado por Moconochie. Foi difundido por toda a Europa, cabendo à Inglaterra a aplicação em larga escala. Nos Estados Unidos, em 1869, foi adotado no reformatório de Elmira, sendo que em estado de Ohio, em 1884, foi o primeiro a contemplá-lo como regime de todas as prisões. Em 1910, o sistema Federal também o incorporou em sua legislação.

No Brasil a primeira experiência com o livramento condicional foi no Código Penal de 1890, nos arts. 50 a 52, ocorrendo sua regulamentação apenas em 1924, com o Dec. 16.665 de 06.11.24, e depois se incorporou na Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe. Requisitos para concessão: Objetivos:

• qualidade da pena: deve ser a privativa de liberdade em execução (não importa se reclusão, detenção ou prisão simples). Não é possível livramento condicional em Medida de Segurança, pena restritiva de direitos e multa.

• quantidade da pena: deve ser igual ou superior a 2 anos: sendo que as penas que corresponderem a infrações diversas deverão ser somadas para efeito do livramento condicional (art. 84 do CP)

• tenha reparado o dano causado pela infração, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo.

• Cumprimento de parte da pena: a. mais de 1/3, desde que tenha bons antecedentes e não seja reincidente

em crime doloso (livramento especial); b. mais da 1/2, se reincidente em crime doloso (livramento ordinário); c. mais de 1/3 a 1/2, se tiver maus antecedentes, mas não for

reincidente em crime doloso (construção jurisprudencial – posição polêmica);

d. mais de 2/3, se tiver sido condenado por qualquer dos crimes previsto na lei dos crimes hediondos nº 8.072/90 (denominado livramento extraordinário) e não for reincidente específico em crime desta natureza, pois se for não terá livramento condicional.

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Obs.: é muito comum o aluno confundir o lapso temporal do livramento condicional com o lapso temporal para progressão de regime nos crimes hediondos.

Subjetivos:

• Comportamento satisfatório durante a execução da pena (isso se comprova através de relatório carcerário);

• Bom desempenho no trabalho a que lhe foi atribuído (a omissão do Estado em atribuir trabalho ao condenado, não impede a concessão do livramento).

• Aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; • Nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa,

o beneficio fica sujeito à verificação da cessação da periculosidade do agente, visando verificar se o agente não voltará a delinqüir (será realizado através do exame criminológico ou exame psiquiátrico);

• Nos crimes previstos na Lei 8.072/90, não ser reincidente específico. Observações:

• O indivíduo que foi condenado pela prática de crime hediondo e que venha cometer novo delito hediondo, qualquer deles (reincidência específica), não poderá obter o benefício do livramento condicional (art. 83, V, última parte).

• Enquanto a reincidência específica do art. 83, V, se refere a nova prática de qualquer dos crimes previsto na Lei 8.072/90, ou seja, os hediondos e os assemelhados, a reincidência específica do art. 44, § 3º, parte final do CP, se refere a prática da mesma espécie de crime (mesmo tipo legal).

• O condenado primário, portador de maus antecedentes: o STF entende que não tem direito ao livramento condicional, após cumprido 1/3 da pena, pois não preenche o requisito do art. 83, inc. I, do CP, devendo para obter o benefício cumprir a metade da pena, conforme disciplina o art. 83, II do CP, equiparando assim o réu primário e portador de maus antecedentes ao reincidente em crime doloso. Já o STJ, entende que tem direito ao livramento condicional o primário e possuidor de maus antecedentes, após cumprir + de 1/3, bastando que tenha parecer favorável do Conselho Penitenciário, aliado aos requisitos de ordem objetivo e subjetivo, não se podendo equiparar o tecnicamente primário com o reincidente.

• A detração penal (art. 42) é considerada para os efeitos da concessão do livramento condicional o período de prisão provisória, o mesmo ocorrendo com os dias remidos, a fim de atingir o limite mínimo necessário para concessão do benefício (art. 128 da LEP).

• Não se exige que o condenado tenha passado por todos os estágios da pena, ou seja, pelos regimes semi-aberto e aberto, para ser beneficiado pelo livramento condicional, basta o preenchimento dos requisitos legais. Aliás, não se deve confundir progressão de regime com livramento condicional.

• A Lei de Contravenções Penais (LCP) prevê a possibilidade de se aplicar o livramento condicional, art. 11 o que só poderá acontecer se a pena de prisão simples for igual ou superior a dois anos. Os arts. 24 (fabricar instrumento de

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emprego usual na prática de furto) e 51 (loteria não autorizada), prevê pena máxima de 2 anos de prisão simples.

• O livramento condicional tem a duração do restante da pena que o liberando deveria cumprir (período de prova).

• O preso estrangeiro pode obter livramento condicional, salvo se decretada sua expulsão do país.

• Quem está em regime aberto pode obter livramento condicional, não havendo nenhuma incompatibilidade, pois o cumprimento da pena em regime aberto é em casa de albergado, que é mais duro do que ficar no livramento condicional.

• A unificação da pena para atender o limite de 30 anos, não se aplica ao livramento condicional (súmula 715 do STF).

• Exame criminológico: não é mais exigido para a concessão de livramento condicional (Lei 10.792/03). Entretanto o juiz da VEC pode, se entender necessário, determinar a sua realização.64

Requisitos procedimentais para concessão

• Requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha reta, ou ainda, proposta do diretor do estabelecimento ou do Conselho Penitenciário (art. 712 do CPP);

• Parecer favorável do Conselho Penitenciário (quando dele não partir a proposta) e do Ministério Público.

• Relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal a respeito do caráter do sentenciado, seu procedimento durante a execução da pena, suas relações com familiares e estranhos e, ainda, sobre sua situação financeira, grau de instrução e aptidão para o trabalho (art. 714 do CPP).

Condições do livramento

1) Obrigatórias: art. 132, § 1º, da LEP. a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao Juiz a sua ocupação;

64 TJ/RJ, 8ª Câm. Criminal, HCnº 2006.059.00111, rel. desª. Maria Raimunda T. Azevedo, j. 09/02/06 Habeas Corpus. Constrangimento ilegal. Inocorrência. Art. 155, § 4º, II e IV, do CP. Furto qualificado. Livramento condicional. Determinação, pela autoridade impetrada, da vinda de exame criminológico para a apreciação do pedido. Previsão legal. Artigo 83, parágrafo único, do Código Penal. Avaliação do preenchimento, pelo apenado, de requisito subjetivo para receber o benefício. Enunciado nº 19 do Juízo das Execuções Penais. A Lei nº 10.792/03 não retirou do juiz da execução a faculdade de requerer exame criminológico com o objetivo de aferir o preenchimento de requisito subjetivo para que o apenado receba o livramento. Ademais, o procedimento tramita regularmente junto à VEP e o encarceramento do paciente encontra-se em perfeita conformidade com a LEP. Inocorrência do constrangimento ilegal de que cuidam os arts. 5º, LXVIII, da CF/88 e 647, do CPP. Denegação da ordem.

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c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.

2) Facultativas: art. 132, § 2º da LEP.

a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não freqüentar determinados lugares.

3) Judiciais: nada impede que o juiz fixe outras condições a seu critério (art.

132, § 2º da LEP), tais como freqüentar curso profissionalizante, alfabetização, curso de aprimoramento e etc.

Obs: as condições do livramento condicional podem ser alteradas durante a

execução (art. 144 da LEP)

Carta de livramento (art. 136 da LEP): “Concedido o benefício, será expedida a carta de livramento com a cópia integral da sentença em 2 (duas) vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa incumbida da execução e outra ao Conselho Penitenciário”.

Cerimônia do livramento (art. 137 da LEP) – essa cerimônia quando concedida para um só liberado, normalmente não ocorre, entretanto quando concedido o livramento para vários apenados, o juiz da execução promove a referida cerimônia, visando estimular os demais internos ao bom comportamento, para que também obtenham o livramento.

Caderneta do livramento: ao sair o liberado do estabelecimento penal, ser-lhe-á entregue, além do saldo de seu pecúlio e do que lhe pertencer, uma caderneta, que exibirá à autoridade judiciária ou administrativa, sempre que lhe for exigida (art. 138 da LEP).

A caderneta conterá: a) a identificação do liberado; b) o texto impresso do Capítulo que trata das Penas Privativas de Liberdade; c) as condições impostas.

Na falta de caderneta, será entregue ao liberado um SALVO-CONDUTO, em

que constem as condições do livramento, podendo substituir-se a ficha de identificação ou o seu retrato pela descrição dos sinais que possam identificá-lo.

Na caderneta e no salvo-conduto deverá haver espaço para consignar-se o cumprimento das condições referidas no artigo 132 desta Lei. Revogação do livramento

1. Revogação obrigatória: (art. 86 do CP):

a) condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade por crime praticado antes do benefício:

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Efeitos:

• Computa-se como pena efetivamente cumprida o tempo em que esteve solto o condenado. Só cumprirá a restante da pena em execução, mais a pena nova (art. 141 da LEP);

• As duas penas podem ser somadas para a concessão de novo livramento condicional (art. 141 da LEP e art 84 do CP).

b) condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade por crime

Efeitos:

praticado durante o benefício:

• Não se desconta na pena em execução o tempo em que o condenado esteve livre;

• O condenado deve cumprir integralmente a pena que estava em execução;

• Não se admite novo livramento condicional em relação à pena que estava em execução (CP, art 88);

• Não se admite a soma das penas (o restante anterior com nova) para a obtenção de um novo livramento condicional (Art. 142 da LEP).

2. Revogação facultativa: (art. 87 do CP): ocorrendo uma das condições abaixo,

poderá o juiz da execução revogar o livramento, advertir o sentenciado ou exacerbar as condições impostas.

a) Condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena não

privativa de liberdade (multa, sursis ou restritiva de direitos): Não importa se a infração foi cometida antes ou durante a vigência do benefício, será faculdade do juiz.

Obs: com relação à condenação a pena privativa de liberdade pela prática de contravenção penal, o legislador foi omisso.

b) Descumprimento das condições impostas na sentença.

• Se houver revogação terá os seguintes efeitos: a) Não se desconta na pena em execução o tempo em que o condenado

esteve livre; b) O condenado deve cumprir integralmente a pena que estava em

execução; c) Não se admite novo livramento condicional em relação à pena que estava

em execução (CP, art 88);

Obs.: é inadmissível a revogação do livramento condicional sem a prévia oitiva do condenado e a oportunidade de se defender – Princípio do contraditório e da ampla defesa.

Orgãos fiscalizadores das condições impostas: art. 139 da LEP: Serviço Social Penitenciário, Patronato e Conselho da Comunidade.

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Suspensão do livramento

Na hipótese de crime cometido durante a vigência do benefício, poderá o juiz da execução ordenar a suspensão do livramento, mandando recolher o condenado à prisão, antes, porém deverá ouvir o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, sendo que a revogação, neste caso, ficará dependendo da decisão final (art. 145 da LEP).

Assim a pratica de crime durante o livramento condicional não é causa de revogação, mas sim de suspensão do livramento.

Prorrogação e extinção.

“O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento” (Art. 89). Significa dizer que no momento em que o sentenciado começa a ser processado, o período de prova se prorroga até o trânsito em julgado da decisão desse processo para que se saiba se haverá ou não revogação do benefício.

Se até o término do período de prova, o livramento não for revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade (art. 90), sendo que tal dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. 89, ou seja, após a prorrogação automática, ou quando esta não ocorrer, a pena será extinta se não houver motivo para revogação do livramento.

O Juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade, se expirar o prazo do livramento sem revogação, Art. 146 da LEP.

Fala-se em livramento condicional humanitário: concedido ao condenado possuidor de moléstia grave e incurável antes de cumprir o tempo necessário para obtenção do benefício do livramento condicional. Não há previsão legal e somente pode ser concedido se preenchido os requisitos objetivos e subjetivos.

O Habeas corpus não admite investigação probatória, por isso não é meio idôneo para a concessão do livramento, o qual exige uma investigação mais acurada, visando verificar o preenchimento dos requisitos legais.

Exame criminológico: O art. 83, parágrafo único do CP, dispõe que: “para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir”.

Pergunta-se: Qual seria o exame a ser realizado no condenado nessa hipótese? R.: A jurisprudência, até edição da Lei nº 10.792/2003, que alterou alguns dispositivos da LEP, entendia que não era necessária a realização de exame criminológico para obtenção do livramento condicional, nas hipóteses de crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. O argumento é que o art. 83, § ún. do CP, não exigia tal exame ficando a critério do juiz a sua realização, ou mesmo utilizar outros meios para aferir as condições do art. 83, parágrafo único, que não o

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exame pericial (STJ e STJ)65

. A Lei nº 10.792/2003 acabou de vez com essa discussão, não exigindo a realização do exame criminológico para a progressão de regime, assim como para o livramento condicional (LEP, art. 112, caput e seu § 2º).

Livramento condicional e preso provisório: o STF tem admitido a concessão do Livramento Condicional aos condenados provisórios, em uma interpretação extensiva do verbete nº 716 da Súmula do STF, que dispõe: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória” , senão vejamos:

Execução penal provisória. Pendência de recurso acusatório para aumento de pena. “Pacientes condenadas a 6 (seis) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes. Recurso de apelação do Ministério Público, objetivando ao aumento da pena, pendente de julgamento há mais de dois anos. Pacientes presas preventivamente há mais de três anos. Transcurso de prazo suficiente à concessão da progressão de regime e da liberdade condicional. Exceção à aplicação da Súmula 691/STF, face à existência de flagrante constrangimento ilegal. Interpretação extensiva da Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal no sentido de conceder liberdade condicional às pacientes. Ordem concedida” (STF - 2ª T. - HC 92.417 - rel. Eros Grau - j. 11.12.2007 - DJU 29.02.2008).

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 1) JUIZ DE DIREITO DF 2003 TJDFT (Penal, questão 70). No que diz respeito ao livramento condicional, é incorreto afirmar: a) O juiz pode conceder livramento condicional em caso de contravenção, sendo possível somente quando a prisão simples é igual ou superior a dois anos. b) Tratando-se de condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça, a concessão do livramento condicional exige perícia de cessação da periculosidade do liberado. c) No caso de reiteração criminal, para a concessão do livramento condicional exige-se que ao menos um dos delitos autônomos seja apenado com sanção superior a dois anos. d) Computa-se o tempo de remição da pena para efeito do livramento condicional. 2) JUIZ DE DIREITO DF 2004 TJDFT (Penal, questão 12). O condenado por crime hediondo à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão, reincidente específico em crimes desta natureza: a) tem direito ao livramento condicional, preenchidos os requisitos subjetivos, cumprido mais de um terço da pena; b) tem direito ao livramento condicional, preenchidos os requisitos subjetivos, cumprida mais de metade da pena; c) tem direito ao livramento condicional, preenchidos os requisitos subjetivos, cumpridos mais de dois terços da pena; d) não tem direito ao livramento condicional. 3) Estudando a Lei das Contravenções Penais, verificamos que nela: a) é cabível a figura do ''sursis'' mas não a do livramento condicional, face a natureza de suas penas. b) são cabíveis as figuras do ''sursis'' e do livramento condicional. c) é cabível a figura do livramento condicional mas não a do ''sursis'', face a natureza de suas penas. d) não são cabíveis as figuras do livramento condicional e do ''sursis'', face a natureza de suas penas.

65 Confira CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 468.

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4) José, primário com bons antecedentes, foi condenado pelo crime de estupro a pena de reclusão de 6 anos, em regime fechado, em quanto tempo poderá José gozar do beneficio do livramento condicional: a) Mais de 1/6 de cumprimento da pena; b) Mais de 1/2 de cumprimento da pena; c) Mais de 2/3 de cumprimento da pena; d) Mais de 1/3 de cumprimento da pena; e) Mais de 1/4 de cumprimento da pena. 5) Marque a alternativa correta: a) o reincidente específico em crime hediondo precisa cumprir 2/3 (dois terços) da soma das penas para atingir o estágio exigido ao livramento condicional; b) o juiz pode suspender o curso do livramento condicional, ordenando a prisão do liberado, se este praticar outra infração penal. a revogação do benefício, entretanto, ficará dependendo da decisão final; c) a LEP (Lei n.º 7.210/84) aplica-se exclusivamente ao preso cuja sentença condenatória houver transitado em julgado; d) com relação às saídas temporárias, a LEP (Lei n.º 7.210/84) não fez distinção entre sentenciado primário e reincidente, exigindo de ambos o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena para obtenção do benefício; e) todas as assertivas acima são falsas. Gabarito: 1) C 2) D, 3 B, 4 C, 5) B

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UNIDADE IX – EFEITOS DA CONDENAÇÃO

A condenação produz efeitos principais (imposição da pena privativa de liberdade, da restritiva de direitos, da pena de multa) e efeitos secundários (de natureza penal e extrapenal). Efeitos secundários de natureza penal da condenação:

a) Revogação facultativa ou obrigatória do sursis anteriormente concedido; b) Revogação facultativa ou obrigatória do livramento condicional; c) Caracteriza a reincidência por um crime posterior a uma condenação definitiva; d) Aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória quando caracterizar a

reincidência (art. 110, caput do CP); e) Causa interrupção da prescrição da pretensão executória quando caracterizar a

reincidência (art. 116, parágrafo único do CP); f) Revogação da reabilitação, quando se tratar de reincidente; g) Impede a argüição da exceção da verdade nas hipóteses de calúnia e difamação

(art. 138, § 3º, inc. I); h) O impedimento de vários benefícios previsto na lei penal( art. 155, § 2º, 171, §

1º, 180, § 3º e etc); i) A inscrição do nome do réu no rol dos culpados (art. 393, inc. II do CPP).

Efeitos secundários de natureza extrapenal:

a) Genéricos: decorrem de qualquer condenação criminal sem a necessidade de serem declarados na sentença penal condenatória. São efeitos automáticos de toda e qualquer condenação (art. 91).

b) Específicos: decorrem da condenação criminal pela prática de determinados crimes e em hipóteses específicas, devendo ser motivadamente declarados na sentença condenatória. Não são automáticos, nem ocorrem em qualquer hipótese (art. 92).

Efeitos extrapenais genéricos da condenação (art. 91):

I) Tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime: A sentença penal condenatória com transito em julgado é um título

executivo judicial, não precisando rediscutir a culpa do dano causado pelo crime. O art. 63 do CPP dispõe: “Transitada em julgado a sentença condenatória,

poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”.

O parágrafo único do art. 63 do CPP, dispõe: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido” (alteração promovida pela Lei nº nº 11.719, de 2008).

Até a edição da Lei nº 11.719/08, o juiz criminal não decidia sobre a reparação dos danos causados pelo crime, entretanto, referida Lei, prevê que inc. IV do art. 387 do CPP, que o Juiz ao proferir sentença condenatória: “fixará

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valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”

Neste caso, o juiz criminal (assim como o cível), deverá atentar para o fato de que se houver a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na modalidade de prestação pecuniária (art.43, I do CP), será deduzido o montante na reparação civil, se coincidentes os beneficiários (art. 45, § 1º do CP).

Assim diante da nova orientação legislativa, pode-se concluir que a reparação civil ex delicto poderá ocorrer na esfera criminal, bem como na esfera cível.

O Art. 935 do CC/2002 dispõe: “A responsabilidade civil é independente da criminal

a) dos instrumentos do crime, desde que seu uso, porte, detenção, alienação ou fabrico constituam fato ilícito: poderá ser confiscados apenas os instrumentos utilizado na prática de crime, desde que o porte, o fabrico ou alienação, constituam fato ilícito. Há divergência jurisprudencial com relação aos instrumentos utilizado na contravenção penal.

, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

A ação acima mencionada será a de AÇÃO DE EXECUÇÃO CIVIL exercida com base em um título executivo judicial (sentença penal condenatória). Poderá ser proposta pela vítima ou seus herdeiros, sendo que no caso de pobreza e inexistindo defensoria pública no local, poderá ser manejada pelo Ministério Público.

Se a vítima quiser poderá ingressar com a ação de reparação de danos no juízo cível, mesmo estando em curso a ação penal, podendo o juízo cível determinar a suspensão da ação, até que haja decisão no processo crime (art. 64, § único do CPP). Aqui se trata da AÇÃO CIVIL EX DELICTO (ação ordinária) visto que ainda não há uma sentença condenatória.

Não perde a condição de título executivo a sentença condenatória transitada em julgado se posteriormente houver a extinção da punibilidade do agente por causa superveniente a ela (ex. prescrição executória).

II) A perda em favor da união, ressalvado o direito do lesado ou de

terceiro de boa-fé:

A Lei de Drogas (11.343/06) prevê em seus arts. 60/64, a apreensão e perda em favor da União, com destinação ao SENAD, de qualquer meio de transporte, maquinismo ou instrumento para a prática do crime, ainda que seu porte, alienação ou fabrico não constituam, fato ilícito. Serão ainda, confiscadas todas as glebas de terra utilizadas para cultura ilegal de plantas psicotrópicas (art. 243, caput da CF) e todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico (parágrafo único do art. 243 da CF).

O confisco dos instrumentos do crime previsto no art. 91, II, "a", somente atinge os bens do autor do ilícito, não podendo terceiro, estranho à lide ser prejudicado pela medida, assim como deve ser ressalvado o direito do lesado.

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b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso: produto é a vantagem direta auferida pelo crime (ex. o relógio roubado), enquanto que proveito é a vantagem decorrente do produto (ex. a venda do relógio roubado). O objeto produto do crime, será restituído ao seu proprietário ou terceiro de boa-fé, e em caso da não reclamação do bem, será perdida em favor da União. Trata-se de efeito da condenação, prevalecendo mesmo que ocorra a prescrição da pretensão executória, pois esta somente atinge o cumprimento da pena, subsistindo os demais efeitos da condenação.

O confisco não se confunde com a pena de perda de bens, previsto na

CF. art. 5º, inc. XLVI, “b”, pois a perda de bens ainda não foi regulamentada por lei infraconstitucional, omissão esta imperdoável, pois algumas espécies de crimes, como os chamados “crimes de colarinho branco”, contra a ordem tributária e a ordem econômica, seriam mais bem punidos com penas de perdas de bens.

A condenação criminal definitiva também suspende os direitos

políticos, enquanto durar a execução da pena, nos termos do art. 15, III da CF: Enquanto não houver a extinção da pena, o condenado ficará privado de seus direitos políticos, não podendo sequer exercer o direito de voto (qualquer que seja a pena, inclusive o sursis e livramento condicional – há divergência doutrinária e jurisprudencial). Cumprida ou extinta a pena, em regra cessa a suspensão, independentemente de reabilitação ou da reparação dos danos (Súmula n. 9 do TSE). O interessado precisa tão-somente comprovar a cessação do impedimento, nos termos do art. 52 da Resolução TSE n. 20.132/98. O STF, já decidiu que a condenação, uma vez concedido o sursis, não implica a suspensão dos direitos políticos (RTJ 82/647).

E o preso provisório como fica? A Resolução do TSE n.º 20.471, de 14.9.99 – determina a instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penitenciários a fim de que os presos que aguardam julgamento ou o trânsito em julgado tenham assegurado o seu direito de voto.

A condenação criminal também é causa de rescisão do contrato de trabalho por justa causa, nos termos da alínea “d” do art. 482 da CLT: “Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador a condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena”.

O Código de Transito Brasileiro, prevê outro efeito extrapenal da condenação nos crimes nele previstos, conforme disposto no art. 160 da lei 9.503/97: “condutor condenado por delito de trânsito deverá ser submetido a novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as normas estabelecidas pelo CONTRAN, independentemente do reconhecimento da prescrição, em face da pena concretizada na sentença”.

Efeitos extrapenais específicos da condenação (Art. 92):

a) Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, em duas hipóteses: 1) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou

superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou

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violação de dever para com a Administração Pública. Crimes funcionais (art. 312 a 326 – peculato, concussão, corrupção passiva, prevaricação e etc) praticados por Funcionários Públicos (art. 327 do CP), no exercício da função pública. Além destes crimes, que são próprios dos Funcionários Públicos, caso venham praticar, no exercício da função, com abuso de poder e com violação do dever funcional, outros crimes, tais como o homicídio, o roubo, estupro, o furto e etc., este efeito da condenação também poderá ser aplicado. Em qualquer hipótese, depende do juiz declarar motivadamente na sentença condenatória.

2) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Condenação em qualquer crime, devendo o juiz da condenação declarar motivadamente a perda.

OBS.:

• A lei 7.716/89 (racismo) em seu art. 16 prevê que no caso de

crime de preconceito de raça ou cor praticado por servidor público, também ocorrerá a perda de cargo ou função pública, se o juiz declarar na sentença condenatória (art. 18).

