O Direito Enquanto Instância de Confluência Das Tensões Entre Empresa e Sociedade

7/24/2019 O Direito Enquanto Instncia de Confluncia Das Tenses Entre Empresa e Sociedade

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HANSEN, Gilvan Luiz. O direito enquanto instncia de confluncia das tenses entre empresa esociedade In: CAMPOS, A. P.; NEVES, E. A.; HANSEN, Gilvan Luiz. Histria e Direito.Instituies polticas, poder e justia. Vitria/ES: GM, 2012, v.1, p. 143-160.

O DIREITO ENQUANTO INSTNCIA DE CONFLUNCIA DAS TENSES

ENTRE EMPRESA E SOCIEDADE

Gilvan Luiz Hansen (UFF/Depto. Direito Privado)

A atividade empresarial, em sentido lato, remonta a perodos muito distantes da

civilizao e possui existncia e gnese muito prximas ao surgimento do prprio

Estado e, com ele, da sociedade. Isso porque a espcie humana, de caracterstica

gregria, desde sempre se organizou articulada e cooperativamente.

O estado se tornou possvel graas ao gradativo e lento desdobramentodos papis e funes ocorrido no interior das tribos. Crianas e adultospassam a ter tarefas diferenciadas; homens e mulheres desempenhamatividades diversas, as quais so consideradas especficas para cadasexo, e mesmo entre os membros de um mesmo sexo comeam aocorrer distino de funes. Ademais, o aumento populacional e aconvivncia constante e mais prxima deste contingente humanofizeram surgir problemas de conflitos de interesses, isso sem contar anecessidade de organizar a produo, a distribuio e a estocagem dealimentos. Para dar conta desta situao, foram surgindo e se

institucionalizando funes de poder na tribo: o governante,encarregado da administrao geral da tribo, inclusive a justia; osancios, consultados para definir diretrizes para a tribo; os sacerdotes,encarregados de controlar os estoques de alimentos e prestar o culto sdivindades. Embora houvesse uma interpenetrao desses poderesinstitudos, passo a passo eles vo se diferenciando e especializando,formando uma hierarquia assimilada como natural no interior daprpria tribo. Portanto, com a multiplicao e consolidao dos papissociais aliadas institucionalizao e diviso dos poderes na tribo, oestado se tornou realidade, como uma evoluo do estgio tribal.(HANSEN, 2003, p. 29-30)

Na medida em que o Estado se implementa, atividades especializadas

(carpintaria, marcenaria, artesanato, comrcio, etc.) passam a ser desenvolvidas na

sociedade. E logo comeam a ser acompanhadas pelo estado, no sentido de disciplin-

las e control-las, ainda que de forma incipiente. nesse bojo que se enquadram as

atividades de cunho empresarial e tambm o direito, como um elemento normativo

atravs do qual se expressa a tentativa de controle social e estatal sobre a atividade

empresarial.


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No propsito desta reflexo a reconstruo histrica da relao entre Estado,

sociedade e empresa, posto ser este um empreendimento hercleo e cuja realizao

consumiria grande tempo de estudo. Todavia, a partir da percepo de que a atividade

empresarial surge no horizonte da sociedade e de sua organizao institucional-mor que

o Estado, pretende-se aqui chamar a ateno para a tenso historicamente presente na

referida relao, com os seus desdobramentos contemporneos, em tempos de

sociedades modernas ps-convencionais e ps-nacionais, especialmente no que tange

aos aspectos ligados ao direito.

Para realizar tal intento, primeiramente abordaremos em traos gerais o

significado e o papel posicional do direito na relao empresa-sociedade; em

prosseguimento, enfocaremos a concepo de empresa e de empresrio predominante

no direito brasileiro, tomando por base especialmente Constituio de 1988 e ao

Cdigo Civil de 2002; finalmente, procuraremos delinear as concepes filosfico-

jurdicas subjacentes aos dispositivos legais, situando-as no mbito do debate atual entre

liberalismo e republicanismo, apontando para a possibilidade de interpretao da

relao empresa-direito-sociedade numa perspectiva discursiva, com inspirao na

teoria habermasiana.

1.OSIGNIFICADO E O PAPEL POSICIONAL DO DIREITO NA RELAO EMPRESA-SOCIEDADE

O direito assumiu, enquanto esfera constitutiva da sociedade, crescente

significado e importncia na vida humana, principalmente em decorrncia da

complexificao gradativa das relaes sociais e da consolidao institucional do

estado.

