O DIREITO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO NA VISÃO

CODIFICADA E CONSTITUCIONALIZADA1

Bolivar da Silva Telles2

RESUMO: Trata a presente monografia da análise do Direito de Família nos Códigos

Civil de 1916 e 2002, abordando-se os Princípios Constitucionais envolvidos, e o

Princípio da Dignidade Humana como centro referencial da pesquisa. A partir da

história do Direito de Família procura-se, de forma crítica e reflexiva, a identificação

do conteúdo normativo referentes às relações familiares no Código Civil de 1916, e

no Código Civil de 2002, a fim de identificar a adaptação dos Códigos ao modelo da

Constituição Federal de 1988. Tal abordagem permite a compreensão dos Princípios

Constitucionais em matéria de Família, como a Igualdade jurídica dos cônjuges, dos

filhos, o Princípio da Liberdade, da Afetividade, sobretudo o Princípio da Dignidade

da Pessoa Humana, como ponto central da presente pesquisa. Utiliza-se também

jurisprudências anteriores e posteriores a Carta Magna de 1988, a fim de abordar a

matéria doutrinária de todo o trabalho na perspectiva prática exemplificativa, focando

as decisões nos aspectos históricos e principiológicos da matéria.

Palavras-chave: Direito de Família. Código Civil. Constituição Federal.

Constitucionalização. Princípios. Dignidade da Pessoa Humana.

INTRODUÇÃO

Tem-se por objetivo da presente pesquisa o estudo do Direito de Família a

partir dos Códigos (CC/1916 e CC/2002), e dos Princípios Constitucionais, com o

enfoque ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, destacando-se a relevância

que tais princípios, sobretudo a matéria focada na Dignidade, trouxeram à família no

Ordenamento Jurídico Brasileiro.

1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção

do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pela Profa. Dra. Orientadora Marise Soares Corrêa, Profa. Me. Marilise Kostelnaki Bau e Profa. Me. Telma Sirlei da S. F. Favaretto, em 09 de junho de 2011. 2 Acadêmico do curso de Ciências Jurídicas e Sociais – Faculdade de Direito – PUCRS. Contato:

bolivart@gmail.com.

2

Destaca-se a proposta do trabalho, ao elencar dois segmentos como a

Constituição Federal de 1988 e o Direito de Família. Ao conferir importância

constitucional às relações familiares, todo o ordenamento jurídico infraconstitucional

deve adaptar-se aos Princípios Constitucionais, em especial à Dignidade da Pessoa

Humana, gerando a Constitucionalização do Direito Civil e do Direito de Família.

Dificulta-se a adaptação do conteúdo à luz constitucional, face ao aspecto

alinear que o Código Civil anterior abordava a matéria, gerando descompassos com

a Lei Maior, até mesmo porque o Código Civil em questão é anterior a Constituição,

ocasionando incongruências jurídicas nas relações familiares.

No primeiro Capítulo, abordam-se aspectos históricos do Direito de Família,

sob três pilares: O Direito Romano, o Direito Canônico, e o movimento da

Codificação, em especial, quanto ao Código Civil Napoleônico.

A abordagem histórica do tema foca-se no Direito Romano, na figura do Pater

famílias, um chefe familiar, a quem a família subordinava seus interesses, na figura

de um único sujeito - gerando a família patriarcal. Surge o Direito Canônico, onde

existe a figura da família como um Sacramento, através do casamento, como

paradigma das relações familiares - a gênese da família cristã. E por fim, a Era da

Codificação, representada pelo Código Civil de Napoleão, que teve profundas

influências das compreensões anteriores.

Após as concepções históricas, faz-se a abordagem do Código Civil de 1916,

influenciado principalmente sobre os lineamentos históricos abordados na pesquisa.

O Código em questão apresenta um modelo de família peculiar àquela época:

recebe inspiração dos sistemas jurídicos referidos, tais como o Código Civil

Napoleônico, o Direito Romano e o Direito Canônico.

Objetiva-se também abordar o Código Civil de 2002, cujas idéias centrais

balizam-se nas concepções constitucionais, prestando coerência legal aos princípios

elencados na Carta Magna.

No segundo Capítulo, com o advento da Constituição Federal de 1988,

realiza-se a nova concepção de modelo familiar. Finalmente, houve a lenta alteração

legislativa, com as quais a sociedade ansiava e demonstrava – ao menos em um

cunho legislativo.

Com a Carta Política, a normatização do Direito de Família advinda no Código

Civil de 1916 subleva-se em princípios constitucionalizados, elencados na primeira,

adquirindo força normativa nunca antes mensurada. A Constitucionalização do

3

Direito Civil é assim, o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios

do Direito de Família.

Trata-se na presente pesquisa o enfoque principal do Princípio da Dignidade

da Pessoa Humana. Todavia, faz-se necessário que alguns princípios, como a

Igualdade e Liberdade também sejam elencadas, sobretudo para focar as

transformações da família, desde o Código Civil de 1916, e suas transformações

com o novo modelo constitucional.

O processo de adaptação da legislação infraconstitucional segue o modelo

para o qual a Constituição se propôs a realizar, e que será abordado no trabalho.

Para tanto, a Constituição Federal elegeu como um dos seus princípios mais

importantes, o da Dignidade da Pessoa Humana.

Pretende-se, assim, estruturar todas as relações familiares sob o prisma da

Dignidade da Pessoa Humana, como elemento estruturante, como princípio base

para a família. Ao certo, não há hierarquia entre os princípios, ressaltando-se que

não há família, no modelo constitucional vigente, sem a dignidade dos seus

membros. Age o preceito como oxigenador, tanto dos demais princípios, como das

relações no seio familiar.

Verifica-se, no terceiro capítulo, a relevância da matéria, ao elencar

jurisprudências e analisar decisões relativas a períodos anteriores a Constituição

Federal, caracterizando-se o modelo do Código Civil de 1916, e sua diferenciação

com Constituição Federal de 1988, no que tange ao Direito de Família e a seus

Princípios.

Busca-se também identificar através de decisões judiciais o modelo histórico

e jurídico das estruturas familiares comparando com o momento contemporâneo. Tal

estudo torna-se relevante para a compreensão dessas estruturas, dando idéia de

conhecimento da família além dos Códigos citados e sua repercussão das normas,

interpretando-se o Ordenamento Jurídico através de Princípios constitucionalizados.

1 DIREITO DE FAMÍLIA: CÓDIGO CIVIL DE 1916 E DE 2002

Para a compreensão do tema, primeiramente, faz-se um olhar conceitual,

abordando, em princípio, a família e a sua ligação com o sistema jurídico. Para tal,

neste capítulo, o enfoque necessário se faz explicitando as transformações que a

família sofreu durante algumas etapas históricas, a julgar mais relevantes, com a

4

finalidade de interligar o instituto com o Direito. Seria, de fato, pretensão demasiada

(além de impossível) abordar todas as passagens históricas, e todos os modelos

conceituais, pois o conteúdo é vasto e ricamente detalhado, contudo é importante

salientar algumas passagens no tempo, via exemplificativa, para o entendimento do

atual modelo que a família se faz presente.

1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

A fim de aprofundar a pesquisa, necessário compreender o tema de maneira

interdisciplinar, para tanto, de acordo com Marise Corrêa3, a reflexão a respeito da

família pressupõe um olhar a partir da História das Idéias, a fim de se compreender

as mudanças culturais que surgem na instituição. Isso significa resgatar outras áreas

do conhecimento para buscar outros entendimentos desse conceito, através dos

enfoques histórico e antropológico, psicanalítico e jurídico, na expectativa de se

apreender a natureza das sociedades. Como conseqüência, pretende-se que sejam

construídas normas mais adequadas e pertinentes ao sistema jurídico, uma vez que

grande parte das normas está em descompasso com a sociedade.