• A lei dos crimes de tortura, nº 9.455/97, art. 1º, §5º, prevê a perda do cargo, função ou emprego e a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, para o agente público que cometer crime de tortura, independente da quantidade da pena imposta, bem como de declaração expressa e motivada na sentença 66

• No caso da condenação de parlamentares (deputados e senadores), a perda do mandato, somente ocorrerá se a respectiva casa parlamentar assim o decidir, ou seja, não será o juiz da condenação que decidirá sobre a perda do mandato do parlamentar (art. 55, VI da CF).

.

b) Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos

crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado: exige quatro requisitos, quais sejam: b.1) crime deve ser doloso;

66 RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA Nº 7/STJ. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA Nº 284/STF. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. LEI Nº 9.455/97. EFEITO EXTRAPENAL AUTOMÁTICO. 1. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 2. A falta de indicação do dispositivo de lei federal tido por violado e em que consistiu a suposta negativa de vigência da lei ensejam deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância especial (Súmula do STF, Enunciado nº 284). 3. Ajustada ao artigo 41 do Código de Processo Penal, enquanto descreve, de forma circunstanciada, a conduta típica atribuída ao paciente, de forma a permitir-lhe o exercício da ampla defesa, não há falar em inépcia da denúncia. 4. A condenação por delito previsto na Lei nº 9.455/97 acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. 5. Recurso conhecido, em parte, e improvido. (REsp 799.468/AP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21.09.2006, DJ 09.04.2007 p. 290)

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b.2) sujeito a pena de reclusão; b.3) o crime tem que ser cometido contra filho, tutelado ou curatelado; e b.4) a sentença tem que declarar a incapacidade para o exercício.

Decretada a incapacidade do agente, em princípio ela será permanente, salvo se ocorrer a sua exclusão pelo instituto da reabilitação (CP art. 93, parágrafo único), sendo que mesmo reabilitado, a capacidade não pode ser exercida novamente com relação ao filho, ao tutelado ou curatelado vitima do crime. c) Inabilitação para dirigir veículo quando utilizado como meio para a prática

de crime doloso: três requisitos: crime doloso; veículo como instrumento do crime; declaração expressa na sentença.

Este efeito da condenação ocorrerá nos casos em que o delito de trânsito for doloso e o veículo for utilizado na prática do delito, ou seja, haverá a aplicação da pena correspondente ao delito, bem como a inabilitação para dirigir veículo, como efeito extrapenal específico.

Não se deve confundir essa inabilitação com a pena abstrata de suspensão da permissão, autorização ou habilitação para dirigir veículo, prevista nos crimes de trânsito (CTB, Lei n. 9.503/97), que pode ser cumulada com outra modalidade de pena.

No caso da pena restritiva de direitos, na modalidade da interdição temporária de direito, prevista no Art. 47, III, do CP, qual seja a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, só é aplicável para os crimes culposos de trânsito (que não os previstos no CTB), conforme manda o art. 57 do CP.

A inabilitação poderá ser atingida pelo instituto da reabilitação.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 1) JUIZ DE DIREITO PR 2006 TJPR (questão 48). Sobre os efeitos da condenação, é CORRETO afirmar: a) Todos os efeitos da condenação são automáticos, não havendo necessidade de sua declaração motivada na sentença. b) É efeito da condenação a perda do instrumento do crime em favor da União, mesmo que este pertença ao lesado ou a terceiro de boa fé. c) É efeito da condenação a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, sendo irrelevante para tal a quantidade de pena fixada na sentença. d) A condenação torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. 2) PROCURADOR AGU 2007 CESPE(Penal,questão 142) Em caso de abolitio criminis, a reincidência subsiste, como efeito secundário da infração penal. a) Verdadeiro b) Falso 3) PROCURADOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO TCE MG 2007 FCC (questão 60). Constituem efeitos genéricos da condenação e independem de declaração na sentença a: (cód. Q00763) a) incapacidade para o exercício do pátrio poder e a perda em favor da União do produto do crime. b) perda de função pública e a obrigação de indenizar o dano causado. c) perda de mandato eletivo e a perda do produto do crime em favor do respectivo Estado. d) obrigação de indenizar o dano causado e a perda em favor da União dos instrumentos do crime, se o porte destes constituir fato ilícito. e) perda de cargo e de mandato eletivo.

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4) Acerca dos efeitos da sentença penal condenatória, assinale a opção correta. a) Uma vez transitada em julgado, poderá o interessado pleitear a reparação do dano, por meio de procedimento ordinário, no juízo civil. b) Nos crimes praticados por servidor público, com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública, se aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, a condenação acarretará, automaticamente, a perda do cargo ou da função pública. c) O pai que praticar crime contra o filho menor somente ficará sujeito à perda do pátrio poder se o crime for, concomitantemente, doloso e sujeito a pena de reclusão. d) Por expressa vedação constitucional, a sentença penal condenatória não pode gerar confisco de qualquer natureza. 5) Considerando que a condenação produz efeitos secundários de natureza penal e extrapenal, indique, entre as hipóteses abaixo, aquelas que se enquadram no primeiro caso: A) aumento do prazo da prescrição executória, revogação do livramento condicional, revogação da reabilitação; B) aplicação de pena de multa, revogação do livramento condicional, revogação do sursis; C) pressuposto da reincidência, obrigação de reparar o dano resultante do crime confisco; D) aumento do prazo para a concessão da reabilitação, pressuposto da reincidência, perda do cargo ou função pública. 6) Assinale a alternativa CORRETA: Absolvido em processo-crime porque teria agido sob o pálio da legítima defesa putativa, o réu é acionado pela vítima, no juízo cível, para haver indenização pelas lesões sofridas. No seu modo de ver, o que poderá acontecer? A) Não cabe pedido de indenização porque o ato não foi ilícito. B) A decisão na área criminal afastou a indenização pleiteada. C) Embora ilícito o ato, a absolvição afastou a reparação pretendida. D) O réu poderá ser obrigado a indenizar, apesar da absolvição na área criminal. E) O réu terá necessariamente que indenizar a vítima. Gabarito: 1) D, 2) falso, 3) D, 4 C, 5 A, 6 D

UNIDADE X – REABILITAÇÃO

Conceito: Damásio diz ser a reintegração do condenado no exercício dos direitos

atingidos pela sentença. Enquanto Fernando Capez diz ser o benefício que tem por finalidade restituir o condenado à situação anterior à condenação, retirando as anotações do seu boletim de antecedentes. Mirabete por sua vez, dá uma definição mais completa: é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o processo e atinge outros efeitos da condenação.

Para alguns autores a reabilitação criminal nada mais é do que uma declaração judicial de que o condenado está regenerado.

Natureza Jurídica: trata-se de causa eliminatória de alguns efeitos secundários da condenação (art. 92) e assegurar o sigilo dos registros criminais.

Antes da reforma de 1984, o código considerava a reabilitação como causa extintiva da punibilidade. Hoje além de não ser causa de extinção da punibilidade, a reabilitação pode ser revogada (art. 95).

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A reabilitação só é possível se houver sentença penal condenatória com transito em julgado, cuja pena tenha sido executado ou esteja extinta.

Para alguns autores a reabilitação seria cabível no caso de aplicação de Medida de Segurança por força do teor do art. 743 do CPP, entretanto outros autores entendem que este dispositivo está parcialmente revogado, tendo em vista que a sentença que aplica a medida de segurança, após a reforma de 1984, é absolutória imprópria, aplicada só ao inimputável, e não condenatória (antigamente era possível a aplicação de pena e medida de segurança).

Pressupostos para a concessão da reabilitação (cumulativos):

a) Decurso de dois anos da extinção da pena, computado o período do sursis ou livramento condicional que não foi revogado, neste caso contado da audiência admonitória, independentemente de ser o réu primário ou reincidente (art. 94, caput do CP). No caso da extinção da pena pela ocorrência da prescrição (executória), o prazo para requerimento de reabilitação é do dia que ocorreu a prescrição e não da data da sentença de extinção da pena. No caso de condenação a pena de multa, no dia do pagamento. E na hipótese de condenação em vários crimes, o pedido de reabilitação só será atendido, quando todas elas forem cumpridas ou extintas.

b) Domicílio no país durante esses dois anos (art. 94, I) c) Bom comportamento público e privado durante esses dois anos (art. 94 II); d) Reparação do dano causado pelo crime, salvo absoluta impossibilidade de fazê-

lo ou renúncia comprovada da vítima ou novação da dívida (art. 94, III). Se houver a prescrição civil, não se exige o requisito da reparação do dano.

Efeitos da reabilitação:

a) Assegurar o sigilo sobre o processo e a condenação – art. 93 do CP (sigilo relativo): com a Lei nº 7210/84, tal dispositivo tornou-se ineficaz, já que o seu art. 202 dispõe que: "cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei".

O STJ já decidiu que: "o livre acesso aos terminais do Instituto de Identificação

fere direito daqueles protegidos pelo manto da reabilitação. Impõe-se, assim, a exclusão das anotações do Instituto, mantendo-se tão somente nos arquivos do Poder Judiciário" (RT 728/509). b) Suspensão dos efeitos extrapenais específicos (art. 92, I, II e III do CP),

conforme parágrafo único do art. 93: possibilita a reconquista de alguns direitos perdidos em razão da sentença condenatória, observando as seguintes regras:

• no caso do art. 92, I (perda do cargo público, função pública ou mandato eletivo): reconquista o direito de concorrer a cargo público, vedada a reintegração do cargo perdido;

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• no caso do art. 92, II (incapacidade para o exercício do pátrio poder, da tutela ou curatela): reconquista o pátrio poder, tutela ou curatela....), salvo em relação ao filho, ao tutelado ou curatelado que foi vítima do crime.

• no caso do art. 92, III (inabilitação para dirigir veículo): reconquista o direito de fazer novos exames de habilitação.

A reabilitação será requerida ao juiz da condenação e não da Execução Criminal

(art. 743 do CPP) Negada a reabilitação, poderá ser requerido a qualquer tempo, desde que o

pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários (parágrafo único do art. 94). Revogação da reabilitação

A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa (Art. 95 do CP), cujo efeito será a perda de todos os efeitos reconquistados com a reabilitação, significa dizer que volta a proibição que antes constava da sentença (ex.: perda do cargo ou função pública). Recurso

Contra a decisão que concede ou nega a reabilitação, o recurso cabível é o de apelação. Se concedida, a lei exige, também, o recurso ex-officio, isto é, o juiz sempre remete a decisão ao Tribunal (artigo 746 do Código de Processo Penal). Para fins de concurso público o recurso de ofício subsiste. Na prática, porém, não é observado.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 1) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 97). Transitada em julgado a sentença que deferiu o pedido de reabilitação, depois de submetida a reexame necessário pelo tribunal:

a) investe-se o reabilitando na plenitude dos direitos restringidos pela condenação, incluída a perda do cargo ou de mandato eletivo determinada na sentença; b) é vedada a sua revogação; c) não constarão notícias ou referências à condenação do reabilitando em folha corrida, atestados ou certidões, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei. d) fica assegurado ao reabilitando o sigilo dos registros da condenação ou condenações anteriores, que somente poderá ser quebrado por requisição do juiz criminal.

2) Para os réus condenados à pena de detenção, pela prática de crime previsto na Lei 6368/76, o prazo para requerimento da reabilitação será de_____ anos.

a) 1 (um) c) 5 (cinco) b) 3 (três) d) 2 (dois)

Gabarito : 1) D, 2 D UNIDADE XI – MEDIDAS DE SEGURANÇA

Conceito: é uma sanção penal (não é pena), imposta pelo Estado, com duração mínima de um a três anos, na execução de uma sentença (absolutória imprópria), cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o

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autor (inimputável ou semi-imputável) de uma infração penal, que tenha demonstrado periculosidade, volte a delinqüir.

Sistemas: antigamente o CP adotava a possibilidade de se aplicar ao condenado (imputável) pena e medida de segurança cumulativamente (sistema dualista ou duplo binário), com a reforma de 1984, o código extinguiu essa possibilidade, adotando o sistema unitário ou vicariante, ou seja, aplicação de pena ou medida de segurança. Daí que aos imputáveis aplica-se pena, aos inimputáveis aplica-se medida de segurança e aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito. Diferenças básicas das penas e das medidas de segurança:

• As penas têm natureza retributiva-preventiva; as medidas de seguranças são preventivas;

• As penas são proporcionais à gravidade do delito, enquanto a proporcionalidade das medidas de segurança fundamenta-se na periculosidade do sujeito;

• As penas ligam-se ao sujeito pelo juízo de culpabilidade (reprovação social); as medidas de segurança pelo juízo de periculosidade;

• As penas são fixas; as medidas de segurança são indeterminadas, cessando com o desaparecimento da periculosidade do sujeito;

• As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis; as medidas de segurança não podem ser aplicadas aos imputáveis, somente aos inimputáveis e semi-imputáveis;

Princípios aplicáveis:

a) Princípio da legalidade, ou seja, somente poderá aplicar medida de segurança que esteja prevista em lei;

b) Princípio da anterioridade: não há medida de segurança sem prévia cominação legal

c) Princípio da judicialidade: a medida de segurança tal como a pena em qualquer de suas espécies, somente é aplicável por providência jurisdicional;

d) Devido processo penal: só dentro do devido processo penal pode-se aplicar medida de segurança; no inquérito policial jamais;

e) Proporcionalidade: o tempo mínimo de duração da medida de segurança deve ser proporcional ao delito cometido e à periculosidade apresentada;

f) Oficialidade: a medida de segurança é cumprida em estabelecimento oficial ou que tenha convênio com a rede oficial;

Pressupostos: • Prática de crime; • Potencialidade para novas ações danosas (periculosidade do agente).

Dessa forma não se aplica medida de segurança se não houver provas da

autoria, se o fato não constitui ilícito penal, se estiver presentes causa de excludente de antijuridicidade (ilicitude); se o crime for impossível (art. 17); na participação impunível (art. 31); se ocorreu a prescrição ou outra causa de extinção da punibilidade.

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TJDF: 2ª TCRIM. HOMICÍDIO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INTERNAÇÃO. HOSPITAL PSIQUIÁTRICO. INIMPUTÁVEL. OFENSA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CASSAÇÃO - Ofende o princípio do devido processo legal a absolvição sumária, em razão da inimputabilidade do réu com posterior imposição de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, haja vista o cerceamento da ampla defesa do réu, por não possibilitar que o juiz natural da causa analise a tese de excludente de ilicitude, alegada no interrogatório, impedindo que possa vir a ser plenamente absolvido. Dessa forma, faz-se necessária a pronúncia a fim de que seja o réu submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, podendo vir a livrar-se de qualquer medida restritiva ou privativa de direitos, como a que lhe foi imposta (20040510087708RMO, Rel. Des. GETULIO PINHEIRO, Data do Julgamento 29/09/2005).

A LCP, prevê em seu art. 13, a possibilidade de aplicação da Medida de

Segurança estabelecida no Código Penal. É realizado um exame de insanidade mental no acusado, por determinação

judicial, cuja perícia médico-legal, poderá resultar nas seguintes possibilidades: • O acusado não é insano – o processo continua normalmente; • O acusado é insano – o juiz deve nomear um curador, que é um

representante legal do réu. Podem ocorrer as seguintes hipóteses: a) o acusado se tornou insano após o cometimento do crime – o processo

fica suspenso até o seu restabelecimento, podendo ser internado em manicômio (CPP, art. 152);

b) o acusado já era insano ao tempo do crime. A insanidade pode ser verificada no inquérito, durante o processo ou mesmo após a condenação.

Médico particular: É possível o acompanhamento por médico particular,

sendo que havendo divergência entre o médico oficial e o particular o Juiz da Execução resolverá.67

A LEP prevê a possibilidade de o juiz da execução aplicar a medida de segurança (art. 66, V, "d"). Tal dispositivo refere-se à superveniência de doença mental ou de perturbação da saúde mental (art. 183 da LEP - Quando, no curso da

Aplicação: compete ao juiz criminal que decidir no processo, o qual

absolverá (art. 386, parágrafo único, inc. III do CPP) o réu em decorrência de sua inimputabilidade (art. 26), sendo obrigatória a aplicação da medida de segurança (art. 97). Aos semi-imputáveis (art. 26, parágrafo único), o juiz poderá optar em aplicar a pena reduzida (aqui é sentença condenatória) ou medida de segurança.

No caso do Tribunal do Júri, caberá a este (art. 483, inc. III, do CPP) absolver o acusado, e ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri, a imposição de medida de segurança, nos termos do art. 592, inc. II, alínea “c”, do CPP.

Veja que o STF, através do enunciado n. 422 de sua Súmula, dispôs que: a absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe privação da liberdade.

67 LEP: Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.

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execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.).

Periculosidade: é a potencialidade para praticar ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental.

Periculosidade presumida (inimputáveis) a periculosidade é presumida pela lei, art. 97 do CP.

Periculosidade real (semi-imputáveis) deve ser verificada pelo juiz, o qual aplicará pena, reduzida de 1/3 a 2/3 ou medida de segurança (art. 26, parágrafo único do CP, c/c art. 98).

Obs.: será realizado um exame de sanidade mental, cujo laudo será pela sanidade ou não.

Inimputabilidade do menor de 18 anos: não se aplica medida de segurança e sim as regras da Lei 8.069/90 (ECA), não havendo aplicação de pena e sim medidas sócio-educativas (art. 112). No Distrito Federal, ficam recolhidos no CAJE – Centro de Atendimento Juvenil Especializado.

Execução, revogação e prazo da medida de segurança: a princípio a medida de segurança é executada por tempo indeterminado, fixando apenas o prazo mínimo (1 a 3 anos), perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade, mediante perícia médica.

A doutrina não compartilha o mesmo posicionamento jurisprudencial, pois segundo ela, o prazo máximo da MS, seria para o inimputável, o máximo da pena cominada abstratamente ao tipo penal. Para o semi-imputável, o prazo máximo seria o da pena aplicada e substituída, o mesmo ocorrendo com Medida de Segurança aplicada durante a execução da pena, cujo prazo será o do restante da pena que faltava a cumprir.

Assim, se Pedro, inimputável, cometer o crime de homicídio simples (pena de 6 a 20 anos) o prazo máximo para a Medida de Segurança seria de 20 anos (lembrando que ao inimputável, seria absolvido e aplicado a MS). Se foi condenado e reconhecido a sua semi-imputabilidade (capacidade diminuída) e o juiz aplicar uma pena de 4 anos, substituindo-a por MS, em face da periculosidade e da necessidade de tratamento, o prazo desta Medida de Segurança seria de 4 anos no máximo.

A jurisprudência vinha entendendo que o prazo máximo de cumprimento de pena de 30 anos previsto no art. 75 do CP, não se aplica à Medida de Segurança, ou seja, poderia extrapolar os 30 anos.

O STF se manifestou recentemente no seguinte sentido: Medida de Segurança e Limitação Temporal: A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se pretendia a extinção de medida de segurança aplicada à paciente, diagnosticada como doente mental pela prática do delito de homicídio, cujo cumprimento, em hospital de custódia e tratamento, já ultrapassara trinta anos — v. Informativo 369. Tendo em conta a garantia constitucional que veda a pena de caráter perpétuo (CF, art. 5º, XLVII, b), entendeu-se extensível, às medidas de segurança, o limite temporal previsto no art. 75 do CP (“O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos.”). Deferiu-se, parcialmente, o writ para que, cessada a medida de segurança, se aplique, por analogia, o art. 682, § 2º, do CPP, na parte em que determina a comunicação ao “juiz dos incapazes”, e se proceda conforme previsto para a interdição civil da paciente, nos

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termos dos arts. 1.769 e seguintes do CC (CPP: “Art. 682. O sentenciado a que sobrevier doença mental, verificada por perícia médica, será internado em manicômio judiciário, ou, à falta, em outro estabelecimento adequado, onde Ihe seja assegurada a custódia.... § 2o Se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não houver sido imposta medida de segurança detentiva, o indivíduo terá o destino aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicação ao juiz de incapazes.”). Dadas as peculiaridades do caso, determinou-se a manutenção da paciente no hospital em que ora se encontra, até que se efetive o procedimento de internação em hospital psiquiátrico comum da rede pública, por força da liminar concedida neste habeas corpus. Retificaram seus votos os Ministros Marco Aurélio, relator, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. HC 84219/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 16.8.2005. (HC-84219)

Dispõe o art. 97, § 2º que a perícia médica deve ser obrigatoriamente

realizada ao termo do prazo mínimo fixado pelo juiz da sentença e repetida de ano em ano, podendo ainda ser realizado a qualquer tempo por ordem do juiz ex officio, inclusive dentro do prazo mínimo (art. 176 da LEP).

Constatando a cessação da periculosidade o juiz determinará a suspensão da execução da medida

Espécies de Medidas de Segurança:

de segurança, e depois de transitada em julgado essa decisão, o juiz expedirá ordem para a desinternação ou liberação. Dessa decisão cabe agravo (art. 197 da LEP).

Havendo a suspensão da medida de segurança, ou seja, a liberação ou desinternação do doente, aplica-se as condições dispostas no art. 132 e 133 da LEP (mesmas do livramento condicional), conforme o art. 178 da LEP.

Se no prazo de um ano da suspensão, o agente praticar fato indicativo da persistência da sua periculosidade (art. 97, § 3º), retorna a condição anterior, ou seja, a medida de segurança só poderá ser extinta após um ano da desinternação ou liberação.

1. Internação: natureza é DETENTIVA - internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 97 do CP), é obrigatória68

quando a pena imposta à infração penal for a de reclusão; será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade, por perícia médica a ser realizada após o prazo mínimo (1 a 3 anos), ou a qualquer momento se o juiz da execução determinar (art. 176 da LEP).

2. Tratamento Ambulatorial: natureza é RESTRITIVA - sujeição a tratamento ambulatorial (art. 97 do CP), para os crimes punidos com detenção, o juiz pode submeter o agente a tratamento ambulatorial; será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade, cuja perícia médica será

68 Essa obrigatóriedade não é pacífica: TACrim-SP - MEDIDA DE SEGURANÇA - Imposição de tratamento ambulatorial a inimputável que, embora praticou crime apenado com reclusão, é desprovido de maior gravidade - Possibilidade: É admissível, excepcionalmente, a imposição de medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial a inimputável que, embora praticou crime apenado com reclusão, é desprovido de maior gravidade, existindo parecer médico oficial favorável à medida meramente restritiva, em detrimento da internação. Apelação nº 1.322.151/6 - Marília - 13ª Câmara - Relator: Roberto Mortari - 7.1.2003 - V.U. (Voto nº 7.035)

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realizada após o decurso do prazo mínimo (1 a 3 anos), ou a qualquer momento se o juiz da execução determinar.

Obs: se a pena for de reclusão, aplica-se obrigatoriamente a medida de

segurança detentiva, mas se o crime for punido com detenção, o juiz poderá escolher entre internação e tratamento ambulatorial.

Hipótese mais grave de medida de segurança: prevê o § 4º do art. 97, a possibilidade do juiz, em qualquer fase do tratamento ambulatorial, aplicar medida de internação, se essa medida for necessária para fins curativo. O contrário não ocorre, pois não há previsão legal.

Início da execução: transitada em julgado a sentença que aplica a medida de segurança será expedida a guia de execução, sem a qual não se poderá promover a internação ou submissão do agente a tratamento ambulatorial (art. 171 a 173 da LEP). Poderá o agente ser submetido a exame criminológico ou exame de personalidade (LEP, arts. 8º, 9º e 174).

O art. 99 da LEP dispõe sobre Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.

Prescrição e Medida de Segurança: o Código Penal não tratou da prescrição quanto à medida de segurança, sendo que o melhor entendimento é de que a MS estaria sujeita à prescrição penal.

Assim, tem se entendido que no caso dos inimputáveis, a prescrição se dá pelo prazo máximo da pena abstratamente aplicada ao delito cometido, enquanto que para aqueles que tiveram pena substituída por medida de segurança, o prazo prescricional reger-se-á pelo período da pena aplicada em concreto.

