UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O CONTRATO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA E A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE

ARBITRAGEM

LETÍCIA DOLBERTH BECKER

Itajaí, Outubro de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O CONTRATO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA E A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE

ARBITRAGEM

LETÍCIA DOLBERTH BECKER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professora Dra. Joana Stelzer

ITAJAÍ, OUTUBRO DE 2006

AGRADECIMENTO

À minha avó, Arleta, pelo carinho e atenção doados todos esses anos.

Aos meus pais Nereu e Arlete, pela confiança e pelo amor que nada pede em troca; a quem devo

toda minha admiração, orgulho e amor.

Ao meu irmão Roberto, pessoa linda e admirável, que me proporcionou momentos felizes e

inesquecíveis.

À minha irmã Mariana, melhor amiga, por sua atenção, paciência e ajuda contínua.

Ao meu namorado Guilherme, por toda paixão e carinho e por acreditar em meu potencial.

À minha orientadora, Joana, pessoa admirável, que com muita dedicação, talento e sabedoria,

ajudou a conduzir esse trabalho.

DEDICO ESTE TRABALHO:

Dedico esse trabalho à minha irmã Mariana, que com sua amizade e compreensão esteve presente

em todos os momentos.

Desencoraje o litígio. Persuada seus vizinhos para um compromisso sempre que você puder. Demonstre a eles como o vencedor nominal é

frequentemente o perdedor real – em honorários, custas e tempo. Como um pacificador, o

advogado tem a oportunidade superior de ser um homem bom.

Abraham Lincoln

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí , Outubro de 2006.

Letícia Dolberth Becker Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Letícia Dolberth Becker, sob o

título Contratos Internacionais de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula

Compromissória de Arbitragem, foi submetida em _____________ à banca

examinadora composta pelos seguintes professores:

______________________________________ ([Função]), e aprovada com a

nota __________________________________[nota Extenso]).

Itajaí, outubro de 2006.

[Professor Título Nome] Orientador e Presidente da Banca

[Professor Título Nome] Coordenação da Monografia

1

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC ____________________________ Código Civil

CPC ____________________________ Código de Processo Civil

LICC ____________________________ Lei de Introdução ao Código Civil

DIPr _____________________________Direito Internacional Privado

ONU_____________________________Organização das Nações Unidas

UNCITROIT________________________Instituto Internacional para a

Unificação do Direito Internacional

Privado.

LCIA_____________________________ Corte de Arbitragem Internacional de

Londres

AAA______________________________Associação Americana de Arbitragem

CCI______________________________ Câmara de Comércio Internacional

2

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que a autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.2

Acesso a Justiça

Expressão que serve para designar o sistema pelo qual as pessoas podem

reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios, de forma efetiva.3

Arbitragem

Método alternativo de solução dos conflitos de natureza patrimonial disponível.4

Árbitros

São pessoas a quem as partes encomendam de comum acordo para a

resolução de um conflito de pretensão discutida.5

Convenção de Arbitragem

A convenção de Arbitragem é aquela em que as partes ajustam que a solução

de conflitos será realizada através do juízo arbitral. Esse ajuste pode se dar

através de cláusula compromissória, quando a convenção é feita antes do

surgimento do conflito, ou de compromisso arbitral, quando o conflito já se

estabeleceu.6

1 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD. Cesar Luiz. Prática de Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7 ed. Florianópolis: OAB. p. 40. 2 Conceito operacional, é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. PASOLD. Cesar Luiz. Prática de Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 56. 3 Conceito operacional elaborado com base em CHIOVENDA, Mauro. Instituições de direito processual civil. Campinas: BookSeller. 2002. v. I. p. 37-38. 4 FIGUEIRA JR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p. 19. 5 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. São Paulo: LTr, 1996. p. 67. 6 Conceito operacional elaborado a partir da Lei de Arbitragem brasileira. BRASIL. Lei n. 9.307/2006, publicada no Diário Oficial da União de 24 de setembro de 1996.