A vida humana em sociedade se estruturou a partir de instituies, nasquais e atravs das quais o ser humano atua e busca realizar seusprojetos individuais e supra-individuais. Dentre tais instituies, oEstado adquiriu a primazia no decorrer da histria. A sociedade comoum todo e as instituies, enquanto produtos da sociedade einstrumentos de sua efetivao histrica, tm por elementos bsicos apresena de uma hierarquia de papis e funes estabelecida para osseus membros, bem como um modo de organizao e distribuio dopoder, em face do qual firmado o que cabe e o que espera de cadaum na empreitada coletiva. a partir desses elementos que se define ese legitima a autoridade institucional. (HANSEN, 2010, p. 14)


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O direito adquiriu legitimidade social e carter institucional, mormente no

mbito das sociedades modernas, com um papel relevante no sentido de atuar como

instncia normativa a partir da qual se estabelecem os parmetros para a ao em

coletividade, as condutas a serem observadas na atuao cotidiana e as sanes cabveis

ao ser humano quando escolhe e decide no observar os parmetros ou respeitar as

condutas.

Esses parmetros, condutas e sanes surgem no sentido de trazer estabilidade

nas relaes humanas e, para tanto, necessitam de positivao na forma de leis e

cdigos. Exigem tambm um carter geral, a fim de obterem reconhecimento quanto a

sua universalidade, imparcialidade e abstrao, quesitos decisivos (mas no suficientes)

para garantir a legitimidade do direito.

Uma ordem jurdica no pode limitar-se apenas a garantir que toda apessoa seja reconhecida em seus direitos por todas as demais pessoas;o reconhecimento recproco dos direitos de cada um por todos osoutros deve apoiar-se, alm disso, em leis legtimas que garantam acada um liberdades iguais de modo que a liberdade do arbtrio decada um possa manter-se junto com a liberdade de todos. As leismorais preenchem esta condio per se; no caso das regras do direitopositivo, no entanto, essa condio precisa ser preenchida pelo

legislador poltico. No sistema jurdico, o processo de legislaoconstitui, pois, o lugar propriamente dito da integrao social. Porisso, temos que supor que os participantes do processo de legislaosaem do papel de sujeitos privados do direito e assumem, atravs deseu papel de cidados, a perspectiva de membros de uma comunidade

jurdica livremente associada, na qual um acordo sobre os princpiosnormativos da regulamentao da convivncia j est assegurado apartir da tradio ou pode ser conseguido atravs de um entendimentosegundo regras reconhecidas normativamente. Essa uniocaracterstica entre coero ftica e validade da legitimidade, quetentamos esclarecer a partir do direito subjetivo assuno estratgicade interesses prprios, exige um processo de legislao no qual os

cidados devem poder participar na condio de sujeitos do direitoque agem orientados no apenas pelo sucesso. (HABERMAS, 1997a,p.52-53)

Em face do exposto acima, o direito est impregnado de elementos factuais,

contidos em regras postas e condutas exigidas, mas traz em si elementos contrafactuais,

implcitos em padres de comportamento e de ao esperados que so reflexos de uma

concepo antropolgica a realizar; as penalidades para os infratores dos dispositivos

legais so a face visvel do no atendimento, de algum modo, da expectativa quanto ao


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facticidade, est imerso num horizonte de moralidade.

Entretanto, se a moral implica convico interna e a conseqente adeso aos

parmetros e condutas pelo entendimento de que so os mais adequados e racionais para

a realizao da espcie humana em seu acontecer histrico, isso no exigido pelo

direito. Este exige o cumprimento da obrigao que se externaliza no prprio ato, ainda

que o mesmo possa no resultar de uma convico interna, mas executado pela simples

motivao de se evitar a sano e os efeitos desta sobre a vida do sujeito que cumpre a

obrigao. Posso, por exemplo, pagar um determinado tributo com a convico de que o

meu pagamento contribuir para a coletividade e se transformar em fonte de receita

para que o Estado possa viabilizar a melhoria dos servios prestados a mim e aos

demais cidados; com isso, o meu pagamento cumpre a obrigao e vem acompanhado

de convico interna (moral) de que isso o mais correto e justo a fazer; ou ento posso

simplesmente cumprir a obrigao e pagar o tributo para no me tornar alvo das

penalidades do inadimplemento (multas, insero no cadastro de devedores ativos, etc.),

ainda que no reconhea nesta obrigao qualquer benefcio individual e coletivo.