A extinção da punibilidade pode ocorrer antes ou depois da sentença irrecorrível. Nos dois casos não se aplica a medida de segurança, pois se o Estado não pode mais punir, não podendo impor a pena, com mais razão não deve impor ou executar a medida de segurança. Assim já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Prescrição retroativa. Medida de segurança à réu inimputável. Isonomia. Sanção penal restritiva de liberdade. Recurso provido . “Quer se queira ou não, duas são as modalidades de sanção penal. Uma, relaciona-se com a pena (cf. artigos 33,43 e 49 do CP); e, a outra, identifica-se com a medida de segurança (cf. artigo 96 do CP). Enquanto aquela reflete um caráter repressor, preventivo e de retribuição ao crime praticado; esta, de maneira singela, persegue tão-só a prevenção, subdividindo-se em duas subespécies: restritiva de liberdade (internação em hospital de custódia — cf. inciso I do artigo 96 do CP) e restritiva de direitos (sujeição a tratamento ambulatorial — cf. inciso II da propalada norma penal). Nesse diapasão, parece ser de fácil percepção que ambas as formas de opressão estatal em face de delito cometido tem a mesmíssima natureza jurídica, qual seja, de sanção penal, de preceito punitivo, ou, simplesmente, de punibilidade, embora o termo possa chocar a não poucos. Se desse jaez é — e pensa-se que seja —, para se perquirir o advento da prescrição retroativa (cf. artigo 110 do CP), em se tratando de pena, há de se servir da tabela exarada no artigo 109 do CP, levando-se em conta a quantidade da sanção penal restritiva de liberdade fixada em concreto na sentença. De outra banda, quando se tratar de medida de segurança imposta a réu inimputável, tal qual acontece para os condenados imputáveis ou semi-imputáveis, forçoso levar-se em conta, para se aferir o advento da prescrição, o prazo mínimo da sanção penal demarcada na sentença (cf. artigo 97, § 1º, do CP), seja restritiva de liberdade (cf. artigo 96, inciso I, do

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CP), ou seja, ainda, restritiva de direitos (cf. artigo 96, inciso II, do CP), confrontando-o com o mesmo tabelamento prescricional delimitado pelo artigo 109 do CP, à falta, hoje, de regra específica para o reconhecimento da causa de extinção de punibilidade em destaque, no caso de medida de segurança. Essa conclusão parece ser a que melhor se coaduna com a ausência de diferença ontológica entre a pena e medida de segurança, posto que ambas — como se demarcou linhas atrás — têm a mesma gênese, isto é, de sanção penal. Não fosse assim, estar-se-ia vilipendiando o princípio isonômico (cf. artigo 5º, caput, da CF), admitindo-se a ocorrência da prescrição, tanto para o mais execrável dos criminosos plenamente imputável, como para o delinqüente semi-imputável, e retirando-se igual direito daquele que, atormentado por uma doença mental, veio a cometer à guisa de exemplo, o mesmo fato típico endereçado àqueles. Com essas considerações, dá-se provimento ao recurso do réu, declarando-se a prescrição retroativa...”. (TJ/SP, Ap. nº 1.401.977/2, 12ª Câm. Crim., rel. Sydnei de Oliveira Jr.).

No caso da prescrição da pretensão punitiva, enquanto se processa o

incidente de insanidade mental do acusado, o curso da prescrição corre normalmente, não sendo causa de suspensão da prescrição.

O parágrafo único do Art. 96 do CP dispõe que: extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

Se entre a data da imposição da medida e a captura do inimputável decorrer tempo superior ao prazo mínimo de duração da medida de segurança, a execução deverá ser precedida de exame de constatação da cessação da periculosidade.

O instituto da Detração Penal é aplicado para os casos de imposição de Medidas de Segurança, ou seja, o período em que o réu permaneceu preso temporariamente durante o processo, será abatido no prazo mínimo da Medida de Segurança aplicada.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 1) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2001 MPDFT (Penal, questão 12). João foi denunciado pela prática de seguidos estupros e atentado violento ao pudor, tendo sido verificada nos autos sua inimputabilidade, bem como a veracidade da acusação formulada em juízo. João, como sanção penal: a) receberá uma pena reduzida de um a dois terços, podendo tal pena ser substituída por medida de segurança, conforme o sistema vicariante. b) receberá uma medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. c) receberá, além da pena relativa à prática do crime, uma medida de segurança. d) poderá receber uma medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial. 2) PROMOTOR DF 2004 XXVI MPDFT (Penal, questão 6). Constitui medida de segurança: a) a internação em centro de observação. b) a internação em colônia agrícola. c) a internação em hospital psiquiátrico. d) a internação em casa de albergado. e) a internação em colônia industrial. 3) DELEGADO DE POLÍCIA MG 2007 (questão 39) Em relação aos inimputáveis e às medidas de seguranças é correto afirmar que: a) Sendo adequado às circunstancias pessoais em que se encontre o sentenciado, a qualquer tempo, pode a pena do mesmo ser substituída pela aplicação de medida de segurança. b) As medidas de segurança destinam-se exclusivamente aos inimputáveis. Aos semiimputáveis somente

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há previsão de redução de pena e, necessitando eles de especial tratamento curativo, não há que se falar em substituição da pena por medida de segurança consoante o princípio da reserva legal. c) O réu considerado inimputável será absolvido e conseqüentemente será aplicada a ele uma medida de segurança que não possui limite de tempo mínimo nem máximo. d) A desinternação é sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de cinco anos, pratica fato indicativo de periculosidade. 4) PROMOTOR SP 2005(questão 10). Considere os seguintes enunciados, relacionados com os temas de imputabilidade penal (CP, art. 26) e medida de segurança:

I. Não é cabível imposição de medida de segurança aos plenamente imputáveis.

II. Nos casos de semi-imputabilidade, não é permitida a cumulação da pena e medida de segurança.

III. Nas hipóteses de inimputabilidade plena, a regra é a absolvição seguida de imposição de medida de segurança consistente em internação em hospital de custódia e tratamento, podendo o juiz optar pelo tratamento ambulatorial no caso de crime punido com detenção.

Estão em conformidade com o sistema estabelecido no Código Penal,

a) apenas I e II. b) apenas II e III. c) apenas I e III. d) nenhum dos três. e) todos os três. 5) A semi-imputabilidade acarreta: a ) - exclusão da culpabilidade b ) - exclusão da tipicidade c ) - atenuante d ) - causa de redução da pena e ) - isenção de pena 6) Se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se, de acordo com esse entendimento, a pena pode ser reduzida de: A) um sexto a um terço. B) um terço à metade. C) um a dois terços. D) um quinto a um terço. E) um quarto a um terço. 7) Em relação à penas no Código Penal brasileiro, assinale a alternativa CORRETA: (OAB/DF12_2005) a) Existem penas principais e acessórias; b) O sistema brasileiro é o duplo binário; c) A pena de multa, se não cumprida pelo condenado, pode ser transformada em pena privativa de liberdade; d) Para aplicação da medida de segurança é preciso estar provada a autoria e materialidade do crime, não houver nenhuma causa excludente da ilicitude e o autor do fato ser absolvido. 8) A doutrina denomina de sentença penal absolutória imprópria aquela em que o juiz absolve: (OABDF8_2005) a) Sumariamente em processo do tribunal do júri; b) Aplicando medida de segurança; c) Por insuficiência de prova;

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d) Pelo fato ser atípico. 9) A respeito das penas, o Código Penal adotou o sistema vicariante. Por ele, o Juiz pode: A) aplicar ao condenado pena privativa de liberdade ou medida de segurança. B) aplicar ao condenado pena privativa de liberdade e medida de segurança, cumulativamente. C) e deve aplicar ao condenado pena privativa de liberdade e pena restritiva de direitos. D) aplicar ao condenado pena restritiva de direitos ou medida socioeducativa. 10) A medida de segurança aplica-se ao réu: a)Condenado à pena de reclusão b)Condenado e perigoso c)Imputável e perigoso d)Inimputável e)Condenado à pena de detenção 11) Em relação aos semi-imputáveis, é correto afirmar que tais indivíduos não apresentam: a) capacidade de se auto-determinar, por não terem maturidade b) culpabilidade por não apresentarem potencial conhecimento da ilicitude c) capacidade total de discernimento e, por isso, estarão sujeitos a uma pena reduzida ou uma medida de segurança d) capacidade total de discernimento e, por isso, estarão sujeitos a uma pena reduzida e uma medida de segurança 12) A medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, imposta aos agentes inimputáveis absolvidos com base no artigo 26 do Código Penal, dar-se-á a) por tempo indeterminado, perdurando enquanto persistir a periculosidade do agente. b) por prazo determinado, que o juiz fixará na sentença. c) pelo prazo da pena mínima cominada ao crime cometido. d) pelo prazo que a perícia médica entender suficiente. 13) As medidas de segurança previstas no Código Penal são: a) internação hospitalar e tratamento ambulatorial. b) internação hospitalar, tratamento ambulatorial e domiciliar. c) tratamento hospitalar, ambulatorial, domiciliar e penitenciário. d) tratamento psiquiátrico e internação hospitalar. 14) Para que a medida de segurança seja aplicada, é necessário: a) que o réu tenha cometido um ilícito penal punível. b) que, sendo o agente imputável, torna-se imprescindível a prévia imputação de periculosidade na peça exordial acusatória. c) que seja o réu maior de 21 anos para que possa ser internado ou submetido a tratamento ambulatorial, no prazo mínimo de 1 a 3 anos. d) que a internação persista após a extinção da punibilidade. e) que a internação ou tratamento ambulatorial seja sempre por tempo determinado. Gabarito : 1) B, 2) C, 3) A, 4) E, 5 D, 6 C, 7 D, 8 B, 9 A, 10 D, 11 C, 12 A, 13 D, 14 A

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UNIDADE XII – AÇÃO PENAL Conceito: é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva.

A ação penal é matéria de Direito Processual que apesar de disciplinado no CP, está regulada no CPP, a partir do art. 24, com mais detalhes. Condições da ação:

a) Possibilidade jurídica do pedido - o fato descrito na denúncia ou queixa, deve ser típico, não significando que juiz ao receber a denúncia, esteja entendendo pela culpabilidade do réu, pois estará apenas analisando o fato narrado na denúncia ou queixa, sem avaliar as provas;

b) Interesse de agir – a ação só poderá ser admitida quando houver indícios de autoria e materialidade e desde que não tenha ocorrido a prescrição ou qualquer outra causa de extinção da punibilidade.

c) Legitimação para agir: • legitimidade ad causam- no pólo ativo o MP, se for ação penal pública, ou o

querelante se for ação penal privada (art. 24, 29 e 30 do CPP) e no pólo passivo o autor do delito, que deverá ser pessoa física imputável, sendo que em raras exceções, pessoa jurídica pode figurar com ré;

• legitimidade ad processum – se não possui capacidade processual para estar no pólo ativo, agindo em nome próprio, e na defesa de interesse próprio, deverá ser representado (CPP, art. 33 e 34).

Classificação da ação penal

A ação penal classifica-se conforme o objeto jurídico de cada delito, bem como o interesse do sujeito passivo (Estado ou ofendido) em movimentar o judiciário, no sentido de aplicar o Direito Penal objetivo ao fato cometido pelo autor do crime. Daí que ela se classifica como sendo Pública e Privada, conforme sejam promovidas pelo Ministério Público ou pela vítima ou seu representante legal respectivamente. É o que diz o art. 100, caput do CP: "a ação penal é pública, salvo quando a lei, expressamente, a declare privada do ofendido". Incondicionada PÚBLICA (denúncia do MP) Condicionada Representação do ofendido Requisição do M. Justiça AÇÃO PENAL Exclusiva PRIVADA (queixa do ofendido) Subsidiária

Personalíssima

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Ação penal pública incondicionada A ação penal pública seja incondicionada ou condicionada, será

promovida privativamente pelo Ministério Público por meio da denúncia, que constitui sua peça inicial (art. 100, § 1º do CP, art. 24 do CPP e art. 129, inc. I da CF).

Quando o CP, na parte especial, ou em lei extravagante, após descrever a conduta típica, silenciar a respeito da ação penal, o crime será de ação penal pública incondicionada.

A denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo, a qualificação legal do crime e, quando necessário o rol de testemunhas (art. 41 do CPP). Estando o réu preso, o prazo para oferecimento da denúncia é de 05 (cinco) dias, se solto será de 15(quinze) dias. Princípios da ação penal pública:

a) Obrigatoriedade: não pode o MP, deixar de propor a ação penal, devendo expor as razões do pedido de arquivamento do IP, ver art. 28 do CPP. Tal princípio sofreu mitigação com a Lei n. 9.099/95, que prevê a transação penal entre o MP e o autor do fato, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, substituindo nessas infrações penais o princípio da obrigatoriedade pelo da discricionariedade regrada (prevista em lei).

b) Indisponibilidade: oferecida a ação penal, o MP não pode desistir (art. 42 do CPP), sendo que esse princípio atinge até as hipóteses de recursos, não podendo o MP, desistir do recurso interposto (art. 576 do CP) – Há posições em contrário.

c) Oficialidade: O Ministério Público é o órgão oficial incumbido de promover a ação penal, devendo fazê-lo de ofício, ou seja, por iniciativa própria. A função penal é de índole eminentemente pública, sendo o Estado o titular exclusivo do direito de punir, que só se efetiva mediante o devido processo legal, o qual tem início com a propositura da ação penal. Cabe lembrar que o controle da criminalidade é uma das funções mais típicas do Estado.

d) Indivisibilidade: apesar da divergência o entendimento majoritário é que o princípio da indivisibilidade somente se aplica à ação penal privada, pois pode o Ministério Público excluir alguns dos co-autores ou partícipes na denúncia, desde que mediante prévia justificação. Ademais este princípio também é mitigado pela Lei 9.099/95, onde há a possibilidade de aplicar a transação penal para o autor que a aceitou e denúncia para o que recusar a transação penal, no caso de concurso de pessoas. Segundo o entendimento do STF e do STJ, o princípio da indivisibilidade é aplicável somente aos crimes de ação penal privada, enquanto a Doutrina é divergente, em virtude do princípio da obrigatoriedade, ou seja, se é obrigado o MP mover a ação, não poderia excluir um dos autores.

Ação penal pública condicionada

A ação será pública condicionada à representação, quando após a conduta típica, houver a previsão da seguinte expressão: "somente se procede mediante representação" ex.: art. 147, caput (ameaça); Art. 130, § 2º (perigo de contágio venéreo), Art. 153, parágrafo único (divulgação de segredo); Art. 154 (violação

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de segredo profissional); Art. 156, § 1º(furto de coisa comum); Art. 176, parágrafo único, 1ª parte (outras fraudes); Art. 182, caput (os crimes do título II, crimes contra o patrimônio, com as exceções do art. 183); Art. 225, com a redação da Lei n° 12.015/09 (crimes contra a dignidade sexual).

Por força do art. 88 da Lei nº 9.099/95, os crimes de lesões corporais leves e culposos passaram a depender de representação, exceto se se tratar lesões praticadas contra mulher na condição de violência doméstica e familiar, pois neste caso é de ação penal pública incondicionada, em face da Lei n. 11.340/06.

Representação: é a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal (art. 24 e 39 do CPP) no sentido de movimentar o jus persequendi in juditio. Nos termos do art. 39 do CPP: "o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente, ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do MP, ou à autoridade policial". Não existe uma forma especial para representação, basta a manifestação de vontade do ofendido.

Natureza jurídica da representação: é condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada, pois sem ela o MP não poderá ofertar a denúncia iniciando-se a ação penal.

A jurisprudência entende que durante o prazo de seis meses

Vítima maior de 18 e menor de 21 anos – Dupla titularidade - o STF sustentava (verbete sumular n. 594)

(decadencial), após tomar conhecimento de quem seja o autor do crime, o ofendido poderá representar e se retratar quantas vezes quiser (interpretação do art. 102 do CP e 25 do CPP, os quais dispõem que “a representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia”). Parte da Doutrina entende que a vítima retratando da representação, não poderá mais propor nova representação, pois entende que a retratação equipara-se a uma renúncia, qualificando-a como uma causa extintiva da punibilidade.

No caso da vítima ser menor de 18 anos, ou se maior, for possuidor de doença mental, a representação poderá ser feita por seu representante legal.

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69 Súmula 594 do STF: “Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”

que existiam direitos autônomos para representação entre a vítima e o seu representante. Com a alteração introduzida pelo novo Código Civil, o entendimento que vem prevalecendo é de que a partir dos 18 anos, começa o prazo decadencial a correr para o ofendido, se já tinha conhecimento, não mais se podendo falar em igual direito para representante. Porém, se o representante legal teve conhecimento antes da maioridade do representado, e o prazo decadencial de 6 meses já decorreu, sem haver representação, terá havido decadência, não podendo mais o ofendido representar. O entendimento de que teria havido, apesar do artigo 2.043 do CC, a redução da incapacidade civil também para o processo penal foi fortalecido com o artigo 10 da Lei 10.792/03, que dispensou a nomeação de curador para o menor de 21 e maior de 18 anos, no interrogatório. (Atenção, este entendimento é o mesmo para oferecimento de queixa).

Destinatário da Representação: Juiz, MP, Autoridade Policial (art. 39, CPP), sendo que a Representação não obriga o MP a oferecer denúncia, podendo pedir o arquivamento, ou retornar os autos à DP, para novas diligências, não estando vinculado à definição jurídica do fato.

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A ação, também, será pública condicionada, quando exigir requisição do Ministro da Justiça (razões de ordem política), sendo poucas as hipóteses no nosso Código: art. 7º, § 3º, alínea "b", do CP (crime praticado por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil, que exige requisição do Ministro da Justiça, bem como o preenchimento dos requisitos do art. 7º, § 2º do CP) e Art. 145, parágrafo único do CP (exige a requisição do Ministro da Justiça, para os crimes de Calúnia, Difamação e injuria, praticados contra chefes de governo estrangeiro, sendo que com relação ao Presidente, tal dispositivo encontra-se revogado pela Lei 7.170/83, que define os crimes contra a Segurança Nacional).

Exige ainda Requisição do Ministro da Justiça, os crimes contra a honra por meio da imprensa, cometidos contra chefe de Estado ou Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, contra a honra de Ministro de Estado, contra a honra do Presidente da República, do Presidente do Senado e Presidente da Câmara dos Deputados, conforme a Lei n. 5.250/67 (art. 23, I c/c 40).

Não há previsão legal quanto ao prazo para requisição entendendo-se que enquanto não ocorrer a prescrição do crime ou outra causa de extinção da punibilidade do agente, poderá o Ministro da Justiça requisitar a promoção da ação penal.

Não existe retratação da requisição do Ministro da Justiça e esta não obriga o Ministério Público a oferecer denúncia. A requisição não passa de uma autorização para que o MP possa mover a ação penal, através da denúncia.

Ação penal privada

Ação Penal privada (art. 100, §2º do CP e art. 30 do CPP) é aquela em que o direito de punir continua sendo do Estado, que, entretanto, transfere à vítima ou ao seu representante legal (querelante) a iniciativa da ação penal, que a exercitará através de queixa-crime propondo ação penal contra o autor do crime (o querelado). Há substituição processual nesse caso? Sim, o ofendido fala em nome próprio, mas defende interesse alheio (que é o direito de punir do Estado). Subdivide-se em ação penal exclusivamente privada, ação penal privada personalíssima e ação penal privada subsidiária da pública.

A ação penal privada tem como fundamento evitar que o streptus judicii (escândalo do processo) provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade do criminoso, ou seja, quis o legislador preservar a intimidade das vítimas em determinados delitos. Princípios da ação penal privada:

a) oportunidade ou conveniência: o ofendido tem a faculdade de propor ou não a ação de acordo com a sua conveniência, ao contrário da ação penal pública, que vige o princípio da legalidade ou obrigatoriedade. Diante desse princípio se a autoridade policial se deparar com um crime de ação penal privada, só poderá autuar em flagrante delito o autor, se houver expressa autorização (requerimento) da vítima ( CPP., art. 5º, § 5º).

b) disponibilidade: a decisão de prosseguir ou não até o final é do ofendido. Pode fazer uso dos seguintes institutos: (a) decadência (que se dá quando a vítima permanece inerte e não exercita o direito de ação – CP, art. 103); (b) renúncia; (c) perdão do ofendido e (d) perempção. Uma quinta possibilidade se dá nos crimes

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contra a honra, por meio da desistência, nos termos do art. 522 do CPP. Todos estes institutos são causas de extinção de punibilidade que serão vistos posteriormente.

c) indivisibilidade: não pode escolher entre os autores quem será processado ou não (art. 48 do CPP), ou processa todos ou não processa nenhum. O MP não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimação do ofendido. Há posição contrária como Tourinho Filho, com base no art. 46, § 2º do CPP. Se ficar constatada a renúncia tácita contra um dos autores, a queixa-crime, deverá ser rejeitada. Ação penal privada exclusiva

A ação penal é exclusivamente privada quando o CP determina, após a

tipificação do delito, que só se procede mediante queixa ex.: Art. 179, parágrafo único (fraude à execução), Art. 145, caput (injuria, calúnia e difamação); Art. 161 § 3º (crimes de alteração de limites, usurpação de águas, esbulho possessório, se a propriedade for de particular e não houver emprego de violência).

A queixa-crime deverá conter os mesmos requisitos da denúncia, ou seja, a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo, a qualificação legal do crime e, quando necessário o rol de testemunhas (art. 41 do CPP)

Requerimento: é o pedido de instauração de inquérito dirigido a Autoridade Policial. Não interrompe o prazo decadencial (CPP, art. 5º, § 5º).

Prazo para queixa-crime: nos termos do art. 38 do CPP, a parte decai do direito de queixa após seis meses a contar da data em que descobre a autoria do delito. Esse prazo é para o oferecimento de queixa junto ao juízo, fazendo-se necessário orientar a vítima nesse sentido, pois o requerimento à Autoridade Policial para instauração de inquérito, não suspende o referido prazo.

Na ação penal privada o MP atua como fiscal da lei (custos legis), no sentido de serem observados os procedimentos legais e os direitos das partes.

No caso de morte da vítima (ou se ela foi declarada ausente por decisão judicial), o direito de oferecer queixa (ou de representar ou, ainda, de prosseguir na ação) passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 24, § 1º e art. 31). O companheiro ou companheira conta com os mesmos direitos.

Direito de preferência: a preferência se dá na ordem da lei: cônjuge ou companheiro(a), ascendente, descendente ou irmão. Queixa proposta por um deles, afasta o direito dos subseqüentes.

Ação privada proposta por pessoa jurídica: é possível, por ex.: no crime de difamação, quem oferece queixa é o representante legal da empresa.

Ação penal privada personalíssima

Ação penal privada personalíssima caracteriza-se quando somente o

ofendido pode propor a ação mediante queixa, ex: Art. 236, parágrafo único (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento). Não há a possibilidade dos representantes legais do ofendido promover a ação penal, sendo inclusive causa de extinção da punibilidade a morte do ofendido, o que não esta prevista no art. 107 do CP. O prazo decadencial para que a vítima mova a ação corre a partir da sentença que anula o casamento.

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Ação penal privada subsidiária da pública

Ação penal privada subsidiária da pública – ocorre quando o Ministério

Público ao receber o inquérito policial (ação penal pública), não oferece denúncia dentro do prazo legal (art. 46, caput do CPP), permite que a vítima ou seu representante legal dê inicio à ação penal, através da queixa-crime (art. 100, § 3º do CP, art. 29 do CPP e art. 5º, inc. LIX, da CF).

O prazo é de seis meses a contar do encerramento do prazo para oferecimento da denúncia (arts. 29 e 38 do CPP). O prazo para o MP é impróprio, podendo oferecer denúncia a qualquer tempo, enquanto não ocorrer a prescrição.

Ação privada subsidiária da pública não cabe no caso de arquivamento do inquérito policial, a pedido do MP, ou quando este devolve os autos à polícia para realização de diligências.

Essa ação é cabível nos casos de ação penal pública condicionada a representação em que a vítima ofertou a representação e o Ministério Público ficou inerte. Ex.: crime de ameaça (art. 147), em que a vítima ofereceu representação e a Autoridade Policial concluiu o Inquérito Policial, encaminhando-o ao Ministério Público que fica inerte e não oferece denúncia no prazo legal, poderá a vítima propor queixa-crime subsidiária da denúncia.

Poderes do Ministério Público na ação penal privada subsidiária (CPP, art. 29):

a) pode, desde logo, repudiar a queixa, discricionariamente, todavia, nesse caso, passa a contar com a obrigação de oferecer denúncia substitutiva. Denúncia substitutiva, portanto, é a que deve ser oferecida pelo Ministério Público no lugar da ação penal privada subsidiária (CPP, art. 29) que foi refutada (repudiada);

b) se o Ministério Público não repudiar a queixa subsidiária ele pode: aditá-la (com totais poderes de incluir novos autores, novos fatos etc.), intervir em todos os termos do processo, fornecer provas ou indicações delas e interpor recursos.

c) de outro lado, se o querelante negligenciar, deve o Ministério Público retomar a ação como parte principal.

E se o Ministério Público entender que não há base (justa causa) para a ação penal? Nesse caso, deve discordar da queixa apresentada e manifestar no sentido da sua rejeição. Ação penal no crime complexo O art. 101 do CP dispõe que: "Quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública com relação a àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público".