No Direito Romano, a família era organizada sob o Princípio da Autoridade. O

pater famílias exercia sobre os filhos o direito de vida e de morte. Afirma Carlos

Roberto Gonçalves4: “podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas

corporais. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser

repudiada por ato unilateral do marido”.

No período pós-romano, a visão da família recebe a contribuição do Direito

Germânico, em especial, a espiritualidade cristã, ao centrar o núcleo da família entre

os pais e os filhos, tendo o casamento um caráter de Sacramento — passa-se, pois,

daquele enfoque autocrático para um enfoque mais democrático e afetivo5.

Durante a Idade Média, segundo Gonçalves6, as relações de família

regiam-se exclusivamente pelo direito Canônico, sendo o casamento religioso o

único conhecido. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante

3 CORRÊA, Marise Soares. A história e o discurso da lei: o discurso antecede à história. Porto

Alegre: PUCRS, 2009. Tese (Doutorado em História), Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2009. p. 16.

4 GONÇALVES, Carlos Alberto, Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. (Direito de Família, v. 6). p. 31.

5 CORRÊA, op. cit., p. 54. 6 GONÇALVES, 2005, p. 32.

5

influência no tocante ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os

cônjuges, observava-se também a crescente importância de diversas regras de

origem germânica.

Durante a vigência do Estado liberal Clássico, o contexto histórico que se

apresenta é o da Revolução Francesa do século XIX. Este espaço de tempo é

identificado, de acordo com Donadel7: “como ‘a era das codificações’ ou a ‘era dos

Códigos’”.

Seguindo a concepção da mesma autora8, os produtos mais importantes

desse momento histórico são o Código de Napoleão, de 1804, e o BGB alemão

(Bürgerliches Gesetzbuch), de 1896 - também designado de segunda codificação.

A compreensão da família no momento referido é retratada a partir da visão

de Napoleão, ou seja, assim como o chefe de família está sujeito de forma absoluta

ao governo, do mesmo modo a família está sujeita de forma absoluta a seu chefe;

acrescenta Donadel9: “por conseqüência, é através dessa lei que o papel da mulher

no casamento é tratado de forma desigual no universo jurídico”.

Ainda sobre o fenômeno da codificação, aborda Cortiano10: “traduz, assim, um

processo cultural e histórico que realizou a idéia da época descrita, de um corpo de

leis ordenado e sistematizado”. O Código Civil Napoleônico é tido, assim, como a

primeira grande codificação, tendo influenciado todo o direito ocidental. Segundo o

mesmo autor11: “sua principal influência é a percepção do direito como sistema, na

medida em que ele simplifica a ordem jurídica, facilitando seu conhecimento e sua

aplicação”.

Destaca-se ainda Cortiano12 que, por meio deste e sendo influenciado por tal

fenômeno, fora a gênese da criação da codificação e do estilo de direito positivo

moderno fazendo o legislador brasileiro sua opção com advento do Código Civil

brasileiro de 1916.

Sobre a influência histórica da família, e em decorrência, do direito, Marise

7 DONADEL, Adriane, Efeitos da Constitucionalização de Direito Civil no Direito de Família. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 10. 8 Ibid., p. 10. 9 Ibid., p. 10. 10 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O Direito de Família no Projeto do Código Civil, In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coords.). Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 227. 11 Ibid., p. 227. 12 Ibid, p. 226.

6

Soares Corrêa13 destaca:

Assim, deve-se comentar também que a família brasileira guardou as marcas de suas origens: da família romana, a autoridade do chefe de família; e da medieval, o caráter sacramental do casamento. Desta maneira, a submissão da esposa e dos filhos ao marido, ao tornar o homem o chefe de família — que, fincada na tradição, vem resistindo, na prática, a recente igualdade legal que nem a força da Constituição conseguiu sepultar — encontra a sua origem no poder despótico do pater familias romano. Ainda, o caráter sacramental do casamento advém do Concílio de Trento, do século XVI.

Na ótica do direito, de acordo com Venosa14: “O Direito de Família, ramo do

direito Civil com características peculiares, é integrado pelo conjunto de normas que

regulam as relações jurídicas familiares”. A acrescentar Barbosa15: “o Direito de

Família seria o ramo do Direito Civil, cujas normas, princípios e costumes regulam as

relações jurídicas do Casamento, da União estável, do Concubinato e do

Parentesco, previstos pelo Código Civil de 2002”.

Quanto às novas observações poderíamos, a título de exemplo, acrescentar

que, segundo Rollin16 que “as separações e os divórcios, por exemplo, são cada vez

mais comuns, e a entidade familiar, necessariamente, sofre alterações”.

Segundo Wald17, o Direito de Família se preocupa com o status ocupado pela

pessoa dentro do quadro familiar, defendendo os interesses não apenas do indivíduo,

mas também do grupo. Como dependem do status da pessoa, pode tal estado na

família ser modificado, ou adquirido, seja por um fato jurídico (nascimento), seja por

ato jurídico (adoção, casamento). Segundo Maria Berenice Dias18 o Direito de Família

- por estar voltado à tutela da pessoa – é personalíssimo, adere à personalidade em

virtude de sua posição na família durante toda a vida. Em sua maioria é composto de

direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis.

Esta seção teve por objetivo principal conceituar o Instituto através de

passagens históricas, a fim de demonstrar algumas transformações ocorridas

através do tempo. Na próxima seção, tem-se por objetivo compreender o conceito

13 CORRÊA, 2009, p. 81. 14 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. (Direito de Família, v. 6). p. 23. 15 BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Direito de Família. São Paulo: Suprema Cultura, 2002 apud

VENOSA, op. cit., p. 23. 16 ROLLIN, Cristiane Flôres Soares. Paternidade responsável em direção ao melhor interesse da

criança. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 36.

17 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15. ed. Saraiva: Rio de Janeiro, 2004, p. 6. 18 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.

33. Neste sentido, também: WALD, op. cit.

7

de Família através do Código Civil de 1916 e no Código Civil em vigor.

1.2 A COMPREENSÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

O sistema codificado de 1916 tratou o Direito de Família em três grandes

temas, na concepção de Leite19: “o casamento, o parentesco e os institutos de

direito protetivo (tutela, curatela, ausência)”.

De acordo com Gustavo Tepedino20:

O Código Civil de 1916 é fruto de uma doutrina individualista e voluntarista que, consagrada pelo Código de Napoleão e incorporada pelas codificações posteriores, inspiraram o legislador brasileiro, quando na virada do século, redigiu o nosso primeiro Código Civil.

Não podemos deixar de mencionar que o Código Civil desse período,

diferenciava filhos legítimos, ilegítimos, filhos naturais e adotivos, modificando as

formas de sucessão de cada um. De acordo com Leite21: “aspecto esse modificado

por força da igualdade entre os filhos, como preceitua a Norma Constitucional de

1988”, e as mudanças sociais, que serão expostas detalhadamente no próximo

capítulo.

O sistema codificado de 1916 foi marco relevante, porque o sistema brasileiro,

em especial nessa área de família, passa a ter as suas próprias regras, excluindo

assim as regras do período colonial, embora, com suas influências, e toda uma

tradição romana e canônica22.