3

Cultura

Conjunto de modos de vida criados, adquiridos e transferidos de uma geração

para outra, entre os membros de uma determinada sociedade.7

Direito

Chamamos direito ao conjunto de preceitos jurídicos (preceitos sancionados)

que se constituem para garantir,dentro de um grupo social (Estado), a paz

ameaçada pelos conflitos de interesse entre seus membros.8

Efetividade

A aptidão de um meio ou instrumento para realizar os fins ou produzir os

efeitos a que se ordena.9

Estado

Estado é a organização da Nação em uma unidade de poder.10

Juízo Arbitral

Instrumento de acesso à justiça e, no Brasil, é regulado pela Lei n.º 9.307/96,

sendo admissível para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais

disponíveis.11

Jurisdição

É a função do Estado que tem por espoco a atuação da vontade concreta da lei

por meio da substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de

particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade

da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.12

7 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes. 2000. p. 228. 8 CHIOVENDA, Mauro. Instituições de direito processual civil. p. 71. 9 BARBOSA MOREIRA, José Carlos.Notas sobre o problema da efetividade do processo: estudos de direito processual em homenagem a José Frederico Marques. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 203. 10 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 76. 11 Artigo 1º da Lei n.º 9.307/96. 12 CHIOVENDA, Mauro. Instituições de direito processual civil. p. 8.

4

Lex mercatoria

São regras que surgiram da crescente institucionalização das normas

disciplinadoras do comércio internacional, oriundas de um sistema de forças

múltiplas (consuetudinárias, convencionais, jurisprudenciais, arbitrais).13

Natureza Jurídica

Afinidade que um instituto jurídico guarda para com uma grande categoria

jurídica por diversos pontos estruturais, de modo a nela poder ter ingresso

classificatório.14

Poder Judiciário

Um dos poderes do Estado, encarregado de restaurar a justiça quando

provocado pelas partes interessadas.15

Sentença Arbitral

Decisão do árbitro que soluciona o conflito, dando por finda a arbitragem e

constituindo título executivo.16

13 GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos Internacionais Comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais: uma visão teórica e prática. p.7. 14 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: academia brasileira de letras jurídicas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997. p. 530. 15 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: academia brasileira de letras jurídicas. p. 838. 16 Conceito operacional elaborado a partir da Lei de Arbitragem, n.º 9.307/96.

5

SUMÁRIO

RESUMO ..................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

INTRODUÇÃO .......................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

CAPÍTULO .........................................................................................04

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E ASPECTOS INTERNACIONAIS RELEVANTES....................................................04 1.1 NOÇÕES GERAIS DE CONTRATOS ........................................................... 04 1.2 FUNÇÃO ECONIÔMICA-SOCIAL DO CONTRATO ...................................... 06 1.3 DO CONTRATO INTERNACIONAL DE COMÉRCIO.................................... 07 1.4 ELEMENTOS DOS CONTRATOS................................................................. 10 1.4.1 ELEMENTOS EXTRÍNSECOS OU PRESSUPOSTOS............................... 10 1.4.1.1 CAPACIDADE DAS PARTES....................................................................10 1.4.1.2 IDONEIDADE DO OBJETO.......................................................................11 1.4.1.3 LEGITIMAÇÃO ..........................................................................................12 1.4.2 ELEMENTOS INTRÍNSECOS OU REQUISITOS ........................................ 13 1.4.2.1CONSENTIMENTO.....................................................................................13 1.4.2.2 FORMA.......................................................................................................14 1.4.2.3 CAUSA E OBJETO....................................................................................14 1.5 A FORMAÇÃO DO CONTRATO ................................................................... 15 1.5.1 DA OFERTA E DA PROPOSTA................................................................. 17 1.5.2 DA ACEITAÇÃO...........................................................................................19 1.5.3 DA CONTRAPROPOSTA.............................................................................20 1.6 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS......................................................................21 1.6.1 CAUSAS ANTERIORES OU CONTEMPORÂNEAS À FORMAÇÃO DO CONTRATO...........................................................................................................21 1.6.2 CAUSAS SUPERVENIENTES À FORMAÇÃO DO CONTRATO.................23 1.7 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS DESTACADOS NO ÂMBITO INTERNACIONAL..................................................................................................26 1.7.1 AUTONOMIA DA VONTADE........................................................................26 1.7.2 CONSENSUALISMO....................................................................................30 1.7.3 RELATIVIDADE DOS CONTRATOS............................................................31 1.7.4 OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS OU PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA......................................................................................................32 1.7.5 BOA FÉ.........................................................................................................33 1.7.6 DA RAZOABILIDADE...................................................................................35

CAPÍTULO 2 ......................................................................................36 2.0 O CONTRATO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA................................................................................................36 2.1 PARTICULARIDADES....................................................................................36 2.1.1 CONCEITO...................................................................................................37