Para a maioria da Doutrina, este dispositivo é inócuo, pois a lei quando quer, indica se o crime é de ação penal privada ou pública condicionada, e quando não indica é porque será pública incondicionada.

Diante de tal dispositivo, no crime complexo (aquele que resulta da fusão de dois ou mais tipos penais (ex.: latrocínio = roubo + homicídio) se qualquer deles for de ação penal pública, o outro também será.

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A Súmula 608 do STF, dispôs que: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". Essa súmula está derrogada, visto que a Lei n° 12.015, alterou o art. 225 do CP, estabelecendo que os crimes contra a dignidade sexual são de ação penal pública condicionada. Concurso de crimes de ação penal privada e pública incondicionada:

Quando houver concurso formal entre crimes de ação penal pública e outro de ação penal privada, o MP não poderá oferecer denúncia com relação aos dois crimes, devendo ser formado um litisconsórcio entre o Promotor e o querelante, para que ambos os delitos sejam julgados no mesmo processo, aplicando-se o disposto no art. 77, II do CPP, que se refere aos crimes praticados em concurso formal, erro na execução (aberratio ictus) e resultado diverso do pretendido (aberratio delicti).

O mesmo ocorre no concurso material e nos delitos conexos (é posição de Damásio). Há controvérsia na doutrina e jurisprudência.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1) DELEGADO CIVIL DF 2005 NCE/UFRJ (questão 12). O médico está autorizado a praticar o aborto com conhecimento da gestante ou de seu representante legal (artigo 128, inciso II, do Código Penal), quando a gestante for vítima de estupro: a) após convencido de que tal circunstância tenha ocorrido; b) após o registro do fato na Delegacia de Polícia; c) após o oferecimento da Denúncia contra o autor do fato; d) após a condenação do autor do fato; e) após a condenação transitada em julgado em face do autor do fato. 2) PROMOTOR DF 2004 XXVI MPDFT (Penal, questão 7). É norma expressa do Código Repressivo a respeito da ação penal que: a) a representação será retratável, mesmo depois de oferecida a denúncia. b) a ação de iniciativa privada é promovida mediante denúncia do ofendido ou de quem tenha a qualidade para representá-lo. c) a ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. d) a ação penal é sempre pública. e) a ação de iniciativa privada depende de ratificação do Ministério Público. 3) Dentre os princípios abaixo apontados, indicar o mais representativo, no que tange à ação penal pública: a) Princípio da oportunidade. b) Princípio da obrigatoriedade. c) Princípio da indivisibilidade. d) Princípio da conveniência. 4) A representação do ofendido, nos crimes cuja ação penal é a ela condicionada, pode ser retratada: a) A qualquer tempo, mas antes do prazo prescricional do delito; b) Até o término do inquérito policial; c) Até 30 (trinta) dias depois de apresentada perante a autoridade; d) Até o recebimento da denúncia; e) Até o oferecimento da denúncia;

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5) Ação penal pode ser a)- pública incondicionada, privada e subsidiária da pública. b)- pública incondicionada, pública condicionada, privada e privada subsidiária da pública. c)- pública condicionada, pública incondicionada, privada propriamente dita, pública secundária da privada, privada subsidiária da pública e privada personalíssima. d)- pública incondicionada, pública condicionada, privada. e)- pública incondicionada, subsidiária da pública e mandamental. 6) Assinale a única resposta correta: Em havendo concurso de crimes de roubo e estupro, de que decorrem lesões corporais graves, a ação penal é: a) Pública incondicional em relação ao roubo e privado em relação ao estupro. b) Pública incondicionada em relação a ambos os crimes. c) Pública condicionada em relação a ambos os crimes. d) Privada em relação a ambos os crimes. 7) Cuidando-se de ação penal privada subsidiária da pública, o ilustre representante do Parquet: (OABDF11_2004) a) Não poderá aditar a queixa-crime, nem intervir nos atos subseqüentes do processo; b) Poderá aditar a queixa-crime, mas não intervir nos autos subseqüentes do processo; c) Não poderá aditar a queixa-crime, mas poderá intervir nos atos subseqüentes do processo; d) Poderá aditar a queixa-crime e deverá intervir nos atos subseqüentes do processo. 8) Com a edição da Lei n. 11.106/2005 foram introduzidas mudanças no Código Penal. Dentre elas, alterou o rol de crimes iniciados por ação penal privada, na modalidade personalíssima. Assim a alternativa correta é: a) O único tipo legal existente hoje e abrangido por esta espécie de ação penal privada personalíssima é o tipo descrito no art. 236 do CP, qual seja, induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento; b) A lei não alterou o art. 107 do CP, que determina as causas de extinção da punibilidade; c) Os únicos tipos legais existentes hoje e abrangidos por esta espécie de ação penal privada são os tipos descritos nos artigos 236 – induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (para contrair casamento) – e 240 – adultério – ambos do Código Penal. d) Em razão da referida Lei, a bigamia (art. 235, do CP) é hoje crime iniciado por ação penal privada; e) Nenhuma das anteriores atende ao enunciado; 9) PROMOTOR - DF - 2005 - XXVII - MPDFT - Própria (P.Penal, questão 30). No que diz respeito à denúncia ou queixa, pode-se afirmar que: (cód. Q02082) a) A renúncia ao exercício do direito de queixa em relação ao autor de crime conexo, também de ação penal privada, devidamente apurado no inquérito policial, se estende ao autor do delito objeto da queixa oferecida. b) Na ação penal privada subsidiária da ação pública, iniciada por queixa do particular ofendido, o Ministério Público se limita a agir como fiscal da lei. c) Tanto a queixa quanto a denúncia estão sujeitas a prazo decadencial. d) O direito de oferecer queixa, por crime de ação penal privada, cometido contra jovem de 19 anos, pode ser exercido, independentemente, pelo ofendido ou por seu genitor. e) A representação feita pela vítima, em relação a apenas um dos possíveis autores do crime de ação penal pública dependente daquela condição de procedibilidade, não impede o Ministério Público de denunciar todos os indiciados contra os quais se reunirem elementos informativos bastantes para a ação penal. 10) AGENTE DE POLICIA - PCPE - 2006 - IPAD (Processo Penal, questão 53). Sobre a ação penal é correto afirmar que: (cód. Q05402) a) em todas as hipóteses ela se inicia com base em inquérito policial. b) apenas as ações públicas incondicionadas se iniciam com Inquérito Policial. c) o princípio da disponibilidade orienta a ação penal em todos os crimes.

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d) a ação privada e condicionada exige manifestação da vítima ou de quem a represente. e) ausente o exame de corpo de delito não pode ser proposta a ação penal. 11) PAPILOSCOPISTA - PCRJ - 2002 - NCE/UFRJ (Processo Penal, questão 37). A ação penal condenatória de iniciativa privada originária possui as seguintes características: (cód. Q06215) a) legitimação extraordinária, obrigatoriedade, disponibilidade e divisibilidade; b) substituição processual, oportunidade, disponibilidade e indivisibilidade; c) legitimação extraordinária, oportunidade, indisponibilidade e indivisibilidade; d) substituição processual, obrigatoriedade, indisponibilidade e divisibilidade; e) legitimação extraordinária, obrigatoriedade, disponibilidade e indivisibilidade. 12) PAPILOSCOPISTA - PCPR - 2007 - UFPR (Processo Penal, questão 40). Praticado o crime, cabe ao Poder Judiciário, garantindo ao agente a ampla defesa, processá-lo e julgá-lo mediante a competente ação penal, em relação à qual é INCORRETO afirmar: (cód. Q05996) a) A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. b) A ação penal pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. c) A ação penal de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. d) Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público intervir em todos os termos do processo e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação penal como parte principal. e) A representação, na ação penal pública condicionada, é retratável até que seja proferida a sentença. 13) AGENTE PENITENCIÁRIO - PCDF - 2004 - NCE/UFRJ (Processo Penal, questão 58). Marque a única alternativa verdadeira: (cód. Q05785) a) a decadência sempre ocorre depois de iniciada a ação penal pública incondicionada; b) a decadência sempre ocorre antes de iniciada a ação penal pública incondicionada; c) a decadência sempre ocorre antes de iniciada a ação penal privada propriamente; d) a decadência sempre ocorre depois de iniciada a ação penal privada propriamente; e) a decadência pode ocorrer antes ou depois de iniciada a ação penal privada propriamente. 14) EXAME DA ORDEM -SP 120º - 2001 (Processo Civil, questão 63). Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, é correto afirmar ser ela irretratável depois de oferecida a denúncia? (cód. Q03806) a) Depende do momento em que oferecida a denúncia. b) Não, premissa incorreta. c) Sim, premissa correta. d) Não é correto afirmar isto, pois tal premissa só se aplica à ação penal privada. 15) DEFENSOR PÚBLICO - RN - 2006 - PRÓPRIA (Processo Penal,questão 17). A ação penal (cód. Q03085) a) poderá, em caso de crime de ação pública, ser promovida diretamente pelo ofendido quando o Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito policial. b) será considerada perempta quando, em crime de ação penal pública, o Ministério Público deixar de comparecer a qualquer ato processual, sem justificativa. c) prosseguirá contra o réu remanescente, quando, em crime de ação privada, o ofendido renunciar ao direito de queixa contra o outro. d) será considerada perempta quando, em crime de ação privada, o querelante deixar de promover atos

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durante trinta dias seguidos. 16) ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA JUDICIÁRIA - TRF3ªREGIÃO - 2007 - FCC (Processo Penal, questão 44). Quanto ao direito a representação do ofendido, é INCORRETO afirmar que: (cód. Q04024) a) só pode ser exercido no prazo de seis meses, contado do dia em que a vítima ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime. b) pode ser exercido por procurador da vítima ou de seu representante legal com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral. c) no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. d) as fundações, associações ou sociedades, podem exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios gerentes. e) depois de oferecida a denúncia a representação só é retratável se for manifestada pelo ofendido ainda dentro do prazo decadencial. 17) PROMOTOR - DF - 2004 - XXVI - MPDFT - Própria (P. Penal, questão 20). Pertinentemente à ação penal, assinale a alternativa correta: (cód. Q02108) a) Arquivado o inquérito policial, mediante despacho do juiz, é defeso reabrir as investigações, ainda que surjam provas substancialmente novas b) É exclusivamente pública a ação penal nos crimes contra a honra de funcionário público, quando a ofensa estiver relacionada ao exercício de suas funções. c) Está sujeito a prazo o exercício do direito de oferecer queixa subsidiária. d) Ocorre perempção e conseqüente extinção da punibilidade, quando oferecida queixa em ação privada subsidiária, se o querelante deixar de comparecer ao interrogatório do querelado. e) A denúncia é rejeitada se não contiver o rol de testemunhas. 18) ANALISTA JUDICIÁRIO - ATIVIDADE PROCESSUAL - TJDFT - 2003 – CESPE (Processo Penal, questão 48). Marcos ofendeu a integridade corporal de Maria, esbofeteando-a por duas vezes e causando-lhe lesão corporal leve. Acerca da situação hipotética acima e sabendo que a conduta ali descrita pode ser tipificada no caput do art. 129 do CP, com pena de detenção de três meses a um ano, assinale a opção incorreta. (cód. Q05456) a) Em vez de inquérito policial, a autoridade policial poderá elaborar termo circunstanciado. b) A ação penal em análise é pública incondicionada. c) Caso o MP ofereça denúncia, poderá propor a suspensão do processo, atendidas as condições legais. d) Se o MP propuser suspensão do processo, o acusado pode não aceitar a proposta. e) Maria deve representar para que Marcos possa ser denunciado pelo MP. 19) JUIZ SUBSTITUTO - DF - 2007 - PRÓPRIA (CPP, questão 92). Assinale a alternativa correta, na questão a seguir. Conforme a jurisprudência prevalente no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o princípio da indivisibilidade: (cód. Q00093) a) se aplica à ação penal pública e à ação penal privada; b) somente se aplica à ação penal pública; c) somente se aplica à ação penal privada d) não se aplica nas ações penais. e) nenhuma das anteriores

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20) ANALISTA JUDICIÁRIO - TJPE - 2007 - FCC (Processo penal, questão 57). Em caso de morte do ofendido, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação penal privada passará, de acordo com a ordem estabelecida pelo Código de Processo Penal, ao (cód. Q02697) a) descendente, cônjuge, ascendente ou irmão. b) ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. c) descendente, ascendente, irmão ou cônjuge, d) cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. e) irmão, descendente, ascendente ou cônjuge. 21) ESCRIVÃO DE POLÍCIA - PCMA - 2006 - FCC (Processo Penal, questão 45). Na Ação Penal subsidiária, salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa, se não o exercer dentro do prazo de: (cód. Q06451) a) 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, por expressa determinação legal. b) 6 (seis) meses, contado do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. c) 3 (três) meses, contado do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. d) 3 (três) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, por expressa determinação legal. e) 6 (seis) meses, contado da consumação do delito e, em caso de crime tentado, contado da prática do último ato executório da infração. 22) PROCURADOR - AGU - 2007 - CESPE (Processo penal, questão 148) A renúncia ao exercício do direito de queixa e o perdão do ofendido, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. (cód. Q02327) a) Verdadeiro b) Falso 23) AGENTE PENITENCIÁRIO - PCDF - 2004 - NCE/UFRJ (Processo Penal, questão 79). Em ação penal exclusivamente privada, NÃO vigora o seguinte princípio: (cód. Q05806) a) conveniência; b) oportunidade; c) obrigatoriedade; d) disponibilidade; e) indivisibilidade. 24 ) JUIZ DE DIREITO - DF - 2005 - TJDFT - Própria (Penal, questão 94). Exercido validamente o direito de representação, o ofendido, pessoalmente ou por seu representante legal: (cód. Q02535) a) poderá retratar-se a qualquer tempo, antes de proferida a sentença; b) somente poderá retratar-se com a anuência do representado; c) não poderá retratar-se quando já houver decorrido o prazo decadencial. d) não poderá retratar-se depois de oferecida a denúncia; 25) ANALISTA JUDICIÁRIO AREA JUDICIÁRIA - TRF3ªREGIÃO - 2007 - FCC (Processo Penal 45). Quanto à queixa-crime é correto afirmar que (cód. Q04105) a) a mulher casada não poderá exercer o direito de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estiver dele separada ou quando a queixa for contra ele, sendo que se o marido recusar o consentimento, o juiz poderá supri-lo.

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b) o prazo para o aditamento da queixa será de 3 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo. c) a queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, não poderá ser aditada pelo Ministério Público. d) a queixa contra qualquer dos autores do crime não obrigará ao processo de todos. e) no caso de morte do ofendido, o direito de oferecer queixa passará, sucessivamente, ao ascendente, ao descendente e ao cônjuge, salvo quando declarado ausente por decisão judicial, hipótese em que se declarará extinta a punibilidade do autor. 26) PAPILOSCOPISTA - PCPR - 2007 - UFPR (Processo Penal, questão 32). Sobre a ação penal, considere as seguintes afirmativas: 1. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação perece. 2. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça. 3. Nos crimes de ação penal pública condicionada, a representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. 4. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública. Assinale a alternativa correta. (cód. Q05988) a) As afirmativas 1, 2, 3 e 4 são verdadeiras. b) Somente as afirmativas 2 e 3 são verdadeiras. c) Somente as afirmativas 1 e 3 são verdadeiras. d) Somente as afirmativas 2 e 4 são verdadeiras. e) Somente as afirmativas 2, 3 e 4 são verdadeiras. 27) ANALISTA JUDICIÁRIO - TJPE - 2007 - FCC (Processo penal, questão 56). Inclui-se dentre as condições de procedibilidade da ação penal pública condicionada, quando a lei o exigir, (cód. Q02696) a) o inquérito policial. b) a representação do ofendido. c) o relatório da autoridade policial. d) a existência de, pelo menos, duas testemunhas do fato. e) o boletim de ocorrência Gabarito: 1) A, 2) C, 3 B, 4 E, 5 B, 6 B, 7 B, 8 A., 9 E, 10 D, 11 B, 12 E, 13 C, 14 C, 15 D, 16 E, 17 C, 18 B, 19 C, 20 D, 21 B, 22 F, 23 C, 24 D, 25 B, 26 E, 27 B UNIDADE XIII – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE O direito de punir do Estado está presente em três momentos: a) direito de ameaçar com pena (punibilidade); b) direito de aplicar a pena (quando violado bem jurídico protegido pela norma penal); e c) direito de executar a pena (já imposta em uma sentença penal condenatória).

Esse direito de punir do Estado não é ilimitado ou infinito, sofrendo algumas limitações, entre elas: a) a extinção da punibilidade; b) a falta de condição

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objetiva de punibilidade; e c) quando presente alguma causa impeditiva do ius puniendi (escusas absolutórias, imunidade diplomática).

Conceito de Punibilidade: é a possibilidade jurídica do Estado de impor a sanção, ou seja, a conseqüência jurídica pelo fato do autor da infração haver praticado a figura típica descrita no tipo penal, constitui pressuposto de aplicação da pena.

Condições objetivas de punibilidade: são condições previstas pelo legislador e que não são encontradas na descrição típica do crime e são exteriores à conduta do agente. Ex.: as condições previstas no art. 7º, § 2º do CP; a decretação da falência, para os crimes falimentares e etc. Não se confundem com as condições de procedibilidade (representação ou requisição do Ministro da Justiça) para os casos de ação pública condicionada.

As causas extintivas de punibilidade não se confundem com as escusas absolutórias (imunidade penal), aquelas, o direito de punir do Estado surge em um primeiro momento e em seguida é fulminado pela causa extintiva, enquanto as escusas absolutórias, são na verdade excludente de punibilidade, pois, nas hipóteses previstas em lei (normalmente por razões de parentesco entre vítima e autor), nem sequer surge para o Estado o direito de punir, apesar de o fato ser típico e antijurídico, ex.: art. 181, I e II, do CP (é isento de pena...quem pratica o crime em prejuízo do: cônjuge, na constância da sociedade conjugal e ascendente), outro exemplo é o do art. 348, § 2º (favorecimento pessoal). A jurisprudência é no sentido de que a Autoridade Policial não pode instaurar inquérito policial, quando presentes escusas absolutórias.

As causas extintivas de punibilidade estão previstas no art. 107 do CP (rol exemplificativo), senão vejamos:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII -(Revogado pela Lei nº 11.106, de 29.03.05);70

VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 29.03.05);

71

70 Redação anterior: VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código; 71 Redação anterior: VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Podem ser:

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a) Gerais: podem ocorrer em todos os delitos (prescrição, morte do agente etc);

b) Especiais: relativos a determinados crimes (retratação do agente nos crimes contra a honra, perdão do ofendido aceito, nos crimes de ação privada, etc.)

Algumas causas de extinção da punibilidade são comunicáveis, ou seja,

atinge os co-autores ou partícipe (renúncia e perdão nos crimes contra a honra, abolitio criminis), outras são incomunicáveis, não atinge os co-autores ou partícipes (morte). Efeitos das causas extintivas de punibilidade:

a) Se ocorrer antes do transito em julgado, atinge o ius puniendi, não persistindo qualquer efeito do processo ou mesmo da sentença condenatória, não sendo considerado reincidente em caso de um novo delito (prescrição da pretensão punitiva, decadência, renúncia etc).

b) Se ocorrer após o transito em julgado da sentença condenatória, atinge o título penal executório ou alguns de seus efeitos, como a pena (ex. prescrição da pretensão executória). Aqui o réu será considerado reincidente, exceto se houver a abolitio criminis e a anistia, que excluem qualquer efeito penal decorrente do crime.

Morte do agente (Art. 107, inc. I do CP):

• O Agente ou indiciado, acusado, réu ou sentenciado; • A morte se prova através de Certidão de Óbito. A morte presumida com a

declaração judicial de ausência não possibilita a declaração da extinção da punibilidade.

• Trata-se de causa personalíssima, que não se comunica aos demais co-autores ou participes;

• Extingue todos os efeitos penais da sentença, ou seja, os principais e os secundários;

• Se ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória, esta poderá ser executada perante a justiça cível os danos causados pelo crime.

• Extingue a pena de multa, uma vez que esta não poderá ser cobrada dos herdeiros, vez que se trata de pena principal, e em face do principio da intranscendência (art. 5º, XLV, da CF), a pena não pode passar da pessoa do condenado. Há posições contrárias com relação às penas alternativas pecuniárias (pois para alguns possui caráter de reparação civil).

• Há um entendimento de que em caso de Certidão de Óbito falsa, após a decisão que decretou a extinção da punibilidade, não mais poderia ser revista tal decisão, por ser vedada a revisão criminal pro societate, restando apenas a possibilidade de punir o agente pela falsificação do documento e pelo uso do documento falso (art. 297 e 304 do CP). Entretanto, há entendimento no STF, que a decisão seria nula, pois baseada em fato inexistente, bastando apenas a sua desconsideração e prolação de outra sentença em seu lugar.

• A declaração de extinção da punibilidade pelo juiz exige a prévia oitiva do Ministério Público.

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• Excepcionalmente, a morte da vítima extingue a punibilidade, nos casos de ação penal privada personalíssima (provoca a perempção);

Anistia, Graça e indulto (art. 107, inc. II do CP):

A anistia, a graça e o indulto são atos de “clemência soberana” do Estado. Justificam-se pela necessidade de atenuar os rigores exagerados das sanções penais aplicadas a determinados delitos. Anistia

É lei penal de efeito retroativo que retira as conseqüências de alguns crimes já praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico. Refere-se a fatos e não a pessoas, e por isso, atinge todos que tenham praticado delitos de certa natureza. Pode ocorrer antes ou depois da sentença penal condenatória (anistia própria ou imprópria).

É lei Federal, de competência exclusiva (não delegável) da União (CF, art. 21, XVII) e privativa do Congresso Nacional (art. 48, VIII da CF), com sanção do Presidente da República.

Distingue-se da abolitio criminis, uma vez que nesta a norma penal incriminadora deixa de existir, enquanto na anistia são alcançados apenas fatos passados, continuando a existir o tipo penal. Espécies:

a) Especial: para crimes políticos; b) Comum: para crimes não políticos; c) Própria: antes do trânsito em julgado; d) Imprópria: após o trânsito em julgado; e) Geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os

cometeram (não exclui pessoas); f) Parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum

requisito (exclui pessoas, ex: só beneficiar os réus primários); g) Incondicionada: não exige a prática de nenhum ato como condição; h) Condicionada: exige a prática de algum ato como condição (ex: deposição

de armas); i) Restrita: quando exclui crimes conexos; j) Irrestrita: quando não exclui crimes conexos;

Uma vez concedida não pode mais ser revogada, pois a lei posterior

revogadora, não pode retroagir para prejudicar os anistiados. Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados, são insuscetíveis de anistia (Art. 5, XLIII da CF e Lei 8.072/90).

A anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os efeitos extrapenais. Dessa forma, mesmo com a concessão da anistia, a sentença penal condenatória poderá ser executada no cível. Se ocorrer a anistia, o réu não será considerado reincidente caso cometa um novo delito.

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Extinta a punibilidade pela anistia (ou qualquer outra causa de extinção de punibilidade), não se impõe nem se executa a medida de segurança (art. 96, par. ún., CP) Graça e indulto

Conceito: a Graça é um benefício individual concedido mediante provocação da parte interessada, enquanto o indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente. Ambos os institutos são concedidos pelo Presidente da República(art. 84, XII da CF), que poderão ser delegados aos ministros de Estado ou ao Procurador-geral da República e Advogado-Geral da União (Art. 84, par. único., CF).

A CF/88, no art. 84, XII da CF, quando disciplinou as atribuições do Presidente da República, só tratou do indulto, entretanto no art. 5º XLIII, menciona graça, sendo que a LEP, ao tratar da graça, o faz como indulto individual (art. 188). A lei nº 8.072/90 (art. 2º), que trata dos crimes hediondos, prevê que os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados, são insuscetíveis de graça e indulto (art. 5°, XLIII da CF)

Só ocorre após o transito em julgado de sentença penal condenatória, atingindo os efeitos principais da condenação, subsistindo os efeitos secundários penais e extrapenais. Significa dizer que o indultado ou o agraciado se cometer novo delito, será considerado reincidente.

Formas: pleno, quando atinge toda a pena e parcial quando apenas diminuem a pena ou a comutam (transformar em outra de menor gravidade).