A família do período histórico em estudo possuía perfil peculiar daquela

época, que mantinha - se conservadora, sendo o casamento indissolúvel. Não

existia o instituto da União Estável, mas existiam pessoas convivendo como marido

e mulher sem terem casado, que eram contempladas pelas decisões judiciais, como

no caso do concubinato. 23

Assim, diversas mudanças, em especial jurisprudenciais, foram sedimentando

19 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 5.

p. 23. 20 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 2. 21 LEITE, 2005, p. 23. 22 BARZOTTO apud CORRÊA, Marise Soares. O Princípio Constitucional da Igualdade entre os

Cônjuges e os reflexos no Direito de Família. Porto Alegre: PUCRS, 1998. Dissertação (Mestrado em Direito), Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 1998. p. 108.

23 CORRÊA.1998, p. 108.

8

um novo conceito, para além da legislação estacionada do antigo Código Civil, até

chegarmos ao advento da Constituição de 1988 – “este um marco que finalmente

atualiza a norma, o direito, frente a todas as manifestações que a própria sociedade

já demonstrava”. 24

A Constituição de 1988 foi o fator culminante da lenta evolução legal das

relações familiares e de parentesco. Antes dela devem ser destacados os diplomas

legais que reduziram as desigualdades de direitos entre filhos legítimos e ilegítimos,

o Estatuto da Mulher Casada e a Lei do Divórcio. Seguindo a ordem de Lôbo25: “Até

1988, tem-se a história do contínuo desmonte da família patriarcal, deslegalizando-

se e deslegitimando-se as desigualdades jurídicas”.

Salienta Lôbo26:

Impunha-se a reforma, tendo em vista o significativo aumento entre nós, de normas dispersas, margeantes, e até mesmo conflitantes, que foram se acumulando na tentativa de adaptar, ou de afeiçoar, o direito legislado às gigantescas transformações operadas na estrutura da sociedade brasileira. Nem sempre, contudo, este método de revisão e adaptação legislativa foi seguro e prosperou eficientemente, tendo em vista, especialmente, o fato que o Código Civil de 1916 houvera sido, dentre outras razões citadas, elaborado para um país diferente, para um povo de costumes distintos, em diversa época, e em face de outros anseios e de outros valores.

O constituinte de 1988 não realçou que a entidade familiar seja, por exemplo,

necessariamente composta pelo casamento. Mostra Tepedino27 que, pelo contrário,

foram expressamente admitidas como entidades familiares a união estável (art.226

§3 da CF) e a comunhão formada por qualquer dos pais e seus descendentes

(art.226 §4 da CF).

A seguir, serão demonstradas as mudanças ocorridas com o advento do

Código Civil de 2002 – este recebendo a influência histórica do Código anterior, e

também absorvendo a noção das idéias Constitucionais – que serão vistas

amplamente no próximo capítulo.

24 CORRÊA, op. cit., p. 109. 25 LÔBO, Paulo Luiz Netto. O Ensino do Direito da Família no Brasil In: WAMBIER, Tereza Arruda

Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coords.). Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 307.

26 LÔBO, op. cit., p. 308. 27 TEPEDINO, 2004, p. 434.

9

1.3 O CÓDIGO CIVIL DE 2002 COMO MODELO AMPLIADOR DA CONSTITUIÇÃO

DE 1988

O Código Civil brasileiro, Lei Nº. 10.416, de 10 de janeiro de 2002, teve sua

gênese traçada pelo Projeto de Código Civil – elaborado pela Comissão presidida

pelo professor Miguel Reale28.

Gonçalves destaca que29:

Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do Século passado e o advento da Constituição Federal de 1988 levaram a aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma paternidade responsável, e a assunção de uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas e aos estudos do DNA. Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não-discriminação do filho, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar.

Quanto às mudanças, refere Gonçalves30 que o diploma ainda amplia o

conceito de família: com a regulamentação da união estável como entidade familiar;

da legitimidade do filho nascido de sua mulher, ajustando-se a jurisprudência

dominante; reafirma a igualdade entre os filhos em direitos e qualificações, como

consignado na Constituição Federal; confere nova disciplina a matéria de invalidade

do casamento, que corresponde melhor à natureza das coisas; introduz nova

disciplina do instituto da adoção, compreendendo tanto a de crianças e adolescentes

como de maiores, exigindo procedimento judicial em ambos os casos; disciplina a

prestação de alimentos segundo nova visão, abandonando o rígido critério da mera

garantia dos meios de subsistência; mantém a instituição do bem de família e

procedem a uma revisão nas normas concernentes a tutela e a curatela,

acrescentando a hipótese de curatela do enfermo ou portador de deficiência física;

dentre outras alterações.

O presente Capítulo propôs a conceituação árdua da família, pelo menos ao

seu ínfimo alcance - com enfoque ao Direito. Tratou-se por conceituar a família

através de períodos históricos, e enfatizando o modelo do Código Civil de 1916 e o

28 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo Código Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey,

2004. p. 1. 29 GONÇALVES, 2005, p. 33-34. 30 Ibid, p. 35.

10

Código Civil de 2002. No próximo Capítulo, será apresentado com mais rigor o

Direito de Família, inserida na Constituição Federal, abordando o fenômeno da

Constitucionalização do Direito Civil (por conseguinte do Direito de Família), e

também com alguns princípios elencados na Carta Magna a respeito das Relações

Familiares.

2 ATUAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA DE DIREITO

DE FAMÍLIA

Tal etapa da pesquisa baseia-se na idéia da visão constitucionalizada do

Direito de Família; e para tanto se estuda o fenômeno da Constitucionalização do

Direito Civil, dotada de importância emblemática para o novo modelo familiar. Após

adentrar no fenômeno, mostra-se a atuação que os princípios constitucionais

nascidos pelo primeiro geraram; sobretudo as relações familiares, inclusive

abordando de maneira especial, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

2.1 DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA

Para entender a noção de Constitucionalização, é forçosa uma distinção entre

o Direito Público e o Direito Privado, ainda que esses preceitos, como verão, não

careçam de importância significativa, de acordo com os doutrinadores. Todavia, sua

análise faz com que a abordagem seja mais esclarecedora.

De acordo com Perlingieri31:

O estudo do Direito – e, portanto do direito tradicionalmente dito como privado – não pode prescindir da análise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualização do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenômeno social.

Essa problemática é antiga, na ótica do mesmo autor32 no Direito Público, se

punha prevalente o interesse público, a atuar como fator de subordinação do

interesse privado do indivíduo ao interesse maior da sociedade, a determinar a

prevalência das regras daquele, reputando-se as cogentes ou imperativas; enquanto

31 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 1. 32 Ibid., 1999, p. 2.

11

isso no Direito Privado encontrava-se seu princípio máximo regedor no princípio da

coordenação, a significar a igualdade dos indivíduos entre si e o conseqüente

tratamento igualitário entre eles, enquanto concretizadores de relações jurídicas de

natureza privada, considerando suas normas como sendo dispositivas e supletivas.

A tendência em afirmar que o Direito de Família pende mais ao Direito Público

do que ao Direito Privado decorre da existência de normas de Ordem Pública que

buscam tutelar as entidades familiares mais do que seus integrantes. Porém o fato

de os princípios dos mesmos permearem todas as relações familiares não significa

ter o Direito de Família migrado para o Direito Público. Imperioso, portanto,

reconhecer que o direito concernente à família, ainda que tenha características

peculiares e alguma proximidade com o último, tal não lhe retira o caráter privado33.