O direito no exige, pois, a moralidade implcita no ato, ainda que esta se faa

(ou deveria se fazer!) presente indiretamente, na prpria legislao que estabelece aobrigao.

No mbito normativo atinente s empresas e aos empresrios, o direito se

apresenta enquanto elemento balizador das relaes multifacetadas contidas nas

atividades empresariais.

Falar de empresa e de empresrio significa tratar de uma complexa rede de

interesses, negcios, obrigaes, questes subjetivas e objetivas, num amplo cenrio

social de intersubjetividade. Essa complexidade talvez seja a causa pela qual o direitotrate as relaes empresariais com enfoques muitas vezes contraditrios e opostos, num

terreno movedio onde no raro se mostram posturas maniquestas que vo da defesa

ferrenha da empresa e do empresrio contra o controle social e estatal, numa espcie de

mito do bom selvagem, at o oposto disso, com as figuras da empresa e do empresrio

colocadas como diablicas, assumindo o papel de bodes expiatrios dos males

sociais, penalizados pelo estado toda a vez que os seus governantes decidem ampliar

benefcios sociais com motivos eleitorais ou populistas.


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O direito, em seu vis voltado ao campo empresarial, por excelncia uma seara

de tenses, tanto em sua factualidade quanto em sua dimenso contrafactual (validade).

Analisemos, pois, a perspectiva de interpretao da empresa e do empresrio

contida na legislao ptria.

2.ACONCEPO DE EMPRESA E DE EMPRESRIO NO DIREITO BRASILEIRO

Ainda que tenhamos na legislao e na jurisprudncia dispositivos atinentes s

relaes empresariais, na Constituio de 1988 e no Cdigo Civil de 2002 que vamos

encontrar de forma mais sistemtica os elementos que nos permitem vislumbrar as

concepes de empresa, empresrio e o significado das relaes empresariais no mbito

da sociedade brasileira, traduzido em termos jurdico-legais.

2.1. Constituio da Republica Federativa do Brasil, de 1988 (CRFB/88)

As relaes empresariais so influenciadas, no mbito constitucional, atravs de

diversos dispositivos e artigos, seno vejamos:

a) Quanto aos princpios fundamentais previstos na CRFB/88, a dignidade da pessoa

humana (Art.1, III) e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Art.1, IV)

merecem destaque, posto que apontam para indicadores a partir dos quais se pautam as

relaes no Estado brasileiro e que, por isto, incidem sobre as empresas, os empresrios

e as relaes estabelecidas pelos mesmos. E isso se mostra presente tambm no Art. 3,

que trata dos objetivos fundamentais da nao:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;II - garantir o desenvolvimento nacional;III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdadessociais e regionais;IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

b) Quando do tratamento dos direitos e garantias fundamentais, mediante a definio

dos direitos e deveres individuais e coletivos, alguns dos incisos do Art. 5 se

apresentam como indicadores para as relaes empresariais, posto que direta ou

indiretamente vo influenciar atividades que envolvam tal caracterstica; so exemplos


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XXIII (a propriedade atender a sua funo social), XXVIII (a proteo s

participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas,

inclusive nas atividades desportivas e o direito de fiscalizao do aproveitamento

econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e

s respectivas representaes sindicais e associativas), XXIX (a lei assegurar aos

autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como

proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a

outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento

tecnolgico e econmico do Pas) e tambm o XXXII (o Estado promover, na forma

da lei, a defesa do consumidor).

c) Na abordagem dos direitos sociais (Arts. 6 a 11), aparecem dispositivos que balizam

a atividade empresarial, posto estabeleam direitos aos trabalhadores que, muitos deles,

em complementaridade, implicam deveres e obrigaes para as empresas que

estabeleam com eles contratos de trabalho. A guisa de exemplos destaca-se o Art. 7 e

seus incisos; o Art. 8, que ao prever a organizao profissional ou sindical fixa algumas

condies e restries s empresas; o Art. 9 (direito de greve); o Art. 10 (participaodos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus

interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao) e

igualmente no Art. 11. (Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a

eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o

entendimento direto com os empregadores).