Indulto condicional: é aquele submetido ao preenchimento de condições ou exigência futura, por parte do beneficiário, tal como boa conduta social, obtenção de ocupação lícita, exercício de atividade benéfica à comunidade durante certo prazo e etc. Caso essas condições deixem de ser cumpridas pelo indultado, o juiz da execução deverá determinar o reinício do cumprimento da pena. Assim, o indulto condicional não extingue a punibilidade, pois pode ser recusado, enquanto que o indulto incondicional não pode ser recusado. Procedimento do indulto individual (graça): deve ser solicitado (art. 188 da LEP)

• O requerimento deve ser feito pelo próprio condenado, pelo Ministério Público, pelo Conselho Penitenciário ou pela autoridade administrativa responsável pelo estabelecimento prisional;

• Os autos vão com vista ao Conselho Penitenciário para parecer. • Em seguida ao MP para parecer (art. 67 da LEP). • Os autos são encaminhados ao Ministério da Justiça e de lá submetidos a

despacho do Presidente da República ou das autoridades a quem este delegou competência (Ministro de Estado, Procurador da Republica ou Advogado Geral da União);

• Concedido o indulto, o juiz da execução penal o cumprirá, extinguindo a pena (indulto pleno), reduzindo-a ou comutando-a (indulto parcial).

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Obs.: é possível o Presidente da República conceder graça ao condenado por crime de ação penal privada, pois o ius punitionis é exercido exclusivamente pelo Estado.

Procedimento do indulto coletivo: é concedido espontaneamente por decreto presidencial. Abrange sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em vista a duração das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos (primariedade) e objetivos (cumprimento de parte da pena), os quais, parte da doutrina entende que deverão ser aferidos no momento da concessão do benefício pelo decreto e outra parte endente ser da decisão que aplicar o benefício.

Só poderá ocorrer após o transito em julgado da decisão condenatória. O STF, já decidiu que poderá ser após o transito em julgado para a acusação, mesmo que não tenha havido do transito para a defesa.

STF já julgou que: “Revela-se inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da condenação.” (ADI2.795-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 20/06/03)

Admite-se a concessão do indulto àquele que se encontra no gozo do sursis ou do livramento condicional, bem como se admite a soma das penas de duas condenações para alcançar o limite previsto pelo decreto de indulto.

A faculdade presidencial de conceder indulto pode ser limitada por dispositivos contidos nas normas constitucionais, bem como na legislação ordinária.

O indulto é cabível, também nas Medidas de Segurança. O indulto da pena de prisão atinge a pena de multa, se esta não foi excluída.

Abolitio criminis (art. 107, inc. III do CP). Extingue-se a punibilidade quando uma nova lei deixa de considerar o fato como criminoso. Esse dispositivo consagra a aplicação da regra do art. 2º do CP, ou seja, a retroatividade da lei mais benéfica.

Se estiver na fase do inquérito policial, este será arquivado. Se o processo tiver em andamento, será o juiz de primeira instância que declarará a extinção da punibilidade. Se o processo estiver em grau de recurso, o Tribunal competente julgará a extinção da punibilidade. Se tiver operado o transito em julgado da condenação, a competência para julgar a extinção da punibilidade será do Juiz da Execução Criminal nos termos do art. 66, II da LEP.

Essa causa de extinção é comunicável a todos os autores, visto que se o fato deixa de ser crime, não haveria motivos para punir um e não punir o outro autor.

Com a abolitio criminis os efeitos penais, principais e secundários, da sentença penal condenatória, cessam imediatamente, subsistindo apenas os efeitos extrapenais, em face do disposto no art. 2°, caput do CP, segundo o qual cessam apenas os efeitos penais da condenação. Decadência e perempção (art. 107, inc. IV do CP)

Decadência: é a perda do direito de ação em face do decurso do prazo sem o oferecimento da queixa-crime, nos crimes de ação penal privada ou da representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, atingindo o jus

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puniendi, gerando a extinção da punibilidade do autor da infração penal. Não se aplica aos crimes condicionados à requisição do Ministro da Justiça e nos de ação penal pública incondicionada.

Em regra o prazo é de seis meses, a contar do dia em que a vítima toma conhecimento da autoria do crime (art. 38 do CPP e Art. 103 do CP). O curso deste prazo não se interrompe e não se suspende. Nos crimes contra a honra, previstos na Lei de Imprensa (nº 5.250/67), o prazo é de três meses, a contar da publicação da notícia. A contagem do prazo decadencial se faz pela regra do art. 10, incluindo-se o dia do começo.

No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o prazo decadencial de seis meses é contado após o esgotamento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia.

Quando a vítima é menor de 18 anos, ou sendo maior, for doente mental (incapaz), o prazo para representar ou oferecer queixa, corre apenas para o seu representante legal.

Se a vítima tiver idade entre 18 e 21 anos, antes do novo CC, o prazo era duplo, ou seja, corria para a vítima e para o seu representante legal. Ambos poderiam exercer o direito de representação ou de queixa, prevalecendo, sempre, a posição daquele que desejasse intentar a ação. O STF, inclusive pacificou a matéria, através da súmula 594, dispondo que: “Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”. Hoje, com o novo CC, tem-se entendido que não há mais essa dupla titularidade, ou seja, a vítima tendo mais de 18 anos, somente ela poderá representar criminalmente.

A decadência só é possível antes do início da ação penal e comunica-se a todos os autores.

No caso de crime continuado o prazo decadencial conta-se isoladamente em relação a cada um dos crimes, ou seja, a partir da data em que se descobre a autoria de cada um dos crimes, seguindo a mesma regra para a prescrição (art. 119 do CP).

Na hipótese de crime permanente, o prazo decadencial somente começa a fluir após a cessação da permanência, mesmo que a autoria seja conhecida desde a data anterior (alguns autores entendem que se conta a partir do conhecimento pela vítima, independente da cessação da permanência).

Perempção: é uma sanção aplicada ao querelante, que consiste na perda do direito de prosseguir na ação penal privada, em razão de sua inércia ou negligência processual. Existem quatro hipóteses, previstas no art. 60 do CPP, que dispõe: Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos – ex.: o advogado da vítima permaneceu mais de trinta dias com os autos para elaboração de alegações finais e não o fez; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo

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(cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão) – Aqui prevalece a ordem de preferência, ou seja, o cônjuge prefere ao ascendente e assim por diante. III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Além das hipóteses acima mencionadas, a Doutrina aponta a morte da vítima

no caso de ação penal privada personalíssima (ex.: no crime de induzimento a erro essencial art. 236).

A perempção só é possível após o início da ação penal privada e, uma vez reconhecida, estende-se a todos os autores do delito. Não existe na ação penal pública condicionada ou na privada subsidiária da pública.

No caso da existência de duas vítimas (querelantes) a perempção para uma não atinge o direito da outra. Renúncia do direito de queixa ou perdão do ofendido nos casos de ação penal privada (art. 107, inc. V do CP).

Renúncia: é o ato pelo qual a vítima no crime de ação penal privada, abre mão (abdica) do direito de oferecer queixa. É ato unilateral e só pode ocorrer até o oferecimento da queixa. Alguns autores entendem que após o oferecimento da queixa e antes do seu recebimento (inicio da ação), não se trata de renúncia e sim desistência.

A doutrina informa ainda que é possível a renúncia nos casos de ação penal privada subsidiária da publica, o que não impede que o MP ofereça denúncia.

A renúncia pode ser expressa ou tácita (art. 50 do CPP). A expressa é aquela que consta de declaração escrita e assinada pelo ofendido, por seu representante ou por procurador com poderes especiais, enquanto a tácita decorre de prática de ato incompatível com a intenção de exercer o direito de queixa e admite qualquer meio de prova (art. 57 do CPP). Ex.: casamento do querelante com o querelado.

A renúncia contra um dos autores, a todos se estenderá (art. 48 e 49 do CPP) - princípio da indivisibilidade da ação penal privada.

O recebimento de indenização do dano causado pelo crime, não implica em

renúncia, segundo a regra do art. 104, parágrafo único do CP, entretanto, essa regra não se aplica aos crimes de menor potencial ofensivo, previstos pela lei 9.099/95, que em seu art. 74, parágrafo único, estabeleceu que nos crimes de ação penal privada e de ação pública condicionada, a composição em relação aos danos civis, homologada pelo juiz na audiência preliminar, implica renúncia ao direito de queixa ou representação.

No caso de dupla subjetividade ativa (dois querelantes), a renúncia de um não implica em renúncia do outro, pois cada ofendido é titular de seu direito de queixa, o mesmo ocorrendo com o perdão do ofendido.

Se o ofendido é menor de 18 anos, a renúncia caberá ao seu representante legal.

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Se for maior de 18 e menor de 21, o direito de renunciar será exercido por ele ou por seu representante legal, mas a renúncia de um deles, havendo oposição do outro, não produz efeitos (CPP, art. 50, parágrafo único) – Dupla titularidade: com o novo Código Civil, o entendimento é que este dispositivo foi revogado, ou seja, a vítima (18>21) pode renunciar sozinha.

A Lei n. 11.340/06, que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher, prevê a possibilidade da renúncia somente perante a autoridade judicial.

Perdão do ofendido: é o ato pelo qual o querelante desiste do prosseguimento da ação penal privada, desculpando o querelado pela prática da infração penal (art. 105, do CP).

O perdão só é cabível após o início da ação penal e desde que não tenha havido trânsito em julgado da sentença condenatória.

É ato bilateral, pois apenas gera extinção da punibilidade se aceito pelo autor. Se houver mais de um querelado, o perdão concedido a um deles se estenderá aos outros, sem que produza efeito em relação ao que o recusar (art. 51, CPP e art. 106, I e III do CP), prosseguindo a ação penal somente contra aquele que o recusou.

É instituto exclusivo da ação penal privada, podendo ser processual ou extraprocessual. Se processual, será sempre expresso

Retratação do agente nos casos em que a lei admitir (art. 107, inc. VI)

A retratação é desdizer o que foi dito ou desfazer o que foi feito, é voltar atrás. Não se trata da retratação da representação nos crimes de ação penal condicionada, mas sim da possibilidade do autor de certos crimes se retratar perante sua vítima, admitindo o seu erro, se desculpando, ou seja, retirar o que disse.

e o querelado será intimado para dizer se aceita ou não (art. 58 do CPP). Se extraprocessual, poderá ser expresso ou tácito, o primeiro deverá conter uma declaração assinada pelo querelante ou por procurador com poderes especiais, enquanto no tácito haverá a prática de atos incompatíveis com a intenção de prosseguir na ação pelo querelante, admitindo-se qualquer meio de prova.

Se o ofendido é menor de 18 anos, ou doente mental (incapaz), a concessão do perdão cabe ao seu representante legal.

Dupla titularidade para perdoar e novo Código civil: agora a vítima com 18 anos pode perdoar, independentemente da manifestação de seu representante legal. Houve alteração tácita do CPP nesse ponto. Seu perdão não depende da anuência de ninguém mais. Com 18 anos a vítima pode praticar todos os atos da vida civil, inclusive perdoar.

O Perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. Poderá também ser aceito por curador nomeado pelo juiz, quando o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal (jurisprudência).

Não se pode confundir perdão do ofendido (que é concedido por ele, quando lhe aprouver) com o perdão judicial (que só pode ser concedido pelo juiz nas hipóteses legalmente previstas): o perdão do ofendido só cabe na ação penal privada. Na ação penal pública não existe. Na ação penal privada subsidiária o perdão não produz efeitos; diante dele o MP assume a ação.

A retratação é admitida, antes da sentença, nos crimes de calúnia, difamação, exceto injúria (art. 143 do CP), sendo que em se tratando de crime de

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imprensa (Lei 5.250/67,art. 26), admite-se a retratação também no crime de injuria. É admissível também nos crimes de falso testemunho ou falsa perícia (art. 342, § 2º), se a retratação ou a declaração da verdade for antes da sentença, do processo em que ocorreu o ilícito.

A retratação, além de ter que ocorrer antes da sentença, não exige aceitação do ofendido

Perdão judicial, nos casos previstos em lei (art. 107, IX do CP)

É o instituto pelo qual o Juiz, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo sujeito, pode deixar de aplicar a pena em face de justificadas circunstâncias (Damásio).

O perdão judicial somente é cabível nas hipóteses expressamente mencionadas em lei, como por exemplo: no homicídio culposo (art. 121, § 5º), na receptação culposa (art. 180, § 5º), na lesão corporal culposa (art. 129, § 8º), além de alguns casos previstos em leis extravagantes, tais como: Lei de imprensa (Lei 5.250/67, art. 22), Lei de Contravenções penais (Decreto-Lei 3.668, arts. 8º e 39, § 2º); Código Eleitoral (Lei 4.737/65, art. 326, § 1º), Lei de proteção à vitima e à testemunha (art. 13 da Lei 9.807/99).

Para Luiz Flávio Gomes, o perdão judicial é direito subjetivo do réu, se preencher os requisitos legais.

O Juiz só pode conceder o perdão na sentença após declarar que o acusado efetivamente é o responsável pelo crime, pois não havendo prova contra este, a solução é a absolvição.

Para gerar efeito, o perdão judicial não precisa ser aceito, sendo que nos termos do art. 120 do CP, o perdão judicial afasta os efeitos da reincidência.

Predomina o entendimento jurisprudencial de que no caso de concurso formal de crimes, um deles admitindo perdão judicial, deve o perdão se estender aos demais crimes:

“Reconhecido o concurso formal entre as lesões corporais culposas e o homicídio culposo, o perdão judicial, quando cabível, não se cinge somente àquela, mas também se estende a este. Vale dizer, pois, que deve ser aplicado ao todo, isto é, ao resultado da ação delituosa” (TACRIM-SP – AP – Rel. Camargo Aranha – RT 530/348 e JUTACRIM 57/284). “Sendo o perdão judicial uma das causas de extinção de, punibilidade (art. 107, IX, do CP), se analisado conjuntamente com o art. 51 do CPP, que preceitua que ‘o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos (...)’, deduz-se que o benefício deve ser aplicado a todos os efeitos causados por uma única ação delitiva. O que é reforçado pela interpretação do art. 70 do CP brasileiro, ao tratar do concurso formal, que determina a unificação das penas, quando o agente, mediante uma única ação, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Considerando-se, ainda, que o Instituto do Perdão Judicial é admitido toda vez que as conseqüências do fato afetem o respectivo autor, de forma tão grave que a aplicação da pena não teria sentido, injustificável se torna sua cisão” (STJ – 5.ª T. – HC 14.348 – Rel. Jorge Scartezzini – j. 03.04.2001 – DJU 20.08.2001, p. 498).

, basta que ingresse no processo.

Natureza jurídica do perdão judicial e da sentença que o concede: Não resta dúvida que o perdão judicial é uma causa de extinção de punibilidade, por estar inserido no art. 107, do CP. Quanto a sentença que o concede, Damásio, Mirabete, Noronha, Hungria e outros entendem que tal sentença é de caráter condenatório, pois o juiz declara o réu culpado e apenas deixa de aplicar a pena. Assim, os efeitos

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secundários da sentença não estariam excluídos (lançamento do nome do réu no rol dos culpados, obrigação de reparar o dano). É também posição do STF (STF – RE – Rel. Célio Borja – RT 630/399). Talvez seja a melhor posição, pois ninguém perdoa um inocente – seria melhor absolvê-lo. Ademais o art. 120, quando diz que o perdão judicial não gera reincidência, quis o legislador retirar de uma sentença condenatória a aptidão de gerar esse efeito secundário de natureza penal. Assim, trata-se de uma decisão recorrível, visto que para o réu, é melhor ser absolvido pela inocência do que a aplicação do perdão judicial.

Basileu Garcia, por sua vez entende ser sentença absolutória, pois, para ele não existe sentença condenatória sem imposição de uma sanção.

Celso Delmanto e Heleno C. Fragoso, entendem que, por ser perdão judicial uma causa de extinção da punibilidade, a sentença que o concede é declaratória, não subsistindo, assim qualquer efeito, inclusive de natureza secundária. Nesse sentido é a Súmula 18 do STJ. Perdão Judicial na Lei 9.807/99 (Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas)

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Obs:. Os requisitos são alternativos, exigindo-se a participação de mais de dois autores. Art. 108 do CP- “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”. Desmembrando o dispositivo:

a) A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este: crimes acessórios ex.: furto e receptação, se houver extinção da punibilidade com relação ao furto não se estende à receptação.

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b) A extinção da punibilidade de crime que é elemento de outro não se estende a este: crime complexo ex.: extorsão mediante seqüestro (art.159), tem como elementares a extorsão e o seqüestro (art. 148 e 158), a extinção em relação ao seqüestro não se estende ao crime de extorsão mediante seqüestro.

c) A extinção da punibilidade de crime que é circunstância qualificadora de outro, não se estende a este: crime complexo ex.: furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (furto + dano).

d) Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros a agravação da pena resultante da conexão: ex.: suponha-se que o agente para assegurar a execução do crime de estupro, mate o seu cônjuge. Responde por dois crimes, um homicídio qualificado pela conexão teleológica (art. 121, § 2°, V, 1ª figura do CP) e o delito de estupro. Se a vítima deixar escoar o prazo decadencial para ofertar representação em face do crime de estupro, haverá a extinção da punibilidade deste crime, sendo que esta extinção não se estenderá ao crime de homicídio qualificado.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1) PROMOTOR SP 2005 (questão 04). Entre outras disposições, a Lei n.º 11.106, de 28 de março de 2005, revogou:

I. o art. 217, do Código Penal, que definia o delito de sedução;

II. o inciso III, do art. 226 do Código Penal, que estabelecia aumento de pena em razão da condição de casado do autor de crime contra os costumes.

Assinale, então, a única alternativa incorreta.

a) Em I, está definida a chamada abolitio criminis. b) II é norma que se encaixa no conceito de Lex mitior: ao suprimir causa de aumento de pena, pode favorecer o agente com definição de resposta penal menos rigorosa que a lei anterior. c) II não pode ser aplicada retroativamente para beneficiar agente que já está condenado por sentença transitada em julgado. d) Em virtude de I, deve cessar de imediato a execução da pena resultante de condenação definitiva pelo delito de sedução. e) Por seu conteúdo e caráter retroativo, I retrata hipótese de extinção de punibilidade, prevista no art. 107 do Código Penal. 2) PROMOTOR DF 2003 MPDFT (Penal, questão 18). Com relação à extinção da punibilidade, assinale a opção incorreta. a) A anistia poderá ser concedida antes ou depois da condenação. b) Ocorrendo uma das causas interruptivas da prescrição, reinicia-se a contagem do prazo, computando-se o período anterior. c) A prescrição superveniente utiliza, para cálculo do prazo prescricional, a pena fixada na sentença. d) Tratando-se de crime de imprensa, a prescrição da pretensão punitiva do Estado consuma-se dentro do biênio a que se refere o art. 41, caput, da Lei n.o 5.250/1967, independentemente da pena cominada ao delito.

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3) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2002 MPDFT (Penal, questão 5). Acerca das causas de extinção da punibilidade, assinale a opção incorreta. a) A sentença que concede o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. b) Ocorrendo concurso material de crimes, o cálculo do prazo prescricional será feito levando-se em conta a soma das penas dos delitos. c) Ocorrendo indulto total, permanecem os efeitos civis decorrentes da sentença penal condenatória. d) Ocorrendo concurso formal de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um dos delitos, isoladamente. 4) PROMOTOR SP 2005 (questão 09). Aponte a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal relacionada com extinção de punibilidade. a) Não se estende à receptação a extinção de punibilidade do crime antecedente, que é seu pressuposto. b) A sentença que concede perdão judicial pode ser considerada para efeito de reincidência. c) A perempção só pode ser reconhecida em ação penal exclusivamente privada. d) No delito de falso testemunho, a retratação só produz efeito se ocorrida antes da sentença no processo em que se deu esse ilícito. e) Reconhecida a prescrição da pretensão executória, subsistem os efeitos secundários da condenação. 5) OAB NACIONAL 2007 EXAME I CESPE (Penal, questão 49). No crime de apropriação indébita previdenciária, o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuições sociais, efetuado posteriormente ao recebimento da denúncia, é : a) causa de exclusão da tipicidade. b) causa de extinção da punibilidade. c) indiferente penal. d) circunstância atenuante. 6) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2001 MPDFT (Penal, questão 17). Acerca das causas extintivas da punibilidade, assinale a opção incorreta. a) Sendo personalíssima a responsabilidade penal, a morte do agente faz que o Estado perca o direito punitivo, não se transmitindo aos herdeiros qualquer obrigação de natureza penal. b) Perdão é o ato unilateral pelo qual o ofendido ou seu representante legal, após iniciada a ação penal privada exclusiva e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, desiste de seu prosseguimento. c) Perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada exclusiva já iniciada e não encerrada em face da inércia do querelante em promovê-la de forma adequada. d) Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado em virtude do decurso de um determinado período de tempo sem o exercício efetivo do direito de punir. 7) São consideradas atualmente como causas de extinção da punibilidade: a) No peculato culposo, a reparação do dano efetuada até a sentença. (C)/(E) b) Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, a restituição da coisa ou a reparação do dano, efetuada voluntariamente pelo agente até o recebimento da denúncia. (C)/(E) c) Nos crimes contra os costumes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, o casamento da ofendida com terceiro, desde que ela não requeira o prosseguimento da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da celebração do matrimônio. (C)/(E) d) Perdão judicial. (C)/(E) 8) A anistia somente pode ser recusada quando for:

a) geral ou plena; b) parcial ou restrita; c) condicionada;

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d) imprópria;

9) Podem extinguir a punibilidade nos crimes apurados mediante ação penal pública:

a) abolitio criminis e perdão judicial; b) perempção e decadência; c) perdão aceito e prescrição; d) perempção e prescrição.

10) "A", adotado por "B", subtraiu, para si, coisa móvel a este pertencente. Com relação a imunidade penal absoluta, é correto afirmar que

(A) não se pode cogitar de isenção de pena. (B) à vista do parentesco existente entre os sujeitos ativo e passivo, poder-se-á cogitar de isenção de pena só se a vítima não tiver outros filhos. (C) só poderia haver isenção de pena se existisse laço de consangüinidade entre "A" e "B". (D) cabe reconhecer a imunidade absoluta porque o parentesco é natural. (E) admite-se isenção de pena no caso, diante de parentesco civil.

11) O Princípio da Legalidade, aliado ao Princípio da Anterioridade, assegura que não há crime sem lei anterior que assim o defina. Considerando-se que o agente tenha sido condenado por sentença transitada em julgado, cujo crime a lei não mais considere como fato punível,

a) observar-se-á aplicação do instituto do sursis (suspensão condicional da pena) , se atendidos os seus requisitos ensejadores. b) observar-se-á cessação de todos os efeitos da sentença penal condenatória, inclusive quando em fase de execução de sentença, em virtude dessa lei posterior. c) não se observará nenhum efeito, uma vez que a sentença com trânsito em julgado decide de forma definitiva o mérito da causa. d) observar-se-á redução da pena de um a dois terços, punindo-se o fato como crime tentado.

12) A, devedor da Fazenda Nacional, toma ciência de que o Ministério Público oferecerá denúncia, imputando-lhe a prática de infração penal. Antes de os autos serem encaminhados ao Juiz para apreciar a imputação, efetua o pagamento. O fato configura: ( A ) - extinção da punibilidade ( B ) - redução de metade do débito ( C ) - causa especial de diminuição da pena ( D ) - redução de 1/3 do débito ( E ) - atenuante 13) Assinale a opção que apresenta causa de extinção de punibilidade: ( A ) a simples vontade do agente de casar com a vítima nos crimes contra os costumes. ( B ) o casamento da vítima com terceiros, nos crimes contra os costumes praticados com violência real e grave ameaça. ( C ) o ressarcimento do dano antes de a sentença passar em julgado, no crime de peculato culposo, se o criminoso for primário; e a retratação do agente, no crime de falso testemunho ou falsa perícia. ( D ) a renúncia ao direito de queixa depois de iniciada a ação e o perdão do ofendido desde que concedido depois que a sentença condenatória transite em julgado. ( E ) o perdão do ofendido quando aplicado à ação penal privada subsidiária da pública. 14) Marque a variante INCORRETA com relação ao perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa.

a) perdão do ofendido obsta ao prosseguimento da ação. b) perdão do ofendido não é causa extintiva da punibilidade. c) é impossível o perdão do ofendido antes de iniciada a ação penal. d) perdão só se opera na ação penal exclusivamente privada.

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15) Acerca da anistia, da graça e do indulto, assinale a opção correta.

a) A graça e a anistia são causas de extinção da punibilidade e dependem de lei em sentido estrito, sendo, portanto, concedidas pelo Poder Legislativo. b) A anistia, uma vez concedida, afasta eventual responsabilidade civil do anistiado. c) A anistia só pode ser concedida no curso da ação penal ou depois da condenação transitada em julgado. d) A graça e o indulto pressupõem o trânsito em julgado da sentença condenatória ao menos para o beneficiário da medida.