Antes do prosseguimento acerca do tema, vale ressaltar que a Constituição

em breve seria: “a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de

normas jurídicas, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, os limites

de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias”34.

Superado a velha concepção entre publico e privado, e adentrando no tema

da constitucionalização que “é caminho inevitável que leva à obrigatória releitura do

Código Civil, das leis especiais e de todo ordenamento à luz dos preceitos da

Constituição”35.

Constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos

princípios fundamentais, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e

a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional. Por isso, “todo o direito

infraconstitucional é direito constitucionalizado, não se podendo, da mesma forma,

ter um Direito Civil, em decorrência, Direito de Família, autônomo em relação ao

Direito Constitucional”. 36

Daí a sustentação de que as normas do Código Civil, ou de modo mais

específico, do Direito Privado e de Família, deveriam merecer uma interpretação e

análise a partir de paradigmas estabelecidos pela Constituição Federal, isso por ser

ela estruturante e norteadora axiológica da sociedade brasileira, na sua dimensão

33 DIAS, 2005, p. 32. 34 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros,

2005. p. 37-38. 35 DONADEL, 2003, p. 13. 36 Ibid, 2003, p. 16.

12

política, social, cultural e econômica. 37

A Carta Política de 1988, centro reunificador do Direito Privado, disperso

diante da proliferação da legislação especial e da perda da centralidade do Código

Civil, consagrou, em definitivo, um novo elenco de valores no ordenamento

brasileiro. O pano de fundo dos polêmicos dispositivos em matéria de família pode

ser identificado, como por exemplo, na alteração do papel atribuído as entidades

familiares e, sobretudo, na transformação do conceito da unidade familiar que

sempre esteve na base do sistema. 38

Tepedino39 destaca ainda que:

De outra forma, não se consegue explicar a proteção constitucional às entidades familiares não fundadas no casamento (art.226, §3) e as famílias monoparentais (art.226,§4); a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal (art.226, §5); a garantia da possibilidade de dissolução da sociedade conjugal, independente de culpa (art.226,§6), o planejamento familiar, voltado para os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art.226, §7) e a previsão de ostensiva intervenção estatal no núcleo familiar no sentido de proteger seus integrantes e coibir a violência doméstica (art.226, §8).

Todos esses exemplos são conseqüências da Constitucionalização do Direito

Privado, que desencadeou o fenômeno da repersonalização das relações familiares40.

Ademais, em um quadro exemplificativo, podem-se abordar esses artigos e a base

principiológica na qual se sustentam como se verá na seguinte seção.

No que se refere à família, Oliveira41 analisa que:

A Constituição Federal, reconheceu uma evolução que já estava latente na sociedade brasileira. Não foi a partir dela que toda a mudança da família ocorreu. Constitucionalizaram valores que estavam impregnados e disseminados no seio da sociedade. O texto constitucional de 1988 contemplou e abrigou uma evolução fática anterior de família e do direito de família que estava represado na doutrina e na jurisprudência.

A atual Carta Política Brasileira atribuiu à família responsabilidades vinculadas

à promoção da dignidade humana, enquanto princípio, merecendo por parte do

37 ANDIERS, Moacir. Constitucionalização do Direito Civil: um antigo tema novo. In: TEIXEIRA,

Anderson; LONGO, Luiz Antonio (Coord.). A Constitucionalização do Direito Civil. Porto Alegre: S.A Fabris, 2008, p. 57.

38 TEPEDINO, 2004, p. 396. 39 Ibid., p. 397. 40 DONADEL, 2003, p. 18. 41 OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002, p. 91.

13

poder público, especial atenção. A interpretação dos dispositivos confere ao instituto

importância tridimensional, na medida em que a família é entendida como base da

sociedade (aspecto social), merece especial atenção do Estado (aspecto

relacionado ao interesse público) e o seu regramento é disciplinado por normas de

Direito (aspecto jurídico). 42

É no Direito de Família que mais se sente o reflexo dos princípios eleitos pela

Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes.

Os princípios que regem o Direito de Família não podem se distanciar da atual

concepção da família dentro de sua feição desdobrada em múltiplas facetas. A

Constituição Federal consagra alguns princípios, transformando-os em direito positivo43.

Por conseguinte, tais princípios, principalmente no que tange ao Direito de

Família, serão abordados no próximo capítulo.

2.2 BREVE EXAME DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS RELAÇÕES

FAMILIARES

Anteriormente, foi demonstrada a Constitucionalização do Direito Civil, em

especial, ao Direito de Família. Todavia, de certo para o compromisso árduo de

abordar princípios (e ainda, no âmbito familiar), tanto a noção de direitos

fundamentais, como princípios, em modo restrito, renderiam outros dois trabalhos de

pesquisa. Faz-se presente uma elucidação programática dos temas, a fim de

abordar os Princípios envolvidos nas relações familiares.

A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no

envolver histórico dificultam definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta-se

essa dificuldade definir-lhes várias expressões para designá-los, tais como: direitos

humanos, direitos fundamentais do homem ou direitos naturais44.

Acerca disso J.C Vieira de Andrade45:

Tem-se que os direitos fundamentais, a partir da constituição, como elementos do ordenamento objetivo, isto é, normas jurídicas objetivas que

42 GERMANO, Luiz Paulo Rosek. Deveres Constitucionais da Família frente ao Estado. In: PORTO,

Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 156.

43 DIAS, 2005, p. 54. 44 SILVA, 2005, p. 175. 45 SILVA apud ANDRADE, J. C. Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa

de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 32.

14

forma parte de um sistema axiológico que aspira ter validade como uma decisão jurídico-fundamental para todos os setores do direito. E onde, resulta que, os direitos fundamentais na qualidade de princípios constitucionais, e por força do postulado da unidade do ordenamento jurídico, aplicam-se relativamente a toda a ordem jurídica, inclusive privada.

Não se pode dizer que direitos humanos e direitos fundamentais não

constituem dois institutos jurídicos distintos, já que os últimos são os primeiros

constitucionalizados. E assim devem ser vistos, no âmbito em que se situam, qual

seja, nos casos concretos46.

No plano interno, assumiram o caráter concreto de normas positivas

constitucionais. São assim, direitos constitucionais, na medida em que se inserem

no texto de uma constituição ou mesmo constem de simples declaração

solenemente estabelecida pelo poder constituinte47.

Acerca dos princípios: “são enunciados que se reputam verdadeiros e

constituem a causa primeira, a filosofia, os fundamentos de uma cultura ou de

fenômenos naturais”. 48

Ainda sobre Princípios, Juarez Freitas destaca49:

Por princípios entendem-se que, os critérios ou diretrizes basilares do Ordenamento Jurídico, que se traduzem como disposições hierarquicamente superiores, do ponto de vista axiológico, às normas estritas (regras) e aos próprios valores (genéricos). Diferenciam-se das regras não propriamente por generalidade, mas por qualidade argumentativa superior – e na colisão das duas, um princípio tem de ser erigido como preponderante.

Quanto à noção de axiologia contida nos preceitos do trabalho, diz respeito à

teoria dos valores. O juízo axiológico equivale ao juízo de justiça. Axiologia jurídica

é, portanto, a teoria da justiça, pois este é o máximo valor jurídico. A teoria da justiça

estuda a valoração das garantias constitucionais. Destaca-se o modelo axiológico

através da seguinte aferição, de Canaris 50:

Sendo o ordenamento, de acordo com a sua derivação a partir da regra da justiça, de natureza valorativa, assim também o sistema a ela correspondente só pode ser uma ordenação axiológica, no sentido mais lato

46 SILVA, 2006, p. 25. 47 Ibid., p. 96. 48 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. (Parte Geral, v. 1). p. 92. 49 FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 56. 50 CANARIS, Claus–Wilhelm. Pensamento Sistemático e conceito de Sistema na Ciência do

Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkia, 2002. p. 65.