d) Quando a CRFB/88 se volta organizao do Estado (Art. 21 e seguintes), defineigualmente a atuao deste e, por conseguinte, estabelece limites e condies para a

explorao de determinadas atividades cujo interesse empresarial tambm se mostra

presente. no Art. 21 que encontramos previso sobre a produo e o comrcio de

material blico (Inciso VI), as operaes de natureza financeira, especialmente as de

crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada

(Inciso VIII); e assim poderamos explorar os demais incisos do Art. 21 e tambm dos

artigos subsequentes. Reflexo similar poderia ser feita ao tratarmos da tributao e do

sistema tributrio nacional (Art. 145 e seguintes), com uma anlise refinada sobre as


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da atividade empresarial, o que no objetivo deste trabalho.

e) Ao ater-se ordem econmica e financeira (Art. 170 e seguintes), a CRFB/88

enfatiza a preocupao com o carter social das atividades econmicas (Art. 170, III, V,

VI, VII e IX) e com o carter normativo e regulador do Estado (Art. 174) no que tange

s atividades econmicas, embora no deixem de se fazer presentes os interesses

individuais embutidos em alguns incisos e artigos (Art. 170, II e IV).

Como aponta a CRFB/88, as diretrizes nela estabelecidas sero detalhadas

atravs de legislao complementar e detalhadas, no intuito de regular as diversas reas

que compem o Estado brasileiro. E, sob esta tica, no Cdigo Civil de 2002 que as

atividades e relaes empresariais encontram guarida e so disciplinadas.

2.2. Cdigo Civil brasileiro, de 2002

O Cdigo Civil brasileiro, de 2002, adotou uma concepo das relaes

empresariais predominante na legislao italiana, abandonando os ditames presentes noCdigo Comercial de 1850, cuja inspirao era a legislao francesa (Cdigo

Napolenico). Com isso, a concepo de atos de comrcio (e a decorrente valorizao

da noo de empresa) deixada de lado e se d nfase ao conceito de empresrio. Por

que isso?

A explicao dada sobre este assunto por Sylvio Marcondes Machado,

responsvel pela elaborao do Livro II da Parte Especial do atual Cdigo Civil,

ancorada no jurista italiano Alberto Asquini:

Segundo esclareceu Asquini apresentando o fenmeno de empresa,perante o direito, aspectos diversos, no deve o intrprete operar como preconceito de que ele caiba, forosamente, num esquema jurdicounitrio, de vez que a empresa conceito de um fenmeno econmicopolidrico, que assume, sob o aspecto jurdico, em relao aosdiferentes elementos nele concorrentes, no um, mas diversos perfis:subjetivo, como empresrio; funcional, como atividade; objetivo,como patrimnio; corporativo, como instituio. Em consonncia coma aguda anlise do citado mestre italiano, trata-se de fixar, no

anteprojeto de Cdigo Civil, operfil subjetivo, considerada a empresasob o prisma do prprio titular e das condies que deve satisfazer, a


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fim de realizar, juridicamente, o empreendimento econmico.(MACHADO, 1989, p. 66-7)

Assim, o legislador brasileiro seguiu a mesma orientao do direito italiano eabandonando a conceituao tcnica de empresa enquanto atividade econmica, tornou

presente no Cdigo Civil brasileiro a priorizao do aspecto subjetivo, focando na

pessoa a quem a empresa se liga para a sua materializao o empresrio para

caracterizar o direito empresarial.

O conceito de empresrio se encontra no Art. 966 do Cdigo Civil:

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente

atividade econmica organizada para a produo ou a circulao debens ou de servios.

O conceito do Art. 966 do Cdigo Civil se aplica tanto para a pessoa fsica

(Empresrio Individual) como tambm para a pessoa jurdica (Sociedade Empresria ou

Empresrio Coletivo). Todavia, a tcnica jurdica desenvolvida pelos doutrinadores

interpreta, stricto sensu, empresrio quela pessoa que individualmente desenvolve a

atividade empresria; se for pessoa jurdica, os participantes que a compem so

chamados de scios, no de empresrios.

Ademais, o pargrafo nico do Art. 966 aponta para pessoas que no so

consideradas empresrias, ainda que realizem atividades profissionais.

Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profissointelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com oconcurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio daprofisso constituir elemento de empresa.

Um fator complicador na compreenso jurdica do direito empresarial, ancoradono vis subjetivo do conceito de empresrio, a interpretao da expresso elemento

de empresa, de difcil explicitao na lide cotidiana das atividades empresariais.

Os artigos seguintes do Cdigo Civil (Arts. 967 a 971) especificam as exigncias

formais para a efetivao da atividade empresarial regular e legalmente reconhecida

pelo Estado brasileiro.

Na continuidade, o Cdigo Civil especifica as exigncias quanto capacidade

jurdica que se impe enquanto exigncia para a prtica da atividade empresarial (Arts.

972 a 980).


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Finalmente, a partir do Art. 986 o Cdigo Civil contm as regras gerais e

especficas s sociedades, personificadas ou no-personificadas, estabelecendo as

normas que disciplinam a responsabilidade dos scios entre si e perante a coletividade,

os procedimentos para que as decises e os atos administrativos sejam juridicamente

vlidos, as possibilidades de extino, fuso ou incorporao de empresas, o nome

empresarial e as exigncias de escriturao empresarial. Enfim, h uma preocupao

fundamental de preservao das atividades empresariais, calcadas na legalidade, como

forma de garantir o equilbrio e a estabilidade sociais, realizando os princpios

constitucionais que lhe servem de referncia, anteriormente mencionados.

3.CONCEPES FILOSFICO-JURDICAS SUBJACENTES AOS DISPOSITIVOS LEGAIS

Quando nos debruamos sobre os dispositivos constitucionais e sobre a

legislao voltada s atividades empresariais contidas no Cdigo Civil de 2002,

podemos observar a presena de duas concepes conflitantes e concorrentes de

sociedade, as quais implicam em vises distintas do papel estatal, do significado do

direito e da prpria interpretao sobre a noo de pessoa humana; tais concepes so

o liberalismo e o republicanismo. Como podemos perceber esta incidncia?

3.1. A concepo de Estado e do processo democrtico

O caput do Art. 1 da CRFB/88 expressa que vivemos sob um Estado

Democrtico de Direito, mas j na concepo de Estado e de democracia surge a

primeira diferena substancial entre liberalismo e republicanismo, com reflexos no

mbito do direito empresarial.Na perspectiva liberal, o processo democrtico tem como razo de ser a

programao do Estado para realizar os interesses da sociedade; contudo, esta sociedade

interpretada enquanto formada pela livre circulao de pessoas que definem seus

interesses com base nas leis de mercado e na lgica que este traz implcita (livre

concorrncia, livre iniciativa). O Estado no deve, neste sentido, interferir

normativamente sobre a vontade dos cidados, mas utilizar burocraticamente a mquina

administrativa para realizar a vontade dos cidados livres organizados politicamente

para a consecuo dos interesses pessoais regulados pela economia.


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Na tica republicana, porm, o Estado tem muito mais que uma mera funo

gestora de carter burocrtico, mas a poltica adquire significado decisivo no processo

democrtico de construo da cidadania, regulando o mercado a partir de um conjunto

de valores partilhados por uma coletividade, por uma tica que garanta a participao

solidria das pessoas em torno de projetos e interesses construdos socialmente pela via

poltica e pelas instituies a ela vinculadas (por exemplo, o Parlamento).

Concebe-se a poltica como forma de reflexo sobre um contexto devida tico. Ela constitui o mdium em que os integrantes decomunidades solidrias surgidas de forma natural se conscientizam desua interdependncia mtua e, como cidados, do forma eprosseguimento s relaes preexistentes de reconhecimento mtuo,

transformando-as de forma voluntria e consciente em uma associaode jurisconsortes livres e iguais. (HABERMAS, 2002, p. 270)

Esse horizonte de leitura republicano conduz, no entender de Habermas, a uma

modificao decisiva na arquitetnica liberal. Esta arquitetnica se move na convico

de que o poder estatal soberano e regulador, ligado ao poder descentralizado e

igualmente regulador do mercado se constituem em elementos da integrao social. A

perspectiva republicana introduz, ao lado do poder administrativo e dos interesses

pessoais, o elemento da solidariedade como terceira fonte da integrao social.(HABERMAS, 2002, p. 270-1)

Nos incisos do Art. 1 da CRFB/88, onde so mencionados os princpios que

regem o Estado brasileiro, os traos liberais e republicanos se fazem presentes. Perceba-

se que, embora genricos, amplos, os princpios deixam transparecer uma preocupao

republicana (valores sociais do trabalho) acoplada a uma nomenclatura de cunho liberal

(livre iniciativa), muito possivelmente resultante das tenses de perspectivas presentes

na prpria elaborao da Carta Magna e que refletem posturas de interpretao distintaquanto sociedade e seus rumos. No Art. 3, anteriormente citado, pode-se observar o

teor republicano predominante.

