O CONTROLE SOCIAL NA REGULAÇÃO DO SANEAMENTO BÁSICO

CÉSAR AUGUSTO CUNHA CAMPOS

IVAN PEREIRA PADRO

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Objetivo Geral

• Verificar se existem e quais são os mecanismos institucionais previstos na legislação das Agências Reguladoras pesquisadas para o exercício do controle social e qual a efetividade do mesmo na função normativa dessas Agências.

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Metodologia

1) conceituação de participação e de controle social; 2) NCSR - proposição de níveis de participação e de controle

social para a regulação; 3) seleção de 4 agências reguladoras de saneamento básico; 4) verificação do NCSR - possível das agências pesquisadas;5) verificação do NCSR - alcançado pelas agências pesquisadas; 6) proposições para a melhoria do quadro atual.

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Conceitos• A Participação Social é um elemento do exercício da cidadania no qual

o cidadão, individual ou associativamente, partilha o poder no processo decisório estatal, contribuindo com os rumos das decisões administrativas e dos rumos estratégicos de determinado órgão ou entidade componente da Administração Pública

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• O Controle Social é um elemento do exercício da cidadania no qual o cidadão, individual ou associativamente, interage com o Estado com vias a avaliar a atuação da Administração Pública em um dado setor, especialmente quanto à legitimidade dos atos administrativos e ao cumprimento das metas das ações propostas pela própria Administração Pública ou por quaisquer mecanismos de participação social.

Participação e Controle Social na Lei nº 11.445/2007 e no Decreto nº 7.217/2010

• No Planejamento, a participação e o controle social, deverão efetivar-se, de forma a garantir a ampla participação das comunidades, dos movimentos e das entidades da sociedade civil.

• A delegação da prestação dos serviços, será objeto de audiências e consultas públicas como requisito de validade dos contratos.

• Nos contratos de concessão e de programa, dentre as normas de regulação devem estar inclusos os mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços.

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• O que deve ser desejado para a regulação é que haja nos processos regulatórios reais chances de participação e de controle social, de tal modo que o agente regulador busque uma constante melhoria da qualidade de suas ações sem que ocorra deturpação da missão do regulador.

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Proposição de Níveis Controle Social na Regulação - NCSR

NÍVEL 1

(Informação)

Previsão normativa sobre a necessidade de apresentação de relatório anual

de atividades.

NÍVEL 2

(Consulta)

Cumprimento dos requisitos do Nível 1 e a realização de audiência ou

consultas públicas para os atos normativos que tenham recebido

contribuições da população e da sociedade civil.

NÍVEL 3

(Envolvimento)

Cumprimento dos requisitos do Nível 2 e a realização de audiência ou

consultas públicas para o estabelecimento de metas anuais.

NÍVEL 4

(Parceria)

Cumprimento dos requisitos do Nível 3 e previsão sobre órgão

institucionalizado que tenha, pelo menos, 50% de assentos destinados para a

participação de usuários que sejam escolhidos por meio de fóruns de

usuários, garantindo a equidade de representação, bem como receba ajuda

técnica e financeira da agência a que é vinculado.

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Proposição de Níveis Controle Social na Regulação - NCSR

Seleção das

AmostrasARCE

ADASA

ARIS

AMAE

• O modelo de criação• A região que se encontra • Tempo de existência superior há

mais de 3 anos, a contar da data da pesquisa;

• Existência de norma de regulação técnica expedida há mais de 2 anos.

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NCSR - Possível

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NCSR – Alcançado no Nível 1Anos 2010 a 2012

Não Cumpriu   Cumpriu

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NCSR – Alcançado no Nível 2

Norma 1 Norma 2

Não Cumpriu   Cumpriu

• Em conclusão, nenhuma das agências reguladoras pesquisadas conseguiu atingir o Nível de participação e de controle social máximo, o Nível 4, sendo que todas, em algum momento, atingiram apenas o nível imediatamente inferior àquele que a lei lhes autorizou.