15

de cada realização de escopos e valores.

A doutrina exposta tem reconhecido inúmeros princípios constitucionais,

inclusive implícitos. Destacando-se que inexiste hierarquia entre os princípios

(explícitos ou implícitos), é difícil quantificar ou nominar todos os princípios que

norteiam o Direito de Família, assim, cada autor traz um numero diferenciado de

princípios não se conseguindo determinar ou encontrar uma identidade em que se

haja consenso51·. Tão verdadeiro é que encontraremos denominações distintas a

cada princípio, todavia, com a mesma significação, como veremos

subseqüentemente.

O Princípio da Igualdade relaciona-se à paridade de direitos entre os cônjuges

e companheiros e entre os filhos. 52

Não bastou a Constituição Federal proclamar o Princípio da Igualdade em seu

preâmbulo. Reafirmou o direito a igualdade no Art.5 da CF – “todos são iguais

perante a lei”; indo além, art.5, I, da CF – “homens e mulheres são iguais em direitos

e obrigações”; e definitivamente demonstrando mais uma vez a igualdade em

direitos e deveres de ambos no referente à sociedade conjugal53 (CF art.226, §5º).

De acordo com Marise Corrêa54, essas alterações sofridas

constitucionalmente fazem entender que somente com a igualdade material, para

além da formal, dar-se-á uma efetiva igualdade para que sejam devidamente

afastadas as desigualdades atribuídas pelas legislações anteriores, fazendo-se

necessária uma nova leitura e profunda reflexão no tocante as mudanças referentes

ao CCB, as quais devem assegurar os princípios e valores pertinentes com a norma

constitucional:

Em suma, a isonomia entre os cônjuges em matéria de direitos e obrigações, em nenhum momento prejudica a família, pois somente com pessoas em processo de crescimento, vale dizer, em igualdade material e formal, podem ter um relacionamento solidário, competitivo no sentido ideal da palavra. E uma relação mais abrangente, madura e verdadeira55.

Tais regulamentações constitucionais desencadeiam uma série de 51 DIAS, 2005, p. 54-55. 52 LÔBO, 1999, p. 315. 53 DIAS, 2005, p. 60. 54 CORRÊA, Marise Soares. O Princípio Constitucional da Igualdade entre os Cônjuges e os

reflexos no Direito de Família. Porto Alegre: PUCRS, 1998. Dissertação (Mestrado em Direito), Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 1998.

55 Ibid, 1998.

16

denominações, em sentido estrito, como, por exemplo: Princípio da Igualdade

jurídica dos Cônjuges e dos Companheiros e o Princípio da Igualdade Jurídica de

todos os filhos como destaca Carlos Roberto Gonçalves56, em sua obra:

Com a regulamentação instituída no aludido dispositivo (CF art. 226, §5), o patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em que grande parte dos avanços tecnológicos e sociais estão diretamente vinculados à função da mulher na família e referendam a evolução moderna.

O Princípio da Liberdade diz respeito: ao livre poder de escolha da autonomia

da constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou

restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e

administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição

dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos

filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; respeitadas

à integridade física mental e moral57.

A liberdade e a igualdade se correlacionam. Os Princípios da Liberdade e

da Igualdade no âmbito familiar são consagrados em sede constitucional. A

liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade

parental ao consagrar os laços de solidariedade entre pais e filhos58.

Em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma

relação conjugal ou união estável (art.226, § 3, da CF), bem como há a liberdade de

extinguir ou dissolver o casamento e a união estável e o direito de recompor novas

estruturas de convívio59.

Como no Princípio da Igualdade, destaco que também desencadeia uma nova

ordem de nomenclaturas, correlacionadas a liberdade – o que demonstra uma

decomposição estrutural, contudo sem perder o vínculo primordial com o significado

Como no caso de Roberto Senise Lisboa, que determina como Princípio do

Reconhecimento de entidades familiares – “O casamento deixa de se tornar a única

instituição protegida pelo Direito de Família, assegurando-se o reconhecimento de

outras cuja tutela não pode deixar mais de ser concedida”60.

56 GONÇALVES, 2005, p. 23. 57 LÔBO, 1999, p. 314. 58 DIAS, 2005, p. 58-59. 59 Ibid., p. 59. 60 LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 42.

17

Na mesma concepção, Gonçalves privilegia o tema abordando o Princípio da

Liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar e o Princípio da Paternidade

Responsável e Planejamento Familiar61.

Em sua concepção, o Estado apenas interviria para propiciar recursos

educacionais e científicos ao exercício desse direito (CF art. 226, §7). Enquanto no

segundo elencado acima, seria um instituto de livre decisão do casal, fundados no

principio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável62.

Enfim, foram demonstrados alguns preceitos básicos, contidos em alguns

artigos da Constituição. Contudo, nota-se com a exposição de alguns dos Princípios

Constitucionais em Direito de Família, a dificuldade em anunciá-los, visto que cada

doutrinador prefere a abordagem de uma maneira, dando enfoque em algum

aspecto. No que cabe buscar uma singela pretensão de correlacioná-los,

interligando também ao enunciado da Constitucionalização (onde alguns princípios

constitucionais foram positivados na Carta Magna, dando aspecto jurídico normativo,

de acordo com o que vimos) com o enfoque doutrinário de alguns princípios,

positivados nos artigos.

Por ora, na próxima seção será abordado o Princípio da Dignidade Humana,

até então não relacionado, mas como se pode concluir, ao final, se relaciona a todos

os princípios elencados até então.

2.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, III, elevou a

dignidade da pessoa humana à condição de Princípio fundante do Estado

Democrático de Direito. E como tal, projeta-se sobre o conjunto das normas

constitucionais e infraconstitucionais, tornando-se elemento de interpretação nos

casos concretos63.

A preocupação com os direitos humanos e da justiça social levou o

constituinte consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem

constitucional. Sua essência é difícil de ser capturada em palavras, mas incide sobre

uma infinidade de situações que dificilmente se pode se elencar de antemão. Talvez

61 GONÇALVES, 2005, p. 24-25. 62 Ibid, p. 25-24. 63 SILVA, 2006, p. 70.

18

possa ser identificado como sendo o principio de manifestação primeira de valores

constitucionais carregado de sentimentos e emoções. E impossível uma

compreensão exclusivamente intelectual e como todos os outros princípios, também

é sentido e experimentado no plano do afeto64.

Sobre a dificuldade de conceituar o que é a dignidade humana, acrescenta

Ingo Wolfgang Sarlet, que decorre da circunstância de que se cuida de conceitos de

contornos vagos e imprecisos, “caracterizando por sua ambigüidade e porosidade,

assim como por sua natureza necessariamente polissêmica, muito embora tais

atributos não possam ser exclusivamente atribuídos à dignidade da pessoa65”.

Na tentativa de conceituação, destaca Sarlet:66

Temos por Dignidade da Pessoa Humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

O Direito de Família está ligado aos direitos humanos, que tem por base o

principio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da pessoa humana.