6

2.1.2 EFICÁCIA.....................................................................................................40 2.1.3 LEI APLICÁVEL...........................................................................................41 2.1.4 JURISDIÇÃO E FORO COMPETENTES.....................................................44 2.1.5 REGISTRO E IDIOMA...................................................................................45 2.2 IMPORTANTES FONTES NORMATIVAS DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE COMPRA E VENDA.........................................................46 2.3 INCOTERMS....................................................................................................52 2.4 CLÁUSULAS IMPORTANTES DO CONTRATO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA...............................................................................................54 2.4.2 ESTABILIODADE DA MOEDA.....................................................................56 2.4.3 CLÁUSULA DE HARDSHIP.........................................................................57 2.4.4 ARBITRAGEM INTERNACIONAL.....................................................................60

CAPÍTULO 3.......................................................................................62

A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE ARBITRAGEM ...................................................................................62 3.1 NOÇÕES GERAIS DE ARBITRAGEM.......................................................... 62 3.2 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E COMPROMISSO ARBITRAL............... 69 3.3 O ÁRBITRO ................................................................................................... 71 3.4 SENTENÇA: HOMOLOGAÇÃO DE LAUDO ARBITRAL NACIONAL E RECONHECIMENTO DE LAUDOS ARBITRAIS ESTRANGEIROS................... 75 3.5 OBSTÁCULOS ENFRENTADOS PELA ARBITRAGEM NO BRASIL.......... 78 3.6 VANTAGENS DA UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM...................................... 83

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...............................................................88

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................91

7

RESUMO

O presente trabalho, com base na pesquisa científica e

no direito preventivo, buscou traçar aspectos relevantes ao maior instrumento

de proteção outorgado aos comerciantes: o contrato. Na tentativa de buscar

fórmulas que reduzam o risco comercial e amortizem prazos e custos, o

trabalho demonstrou noções básicas de segurança jurídica, as quais devem

observar o empresário exportador, pois, o direito prevê medidas assecuratórias

que nota-se ser negligenciadas não apenas pelos leigos empresários, mas

também pelos operadores jurídicos que não focalizam seu trabalho nas

necessidades atuais do comércio internacional. A monografia, sob o prisma de

interpretação doutrinária, objetivou o estudo acerca dos Contratos

Internacionais de Compra e Venda e a aplicação da cláusula compromissória

de arbitragem. Num primeiro momento, estudou-se a teoria geral dos contratos

e elementos caracterizadores de sua internacionalização, bem como os

princípios norteadores desse instituto. Na seqüência tratou-se dos aspectos

inerentes ao contrato internacional de compra e venda, com suas

particularidades e cláusulas pertinentes que trazem segurança jurídica à

relação. Ao final, foram avaliadas as vantagens da utilização da arbitragem por

parte das empresas brasileiras como meio de solução de conflitos

demonstrando que esse instituto, entre as formas alternativas de resolução de

controvérsias, é um meio eficaz, hábil e seguro.

8

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto tratar a respeito

do contrato internacional de compra e venda e a aplicação da arbitragem como

meio de solucionar possíveis controvérsias entre as partes no decorrer da

relação jurídica.

O seu objetivo é produzir a monografia para obtenção do

grau de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI,

além de analisar o contrato como meio de prevenção de possíveis conflitos,

bem como traçar aspectos da arbitragem como vantajosa maneira de dirimir

conflitos inerentes à atividade.

O interesse é justificado pela necessidade de um

aprofundamento científico sobre utilizar o direito como prevenção de futuras

discussões, por intermédio de cláusulas bem equilibradas que possam evitar

desentendimentos, e se esses forem inevitáveis, objetiva fazer um

levantamento doutrinário sobre a arbitragem como vantajoso meio de

resolução.

Apesar da importância da atividade do comércio

internacional para o desenvolvimento da economia brasileira, é certa a carência

no interesse pelos temas que envolvem uma negociação comercial bem

equilibrada, pois se percebe que os empresários muitas vezes não auferem

atenção ao seu maior instrumento de proteção: o contrato. O constante e

irreversível fenômeno da globalização, progressivamente, gera efeitos

consideráveis nas legislações nacionais; obrigando os países a se adequarem

às necessidades do comércio exterior, e cabe aos operadores do direito,

contribuir com a troca de informações necessárias para o contínuo

aperfeiçoamento de técnicas jurídicas que aufiram segurança ao ramo externo

do comércio.