16) Assinale a alternativa CORRETA: A edição de lei mais favorável (''abolitio criminis'') possibilita ao réu:

a) ver cessada a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. b) ver cessada a execução e os efeitos civis da sentença condenatória. c) obter ''sursis''. d) eximir-se da obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. e) livrar-se de confisco.

17) Assinale a afirmação incorreta.

a) O prazo de decadência, no direito penal, é fatal e improrrogável. b) Perempção é perda do direito de prosseguir na ação privativa do ofendido já iniciada. c) No direito penal, a renúncia pode ser expressa ou tácita. d) O perdão aceito é causa de extinção de punibilidade. e) Contam-se os prazos, no direito penal, excluindo o dia do início.

18) São insuscetíveis de anistia, graça e indulto:

a) os crimes hediondos; b) a prática da tortura c) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins d) o terrorismo e) todas as alternativas estão corretas

19) A faculdade presidencial de conceder indulto: a) só pode ser limitada pelo conteúdo de dispositivos constitucionais. b) pode ser limitada por dispositivos contidos nas normas constitucionais, bem como na legislação ordinária. c) é ato político e, como tal, não pode sofrer qualquer limitação de ordem normativa. d) abrange a possibilidade de reduzir penas, resultantes de condenações já transitadas em julgado, por qualquer crime ou contravenção. e) abrange a possibilidade de reduzir penas somente quando a condenação não houver transitado em julgado.

20) Com as alterações do Código Penal através da Lei Nº 11.106, de 28 de março de 2005, o casamento da ofendida com terceiro, em relação aos crimes contra a honra:

a) não constitui causa extintiva de punibilidade. b) importa necessariamente em renúncia do direito de queixa. c) extingue a punibilidade, desde que a vítima não requeira o prosseguimento da ação ou do inquérito. d) extingue a punibilidade, sempre que o fato não for elemento constitutivo de infração mais grave. e) extingue a punibilidade, desde que cometido o delito sem violência real ou grave ameaça e se a vítima não requerer o prosseguimento da ação ou do inquérito.

21) A expressão ''abolitio criminis'' significa a) deixar o juiz de aplicar a pena quando as conseqüências da infração atingirem o agente de forma tão grave que a sanção se torne desnecessária. b) a possibilidade de absolvição do agente quando a norma tipificadora da infração penal caiu em desuso.

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c) revogação de norma que tipifica uma conduta como infração penal; ela não alcança os efeitos civis da condenação transitada em julgado. d) abolição da pena dos criminosos, mediante decreto do presidente da república, normalmente editado no natal. e) o mesmo que abolicionismo penal: corrente doutrinária que propugna forma de descriminalização.

22) Assinale a alternativa incorreta:

a) prescrição penal é a perda do direito de punir do estado, causada pelo decurso do tempo fixado em lei; b) prescrição penal é a perda do direito de agir do estado, antes de transitada a sentença condenatória; c) perempção é a perda do direito de prosseguir na ação, por inércia ou abandono; d) decadência é a extinção do direito de ação do ofendido, em razão do decurso do prazo que a lei fixa para o seu exercício.

23) Quando o Juiz concede o perdão judicial significa que: a) não extingue a punibilidade b) extingue a punibilidade, mas, no entanto, será considerado para efeitos de reincidência c) foi extinta a ação penal, haja vista que trata-se de inexistência do fato delituoso. d) a sentença que conceder o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência

24) Pedro Pavão, absolutamente consciente, emitiu cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado. Recebida a denúncia e praticamente encerrada a instrução, o advogado de Pedro Pavão carreou para os autos a prova de que o pagamento correspondente ao cheque que motivara a ação penal havia sido efetuado, com todos os acréscimos legais. O Juiz, na oportunidade da sentença considerará esse fato como causa:

a) de isenção de pena. b) de extinção de punibilidade. c) de conversão da pena privativa de liberdade em penas de multa. d) as alternativas ''a'', ''b'' e ''c'' estão erradas, sabidamente, o supremo tribunal federal proclamou, através da súmula n. 554, que o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal.

25) Conforme os enunciados abaixo, indique, na seqüência correta, as causas de extinção da punibilidade previstas na legislação penal; I - o direito de ação não é exercido no prazo legal; II - em prazo legal fixado para a prática de determinados atos processuais, o autor da ação omite-se; III - antes de iniciada a ação, o ofendido expressa a desistência de interpô-Ia; IV - o autor da ação, durante o transcorrer desta, manifesta a sua vontade de não prosseguir no feito;

a) decadência, - perdão - renúncia - perempção; b) decadência - perempção - perdão - renúncia; c) decadência - perempção - renúncia - perdão; d) perempção - decadência - renúncia - perdão.

26) A retratação não é cabível, nos crimes de:

a) calúnia. b) injúria. c) difamação. d) calúnia e injúria.

27) Quanto as causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar que: a) a reabilitação é causa extintiva; b) a morte da vítima pode ser causa extintiva da punibilidade; c) o casamento da vítima com terceiro, no crime de estupro com violência real extingue a punibilidade; d) a retratação do agente no crime de favorecimento pessoal extingue a punibilidade; e) todas as afirmativas acima estão incorretas.

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28) Extingue-se a punibilidade do agente, EXCETO:

a) pela morte do agente; b) pela reabilitação; c) nos crimes de ação privada, pelo perdão aceito; d) pela prescrição;

29) A chamada abolitio criminis faz cessar, em virtude dela,

a) a execução da sentença condenatória mas não os seus demais efeitos penais. b) a execução da pena em relação ao autor do crime mas este benefício não se estende aos eventuais co-autores ou partícipes. c) os efeitos penais da sentença condenatória mas não a sua execução. d) a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

30) Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um dos crimes:

a) Impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão; b) Impede, quanto aos outros, o reconhecimento da conexão; c) Não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão; d) Não impede, quanto aos outros, a diminuição da pena resultante da conexão; e) Nenhum item está correto.

31) Em relação às causas de extinção da punibilidade, pode se afirmar que:

a) O indulto é ato do Poder Legislativo dirigido aos crimes comum; b) A perempção é a perda do direito de ação, antes de iniciada esta, pela inércia do querelante; c) A decadência é a perda do direito de ação, antes de iniciada esta, pela inércia do ofendido nos

prazos previsto na lei; d) A graça faz desaparecer o crime de tal modo que os favorecidos por ela adquirem a condição de

primário; e) O casamento da vítima com seu agressor continua sendo considerada causa de extinção de

punibilidade; Gabarito: 1) C, 2) B, 3) B, 4) B, 5) B, 6) B, 7) a-C, b-E, c-E, d-C; 8) C, 9) A, 10) E, 11) B, 12) A, 13) C, 14) D, 15) D, 16) A, 17) E, 18) E, 19) B, 20) A, 21) C, 22) B, 23) D, 24) D, 25) C, 26) B, 27) B, 28) B, 29) D, 30) C, 31) C. UNIDADE XIV – PRESCRIÇÃO

Conceito: é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício (Damásio).

Natureza Jurídica: a prescrição é um instituto de Direito Penal, elencada pelo CP como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também a extinção do processo, esta é mera conseqüência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.

Fundamentos: • Inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da

infração penal; • Combate à ineficiência: o Estado deve ser compelido a agir dentro de

prazos determinados.

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Diferença entre prescrição e decadência: • Prescrição atinge o direito de punir do Estado (direito material),

impossibilitando o ajuizamento da ação penal, enquanto a decadência atinge o direito de ação e, após, como conseqüência, atinge o direito de punir do Estado;

• Os prazos prescricionais são mais dilatados (2 a 20 anos), enquanto que a decadência, em regra, é de 6 meses e tende a ocorrer primeiro do que a prescrição, entretanto, é possível que a prescrição venha a ocorrer primeiro ex.: um crime de injúria (art. 140 do CP, pena máxima de 6 meses de detenção, prescrição em 2 anos) praticado contra um adolescente de 16 anos, do qual somente os pais poderiam promover a queixa-crime ou o adolescente após completar 18 anos, ocasião em que já estaria prescrito o delito.

• A prescrição pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado, enquanto a decadência só pode ocorrer antes do trânsito em julgado (na verdade, somente antes do ajuizamento da ação privada ou condicionada a representação);

• A prescrição, ressalvada às exceções constitucionais, ocorre em todos os crimes independentemente do tipo de ação penal, enquanto a decadência só ocorre nos crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação;

Crimes imprescritíveis: os crimes de racismo (Lei 7.716/89 e CF art. 5º inc.

XLII da CF) e as ações de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado de Democrático, definidas como crimes (Lei 7.170/83 - Lei de Segurança Nacional e CF, art. 5º, inc. XLIV).

Os crimes de guerra, julgados perante o Tribunal Penal Internacional (justiça subsidiária), também são imprescritíveis, visto que o Estatuto de Roma, no seu art. 29 (ratificado pelo Brasil através do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002), prevê que os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional não prescrevem (crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão)

Obs.: o STF, recentemente julgou Hábeas Corpus nº 82.424/RS, referente a crime de racismo e anti-semitismo, entendendo que escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica, constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade.

Atenção: o crime de tortura, o terrorismos e o trafico de drogas, bem como os crimes hediondos não são imprescritíveis. Cálculo do prazo prescricional (art. 109) PENA MÁXIMA PRAZO PRESCRICIONAL Inferior a 1 ano 02 anos (+ 1/3 se reincidente P.Exec.) De 01 a 02 anos 04 anos Acima de 02 a 04 anos 08 anos

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Acima de 04 a 08 anos 12 anos Acima de 08 a 12 anos 16 anos Acima de 12 anos 20 anos Pena de Morte no CPM 30 anos

Contravenção penal, qualquer que seja a pena, sempre prescreverá em

dois anos. Entendimento jurisprudencial, tendo em vista que a LCP não prevê o instituto da prescrição, aplicando-se a regra geral do art. 12 do CP.

O prazo prescricional conta-se pela metade, se o réu for menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 anos por ocasião da sentença (art. 115, CP).

O reconhecimento de agravantes e atenuantes genéricas descritas nos arts. 61, 62 e 65 do CP não são considerados para fins de prescrição, portanto não alteram os prazos prescricionais.

As causas de aumento e de diminuição de pena devem ser consideradas na análise de prazo prescricional, pois alteram a pena em patamares fixos (1/6, 1/3, 2/3 etc.), podem fazer com que a pena máxima sofra alteração. No caso das causas de aumento, utiliza-se a causa que mais aumente e no caso da diminuição de pena, utiliza-se a causa que menos diminua, ou seja, leva-se em consideração a pior hipótese de pena possível a ser aplicada. Espécies:

Se a prescrição ocorrer antes do transito em julgado, denomina-se prescrição da pretensão punitiva (art. 109 e no art. 110, §§ 1º e 2º - prescrição intercorrente e retroativa), além da virtual (construção jurisprudencial), se após o transito em julgado, será prescrição da pretensão executória (art. 110 caput).

Prescrição da pretensão punitiva: o reconhecimento dessa forma de prescrição impede o inicio (rejeição da denúncia ou queixa) ou interrompe a ação penal que está em andamento. Somente ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, de tal forma que o art. 61 do CPP, estabelece que esta - a prescrição - pode ser decretada em qualquer momento, antes ou durante a ação penal, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes. Assim o juiz não julga o mérito da ação, apenas decreta a extinção da punibilidade pela prescrição.

É possível que a prescrição da pretensão punitiva ocorra após a condenação com transito em julgado para a acusação (prescrição retroativa ou intercorrente), mas, nessa hipótese, a causa da prescrição ocorreu antes da condenação, sendo apenas reconhecida posteriormente.

Efeitos: a) impede o início (arquivamento de inquérito policial) ou interrompe a persecução penal em juízo; b) afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais, da condenação; c) a condenação não pode constar da folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal (RTJ, 101/745). Inicio do prazo da prescrição punitiva (art. 111 do CP)

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

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I - do dia em que o crime se consumou: o código adotou a teoria do resultado, embora o art. 4º considere que o crime é praticado no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o resultado (teoria da atividade). II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; crime permanente é aquele cujo momento se prolonga no tempo (ex.: seqüestro) IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (do delegado de polícia, juiz ou promotor).

Atenção: No crime continuado a prescrição incide isoladamente sobre cada

um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva (art. 119 do CP), como se não houvesse concurso de crimes. Igualmente ocorre com os casos de concurso formal ou material.

STF: SÚMULA Nº 497 - Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação72

Subespécies de prescrição da pretensão punitiva (PPP):

.

Obs.: conta-se o prazo prescricional pela regra do art. 10 do CP, ou seja, computa-se o dia do começo, contando os meses e anos pelo calendário comum (não leva em consideração se o ano é bissexto ou se é de 365 dias, se a contagem de um ano iniciou-se no dia 05.05.2003, o último dia será em 04.05.2004).

a) Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita: Começa a correr da consumação do crime até o recebimento da denúncia ou da queixa, ou a partir deste momento até a sentença. O prazo dessa prescrição regula-se pela pena em abstrato, ou seja, pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (pena abstrata). Leva-se em conta as causas de aumento e diminuição de pena, devendo ser analisada a causa que mais aumente ou a causa que menos diminua, para poder achar a pena máxima possível para delito sub examinem.

| PPPPD | PPPPD | |---------------------------------------------|-----------------------------------------------|------------------

72 STF - HC N. 70.593-SP - RELATOR: CELSO DE MELLO - E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - CRIME CONTINUADO - ALEGAÇÃO DE ERRÔNEA DOSIMETRIA DA SANÇÃO PENAL - INOCORRÊNCIA - EXACERBAÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - DECISÃO PLENAMENTE MOTIVADA - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO - IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a possibilidade de o magistrado sentenciante fixar a pena em limite superior ao mínimo legal, desde que indique, concretamente, as razões justificadoras da exacerbação penal. - A ficção jurídica do delito continuado, consagrada pela legislação penal brasileira, vislumbra, nele, uma unidade incindível, de que deriva a impossibilidade legal de dispensar, a cada momento desse fenômeno delituoso, um tratamento penal autônomo. Não podem ser considerados, desse modo, isoladamente, para efeitos prescricionais, os diversos delitos parcelares que compõem a estrutura unitária do crime continuado.HC N. 70.593-SP.

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Data do fato Rec. Denúncia Sentença

b) Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente à sentença condenatória (art. 110, §1º do CP): calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória e aplicável sempre após a condenação da primeira instância (ou primeira condenação nos casos de crimes julgados originariamente nos Tribunais). É regulada pela pena concretamente fixada na sentença quando esta transitar em julgado para a acusação ou quando seu recurso for improvido, ou se provido não ensejar o aumento de pena. Leva-se em conta o período entre a data da sentença e a decisão de 2ª instância (acórdão).

Como se reconhece:

b1) se a condenação tiver transitado em julgado para a acusação, o tribunal, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, declara extinta a punibilidade pela prescrição; b2) se a acusação tiver recorrido, o tribunal julga em primeiro lugar o recurso da acusação. Se negar provimento, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, analisa a prescrição.

| p. superveniente | |----------------------------------|----------------------------|---------------------------------------|-------- Data do fato Rec. Denúncia Sentença TJ analisa presc. condenatória antes de entrar no mérito.73

c) Prescrição da pretensão punitiva retroativa (art. 110, § 2º): calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentença condenatória, desde que haja transito em julgado para a acusação ou improvido o seu recurso. É contada da publicação dessa sentença para trás, ou seja, em marcos anteriores que interrompem a prescrição. Dessa forma, o Tribunal ao constatar que não ocorreu

Obs.: o juiz julgador de primeira instância, não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgota sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem o direito de punir e, em seguida, declara extinto esse direito. Entretanto, há uma hipótese possível: a condenação já transitou em julgado para a acusação, de maneira que é impossível a pena ser aumentada. O juiz ao decidir sobre o processamento do recurso da defesa, verifica que, pela pena fixada, já se operou a prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia, seguindo o estabelecido pelo art. 61, caput do CPP, por economia processual, nada impede este juiz julgar extinta a punibilidade, pois se assim o fizer, não estará decidindo no processo com transito em julgado, mas em decisão ulterior.

73 Antes de adentrar no mérito, o relator analisa se não ocorreu a prescrição entre a data da sentença e o momento em que analisa o recurso, se positivo, ocorreu a prescrição superveniente.

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a prescrição pela pena concreta entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão (prescrição intercorrente), passará imediatamente a conferir entre os outros marcos da interrupção da prescrição, quais são eles:

| p. retroativa | p. retroativa | |---------------------------------------------|-----------------------------------------------|----------- Data do fato Rec. Denúncia Sentença (pena em concreto74

d) Prescrição da pretensão punitiva antecipada, projetada, perspectiva ou virtual: reconhecida antecipadamente, com base na provável pena fixada em uma futura condenação. Trata-se do reconhecimento da prescrição, ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena mínima, que será fixada pelo juiz. Fundamenta-se no princípio da economia processual (uma vez que de nada adiantaria movimentar inutilmente a máquina jurisdicional com processos que já nascem fadados ao fracasso).

)

c.1) a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa; c.2) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a pronúncia (Tribunal do Júri); c.3) entre a pronúncia e sua confirmação por acórdão (Tribunal do Júri); c.4) entre a pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a sentença condenatória (Tribunal do Júri); c.5) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória ( nos casos de crimes não dolosos contra a vida).

Além do Tribunal, poderá o juiz da execução analisar a prescrição da

pretensão executória de forma retroativa, pois com base na pena concreta aplicada, com transito em julgado, analisa entre os marcos anteriores, acima mencionados, se verificar que ocorreu a prescrição, julgará a extinção da pretensão executória.

O STF, já decidiu pela prescrição virtual da seguinte forma: “confirmado o

arquivamento do inquérito policial pelo procurador-geral de Justiça, com base na prescrição virtual, não cabe ao Poder Judiciário questionar essa decisão do MP, sendo impossível o reexame do mérito”.

Em recente decisão o STF, através da sua 2ª Turma, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se alegava a ocorrência da prescrição antecipada e a supressão de instância decorrente de decisão do TRF da 1ª Região que, ao dar provimento a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal, recebera denúncia apresentada contra o paciente, reformando, assim, decisão de juiz federal que, em razão do reconhecimento da prescrição antecipada, declarara extinta a punibilidade do réu. Entendeu-se precoce reconhecer-se a prescrição da pretensão punitiva com suporte na presunção de futura e incerta pena, uma vez que no curso da instrução criminal poderiam ser provadas circunstâncias judiciais

74 Pega-se a pena aplicada (em concreto) e verifica o prazo prescriconal correspondente no art. 109 e em seguida analisa os marcos anteriores à sentença.

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desfavoráveis ao paciente (RHC 86950/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.2.2006 – Informativo 415 STF).

STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 11.381- SP (2001/0056652-9) (DJU 15.10.01, SEÇÃO 1, P. 272, J. 06.09.01) PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FALTA DE JUSTA CAUSA. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. I - O trancamento de ação por falta de justa causa somente é viável desde que se comprove, inequivocamente, hipóteses, v.g., como a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. Inocorrência, in casu, pois acompanhada a denúncia de elementos probatórios que, em tese, amparam a acusação. II - Carece totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição antecipada que tem como referencial condenação hipotética. Recurso desprovido (RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER). TRF 1ª REGIÃO - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2003.38.00.024599-9/MG (DJU 24.03.2006, SEÇÃO 2, P. 31, J. 19.12.05 – Relator: O EXMO. SR. JUIZ TOURINHO NETO). PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 168-A, DO CÓDIGO PENAL. ESTADO DE NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA, OU PROJETADA, OU PRECALCULADA, OU EM PERSPECTIVA. 1. A prescrição antecipada evita um processo inútil, um trabalho para nada, chegar-se a um provimento jurisdicional de que nada vale, que de nada servirá. Desse modo, há de reconhecer-se ausência do interesse de agir. 2. Não há lacunas no Direito, a menos que se tenha o Direito como lei, ou seja, o Direito puramente objetivo. Desse modo, não há falta de amparo legal para aplicação da prescrição antecipada. 3. A doutrina da plenitude lógica do direito não pode subsistir em face da velocidade com que a ciência do direito se movimenta, de sua força criadora, acompanhando o progresso e as mudanças das relações sociais. Seguir a lei “à risca, quando destoantes das regras contidas nas próprias relações sociais, seria mutilar a realidade e ofender a dignidade mesma do espírito humano, porfiosamente empenhado nas penetrações sutis e nos arrojos de adaptação consciente” (Pontes de Miranda). 4. Recurso não provido. Exemplo de prescrição virtual.: Crime de furto simples tentado (Art. 155, c/c

art. 14, II). A pena máxima é de 4 anos. Prescrição pela pena máxima em abstrato é de 8 anos. O inquérito levou 5 anos para ser concluído. Como o crime foi tentado deverá ser considerada a causa de diminuição 1/3 a 2/3, utiliza-se a primeira, pois é a menor diminuição possível, ou seja, a pena máxima possível para o crime será de 2 anos e 8 meses de reclusão. O prazo prescricional para esta pena máxima possível, ainda é de 8 anos. Ocorre que o réu é primário e portador de bons antecedentes, não existindo nenhuma agravante. Obrigatoriamente a pena base será fixada no mínimo legal, ou seja, 1 ano (= ou > que um ano, prescreve em 4 anos), sendo que para o caso ainda há a possibilidade de a pena ficar abaixo de um ano, em face da existência de causa de diminuição de pena pela tentativa.

A reincidência prevista no art. 110, caput: somente tem influencia na prescrição da pretensão executória (Súmula 220 do STJ). Significa dizer que o juiz da Execução Penal deverá verificar se a sentença condenatória reconheceu a circunstância agravante da reincidência, caso positivo o prazo prescricional, com base no art. 109, será aumentado em 1/3.

Obs.: não se deve esquecer que a reincidência, também, é caso de interrupção da prescrição da pretensão executória do delito anterior (que já deverá ter condenação definitiva), entretanto só poderá ser considerada após a condenação do

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delito que a ensejou, sendo que o marco inicial desta interrupção será a da data do novo crime. Prescrição da pretensão executória:

Conceito: é a perda do direito de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso temporal.

Efeitos: ao contrário da prescrição da pretensão punitiva, essa espécie de prescrição só extingue a pena principal, permanecendo inalterados, todos os demais efeitos secundários, penais e extrapenais, da condenação.

Termo inicial: a) Da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação

(obs.: a execução definitiva da condenação só pode se iniciar após o trânsito em julgado para ambas as partes, mas a prescrição executória já começa a correr a partir do trânsito em julgado para a acusação).

b) Da data que é proferida a decisão que revoga o livramento condicional ou o sursis (réu foragido que teve revogação dos benefícios);

c) Do dia em que a execução da pena é interrompida por qualquer motivo.

Obs.: nos casos do item "b"e "c", o prazo prescricional é regulado pelo tempo restante da pena.

A prescrição da pretensão executória é sempre calculada pela pena concretamente aplicada, comparando-a com os prazos fixados pelo art. 109.

Não esquecer: o prazo da prescrição executória é aumentado de 1/3 se o condenado é reincidente (art.110, parte final) e diminuído em 1/2 para os menores de 21 (tempo do crime) e maiores de 70 (data da sentença), conforme art. 115 do CP.

STF súmula 146: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.

STF - Súmula 497: quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Diferença entre a PPP superveniente e PP Executória: ambas são reguladas pela pena aplicada, sendo que a primeira tem início com a publicação da sentença condenatória e a segunda com o trânsito em julgado para a condenação. A prescrição superveniente só pode ocorrer antes do transito em julgado para a defesa, a executória só após transito em julgado para a defesa, tendo como termo inicial o trânsito em julgado para a acusação.

Obs.:Se a pena foi reduzida pela graça ou indulto, o prazo prescricional será

contado, não pela pena originária e sim pela pena remanescente.

Causas suspensivas da prescrição: são aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que este recomece a correr apenas pelo tempo que restar,

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sendo computado o período decorrido, ao contrário do que sucede com as causas interruptivas.

O art. 116 do CP, dispõe que antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (ver art. 92 e 93 do CPP). Ex.: no crime de furto, onde o réu tenta, na esfera cível, provar que é proprietário do bem subtraído. II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (salvo se o fato for atípico no Brasil) Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Nos arts. 366 e 368 do CPP existem mais duas hipóteses de suspensão

do prazo prescricional:

A primeira hipótese é no caso do acusado citado por edital, não comparecer para ser interrogado nem constituir advogado, fica suspenso o processo e o prazo prescricional, estendendo-se a suspensão até que intervenha ele ou seu procurador nos autos do processo, sendo que o referido dispositivo não prevê o prazo máximo dessa suspensão, tendo a doutrina passado a se manifestar no sentido de que a suspensão não poderia ser maior do que o prazo prescricional da pena máxima cominada para o crime. Sendo assim, coteja-se o máximo da pena abstratamente cominada ao delito, com os prazos prescricionais do art. 109 do CP, obtém-se o prazo máximo da suspensão, voltando a prescrição a correr, enquanto o processo continua suspenso.