Mesmo principio significa, em ultima análise, igual dignidade para todas as entidades

familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado a várias formas de filiação,

ou aos vários tipos de constituição de família, com o que se consegue visualizar a

dimensão do espectro deste principio, que tem contornos cada vez mais amplos. 67

Nesse sentido, Maria Berenice68 expõe que:

A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional da especial atenção a família, independente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares: o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida em comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada participe, com base em idéias pluralistas, solidaristas democráticos e humanistas.

64 DIAS, 2005, p. 57. 65 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na

Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 40. 66 SARLET, 2004, p. 59-60. 67 DIAS, 2005, p. 58. 68 Ibid., p. 58.

19

Vale mencionar que a dignidade humana entre os membros das entidades

familiares passaram a ser consideradas e observadas após a Constituição Federal

de 1988, principalmente no que se refere ao Princípio da Dignidade da Pessoa

Humana. Pode-se dizer que tal princípio é a base para a boa convivência entre os

membros; pois a partir dele advieram os demais princípios do Direito de Família,

ressaltando que o respeito à dignidade humana é foco legislativo. Dizer que vivemos

dignamente é primar que cada um está obedecendo a seus limites a fim de

proporcionar uma boa relação familiar.

3 O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NOS PERÍODOS DA HISTÓRIA:

CCB/1916 e CF/1988

Neste capítulo, serão tratadas pesquisas jurisprudenciais acerca do Direito de

Família, com o intuito de exemplificar as questões postas nos capítulos anteriores, a

fim de, além de dar margem àquilo que foi posto, demonstrar a evolução que o

Direito de Família e sua relação com as questões constitucionais focadas.

Cabe sempre ressaltar que tais jurisprudências servem, para tanto, identificar

alguns pontos ao longo da história, no que cabe ao exame do Direito de Família, e

não meramente um exame técnico processual sobre o conteúdo dos recursos, que

conforme a pesquisa, fora no relevo do Superior Tribunal Federal, (muitas vezes as

questões a serem debatidas são questões a cerca do processo e não da matéria).

Por questões da técnica jurídica, muitos acórdãos encontrados não continham

preceitos que teriam por objetivo um cunho mais exemplificativo.

3.1 ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL ADOTADA NO PERÍODO DO CÓDIGO

CIVIL DE 1916

Buscam-se na presente pesquisa duas decisões em última instância, do

Superior Tribunal de Justiça (STF), uma anterior a Constituição de 1988, e outra no

período da Carta Magna de 1988.

Os conteúdos da matéria de processos de outros períodos históricos nesta

seção abordam uma ação de Investigação de Paternidade de filho ilegítimo69.

69 RE Nº 92.059/ Mato Grosso do Sul.

20

Trata-se de uma investigação de paternidade, cuja autora da ação em

primeiro grau foi ganhadora, o recorrente inconformado com a decisão pleiteia

reforma.

Alega o recorrente que na concepção do menor, ela já estava vivendo em

outra relação, com base na com base na impossibilidade do adultério “a matre”

pleitear o reconhecimento de paternidade.

Sustenta a impossibilidade de o filho adulterino “a matre” investigar a sua

paternidade, independentemente da contestação da legitimidade da filiação por

parte do marido, ou presumido pai. O que no caso a jurisprudência da época já

firmava o contrário.

Alem do exposto, alega que a Lei70 883, de 21 de outubro de 1949 não

distingue os adulterinos “a patre71” dos adulterinos “a matre72”. Por outro lado

sustenta a impossibilidade de reconhecimento da paternidade do adulterino “a

matre”, com base na presunção estabelecida no art.337 do antigo Código Civil,

segundo a qual são legítimos os filhos nascidos na constância do casamento.

Todavia, o Relator proclama que as normas enfocadas devem ser interpretadas e

aplicadas em benefício da família. Desta forma, somente, há de prevalecer o

princípio de que pai é o marido da mulher, quando o interesse da família e da paz

social recomendar. Não se poderia prevalecer à presunção “pater is est” quando o

casal já se encontra separado de fato há anos e a mulher “amasiada” pública e

notoriamente com outro homem.

No caso, quando nasceu a criança a mulher já estava “amasiada” (trecho do

acórdão), ou seja, vivendo em concubinato, que posteriormente fora chamado de

união estável. Já havia, conforme os autos, nascido a menor na constância dessa

união, não havendo motivos para o suposto pai, conforme a alegação dos ministros,

impedir a investigação.

A verdade é que não provou recorrente que a mãe da autora houvesse

mantido relações sexuais no período da concepção, apesar de viver em concubinato

com outro. Não provada, permanece a presunção da paternidade

70 Dispunha sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos, revogado pela Lei. 12004, de 2009. 71 Seria a condição de filho ilegítimo resultante de adultério cometido pelo pai (A PATRE. In:

CONSTANZE ADVOGADOS. Dicionário de termos jurídicos. Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/>. Acesso em: 9 maio 2011).

72 Seria a condição de filho ilegítimo resultante de adultério cometido pela mãe (A MATRE. In: CONSTANZE ADVOGADOS. Dicionário de termos jurídicos. Disponível em: <http://buenoecostanze.adv.br/>. Acesso em: 9 maio 2011).

21

O recorrente, réu na ação, pretende renovar uma tese vencida pela

jurisprudência uniforme e pacífica do STF, invocando os Arts. 337 e 334 do antigo

Código Civil, c/c art.6ª da lei 883, de 21/10/49.

Existindo, na época, a concepção com o concubinato, surge uma presunção

de paternidade, que no caso, não fora excluída. Na defesa, alegou também o réu

que a mãe da investigante manteve relações sexuais com outros homens no período

da concepção, cabendo a prova a quem alega (não fora realizada).

Os ministros, portanto, conheceram o recurso, porem, negaram provimento ao

mesmo, pela jurisprudência já da época em destaque, que admitia a investigação.

Quanto à negatória de paternidade, assinala Tepedino73:

A presunção legal de paternidade do marido, embora relativa, revesti-se de teor impositivo, quase inquebrantável. A negatória de paternidade era atribuída somente ao marido, para desconstituir a presunção de paternidade que lhe era imputada, na hipótese de filiação adulterina “a matre”. O Código de 1916, informado pela preocupação quase obsessiva de manter a unidade matrimonial, criava três ordens de obstáculos, para a quebra da presunção, tornando-a assim quase absoluta. Impunha o legislador, com efeito, restrições: quanto à legitimidade para a propositura da ação; quanto ao prazo para propô-la, e quanto a causa de pedir, taxativamente enumerada em números cláusulos.

Gonçalves74 exemplifica: os filhos que não procediam de justas núpcias, mas

de relações extramatrimoniais, eram classificados como ilegítimos e não tinham sua

filiação assegurada pela lei, podendo ser naturais (nascido entre homem e mulher

que não havia impedimentos matrimoniais) ou espúrios (nascidos de pais impedidos

de se casar em decorrência – no caso em questão, de casamento).

De acordo com Coltro75: “Caíram por terra, as discriminações às uniões fora

do casamento, contidas no ordenamento Civil, com destaque para o vexatório

tratamento dispensado aos filhos tidos como ilegítimos”.

Quanto ao tratamento legislativo e jurisprudencial das relações

concubinatórias, vale destacar a noção de Tepedino76, que trata a matéria sobre três

fases distintas. A primeira refere a rejeição pura e simples do concubinato,

culminando com sua assimilação pela jurisprudência no âmbito do direito

obrigacional; em seguida delineia-se nitidamente a relevância atribuída pelo

73 TEPEDINO, 2004, p. 455. 74 GONÇALVES, op. cit., p. 13. 75 COLTRO, Antônio Carlos Mathias. O Direito de Família após a Constituição Federal de 1988.