Para tanto, o Capítulo I abordou os aspectos

fundamentais da teoria geral dos contratos, por entender eminentemente

importante concentrar o início do estudo na abordagem desse instituto desde o

seu nascimento. Nesse sentido, também foi analisada a internacionalização do

9

contrato, compreendendo, fazendo um paralelo entre contrato interno e

contrato internacional.

No Capítulo II, privilegiou-se o estudo do contrato de

compra e venda internacional, frente ao que representa no âmbito do comércio

exterior. Sob tal ótica, foram abordadaS algumas particularidades, cláusulas,

fontes normativas e sobre as normas de uniformização de comércio

internacional, os Incoterms, que representam uma conquista da comunidade

internacional em buscar, continuadamente, a uniformização das regras e

terminologias inerentes à atividade; logrando dessa maneira, cooperar com as

transações negociais.

Ao Capítulo III restou o interesse pela arbitragem,

instituto que, embora no Brasil a alguns anos já tenha uma legislação

consolidada, ainda é motivo de muitos questionamentos. O estudo foi dividido

em duas partes: numa primeira, tratou-se dos aspectos fundamentais para a

compreensão de como funciona o instituto, partindo, então, para uma análise

dos obstáculos e das vantagens da arbitragem. Compreendendo com o

resultado, o porque que no Brasil, sua aplicação é discreta, frente ser o instituto

considerado mundialmente vantajoso.

A presente Monografia se encerra com as Considerações

Finais, nas quais são apresentados pontos destacados, seguidos da

estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a possibilidade

de utilizar o direito não apenas quando da busca pela solução do problema,

mas também da prevenção deste. Objetiva-se estimular uma cultura pró

arbitragem no Brasil, que infelizmente, deixa de obter vantagens com a não

utilização.

As seguintes hipóteses foram levantadas:

Hipótese 1 – um contrato de compra e venda bem equilibrado e que demonstre as vontades reais dos contratantes é capaz de evitar futuras lides, transferindo segurança jurídica à relação comercial internacional.

Hipótese 2 – a arbitragem é um dos meios mais adequados à solução de controvérsias no âmbito do comércio internacional, e

10

por esse motivo deve ser desenvolvida sua cultura entre os empresários brasileiros.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de

Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

11

CAPÍTULO I

ASPECTOS FUNDAMENTAIS DA TEORIA DOS CONTRATOS 1.1 Noções Gerais de Contratos

Espécie de negócio jurídico, o contrato pode ser de

natureza bilateral ou plurilateral17, representa o interesse das partes e tem por

finalidade gerar obrigação entre essas. Os agentes nesse ato jurídico,

primeiramente acordam o objeto de acordo com seus interesses, resultando na

criação, extinção ou na modificação de direitos e obrigações; dependendo do

fim a que se destina. Como leciona Maria Helena Diniz:

[...] é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. 18

Trata-se enfim da mais comum forma das obrigações.

Através desse ato jurídico existe a possibilidade do indivíduo resguardar-se em

seu direito de manifestar suas vontades acerca de um objeto, garantindo assim

a satisfação de seus interesses na vida social. Faz-se necessário para tal

efeito, que o ato contenha além da vontade, conformidade com a norma

jurídica. A própria norma admite a qualquer agente capaz a possibilidade de

formação do negócio jurídico de acordo com a vontade dos contratantes,

parâmetro este posto pelo princípio da autonomia da vontade19, no qual os

interesses particulares podem dirimir regras e limites da obrigação. Orlando

17 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 71. O autor ainda explica acerca do contrato unilateral, que decorre fundamentalmente da vontade de uma só pessoa. Como a procuração, a remissão de dívida, a denúncia, a renúncia, entre outros. Ele será bi ou plurilateral, pois, para sua formação, são necessárias duas ou mais declarações de vontade que se encontram emitidas por duas ou mais partes. 18 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 410. 19 A autonomia da vontade é princípio que possibilita a liberdade de contratar, e será tratado em momento oportuno.