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Conclusão da Pesquisa

• Uso intensivo da transparência;• Disponibilização de todos os relatórios e estudos elaborados pelo

regulador;• Aperfeiçoamento constante das informações disponibilizadas.

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PROPOSTA PARA MELHORIA DO CENÁRIO ATUAL

NÍVEL 1

• Realizar publicidade ativa;• Ampliar os momentos de discussões; • Colocar como prioridade do regulador a obtenção de contribuições

como medida de prosseguimento do processo normativo;• Criar regras para a expedição de atos normativos com vias a garantir a

previsibilidade das etapas de formação da norma.

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PROPOSTA PARA MELHORIA DO CENÁRIO ATUAL

NÍVEL 2

• FASE PRELIMINAR: – Estudos preliminares;– Chamamento informando que o regulador pretende expedir um dado ato normativo e a

motivação;– Notificação formal para os órgãos de defesa do consumidor, associações e representantes

locais;– Fóruns de discussões;– Consolidação das contribuições obtidas como orientador da atuação do regulador;

• FASE DE ELABORAÇÃO: – Formulação da proposta de normas e das motivações das decisões técnicas tomadas;– Consulta pública para o recebimento de contribuições escritas;– Audiências públicas para apresentar a proposição e receber de contribuições;– Consolidação das contribuições ofertadas nas consultas e nas audiências públicas.

• FASE DE DIVULGAÇÃO– Publicação do ato, nos meios oficiais;– Oferta de prazo para impugnação do ato por vícios materiais ou de legalidade;– Divulgação dos principais pontos da norma.

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Diretrizes para o processo de Elaboração Normativa

• Formação conjunta de uma agenda regulatória;• Diversas formas para o estabelecimento das metas:

– Rol de escolhas previamente elaborado pelo regulador;– Construção conjunta com a população;

• Cuidado para não imobilizar todos os recursos na agenda, sob pena de esvaziamento do princípio da autonomia.

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PROPOSTA PARA MELHORIA DO CENÁRIO ATUAL

NÍVEL 3

• Divisão de responsabilidades entre a população e a própria entidade de regulação em um movimento de parceria;

• Institucionalização da participação e do controle social na regulação;• Quantidade de assentos dos usuários dos serviços públicos de

saneamento básico em quantidade igual ou maior àquela destinadas aos representantes convidados do Poder Público;

• A participação dos usuários e do poder público no grupo de discussões deve ser incentivada sem, contudo, ser obrigatória;

• Não se confunde com o conselho que deve ser formado pelo titular dos serviços por meio de lei específica;

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PROPOSTA PARA MELHORIA DO CENÁRIO ATUAL

NÍVEL 4

• Manifestar-se formalmente a respeito de matéria de interesse dos usuários;• Requerer informações da agência reguladora e dos prestadores de serviços;• Receber, com possibilidade de impugnar, o relatório anual de prestação de contas;• Participar do estabelecimento da agenda regulatória;• Orientar e esclarecer os consumidores sobre seus direitos e deveres;• Enviar as demandas dos usuários à reguladora e aos prestadores de serviços;• Acompanhar a solução de conflitos instaurados entre consumidores e as prestadoras

de serviços, requerendo a atuação imediata da Agência nos casos de multiplicação de reclamação da mesma natureza;

• Demandar ação de fiscalização da agência reguladora;• Oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e ao PROCON quando verificar a

omissão da Reguladora e do prestador de serviços em relação ao exercício de suas atribuições;

• Requerer às autoridades competentes a instauração de processo para apuração de responsabilidade do quadro diretor da Agência Reguladora.

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Diretrizes para a instituição de órgão de controle e de participação social no âmbito regulatório

O CONTROLE SOCIAL NA VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO – TENDÊNCIAS

• Conforme pesquisa realizada junto aos tribunais superiores (STF, STJ) e tribunais regionais federais, percebeu-se que o problema do alcance e eficácia do controle social na atuação e produção normativa das Agências Reguladoras ainda não tem sido enfrentado pelo Poder Judiciário com a profundidade que o tema requer.