São Paulo: C. Bastos; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000. p. 42. 76 TEPEDINO, 2004, p. 373.

22

legislador especial ao concubinato (desde que não adulterino), não mais como mera

relação de direito obrigacional, mas como vida lícita em comum, podendo-se

considerar a entrada do concubinato no Direito de Família, e a terceira e última fase

compreende a tutela constitucional das entidades familiares não fundadas no

matrimônio, admitindo o art.226,§3º, formas familiares não fundadas no casamento.

Realizando uma comparação, destaca Gonçalves77:

O Art. 358 do Código Civil de 1916 proibia, expressamente, o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. O Constituinte de 1988 proibiu, no art.227, § 6º, qualquer designação discriminatória relativa a filiação, proclamando igualdade de direitos e qualificações entre os filhos, havidos ou não da relação de casamento.

A seguir, será abordada uma jurisprudência no advento da Constituição

Federal vigente.

3.2 ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE

1988

Será tratada agora, uma decisão jurisprudencial, também do STF, mas na

vigência da presente Carta Magna.

Trata-se de um Agravo Regimental em Recurso Extraordinário78 de Nº

218.461-3, São Paulo, em 04/08/1998.

O presente dispõe acerca do Princípio da Igualdade entre os Cônjuges,

art.226, §5 da Norma Constitucional79. Interessante destacar o fato de que o

agravante é que pleiteia a reforma de alimentos no qual deve para a agravada, em

decorrência do exame do preceito Constitucional acima citado.

Cabe ressaltar que foi o primeiro caso regulado em preceito constitucional,

como segue o trecho abaixo:

A igualdade entre o homem e a mulher, regulada em preceito constitucional inserido na Carta Magna de 1988, certamente, não foi, ainda, objeto de análise perante este E. Supremo Tribunal Federal. A questão, sem dúvida, é nova, polêmica e, sobretudo, vibrante.

77 GONÇALVES, 2005, p. 14. 78 Agravo Regimental em Recurso Extraordinário Nº218.461-3/São Paulo. 79 CORRÊA, 1998.

23

O agravante dispõe que foi violado o Princípio da Igualdade, porém a decisão

manteve a prestação de alimentos.

Em instância inferior, o agravante também alega que houvera interpretação

equivocada do preceito constitucional80, e pede que na última instância ressurja tal

questão.

O certo é que, o agravante alega que não caberia mais a prestação de

alimentos, pelo Princípio da Igualdade, mas foca veementemente que a agravada

não mais necessitaria dos alimentos, visto que trabalhava e conseguia se

estabelecer sozinha.

Teria, pelas razões alegadas, que o acórdão não afastara a aptidão da mulher

para o trabalho, tratando-se de mulher culta, dinâmica e sensível, podendo, assim,

prover seu próprio sustento.

Quanto aos votos dos ministros, não concederam ao agravante o direito de

exonerar-se de sua obrigação81, porque, além da não violação do preceito

constitucional, ficou entendido que a agravada está em situação de necessidade de

alimentos, e o agravante pode prestá-los.

Quanto às provas aludidas pelo agravante, não seria questão a ser submetida

pelo Supremo, uma vez que não ficou comprovado provas que fundamentaram sua

tese nas instancias inferiores.

Ou seja, independentemente da alegação do princípio, não ficara

demonstrado que a agravada não poderia sustentar-se. Assim, a igualdade de

direitos também pressupõe igualdade de situações.

Cumpre ressaltar quanto à Igualdade Jurídica dos cônjuges e de acordo com

Coltro82 o tratamento diferente a pessoas que estejam em situação essencialmente

iguais. Esta isonomia de tratamento jurídico é aquela que, em abstrato, permite que

se considerem iguais, marido e mulher, em relação ao papel que desempenham na

80 Retirado do acórdão: “Aliás, tanto assim é que, da simples leitura do V. acórdão, exsurge

inconteste a conclusão de que aquele decisum, ao apreciar a nova disposição constitucional, contrariou os artigos 5º, I e 226,§5º, sob a alegação de que: talvez sejam necessárias algumas gerações para que passem as mulheres a desfrutar integralmente dos direitos decorrentes dessa igualdade agora inserida na Constituição, bem como também provavelmente algumas gerações serão necessárias para que tenham elas presente, sempre, que referida igualdade de direitos implica também em igualdade de obrigações”.

81 Trecho retirado dos votos: “Não procede a alegação de ofensa ao §5º do art.226 da CF. Tal normal constitucional não implicou revogação das do Código Civil, pelas quais os cônjuges têm o dever de assistência recíproca e aquele que necessitar de alimentos pode exigi-los do outro, desde que possa prestar”.

82 COLTRO, 2000, p. 42.

24

chefia da sociedade conjugal.

Ressalto aqui a idéia das jurisprudências, de acordo com o mesmo autor83 (e

atentando-se para a idéia de que o ano da obra fora o mesmo da jurisprudência em

destaque):

Atendendo essas circunstâncias, a jurisprudência tem sido cautelosa em afastar certos direitos da mulher, como na hipótese de redução ou exoneração de alimentos. Ressaltou-se, em julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que a equiparação homem-mulher prevista na Constituição da República resulta em igualdade contingente e relativa. O Constituinte acolheu, como cristalização evolutiva da sociedade, uma tendência à igualização jurídica homem-mulher, mas não a decretou em termos categóricos e de universal espectro, tarefa que seria quixotesca, porque não goza do deístico privilégio de operar metamorfoses, diante de realidades díspares.

A luz da investigação do caso, certamente pode-se auferir também ao

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Conseqüentemente Spagnolo84 faz essa

visão dos alimentos através do prisma da Dignidade:

Sem adentrarmos na discussão sobre a dignidade da pessoa humana, tratar-se ou não de um princípio de caráter absoluto, entendemos que esta dignidade da pessoa deve ser vista como elemento inspirador das decisões judiciais concessivas ou denegatórias de alimentos, implícita ou explicitamente demonstrada no texto da decisão, pois não se admite atualmente que o julgador desconsidere este valor fundamental, sendo que os alimentos, em especial, devem ser vistos sob o prisma do princípio da dignidade porque afetam diretamente a vida do ser humano. E justamente por ser um instituto devidamente regulado pelo direito, é que se faz necessário que as decisões relativas aos alimentos estejam de acordo com os princípios orientadores do nosso sistema jurídico.

Apenas com essas análises jurisprudenciais, seja antes da Constituição, com

o Código Civil de 1916, ou a Constituição Federal de 1988, é possível distinguir uma

mudança gradativa no que cabe ao Direito de Família, e seus aspectos

constitucionais. A evolução histórica e social acarreta transformações no espaço

jurídico. Mesmo com a decisão petrificada na norma e da jurisprudência em

destaques, é possível, perceber a mudança cultural que a sociedade vivenciava no

qual a norma, inserida em um contexto, nem sempre trazia a paz e a justiça social

no qual ela tem em seus fundamentos principais.

83 COLTRO, 2000., p. 43. 84 SPAGNOLO, Juliano. Uma visão dos alimentos através do prisma fundamental da dignidade da

pessoa humana. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 151-152.

25

CONCLUSÃO

Permitiu-se, no presente trabalho, a análise dos Princípios Constitucionais do

Direito de Família enfocando-se na perspectiva da Dignidade da Pessoa Humana.