A presena conjugada pode ser notada igualmente no Art. 5, onde aparecem,

nos incisos, as perspectivas liberal (XXII), republicana (XXIII; XXXII) ou ambas

(XXVIII e XXIX).

E assim poderamos delinear um perfil dos traos liberais e republicanos ao

longo dos artigos da CRFB/88, especialmente nos supramencionados, cuja incidncia


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porm, para confirmar esta presena ambgua.

3.2. A concepo de cidadania e de liberdade

A interpretao liberal da cidadania e da liberdade baseia-se na noo de que os

indivduos se movem na busca do auto-interesse. Por conseguinte, o Estado deve ser o

garantidor dos direitos individuais e a cidadania ser tanto maior quanto for a proteo

legal dada aos direitos individuais. A liberdade interpretada fundamentalmente num

prisma negativo, enquanto possibilidade de agir e de fazer tudo o que no defeso em

lei, de sorte que h uma busca constante da realizao do auto-interesse pela lei e

tambm pelas lacunas que ela deixa, medida que posso fazer aquilo que no proibido

pela mesma.

A prxis de muitos empresrios e o discurso de alguns doutrinadores

contemporneos1corrobora a postura liberal acima descrita, e se volta para a defesa da

desregulamentao e da diminuio do controle estatal sobre a atividade empresarial.

O prprio Cdigo Civil de 2002, na primazia que d ao carter subjetivo do

direito empresarial, partindo para a definio do que o empresrio enquanto sujeito dedireito e deixando de lado a definio quanto empresa e ao conjunto de relaes

atinentes a esta, portador desta inspirao liberal.

Entretanto, a leitura republicana da cidadania e da liberdade se distingue do

escopo liberal caracterizado acima. A viso republicana parte do pressuposto que a

cidadania, a participao e a comunicao no so direitos negativos de pessoas

individuais isoladas e exclusivamente auto-interessadas, mas sim o resultado do direito

positivo de autonomia racional enquanto participao poltica numa coletividade,enquanto prxis comum, onde as pessoas se tornam o que querem ser, ou seja, sujeitos

politicamente responsveis de uma comunidade de pessoas livres e iguais. (TAYLOR,

1988, p.9 ss.)

A fora e o poder no se originam do mercado ou do Estado, mas dopoder gerado comunicativamente em meio prxis de

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o caso, por exemplo, de Andr Luiz Santa Cruz Ramos, autor que j nas primeiras pginas da sua obrase assume como liberal e faz uma defesa explcita da concepo liberal do direito, especialmente dodireito empresarial.


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autodeterminao dos cidados do Estado e legitima-se pelo fato dedefender essa mesma prxis atravs da institucionalizao daliberdade pblica. A justificao existencial do Estado no resideprimeiramente na defesa dos mesmos direitos subjetivos, mas sim na

garantia de um processo inclusivo de formao da opinio e davontade, em que cidados livres e iguais chegam ao acordo mtuoquanto a quais devem ser os objetivos e normas que correspondam aointeresse comum. Com isso, exige-se do cidado republicano mais quea orientao segundo seus respectivos interesses prprios.(HABERMAS, 2002, p. 272-3)

A regulao apresentada com relao s atividades empresariais contida, em

linhas gerais, na CRFB/88, e de forma mais especfica no Cdigo Civil, lidas sob a tica

republicana, no so consideradas ingerncias aos direitos individuais (como para os

liberais), mas parmetros estabelecidos pela prpria sociedade, no exerccio da

cidadania atravs da via poltica; tais parmetros garantem a liberdade pblica e a

igualdade de oportunidades, gerando estabilidade e desenvolvimento social.