Ocorre que não foi este o recente entendimento da 1ª Turma do STF:

Penal. Prescrição. Suspensão (art. 366, CPP). Prazo. “Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do Código de Processo Penal. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade. Não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do Código de Processo Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, 'do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão'. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição” (STF - 1ª T. - RE 460.971 - rel. Sepúlveda Pertence - j. 13.02.2007 - DJU 30.03.2007).

a. Na segunda hipótese é para os casos em que o réu encontra-se em

outro país e é citado por carta rogatória, cessando essa suspensão quando a carta rogatória for cumprida.

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A lei 9.099/95, art. 89, § 6º, prevê a suspensão da prescrição, se houver a

suspensão condicional do processo. Suspensão da prescrição pela suspensão do processo crime contra

parlamentar: A CF, art. 53, §§ 3º e 5º, dispõe sobre a suspensão da prescrição, quando houver a suspensão do processo crime contra o parlamentar enquanto durar o mandato.

Faz-se necessário dizer que a partir da Emenda Constitucional n. 35 (20.12.2001), não há mais necessidade de licença prévia da Casa respectiva para a instauração de processo contra deputado ou senador. O Supremo Tribunal Federal pode receber a denúncia, sem solicitar qualquer autorização ao Poder Legislativo. Há, no entanto, um controle posterior, uma vez que, recebida a peça acusatória, o Poder Judiciário deverá cientificar a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, conforme o caso, os quais, por maioria absoluta de seus membros (metade mais um), em votação aberta, que deverá realizar-se dentro de prazo máximo de 45 dias, poderão determinar a suspensão do processo. A suspensão do processo suspenderá a prescrição, enquanto durar o mandato (artigo 53, §§ 3.º a 5.º, da Constituição Federal)

Obs.: Não se suspende a prescrição da pretensão punitiva, enquanto se processa o incidente de insanidade mental do acusado.

Causas interruptivas (art. 117): obsta o curso da prescrição, fazendo com que reinicie do zero, desprezando-se o tempo até então decorrido:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa (por juiz competente): Na hipótese de co-autor ou partícipe não identificado, a interrupção se estende a todos. O recebimento do aditamento da queixa ou da denúncia não interrompe o prazo, a não ser que seja incluído um novo crime; II - pela pronúncia: nos crimes dolosos contra a vida e nos crimes conexos. Súmula 191 do STJ - A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri venha a desclassificar o crime. III - pela decisão confirmatória da pronúncia: pelo tribunal, ou seja, acórdão. IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis, redação dada pela Lei nº 11.596/0775

STF - HC 92340/SC - A Lei 11.596/2007, ao alterar a redação do inciso IV do art. 117 do CP (“Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: ... IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;”), apenas confirmara pacífico posicionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o acórdão condenatório reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição

. Neste caso o prazo a ser contado será da data do recebimento da denúncia à publicação da sentença condenatória em primeira instância, bem como a publicação do acórdão condenatório pelo Tribunal, sendo que o STF vem entendendo que o acordão confirmatório de condenação, também interrompe a prescrição (mas isso não é ponto pacífico):

75 Antes era previsto no inc. IV que a prescrição interropia com a sentença condenatória recorrivel, sendo que na redação anterior, o entendimento que se tinha era que o acordão que confirma a condenação não interromperia a prazo perscricional, ou seja, a contagem do prazo deve retroagir à data da sentença de primeira instância.

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penal. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a declaração de extinção da punibilidade do paciente que, inicialmente condenado por abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 4º, a), tivera sua sentença reformada, pelo tribunal de justiça local, para a prática do crime de extorsão, sendo este acórdão anulado pelo STJ no tocante à causa especial de aumento de pena. Inicialmente, aduziu-se ser juridicamente relevante a existência de dois lapsos temporais, a saber: a) entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória e b) entre esta última e o acórdão que reformara em definitivo a condenação, já que o acórdão que modifica substancialmente decisão monocrática representa novo julgamento e assume, assim, caráter de marco interruptivo da prescrição. Tendo em conta a pena máxima cominada em abstrato para o delito de extorsão simples ou a sanção concretamente aplicada, constatou-se que, no caso, a prescrição não se materializara. O Min. Marco Aurélio ressaltou em seu voto que a mencionada Lei 11.596/2007 inserira mais um fator de interrupção, pouco importando a existência de sentença condenatória anterior, sendo bastante que o acórdão, ao confirmar essa sentença, também, por isso mesmo, mostre-se condenatório (HC 92340/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.3.2008)

A sentença que concede o perdão judicial não interrompe a

prescrição, pois segundo a Súmula 18 do STJ, é sentença declaratória de extinção da punibilidade.

A sentença que reconhece a semi-imputabilidade é condenatória, portanto interrompe a prescrição. V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena: haverá a interrupção, mas será levado em conta somente o restante da pena, ou seja, a pena cumprida será considerada extinta. VI - pela reincidência: A prescrição interrompida será do delito anterior e deverá ser considerada a data do novo crime e não a data da sentença que reconheceu a reincidência.

Comunicabilidade das causas de interrupção (art. 117, §1º, CP):

• Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (art. 117), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. Assim, a pronúncia de um réu estende o efeito da interrupção ao co-réu no processo ainda que acusado de crime que, em regra, não seria julgado pelo Júri.

• § 2º art. 117, CP - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr novamente do dia da interrupção.

Recurso da acusação

O recurso da acusação (MP, querelante e o assistente da acusação) da decisão condenatória, visando o aumento de pena, provisoriamente afasta o reconhecimento da prescrição superveniente, pois se provido o recurso e elevada a pena, não se operará a extinção da punibilidade pela prescrição da pena aplicada. Se, entretanto o recurso da acusação não objetivar o aumento da pena, pode-se desde

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logo, reconhecer a prescrição intercorrente ex.: recurso para exasperar a pena de multa, recurso contra o sursis, contra a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, contra o regime prisional. Condenação em segunda instância

Quando o réu é absolvido em primeira instância e a acusação recorre com

sucesso, conseguindo a condenação do réu na segunda instância, também poderá ocorrer a prescrição retroativa, que será contada da data do fato ao recebimento da denúncia ou desta até a data do julgamento do recurso. Prescrição e perdão judicial

Se o juiz concede o perdão judicial (não aplicação da pena), como fica o prazo da prescrição da pretensão punitiva intercorrente? Qual a finalidade de se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva intercorrente? O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva intercorrente é mais benéfico do que o perdão judicial, pois este, apesar de não gerar reincidência, gera efeitos penais secundários, tais como pagamento de custas, inscrição do réu no rol dos culpados, enquanto a prescrição da pretensão punitiva não gera nenhum efeito.

Já que o perdão judicial não impõe pena, como analisar a prescrição da pretensão punitiva? Surgiram três orientações:

1. Aplica-se o prazo prescricional mínimo previsto em lei, ou seja, dois anos, pois se quando a pena é menor de um ano a prescrição se dá em dois anos, não se justificaria aplicar um prazo maior para o caso do perdão judicial que não há aplicação de pena (esta é a melhor posição).

2. Regula-se pelo mínimo da pena que poderia ser aplicada, em abstrato, ao ilícito praticado.

3. Regula-se pelo máximo da pena em abstrato prevista para o crime sub examinem.

Prescrição e detração penal

Segundo o entendimento dos Tribunais, não se pode computar a detração para fins prescricionais, pois a detração somente é cabível no abatimento da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança, senão vejamos:

STF – Penal. Para a prescrição, a prisão provisória não deve ser computada - "Prisão preventiva - Condenação - Detração penal (CP, art. 42) - Evasão - Prescrição regulada pela pena residual (CP, art. 113) - Impossibilidade de se computar, para efeitos prescricionais, o tempo de prisão provisória - Pedido indeferido. O tempo em que o réu esteve sujeito à prisão cautelar somente deve ser computado para os fins e efeitos do cumprimento da sanção penal. A prisão provisória é apenas computável na execução da pena privativa de liberdade. A norma inscrita no art. 113 do Cód. Penal não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve

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provisoriamente preso. Precedentes do STF." (HC nº 69.865-4, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 2.2.93, v.u., DJU 26.11.93, p. 25.532)

Prescrição e legislação especial:

Se as leis extravagantes estabelecendo crimes não dispuserem sobre prescrição de modo diverso, aplicar-se-á as regras do CP, em virtude do teor do art. 12, que dispõe: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. Assim, a Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/41), a lei de Abuso de Autoridade (nº 4.898/65), a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), aos crimes eleitorais ( Lei nº 4.737/65), entre outras, seguirão a regra do CP. Crimes falimentares

A Lei n° 11.101/2005 alterou a prescrição penal do crime falimentar, que no Decreto-Lei n° 7.661/45 era bienal. Agora estabeleceu as mesmas regras do Código Penal, senão vejamos:

Art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Súmula n. 592 do STF, “Nos crimes falimentares aplicam-se as causas

interruptivas da prescrição, previstas no Código Penal”.

Crimes militares: o CPM trata da prescrição nos mesmos moldes da prescrição prevista no CP, a diferença é só para os casos de imposição da pena de morte, cuja prescrição será em 30 anos (art. 125, I).

Crimes de imprensa: Lei 5.250/67, art. 41, dispõe que a prescrição punitiva ocorre em dois anos após a data da publicação ou transmissão da notícia incriminadora, ou seja, qualquer que seja a pena a prescrição da pretensão punitiva será de dois anos, já a prescrição da pretensão executória será o dobro do prazo em que for fixada a pena transitada em julgado. Não há na lei de imprensa, regra especial quanto às causas de interrupção da prescrição, aplicando-se as regras do CP (LEI DE IMPRENSA considerada inconstitucional pelo STF) Prescrição e pena de multa:

O art. 114 do CP prevê em seus dois incisos, cinco hipóteses de prescrição da pena de multa:

a) Multa como única pena cominada em abstrato (hipótese que somente é possível para contravenção penal): prescrição em 2 anos;

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b) Multa como única penalidade imposta na sentença (antes do transito em julgado): prescrição em 2 anos. Refere-se a prescrição intercorrente ou retroativa, pois se já transitou em julgado, será considerada dívida de valor, aplicando-se as normas relativas à dívida da Fazenda Pública, inclusive no que tange à prescrição. Assim inexiste prescrição da pretensão executória penal da multa, mas apenas prescrição de caráter tributário (Damásio), em face da Lei 9.268/96, ou seja, na área tributária, o prazo prescricional é de 5 anos, sendo que as causas suspensivas e interruptivas da prescrição passam a ser os da legislação tributária, não incidindo mais nenhum dispositivo do Código Penal. Há autores que entende que continua valendo o prazo de 2 anos do CP (que seria mais benéfico).

c) Multa cominada em abstrato alternativamente com pena privativa de liberdade: prazo igual ao cominado para a prescrição da pena privativa de liberdade: ex. crime de rixa (art. 137), cuja pena é de detenção de 15 dias a 2 meses, ou multa (prescrição neste caso seria de dois anos).

d) Multa cominada em abstrato cumulativamente com pena privativa de liberdade: prazo igual ao da pena privativa de liberdade, conforme regra do art. 118 do CP. Ex.: furto simples (art. 155), cuja pena é de reclusão de 1 a 4 anos, e multa;

e) Multa aplicada na sentença juntamente com pena privativa de liberdade: prazo igual ao da pena detentiva (art. 118). Essa regra apenas se aplica à prescrição retroativa ou intercorrente, posto que, havendo trânsito em julgado, aplicar-se-ão, em relação à multa, as regras tributárias.

Prescrição e medida de segurança

A medida de segurança esta sujeito às regras da prescrição, ou seja, em que pese não haver limite máximo para aplicação da medida de segurança e não haver previsão legal com relação a sua extinção pela prescrição, tem se entendido que no caso dos inimputáveis, a prescrição seria pelo prazo máximo da pena abstratamente cominada ao delito cometido76

76 Neste sentido Flavio Augusto Monteiro de Barros, obra citada p. 630.

, enquanto que para aqueles que tiveram pena substituída por medida de segurança, o prazo prescricional reger-se-á pelo período da pena aplicada em concreto.

O STJ já decidiu no seguinte sentido:

Penal. Medida de Segurança. Prescrição. “‘A medida de segurança é espécie do gênero sanção penal e se sujeita, por isso mesmo, à regra contida no artigo 109 do Código Penal’; portanto, passível de ser extinta pela prescrição. Por não haver uma condenação ao se aplicar a medida de segurança ao inimputável, a prescrição é contada pelo máximo da pena cominada em abstrato pelo preceito secundário do tipo, no caso 1 (um) ano. A sentença que aplica medida de segurança, por ser absolutória, não tem o condão de interromper o curso do prazo prescricional, nos termos do inc. IV do art. 117 do Código Penal. Na hipótese, transcorridos mais de 4 (quatro) anos, de acordo com o art. 109, V, do CP, entre o recebimento da denúncia em 19/9/02 e a presente data, está prescrita a pretensão executória estatal” (STJ - 5ª T. - HC 48993/RS - rel. Arnaldo Esteves Lima - j. 04.10.2007 - DJU 05.11.2007). Penal. Prescrição. Medida de segurança. Correspondência do lapso prescricional com a pena que seria aplicada se não ocorresse a inimputabilidade. Necessidade.

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Veja outra decisão com posicionamento diferente:

EMENTA - PRESCRIÇÃO. MEDIDA DE SEGURANÇA. CORRESPONDÊNCIA DO LAPSO PRESCRICIONAL COM A PENA QUE SERIA APLICADA SE NÃO OCORRESSE A INIMPUTABILIDADE. NECESSIDADE: - O lapso prescricional a considerar, quando imposta medida de segurança, deve guardar correspondência não com a duração mínima dela, mas com a pena que seria aplicada se não ocorresse a inimputabilidade. (TACrim 7º Grupo – Revisão Criminal 363150/3 RELATOR : Rene Ricupero: UNÂNIME ROLO/FLASH: 1365/197 17.10.2000

Em ambos os casos, deve-se levar em conta o previsto no art. 115 do Código

Penal que dispõe: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”. Prescrição e medida socioeducativa (Lei n° 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente)

O Estatuto da Criança e do Adolescente não disciplinou a prescrição para as hipóteses de aplicação de medida socioeducativa. Talvez a omissão tenha sido proposital, visto que o entendimento é de que a medida socioeducativa não é de natureza penal (sanção).

Para alguns doutrinadores, admitir a incidência de prazos prescricionais à medida socioeducativa, seria forma de se possibilitar uma intromissão do direito penal na seara da infância e juventude, algo completamente refutado pela atual ideologia da proteção integral. De outro lado, o Estado estaria assumindo uma falha ao abrir mão do seu dever de proporcionar ao adolescente infrator uma resposta sociopedagógica.77

Por outro lado, como bem leciona o professor Denival da Silva, “o fim pedagógico é a premissa na medida socioeducativa, conquanto não se pode olvidar que possui, também, fins sancionatórios e daí retributivo”.

78

a) a medida socioeducativa de maior duração é de três anos, prazo este

Ora se possui fim sancionatório e retributivo deve se sujeitar às regras da

prescrição penal previstas no Código Penal, pois as hipóteses de imprescritibilidade no ordenamento jurídico pátrio encontra-se na Constituição Federal, ocasião em que o legislador constituinte vedou a prescrição apenas para os crimes de racismo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5°, incs. XLII e XLIV).

Daí que para se aplicar a prescrição do Código Penal à medida socioeducativa, deve-se levar em consideração alguns pontos importantes, quais sejam:

77 DIGIÁCOMO, Murilo José. Apud SARAIVA, João Batista Costa. Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional: Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas.2a. edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 38 78 Silva, Denival Francisco da. PRESCRIÇÃO: DIREITO E GARANTIA FUNDAMENTAL (ART. 5O., XLII, CF) E PORQUANTO, INSTITUTO QUE ALCANÇA TODA FORMA DE SANÇÃO IMPOSTA À PESSOA HUMANA, INCLUSIVE, E EM ESPECIAL, AS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS, disponível em: http://www.abmp.org.br/sitestemplates/_engine.php3?aut=1&user=denival&cod_usu=1468. Acesso em: 31 jan.2006.

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que pela regra do art. 109 do CP, prescreve em 8 anos; b) a medida socioeducativa somente tem aplicação aos maiores de 12 e

menores de 18 anos, daí a necessidade de se aplicar as regras do art. 115, caput, 1ª parte do Código Penal, que reduz o prazo prescricional pela metade ao menor de 21 anos na data do fato, ou seja, a prescrição máxima da medida socioeducativa, nos termos do item anterior seria de 4 anos;

c) Aplicada a medida socioeducativa, e em se tratando de uma daquelas previstas no art. 112 do ECA, nos incisos I (advertência), II (reparação do dano) e III (prestação de serviços à comunidade), vez que nenhuma extrapolará 6 meses, o prazo prescricional será de 1 ano (art. 109, VI, c/c 115, 1ª. parte, CP);

d) Aplicada as demais medidas sócio-educativas – art. 112, IV (liberdade assistida), V (inserção em regime de semiliberdade), VI (internação em estabelecimento educacional) –, concretizadas na sentença, o prazo prescricional não poderá seguir mais a regra do máximo da pena em abstrato (art. 109, CP), visto que a estas medidas a lei não prevê prazo determinado, devendo sua manutenção ser avaliada a cada 06 meses (art. 121, § 2° do ECA). Assim, faz-se necessário uma interpretação in bona partem utilizando-se o prazo prescricional da pena mínima em abstrato prevista para o tipo penal incriminador (art. 110, § 1º. , c/c 115, 1ª. parte, CP), que não poderá passar de quatro anos que é o máximo possível, conforme exposto no item “a”. 79

O STJ, por meio do verbete nº 338 de sua Súmula dispôs que: A prescrição

penal é aplicável nas medidas sócio- educativas.

Outras causas de extinção de punibilidade não previstas no art. 107 do CP.

As hipóteses de extinção da punibilidade previstas no art. 107 do CP, não são taxativas, pois existem várias outras causas extintivas da punibilidade, descritas na Parte Especial e em outras leis, ex.:

• Morte da vítima no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, art. 236 do CP (uma vez que a ação é personalíssima);

• Ressarcimento do dano no crime de peculato culposo (art. 312, § 3º); • O pagamento do cheque sem fundos até o momento do recebimento da

denúncia implica a extinção de punibilidade (art. 171, § 2.º, inc. VI - estelionato).

• Homologação da composição quanto aos danos civis nos crimes de menor potencial ofensivo de ação privada ou pública condicionada à representação (art. 74, parágrafo único da Lei 9.099/95);

79 No mesmo sentido: Silva, Denival Francisco da. Artigo mencionado.

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• Término do período de prova da suspensão condicional do processo sem que o agente tenha dado causa à revogação do benefício (art. 89, §5º, da Lei 9.099/95).

• O pagamento do tributo extingue a punibilidade dos crimes contra a Ordem Tributária.

EXERCÍCIOS 1) JUIZ DO DF 2004 TJDFT (Penal, questão 2). A prescrição da pretensão executória relativa a uma pena definitiva de 4 (quatro) meses de detenção, imposta por infração ao artigo 22 da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250, de 09/02/1967), injúria, ocorrerá em:

a) 2 (dois) anos; b) 8 (oito) meses; c) 1 (um) ano; d) 4 (quatro) meses.

2) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 75). Nemésio, após processo regular, é condenado a uma pena total de 1 (um) ano e 1 (um) mês de detenção, sendo 10 (dez) meses pelo crime de desacato (artigo 331 do Código Penal) e 3 (três) meses pelo crime de desobediência (artigo 330 do Código Penal), em concurso material. Os crimes se consumaram em 05/05/2003, data em que Nemésio contava com 20 (vinte) anos de idade. A sentença condenatória é publicada em 10/05/2005. Transita em julgado para o Ministério Público em 25/05/2005. Considerando que a denúncia foi recebida em 05/03/2004:

a) não ocorreu a prescrição pelas penas concretizadas na sentença, porque o prazo, no caso, é de 4 (quatro) anos, não decorridos da data da consumação dos crimes até a do recebimento da denúncia ou desta data até a da sentença condenatória; b) ocorreu a prescrição pelas penas concretizadas na sentença, porque o prazo, no caso, é de 1 (um) ano, decorrido da data do recebimento da denúncia até a da sentença condenatória; c) não ocorreu a prescrição pelas penas concretizadas na sentença, porque o prazo, no caso, é de 2 (dois) anos, não decorridos da data da consumação dos crimes até a do recebimento da denúncia ou desta data até a da sentença condenatória; d) ocorreu a prescrição pelas penas concretizadas na sentença, porque o prazo, no caso, é de 2 (dois) anos, decorrido da data da consumação dos crimes até a da sentença condenatória.

3) DELEGADO CIVIL DF 2005 NCE/UFRJ (questão 7). Depois de pronunciado por homicídio consumado e tentativa de homicídio conexos, Tício é condenado a dois anos de detenção (art. 121, par. 3o, do Código Penal), porque foi reconhecido excesso na Legítima Defesa, e a um ano de detenção, já que foi desclassificada a tentativa para o crime de lesões corporais (art. 129 do Código Penal). O co-réu Mévio apela da decisão alegando a extinção da punibilidade do crime de lesões corporais, já que, ao contrário do que se verificou com Tício, somente foi pronunciado em grau de recurso imediatamente após o decurso de quatro anos do recebimento da denúncia. Assim, é correto afirmar que:

a) ocorreu a prescrição do crime de lesões corporais para ambos os agentes, porque o benefício merece interpretação extensiva; b) não ocorreu a prescrição, porque a interrupção da prescrição ocorrida com a pronúncia de Tício produz efeito relativamente ao outro participante do crime; c) ocorreu a prescrição do crime de lesões corporais apenas para Mévio porque, quando Tício foi pronunciado, interrompeu-se em relação ao mesmo o lapso prescricional; d) não ocorreu a prescrição, porque seu prazo se suspendeu quando houve a pronúncia de um dos agentes; e) ocorreu a prescrição em ambos os crimes e para ambos os agentes porque, havendo co-autoria e conexão de crimes, a prescrição atinge todos os fatos.

4) PROMOTOR DF 2004 XXVI MPDFT (Penal, questão 9). A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, começa a correr:

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a) do dia em que o crime se consumou. b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa. c) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação. d) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a defesa. e) do dia em que cessou a atividade criminosa, nos crimes permanentes.

5) JUIZ DF 2004 TJDFT (Penal, questão 5). Assinale a alternativa correta. O curso da prescrição interrompe-se:

a) pela confissão judicial do acusado; b) pela sentença absolutória; c) pela oferta da denúncia ou da queixa; d) pela reincidência.

6) DELEGADO DE POLÍCIA MG 2007 (questão 37) É correto afirmar sobre a prescrição no direito penal, EXCETO:

a) A publicação da sentença de pronuncia, o tempo em que o agente cumpre pena no estrangeiro e o prazo de suspensão condicional do processo são causas suspensivas ou impeditivas da prescrição. b) A prescrição superveniente ou intercorrente ocorre após o trânsito em julgado para a acusação ou após o improvimento de seu recurso, regulando-se pela pena aplicada. c) É termo inicial da prescrição da pretensão executória a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. d) Nos crimes conexos, que sejam objetos do mesmo processo, a interrupução relativa a qualquer deles estende-se aos demais.

7) OABDF 2006 EXAME III (questão 32). Sobre os crimes imprescritíveis no ordenamento jurídico brasileiro, assinale a alternativa CORRETA:

a) os crimes praticados contra crianças e adolescentes; b) os crimes hediondos, de tortura e de tráfico de entorpecentes; c) crimes de racismo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; d) os crimes de terrorismo e racismo.

8) DELEGADO DE POLICIA PR 2007( Penal, questão 22 ) Sobre a prescrição, considere as seguintes afirmativas: 1. No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo total da pena aplicada na sentença condenatória. 2. Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. 3. A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação. 4. São exemplos de causas interruptivas da prescrição: a decisão confirmatória da pronúncia, o início ou continuação do cumprimento da pena e a reincidência. Assinale a alternativa correta.

a) Somente as afirmativas 2, 3 e 4 são verdadeiras. b) Somente as afirmativas 1 e 2 são verdadeiras. c) Somente as afirmativas 1, 2 e 4 são verdadeiras. d) Somente as afirmativas 2 e 3 são verdadeiras. e) Somente as afirmativas 3 e 4 são verdadeiras.