Para tanto, fez-se necessária a compreensão dos teores históricos que

envolvem a Família e o Direito de Família, uma vez que o modelo jurídico brasileiro e

o próprio Direito de Família receberam influências de outros movimentos sociais e

culturais diversos.

O Direito Romano fora responsável pela criação do modelo hierárquico, na

figura de um chefe familiar, detendo este todas as responsabilidades e direitos

daquele grupo. Provém dessa concepção a família patriarcal, nem sempre dirigida a

laços afetivos, como vimos, pela característica contemporânea do Direito de Família,

mas sim a laços de autoridade, sendo uma unidade econômica, religiosa e política.

A mulher e os filhos, por vezes, ficavam subordinados a figura do pater, do chefe.

A concepção do Código Civil de 1916, já revogado, influenciado pelo regime

romano, possuía características semelhantes à figura do pater, o chefe conjugal,

detendo a responsabilidade pela família, a mulher e os filhos, submissos a sua

autoridade. A família era, então, conservadora, sendo o casamento, indissolúvel, e o

marido, possuía responsabilidades diversas a qualquer um dos membros do grupo.

Com o advento da Constituição, o Princípio da Igualdade jurídica dos

cônjuges e dos filhos dissolve-se a figura do pater, concebendo a visão afetiva da

família, de igualdade de direitos e deveres à relação conjugal e no tratamento dos

filhos. Tais preceitos, como visto nas decisões jurisprudenciais, se encaminhavam a

sua pretensão, antes mesmo da Constitucionalização, uma vez que o Código Civil

anterior não mais adequava-se as situações jurídicas nas quais a sociedade se

inseria. Os movimentos sociais, a busca de uma melhor solução jurídica da família,

se faziam presente, e com a Constituição Federal aumentou-se aquele espírito no

qual o contexto social já havia demonstrado.

O Direito Canônico, nascido na concepção de Constantino, sob a família

cristã, decretara a concepção, por exemplo, da família fundada no casamento. Por

conseguinte, o Código Civil de 1916 absorvera o preceito, decretando a família,

como base da sociedade, àquela fundada em tal concepção.

Pode-se, então, dizer que o Código de 1916, comprometido com as situações

26

históricas apontadas, e que, como vimos, a Constituição, por muito não absorveu as

idéias originárias do código, ao menos na ordem hermenêutica que se fazia presente

na época, no posterior momento da Constitucionalização do Direito Civil.

Com a Constituição, abre-se um leque de possibilidades jurídicas para as

relações familiares, não mais estritamente ligadas ao casamento como base

fundante.

Com a união estável, por exemplo, abre-se a possibilidade da família não

fundada no casamento, protegida por aspectos constitucionais, regida pelo mesmo,

a fim do desenvolvimento da família, como base da sociedade.

Com a criação da Carta, aquelas normas jurídicas esparsas, ora em

legislações próprias, ora no Código Civil, constitucionalizaram-se, adequando aos

preceitos constitucionais, tido como centro hierarquizado de todo ordenamento. Tal

fenômeno é a constitucionalização do direito Civil, e do Direito de Família.

Mencionado as diferenças entre o Direito Público e o Direito Privado, as

normas de Direito de Família tiveram que merecer a interpretação e análise a partir

dos paradigmas estruturados pela Constituição, em especial aqueles princípios

constitucionais, na matéria da pesquisa.

A Constituição, assim, centralizou os preceitos esparsos na norma inferior,

adquirindo um norte axiológico a elas. No direito da família, o Código Civil anterior,

que regulava a matéria, obteve uma nova interpretação, a partir das premissas

eleitas pelo constituinte como centro balizador da família, não mais caracterizada

meramente pelos traços históricos marcantes, mas a partir de uma nova concepção,

elencadas a partir de artigos constitucionais, que apresentam conteúdos axiológicos.

Em face disso, impossibilitaria abordar princípios sem antes estruturar qual o

movimento que ocasionou as mudanças dentro do ordenamento. Isto é, a

Constitucionalização, que se interliga faticamente a matéria constitucional.

Ou seja, dão-se dois paradigmas, o antigo Código Civil de 1916, recebendo

influências históricas contundentes, e a Constituição, que elege modelos familiares

distintos, de acordo com as mudanças ocorridas e estudas. Com sua promulgação,

elenca um novo rol de possibilidades jurídicas para as famílias, determinando aquilo

no qual a sociedade já se manifestava favoravelmente.

Por meios de artigos, de força normativa superior as normas legislativas

hierarquicamente inferiores, o constituinte elegeu, no Artigos 226 e 227 da CF, por

exemplo, novas concepções referentes à família.

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Contudo, a fim de entender os princípios eleitos pelo constituinte, os

doutrinadores elegem de maneira diferenciada de nomenclatura, face o nível de

abstração nos quais se inserem.

Predispondo-se a tal dificuldade, o certo é que, entre todos os doutrinadores,

sempre há um norte, além da dignidade da pessoa humana. O Princípio da

Igualdade, por exemplo, como princípio geral, servindo não apenas ao Direito de

Família, mas a todo ordenamento naquilo que concerne, desencadeiam os

Princípios da Igualdade jurídica dos cônjuges e o Princípio da Igualdade jurídica de

todos os filhos, estes como princípios específicos do Direito de Família, uma espécie

do qual o Princípio da Igualdade seria gênero.

Dificulta-se o enquadramento dos princípios, haja vista que, por meio da

pesquisa, não há hierarquia de princípios, ou seja, aqueles contidos dentro da Carta

Magna têm força normativa igual as demais contidas na mesma. Por certo, por

tratar-se de uma derivação da igualdade, e ainda de conceituação diversa pelos

doutrinadores, há, portanto, um cunho mais específico, quando se trata de igualdade

jurídica dos cônjuges, e dos filhos, mas por certo, na sua gênese, têm se a liberdade

sempre como referência, como princípio geral.

Com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana traz-se a idéia, no direito

pátrio, dos direitos fundamentais, desencadeados e desenvolvidos ao longo de

premissas históricas relevantes, contemplado por um único artigo na constituição

vigente, mas que, ao passo da investigação da pesquisa, engloba todo o

Ordenamento Jurídico.

Ao passo que, tal princípio é considerado fundante em todo o Direito

codificado, projetando-se em qualquer premissa de interpretações no direito,

inclusive no Direito de Família.

Como princípio primordial da ordem, alcança o Direito de Família. Tanto é

que, com a pesquisa do trabalho, os demais princípios que regem o Direito Familiar

balizaram-se pela premissa da dignidade. As relações familiares, com o advento

principiológico constitucional carecem do afeto e de relevância na dignidade dos

membros, do grupo familiar. Não cabe, ademais, referir-se a qualquer ordem

constitucional antes da análise sob o prisma da dignidade dos partícipes da família.

Caso não estivesse em acordo com a dignidade, não haveria sentido, por fim, referir-

se primeiramente aos demais, pois careceriam de valor e sentido jurídico e social.

Aprofunda-se, com o princípio regente das relações familiares, sua

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interconexão com os demais princípios constitucionais, obtendo-se a eles relevância

jurídica graças ao Princípio da Dignidade Humana, tanto é que, mesmo que não

estivesse elencado como um artigo, intrinsecamente no tocante aos demais

princípios, o princípio referido estaria presente, e a investigação das decisões

jurisprudenciais a evidencia.

Tornam-se as entidades familiares, pelo princípio, um valor transcendental,

pois cada indivíduo passa a ser analisado não meramente sob o prisma da lei, mas

sobre o prisma da dignidade.

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