3.3. A concepo do direito

A ordem jurdica adquire sentido, no olhar liberal, caso constate em cada

situao particular o direito e caso diga a cada um dos indivduos quais so os direitosque lhes cabem em cada caso concreto. A nfase do direito consiste na afirmao do

direito subjetivo.

Em contrapartida, o olhar republicano sobre o direito o v como uma ordem

objetiva, que possibilite um convvio equitativo, autnomo e fundado no respeito

mtuo. (HABERMAS, 2002, p. 273)

Ambas as perspectivas presentes no ordenamento jurdico ptrio apresentam

limitaes: a concepo liberal se ancora numa pressuposio clandestina, noassumida, de carter ontolgico-metafsico, que parte da compreenso de que h no

mercado, por um lado, uma capacidade de auto-regulao dos interesses individuais e,

por outro lado, que esta auto-regulao, protegida pelo Estado atravs da legislao,

adquire a neutralidade necessria para garantir a burocrtica realizao e manuteno

dos interesses individuais, tomados privadamente. Ademais, as ideias de livre iniciativa

e de livre concorrncia so balizadas por uma convico igualmente pr-concebida,

idealizada e sem correspondncia fctica de que as pessoas saem de uma posio igualna sociedade e, por conseguinte, de que depende apenas da iniciativa individual e da


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mais hbil na concorrncia e mais tenaz na iniciativa. J a perspectiva republicana, no

menos enredada pela pressuposio igualmente metafsica de que o espao poltico

gerar a solidariedade, a autonomia e a igualdade de todos, tendo na legislao a

expresso objetiva desta liberdade pblica, esquece-se da possibilidade muito presente

no cotidiano de que o exerccio da poltica pode ocorrer movido apenas por

racionalidade estratgica, no intento da realizao de interesses privados; negligencia,

com isso, o processo de formao democrtica da vontade, assumindo pseudo-

democracias como se democracia efetivamente fossem e, no percebendo o dficit de

legitimidade democrtica contida no processo legislativo e no prprio exerccio da

cidadania, aceitam como vlido uma cidadania reduzida a procedimentos reativos e

impregnados de passividade. No raro esta postura republicana acaba gerando

clientelismo, populismo e cidadania tutelada pelos partidos polticos ou mesmo pelo

judicirio, como bem observou Ingeborg MAUS (2000, p. 183-202) na sua crtica a

atuao do Tribunal Constitucional alemo e o risco deste se converter em tutor da

sociedade.

Na medida em que os direitos de comunicao e de participaopoltica so constitutivos para um processo de legislao eficiente doponto de vista da legitimao, esses direitos subjetivos no podem sertidos como os de sujeitos jurdicos privados e isolados: eles tm queser apreendidos no enfoque de participantes orientados peloentendimento, que se encontram numa prtica intersubjetiva deentendimento. por isso que o conceito de do direito moderno queintensifica e, ao mesmo tempo, operacionaliza a tenso entrefacticidade e validade na rea do comportamento absorve opensamento democrtico, desenvolvido por Kant e Rousseau, segundoo qual a pretenso de legitimidade de uma ordem jurdica construdacom direitos subjetivos s pode ser resgatada atravs da fora

socialmente integradora da vontade unida e coincidente de todos oscidados livres e iguais. (HABERMAS, 1997a, p. 53)

Urge, portanto, que repensemos os fundamentos filosficos do direito brasileiro,

especialmente se quisermos, no mbito do direito empresarial, contribuir para uma nova

compreenso do papel social da atividade empresarial e das relaes dela derivadas.

Mister se mostra o desenvolvimento de uma teoria discursiva do direito empresarial.

Este esforo reflexivo, contudo, ultrapassa os propsitos da presente reflexo, cuja

preocupao motriz reside no delineamento, em nvel de prolegmenos, das concepes


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HANSEN, Gilvan Luiz. O direito enquanto instncia de confluncia das tenses entre empresa esociedade In: CAMPOS, A. P.; NEVES, E. A.; HANSEN, Gilvan Luiz. Histria e Direito.Instituies polticas, poder e justia. Vitria/ES: GM, 2012, v.1, p. 143-160.filosficas subjacentes ao direito empresarial brasileiro, algo que acreditamos ter

atingido.

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O Direito Enquanto Instância de Confluência Das Tensões Entre Empresa e Sociedade

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