9) PROMOTOR DF 2003 MPDFT (Penal, questão 4). O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Zé Pequeno pois este, no dia 4/10/1996, tentou matar Buscapé, seu amigo de infância. A vítima não veio a óbito por circunstâncias alheias à vontade do agente, pois foi socorrida por populares e recebeu atendimento médico. Recebida a denúncia em 16/5/1997, e observado o devido processo legal, o réu foi pronunciado como incurso nas penas do art. 121, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (CP). A referida decisão prolatada em 12/8/2001 foi publicada em 14/8/2001. Inconformada, a defesa interpôs recurso em sentido estrito, o qual foi julgado e improvido no dia 24/2/2002, tendo o acórdão sido publicado em 10/3/2002. O tribunal do júri, em sessão plenária realizada no dia 18/10/2002, desclassificou a conduta. O magistrado, com base nas provas existentes nos autos, condenou Zé Pequeno à pena de dois anos de reclusão, em regime aberto, pela prática de lesão corporal gravíssima, e substituiu a referida sanção por duas

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penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2.o, do CP. Em face dessa situação hipotética e considerando que o art. 109, inciso V, do CP, fixa o prazo de quatro anos para a prescrição de uma pena de dois anos, julgue os itens que se seguem.

I Segundo posicionamento sumulado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri venha a desclassificar o crime.

II Na hipótese exposta, ocorreu uma das espécies de prescrição da pretensão punitiva.

III Uma vez proferida sentença condenatória, somente pode ocorrer a prescrição da pretensão executória.

IV Adecisão proferida no recurso emsentido estrito não interrompe a prescrição, pois apenas confirmou a decisão de primeira instância.

A quantidade de itens certos é igual a

a) 1 b) 2 b) 3 d) 4 10) Aponte a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal relacionada com extinção de punibilidade.

(A) Não se estende à receptação a extinção de punibilidade do crime antecedente, que é seu pressuposto. (B) A sentença que concede perdão judicial pode ser considerada para efeito de reincidência. (C) A perempção só pode ser reconhecida em ação penal exclusivamente privada. (D) No delito de falso testemunho, a retratação só produz efeito se ocorrida antes da sentença no processo em que se deu esse ilícito. (E) Reconhecida a prescrição da pretensão executória, subsistem os efeitos secundários da condenação.

11) Considere os seguintes enunciados, relacionados com prescrição: I. O art. 89, § 6.º, da Lei n.º 9.099/95, estabelece causa interruptiva de prescrição ao dispor que "não correrá a prescrição" durante o prazo da suspensão condicional do processo. II. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, não prevalece nenhum efeito da sentença condenatória eventualmente existente. III. Reconhecido crime continuado na sentença condenatória, não se computa o acréscimo da pena decorrente da continuação no cálculo da prescrição retroativa ou intercorrente. Estão corretos (A) todos os três. (B) nenhum dos três. (C) apenas I e II. (D) apenas I e III. (E) apenas II e III.

12) Um empregado de instituição bancária privada apropriou-se de quantias depositadas no caixa do banco em que trabalhou, em todos os dias de expediente, durante os seis meses em que ficou na empresa. No último dia de trabalho, foi preso em flagrante antes de levar a quantia que havia separado do caixa. A prescrição relativa aos fatos começa a correr do dia em que:

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a) o empregado foi preso em flagrante. b) ocorreu a primeira apropriação de valores. c) cada crime ocorreu, respectivamente. d) foi praticado o último ato de tentativa. e) passou-se a desconfiar do empregado.

13) Assinale a alternativa CORRETA:

a) A prescrição extintiva da punibilidade nos crimes previstos na Lei nº 11.101/05 opera-se em dois anos, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. b) Nos crimes militares a prescrição da pretensão punitiva é regulada pelo dobro da pena privativa de liberdade cominada ao delito. c) A prescrição da pena de multa ocorrerá em dois anos, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. d) A prescrição nos crimes definidos na Lei nº 5.250/1967, ocorrerá dois anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a condenação, no triplo do prazo em que for fixada. e) No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

14) A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, começa a correr:

a) do dia em que o crime se consumou. b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa. c) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação. d) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a defesa. e) do dia em que cessou a atividade criminosa, nos crimes permanentes.

15) A interrupção da prescrição ocorre quando

a) o réu confessa o crime em juízo b) é instaurado o inquérito policial c) é oferecida a denúncia d) Prolatada sentença absolutória e) Prolatada sentença condenatória

16) No que se refere à prescrição no direito penal, é correto afirmar que:

a) A prescrição da pretensão executória não gera eventual futura reincidência; b) Levam-se em conta as circunstâncias legais e as causas de aumento de pena na prescrição

da pretensão punitiva em abstrato; c) A sustação do processo criminal em que for o réu Senador interrompe o prazo prescricional; d) Nos delitos instantâneos de efeitos permanentes, o termo inicial da prescrição antes de

transitar em julgado a sentença será o dia em que o crime se consumou; e) O oferecimento da denúncia é causa interruptiva da prescrição.

17) Assinale a alternativa correta:

a) reduz-se de metade o prazo prescricional, se o réu é menor de 18 anos; b) o oferecimento da denúncia constitui causa interruptiva de prescrição; c) a prescrição não corre enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; d) nos crimes permanentes, a prescrição tem, como termo inicial, o dia em que iniciou a permanência.

18) É correto afirmar:

a) as penas mais leves prescrevem primeiro que as mais graves, quando aplicadas conjuntamente; b) a sentença que conceder perdão judicial será considerada para efeitos de reincidência;

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c) no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade não incidirá sobre a pena de cada um isoladamente; d) o curso da prescrição interrompe-se pela decisão confirmatória da pronúncia.

19) O curso da prescrição interrompe-se; a) Pelo recebimento da denúncia ou queixa; b) Pelo oferecimento da denúncia ou queixa; c) Pela instauração do inquérito policial; d) Pela citação válida; e) Nenhuma das anteriores.

20) No dia 29.09.1983, no interior de um bar, Luciano, já penalmente responsável, por contar, comprovadamente, 20 anos de idade, agrediu Flávio, namorado de sua irmã, causando-lhe lesões corporais que o impediram de trabalhar por cinqüenta dias. Luciano é denunciado e a denúncia recebida em 30.06.1987. Vem a ser condenado em 19.01.1989, a pena de 1 ano e dez meses, sem que as partes tenham recorrido. Na hipótese, pode-se dizer que ocorreu a seguinte prescrição da pretensão:

a) executória b) punitiva abstrata c) punitiva retroativa d) punitiva intercorrente

21) Assinale a alternativa correta:

a. ( ) causa suspensiva da prescrição faz com que, uma vez cessada a causa, o lapso prescricional seja contado do início novamente; b. ( ) se o acusado, citado por mandado, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional; c. ( ) o recebimento da denúncia ou queixa é causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva do Estado; d. ( ) os pressupostos da prescrição retroativa são: a inocorrência da prescrição abstrata, a sentença penal condenatória e o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento de seu recurso; e. ( ) se o agente era, ao tempo do fato, maior de setenta anos, o prazo prescricional reduzir-se-á pela metade.

22) Assinale a alternativa que indica, corretamente, a situação em que o curso da prescrição da pretensão punitiva não fica suspenso.

a) enquanto não for resolvida, noutro processo, questão de que depende o reconhecimento da existência do crime. b) enquanto o réu cumpre pena em país estrangeiro. c) enquanto se processa o incidente de insanidade mental do acusado. d) enquanto o réu, citado por edital, não comparece em juízo, nem constitui advogado.

23) São algumas das causas interruptivas da prescrição, exceto: a) a sentença condenatória recorrível; b) a pronúncia; c) o recebimento da denúncia ou queixa; d) a impronúncia.

24) A. foi condenado a 2 anos e 8 meses de reclusão, pela prática de dois crimes de furto, em continuidade delitiva. O juiz, com amparo no artigo 71 do CP, chegou a esse quantum aplicando a pena fixada para o crime mais grave (2 anos), aumentando-a de 1/3, pela continuidade delitiva, e desprezando a pena fixada para o crime menos grave (1 ano). Isto posto, e considerando que A. não se enquadra em quaisquer das hipóteses legais de aumento ou redução dos prazos de prescrição, o prazo prescricional da pretensão executória, in casu, regula-se pela seguinte pena:

a) 2 anos. b) 2 anos e 8 meses.

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c) 4 anos. d) 3 anos e 8 meses. e) 5 anos.

25) Assinale a alternativa CORRETA: A pena restritiva de direitos, se aplicada isoladamente, prescreverá: a) em dois anos. b) em cinco anos. c) no mesmo prazo da pena privativa de liberdade. d) no dobro do prazo da pena privativa de liberdade. e) na metade do prazo da pena privativa de liberdade.

26) Assinale a alternativa correta: A interrupção do prazo de prescrição da pretensão punitiva de acordo com o art. 117 do CP, ocorre:

a)- enquanto não resolvido em outro processo questão que dependa do reconhecimento de outro crime. b)- enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. c)- interrompe depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, regulando-se pela pena aplicada. d)- suspende o curso do prazo prescricional o incidente de sanidade mental, por não se tratar de questão prejudicial. e)- pelo recebimento da queixa ou denúncia, pela sentença condenatória recorrível, pela sentença de pronúncia confirmatória, pelo inicio ou continuação do cumprimento da pena.

27) O curso da prescrição interrompe-se, exceto:

a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa; b) pela sentença condenatória recorrível; c) pela decisão confirmatória da pronúncia; d) pelo acórdão confirmatório de condenação; e) pela reincidência.

28) Com relação à prescrição das condutas tipificadas nas leis especiais, assinale a opção correta. a) As causas interruptivas da prescrição, previstas no Código Penal (CP), não são aplicadas aos crimes falimentares, em face da Lei 11.101/2005. b) Aos crimes tipificados na Lei n.º 6.368/1976 não se aplicam os prazos prescricionais previstos no CP, pois a lei especial citada regulamenta essa matéria de maneira diversa. c) A Lei de Imprensa prevê, expressamente, prazos para a prescrição da pretensão punitiva e para a prescrição da pretensão executória. d) Às condutas tipificadas penalmente no Código Eleitoral não se aplicam os prazos prescricionais previstos no CP.

29) Assinale a alternativa correta:

a) causa suspensiva da prescrição faz com que, uma vez cessada a causa, o lapso prescricional seja contado do início novamente; b) os pressupostos da prescrição retroativa são: a inocorrência da prescrição abstrata, a sentença penal condenatória e o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento de seu recurso; c) o recebimento da denúncia ou queixa é causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva do Estado; d) se o acusado, citado por mandado, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional;

30) Qual das causas abaixo relacionadas não interrompe o curso da prescrição? a) decisão de pronúncia b) decisão confirmatória da pronúncia c) sentença condenatória recorrível d) início ou continuação do cumprimento da pena

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e) oferecimento da denúncia ou da queixa 31) Tendo réu menor de 21 anos praticado crime com pena máxima de 04 anos, qual o prazo necessário à prescrição da pretensão punitiva?

a) 08 anos; b) 12 anos; c) 04 anos; d) 02 anos.

32) A prescrição da condenação, afasta:

a) a prisão para o cumprimento da pena; b) absolve e extingue o crime; c) afasta o precedente criminal; d) os efeitos da reincidência.

33) Em termos de prescrição, a sentença absolutória, da qual o Ministério Público apela, pleiteando a condenação do réu,

a) interrompe o prazo da prescrição superveniente. b) interrompe o prazo da prescrição retroativa. c) não interrompe o prazo da prescrição da pretensão punitiva. d) interrompe o prazo da prescrição da pretensão punitiva.

34) Uma das causas relacionadas abaixo não interrompe a prescrição. Assinale-a: a) decisão confirmatória da pronúncia; b) pronúncia; c) sentença condenatória recorrível; d) acórdão confirmatório da condenação.

35) No caso de concurso material de que forma incidirá a prescrição? a) incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. b) incidirá apenas sobre a pena mais leve c) em caso de concurso material não é possível extinguir a punibilidade pela prescrição d) incidirá sobre a soma das penas.

36) Walter, 20 anos, comete crime contra a honra do Presidente da República, sendo apenado severamente por isto. Contudo, na análise da execução da pena, o Defensor Público nota que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva de maneira retroativa. Assim, é correto aduzir que:

a) são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta anos. b) por exceção, não são reduzidos os prazos prescricionais nos crimes contra o presidente da república. c) a redução do prazo prescricional é afastada se walter for emancipado civilmente à época dos fatos. d) são reduzidos de metade os prazos prescricionais quando o sujeito ativo é menor de vinte e um anos ou maior de setenta anos à época da prolação da sentença.

37) A prescrição retroativa regula-se pela pena:

a) em abstrato, e o dia do começo inclui-se no cômputo de prazo; b) em concreto e volta-se para períodos anteriores à sentença; c) em abstrato, após oferecida a denúncia, e volta-se para períodos anteriores a esta; d) em concreto e volta-se para períodos anteriores à denúncia, tão somente.

38) São algumas das causas interruptivas da prescrição, exceto: a) a sentença condenatória recorrível; b) a pronúncia; c) o recebimento da denúncia ou queixa; d) a impronúncia.

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39) A chamada prescrição retroativa regula-se pela pena aplicada e se verifica nos prazos fixados em lei

a) que são aumentados de um terço se o condenado for reincidente. b) quando houver decisão condenatória transitada em julgado para a acusação, desde que pendente apelação da defesa. c) ainda que pendente recurso da acusação objetivando o aumento da pena privativa de liberdade. d) que não sofrem qualquer acréscimo, seja o condenado primário ou reincidente. e) que não sofrem redução ou acréscimo, independentemente da condição pessoal do condenado.

40) Em processo por crime de furto ocorrido em 10 de maio de 1994, a denúncia foi recebida em 20 de junho de 1994 e a sentença condenatória, impondo a pena de um ano de reclusão, foi publicada em 23 de maio de 1995. Dela recorreu apenas o réu, que completou setenta anos de idade em 30 de novembro de 1996, sendo esta apelação julgada em 23 de maio de 1997. É de se reconhecer que:

a) ocorreu a prescrição retroativa da pretensão punitiva. b) ocorreu a prescrição subseqüente ou intercorrente da pretensão executória. c) não ocorreu prescrição. d) ocorreu a prescrição subseqüente ou intercorrente da pretensão punitiva.

41) Em Direito Penal, a prescrição a) é interrompida pela reincidência na modalidade da pretensão punitiva. b) é de dois anos no caso de pena de multa, ainda que cominada cumulativamente com privativa de liberdade. c) é interrompida pelo acórdão confirmatório da condenação, sem alteração da pena. d) não admite suspensão do respectivo prazo. e) não afasta futura reincidência se reconhecida na modalidade da pretensão executória.

42) O curso da prescrição interrompe-se, exceto: a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa; b) pela sentença condenatória recorrível; c) pela decisão confirmatória da pronúncia; d) pelo acórdão confirmatório de condenação; e) pela reincidência.

43) Os prazos prescricionais:

a) sofrem redução à metade se o criminoso era ao tempo do crime menor de vinte e um anos, ou na data do recebimento da denúncia maior de setenta anos e são aumentados do dobro se o acusado é reincidente;

b) são reduzidos da metade se o criminoso era ao tempo do crime menor de vinte e um anos ou na data da sentença maior de setenta anos e aumentados da metade se o réu é reincidente;

c) são reduzidos de um terço se o criminoso era ao tempo do crime menor de vinte e um anos ou na data da sentença maior de setenta anos e são aumentados de um terço se o réu é reincidente;

d) são reduzidos da metade se o criminoso era ao tempo do crime menor de vinte e um anos, ou na data da sentença maior de setenta anos e aumentados de um terço se o réu é reincidente.

44) Sérgio, com 19 anos, foi emancipado por seu pai Antônio. Vem ele a cometer crime de furto simples com quase 21 anos, apenando-se em 1 ano, concedido a ele o ''sursis'' pelo prazo de 2 anos. Em relação a isto, é correto dizer que

a) se a sentença condenatória transitar em julgado após os 21 anos de Sérgio, a prescrição da pretensão executória operar-se-á em dois anos. b) a prescrição da pretensão punitiva conta-se por inteiro, devido à emancipação operada pelo pai de Sérgio. c) não se pode conceder ''sursis'' pelo prazo de 2 anos, mas sim pelo de 4 anos.

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d) a prescrição da pretensão executória conta-se pela metade, em virtude da menoridade de Sérgio.

45) O curso da prescrição da pretensão punitiva não fica suspenso enquanto:

a) se processa o incidente de insanidade mental do acusado. b) o réu cumpre pena em país estrangeiro. c) não for resolvida, noutro processo, questão de que depende o reconhecimento da existência do crime. d) o réu, citado por edital, não comparece em juízo, nem constitui advogado.

46) Felipe dos Santos, nascido em 15.05.1980, cometeu o crime de furto simples na cidade de Luziania/GO. O crime ocorreu em 25/12/2000. Considerando que a pena prevista para o crime varia entre 1 e 4 anos de reclusão e multa, assinale a alternativa exata:

a) O prazo prescricional será iniciado, de acordo com a regra de contagem, no dia seguinte ao fato, ou seja, em 26.12.2000;

b) O prazo prescricional será iniciado em 26/12/2000, pois no dia dos fatos era feria, não podendo ser computado à contagem;

c) O prazo prescricional deverá ser reduzido pela metade em razão da idade do réu à época do fato;

d) A pena do réu será diminuída pela metade em razão da menoridade do réu à época dos fatos;

e) Nenhuma das anteriores.

47) A prescrição, denominada intercorrente pela doutrina, é a que ocorre: a) No período posterior à sentença condenatória recorrível até o trânsito em julgado da sentença; b) Em período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa; c) No período entre o recebimento da denúncia ou queixa e a sentença condenatória recorrível; d) Nos diversos períodos que vão desde a consumação do fato até o trânsito em julgado da sentença; e) Todas as anteriores são aceitáveis;

48) Assinale a alternativa que apresenta causa interruptiva da prescrição: a) Oferecimento da denúncia; b) Início do cumprimento da pena; c) Declaração de primariedade; d) Sentença condenatória irrecorrível; e) Fuga do condenado, após iniciado o cumprimento da pena;

49) Em 25/04/1996, Flávio Vicentino, de 20 anos, foi preso em flagrante quando tentava subtrair bicicleta de um adolescente. Recebida a denúncia em 27.05.1996, o réu acabou condenado, por sentença publicada em 28.08.1997, a quatro meses de reclusão por furto simples tentado. Houve recurso apenas da defesa e, em 27.05.1998, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, ao analisar o recurso, julgou extinta a punibilidade do apelante pela ocorrência da prescrição. Trata-se de prescrição:

a) Superveniente, modalidade de prescrição da pretensão executória, que gera futura reincidência;

b) Retroativa, modalidade de prescrição da pretensão executória, que não gera futura reincidência;

c) Retroativa, modalidade de prescrição da pretensão punitiva, que não gera futura reincidência; d) Superveniente, modalidade de prescrição da pretensão punitiva, que gera futura reincidência; e) Retroativa, modalidade de prescrição da pretensão punitiva, que gera futura reincidência.

50) O juiz, ao julgar a ação penal proposta pelo Ministério Público, acolheu integralmente o pedido contido na denúncia, condenando o réu como incurso nos arts. 155 e 168, ambos do Código Penal, em concurso material de crimes. Neste caso, a prescrição:

a) Incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente; b) é incabível quando ocorre o concurso material sendo possível apenas no concurso formal; c) incidirá apenas sobre a pena mais grave; d) incidirá sobre a soma das penas;

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e) Incidirá apenas com relação a pena mais grave, pois a mais leve prescreverá com a mais grave.

51) 13. "A" foi condenado à pena de multa, em 05.01.97, por crime de furto simples cometido em 10.03.96, transitando a sentença em julgado no dia 23.01.97. No dia 15.12.97, foi novamente condenado por estelionato cometido em 20.10.96, às penas privativa de liberdade e multa, tornando-se definitiva a decisão em 30.12.97. Em face das duas condenações, "A"

(A) é reincidente porque a segunda condenação é posterior à primeira. (B) é reincidente porque o crime da segunda condenação é posterior ao crime da primeira. (C) não é reincidente porque a primeira condenação foi à pena de multa e a segunda à pena privativa e multa. (D) não é reincidente porque o crime da primeira condenação (furto) é diferente do crime da segunda condenação (estelionato). (E) não é reincidente porque o crime da segunda condenação é anterior à data do

trânsito em julgado da primeira condenação.

52) No dia 04.08.99, Gargamel, à época com 20 (vinte) anos, cometeu um crime de estelionato. Em 20.08.00, foi recebida a denúncia oferecida pelo Ministério Público, por violação ao art. 171, caput, do CP. No dia 19.08.04, foi publicada sentença condenatória, eis que, julgada procedente a pretensão punitiva, o agente foi condenado à pena de 01 (um) ano de reclusão e multa. Considerando que o art. 109, inciso V, do CP, estabelece o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, quando a pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 02 (dois) anos, julgue cada item abaixo como certo ou errado. a) Mesmo proferida sentença condenatória, estará caracterizada uma das modalidades de prescrição da pretensão punitiva, caso o Ministério Público não recorra para aumentar a pena. (v)/ (F) b) No caso em tela, não se pode sustentar a ocorrência da prescrição retroativa, mesmo que o Parquet não recorra para aumentar a sanção fixada, pois não transcorreu o prazo prescricional entre a data do fato e a do oferecimento da denúncia nem entre esta última e a data da publicação da sentença. (V)/ (F) c) O prazo prescricional não poderá ser reduzido de metade, pois, apesar de ser menor de 21 (vinte e um) anos à época do crime, o sentenciado já completara tal idade quando do recebimento da denúncia. (V)/(F) d) Uma vez proferida sentença condenatória, não se pode mais falar em prescrição da pretensão punitiva, pois esta sempre leva em conta as penas máximas fixadas abstratamente pelo legislador para cada tipo penal. (V)/(F)

Gabarito: 1) B, 2) B, 3) B, 4) C, 5) D, 6) A,, 7) C, 8) A, 9) B, 10) B, 11) E, 12) C, 13) E, 14) C, 15) E, 16) D, 17) C, 18) D, 19) A, 20) C, 21) D, 22) C, 23) D, 24) A, 25) C, 26) E, 27) D, 28) C, 29) B, 30) E, 31) C, 32) A, 33) C, 34) D, 35) A, 36) A, 37) B, 38) D, 39) D, 40) D, 41) E, 42) D, 43) D, 44) D, 45) A, 46) C, 47) A, 48) B, 49) C, 50) A, 51) E, 52) a – V, b – F, c – F, d – F. Bibliografia consultada:

1. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Parte Geral v. 1. São Paulo: Saraiva, 2004. 2. BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 - 13ª Ed. . São

Paulo: Saraiva, 2008

3. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2008.

4. CAPEZ, Fernando e BONFIM, Edilson Mougenot. Direito penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2004.

5. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Culpabilidade e Teoria da pena. São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2005.

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6. JESUS, Damásio de. Direito Penal Vol. 1 - Parte Geral - 29ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

7. MASSON. Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense; São

Paulo: Método, 2008.

8. MIRABETE, Julio Frabbrini. Execução Penal. 11ª ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2004.

9. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Dirieto Penal. Parte Geral. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

10. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva. v.1. 2004

11. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Parte Especial. 4ª ed. Editora

Revista dos Tribunais, 2008.

12. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral, 3ª ed. Editora Impetus, Rio de Janeiro – 2003.

13. PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro - Vol. 1 - Parte Geral - 8ª Ed. São Paulo:

RT. v.1. 2008

14. QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 2 ed. rev. aum. – São Paulo: Saraiva, 2005.

15. TELES, Ney Moura. Direito Penal Vol. I - Parte Geral - Art. 1 a 120 - 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006

16. Questões extraidas do Banco de Questões do WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR LEITURAS COMPLEMENTARES RECOMENDADAS

1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. São Paulo: Saraiva, 2004; 2. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. História da violência nas prisões. Petrópolis: Editora Vozes,

1996, 13 ed. 3. Silva, Denival Francisco da. PRESCRIÇÃO: DIREITO E GARANTIA FUNDAMENTAL (ART. 5°.,

XLII, CF) E PORQUANTO, INSTITUTO QUE ALCANÇA TODA FORMA DE SANÇÃO IMPOSTA À PESSOA HUMANA, INCLUSIVE, E EM ESPECIAL, AS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS, disponível em: http://www.abmp.org.br/sitestemplates/_engine.php3?aut=1&user=denival&cod_usu=1468.

4. DIGIÁCOMO, Murilo José. Apud SARAIVA, João Batista Costa. Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional: Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas.2a. edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002.

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