12

Gomes chama a atenção para a essencial importância das partes ‘consentirem’

no contrato, essa denominação é utilizada “para designar, em uma só palavra,

o requisito característico para a perfeição dos contratos”, pois quando não

existir o consenso, o “contrato não nasce, ou será ineficaz.”20 Pode ocorrer que

o dissenso seja oculto, tornando o contrato anulável. Ao buscar um conceito

para esse instituto, coopera Waldirio Bulgarelli:

O contrato pode ser tomado em várias acepções: em sentido amplo, como o negócio jurídico com origem no concurso de vontades, que costuma também ser confundido com a convenção; e ainda como o conjunto de normas, ou seja, o contrato normativo (não considerado pela doutrina como contrato em sentido técnico). Em sentido estrito, o contrato pode ser entendido como o acordo de vontades gerador de efeitos obrigacionais. 21

Recorda Rogério Sampaio da importância de fazer a

distinção entre contrato e convenção:

[...] Em que pese tais termos serem utilizados no dia a dia, como sinônimos, a doutrina, escudada no direito romano, define a convenção como o acordo de vontades de duas ou mais pessoas sobre determinado objeto, de interesse jurídico. Tem esse termo, pois, um alcance mais amplo, a medida em que dele podem ou não surgir obrigações[...]. Em suma, os contratos, tratados como espécie do gênero convenção, tem como traço marcante o fato de gerarem obrigações, vinculando assim, os contratantes. 22

O Código Civil disciplina vinte espécies de contratos

nominados, nos artigos 481 a 853 e cinco declarações unilaterais de vontade23

nos artigos 853 a 886 e 904 a 909.

20 GOMES, Orlando. Contratos. p. 10-11. 21 BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 11 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p.56-57. 22 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Contratos. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 18. 23 “A declaração unilateral de vontade é uma das fontes das obrigações resultantes da vontade de uma só pessoa, formando-se no instante em que o agente se manifesta com intenção de se obrigar, independentemente da existência ou não de uma relação creditória, que poderá surgir

13

Por ser o contrato ato jurídico24, obedece a alguns

requisitos como o contido no artigo 104, I a III do CPC, que a validade do ato

jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou

determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Ressalvados dados teóricos, o contrato exerce uma

função que vai além das técnicas e estratégias de planejamento, negociação,

redação ou da utilização de soluções alternativas de controvérsias, exerce a

função social e econômica do contrato, que merece ser analisada.

1.2 Função Econômica e Social do Contrato

O contrato oferece ao sujeito a garantia de preservar

seus interesses, e apresenta dentre outras funções, a econômica. Como

leciona Orlando Gomes, de acordo com as funções econômicas que

desempenham, classificam-se os contratos:

a) para promover a circulações de riqueza; b) de colaboração; c) para prevenção de risco; d) de conservação e acautelatórios; para prevenir ou diminuir uma controvérsia; f) para a concessão de crédito; g) constitutivos de direitos reais de gozo, ou de garantia. 25

Ao empresário interessa fazer-se valer desses

instrumentos para alcançar o fim econômico desejado, a respeito, completa o

autor:

É mediante um desses contratos que se desfaz de um bem por dinheiro ou uma permuta de outro bem; que trabalha para receber salário; que coopera com outrem para obter uma vantagem pecuniária; que a outros se associa para realizar

posteriormente.” DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. p. 670. Orlando Gomes dá o exemplo da deliberação de uma assembléia de acionistas. “Para ser tomada, os participantes declaram singularmente a própria vontade, concorrendo dessa forma para a formação de vontade do grupo.” GOMES, Orlando. Contratos. p. 11. 24 Todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito denomina-se ato jurídico. 25 GOMES, Orlando. Contratos. p. 19.

14

determinado empreendimento; que previne risco; que põe em custódia coisas e valores; que obtém dinheiro alheio; em suma, que participa da vida econômica.[...] a lei lhe oferece o instrumento adequado. 26

No mesmo sentido, aparece a função social, ou seja, do

contrato ser socialmente útil, resultando em interesse público sua tutela. Caio

Mario da S. Pereira faz paralelos entre as funções econômica e social para

melhor explicar:

Mas não é só este o aspecto a considerar. Paralelamente à função econômica aponta-se no contrato uma outra, civilizadora em si, e educativa. Dois indivíduos que contratam mesmo que não se estimem, respeitam-se. E enquanto as cláusulas são guardadas, vivem em harmonia, ainda que pessoalmente não se conheçam. 27

Com o desenvolvimento das atividades sociais e o passar

do tempo, a função desse instituto ampliou-se. Hoje, entende-se que “qualquer

indivíduo, sem distinção de classe, de padrão econômico, de grau de

instrução”28 pode contratar. Nada mais que a adequação do direito às

necessidades hodiernas.

As funções ora consagradas estão difundidas

mundialmente, tal qual o assunto pelo qual se propôs o trabalho, que tratará de

aspectos pertinentes aos contratos internacionais de compra e venda. Para se

lograr analisar especificamente esse instituto, faz-se necessário antes, tecer

alguns entendimentos basilares que servirão de alicerce para a compreensão

do que se destina a pesquisa.