• Citando dois precedentes jurisprudenciais colhidos, um do STJ – Superior Tribunal de Justiça e outro do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF1, resta evidenciado que o Poder Judiciário, sem a profundidade necessária, apenas tem utilizado o fato de ter-se a realização da audiência ou consulta pública como elemento legitimador da atuação da Agência Reguladora e da regulação produzida.

• Conforme julgado do STJ, RMS 42.237/MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/11/2013, DJe 19/12/2013, em processo no qual fora contestada a reestruturação em sistema de transporte realizado por agência reguladora estadual, observa-se que a simples abertura de oportunidade para a participação popular e de interessados, sem que se demonstrasse se esta oportunidade tiveram o alcance e eficácia desejados, fundamenta a validade da norma regulatória produzida.

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O CONTROLE SOCIAL NA VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO – TENDÊNCIAS

• Citando o voto do Ministro Relator:• “os procedimentos que levaram à aprovação do projeto de reestruturação do sistema

de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros do (...), por haverem assegurado o amplo acesso a informações de interesse coletivo, obedeceram à exigência de publicidade. De mais a mais, no transcorrer de tais procedimentos, houve oportunidades para que Municípios e população participassem do planejamento do novo sistema.”

• O mesmo repete-se no precedente do TRF1:• “Ademais, a edição da referida resolução pautou-se na discricionariedade técnica

inerente à atividade de regulação exercida pela ANVISA, tendo sido precedida de ampla discussão com o setor regulado e com toda a sociedade civil por meio de Consulta Pública.” (AMS 200834000022479, Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, TRF1 - Quinta Turma, e-DJF1 DATA:13/12/2013 PAGINA:263)

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O CONTROLE SOCIAL NA VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO – TENDÊNCIAS

• Contudo, os dois precedentes mais recentes citados acima demonstram que a tendência é que Poder Judiciário, até mesmo diante das exigências legais de abertura da regulação à efetiva participação popular visando ao respeito do princípio democrático esculpido na Constituição Federal (art. 1º, parágrafo único), avance seu entendimento para exigir, como garantia da ampla participação e devido processo, que as Agências Reguladoras não só demonstrem que oportunizaram à sociedade a respectiva participação (Nível 2 descrito acima), mas sim que esta participação ultrapassou o jogo de cena e fora devidamente considerada e analisada pelos seus técnicos (chegando-se no mínimo ao Nível 3 e determinando-se prazo para que se chegue ao Nível 4).

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O CONTROLE SOCIAL NA VISÃO DO PODER JUDICIÁRIO – TENDÊNCIAS

• Art. 1º, parágrafo único, da CF/88: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente...”

• Art. 2º, da Lei nº 11.445/2007: “Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais: X - controle social;”

• Art. 3º, inciso IV, da Lei nº 11.445/2007: “controle social: conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações, representações técnicas e participações nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados aos serviços públicos de saneamento básico;”

• Art. 9º, Lei nº 11.445/2007: “O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto: V - estabelecer mecanismos de controle social, nos termos do inciso IV do caput do art. 3o desta Lei;”

• Art. 11, inciso IV e § 2º, inciso V, da Lei nº 11.445/2007• Decreto Federal nº 7.217/2010: Art. 34. § 6º: “Após 31 de dezembro de 2014, será vedado o acesso

aos recursos federais ou aos geridos ou administrados por órgão ou entidade da União, quando destinados a serviços de saneamento básico, àqueles titulares de serviços públicos de saneamento básico que não instituírem, por meio de legislação específica, o controle social realizado por órgão colegiado, nos termos do inciso IV do caput.” (Redação dada pelo Decreto nº 8.211, de 2014)

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MUITO OBRIGADO!

CÉSAR AUGUSTO CUNHA CAMPOSCoordenador de Regulação da SAE / ADASA(61) 3961-4993 / cesar.adasa@gmail.com

IVAN PEREIRA PRADOAdvogado da ADASA

(61) 3961-5018 / ivanprado.adv@gmail.com

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