26 GOMES, Orlando. Contratos. 1996.p. 19. 27 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 10 ed. Rio de Janeiro, 2002. v. 3. p. 185. 28 MILHOMENS, Jônatas, ALVES, Geraldo Magela. Manual Prático dos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 8.

15

1.3 Do Contrato Internacional de Comércio

Buscar um conceito nesse caso é uma tarefa difícil. Antes

disso, interessante se faz atentar o meio onde nasce esse instituto. José Maria

Rossani Gracez expõe o seguinte:

Num mundo politicamente dividido em unidades independentes, com uma população em expansão e economia interdependentes, os mecanismos do comércio internacional se estabelecem e se aperfeiçoam constantemente. Nada reflete melhor a dinâmica desses mecanismos do que a prática dos contratos internacionais comerciais, que se distinguem dos por vários elementos, inclusive porque, gradualmente, vêm requerendo outras normas de regência que escapam às figurações doutrinárias clássicas, as quais se vêm mostrando cada vez menos adequadas para as exigências deste comércio.29

Irineu Strenger entende que a compreensão do conceito

de contrato internacional, parte “dos pressupostos fáticos, encaminhando-se,

na medida do possível, para a sintetização, tecnicamente assimilada, de seus

principais elementos”30. Segundo José Luiz Siqueiros:

[...] o acordo bilateral pode produzir-se nos âmbitos interno e internacional. Quando os elementos constitutivos do contrato (partes, objeto, lugar onde se pactua a obrigação, lugar onde deverá surtir seus efeitos) se originam e se realizam dentro dos limites geográficos políticos de um único país, estamos situados no âmbito interno das obrigações. Inversamente, quando as partes contratantes tenham nacionalidades diversas ou domicílio em países distintos, quando a mercadoria ou o serviço objeto da obrigação seja entregue ou seja prestado além-fronteiras, ou quando os lugares de celebração e execução das obrigações contratuais tampouco

29 GARCEZ, José Maria Rossani. Curso de Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 7. 30 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. 4 ed. São Paulo: LTr, 2003. p.29. O autor conclui, entretanto, que essa sintetização “é apenas lógica, pois não existe, ainda, a possibilidade de reunir, topicamente, todas as circunstâncias que envolvem a problemática dos contratos internacionais do comércio.”

16

coincidam, estaremos no âmbito dos contratos internacionais. 31

Portanto, esse contrato também é um acordo de

vontades onde as partes visam salvaguardar seus interesses, entretanto, é

potencialmente diferente por trazer a possibilidade de enquadrar-se em mais

de um sistema jurídico, ademais de carregar certas particularidades; conforme

explica Irineu Strenger:

Os contratos internacionais são, por conseguinte, fruto de uma multiplicidade de fatores, envolvendo métodos e sistemas interdisciplinares, inspirados na economia, na política, no comércio exterior, nas ciências sociais e com muitos frutos colhidos nas relações internacionais, de toda índole. 32

Fundamenta José Maria R. Garcez:

Na 5ª Conferência Especializada Interamericana sobre Direito Internacional Privado, realizada nos dias 14 e 19 de março de 1994 no México, foi aprovada (inclusive pelo Brasil) Convenção Interamericana sobre direito aplicável aos Contratos Internacionais, definindo-se em seu art. 1º ser internacional o contrato ‘quando as partes no mesmo tiverem sua residência habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculação objetiva com mais de um Estado Parte.’ 33

Apesar de fazerem parte do mesmo gênero ‘contratos’,

não se confundem. O contrato é internacional, quando contém “elementos que

possam vinculá-lo a mais de um sistema jurídico, e tem por objeto operação

que implica o duplo fluxo de bens pela fronteira, ou que decorre diretamente de

contrato dessa natureza.”34 Nesse contexto, os contratos, quando

31 SIQUEIROS, José Luiz. apud VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.23. 32 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p. 43. 33 GARCEZ, José Maria Rossani. Curso de Direito Internacional Privado. p. 216. 34 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais: uma visão teórica e prática. p. 24.

17

internacionais, ainda mais se particularizam por se submeterem a mecanismos

especializados de construção, execução, interpretação e solução de litígios.

1.4 Elementos dos Contratos Como todo negócio jurídico e também nos compromissos

internacionais, os contratos são constituídos de elementos gerais e específicos,

conhecidos como extrínsecos e intrínsecos.

1.4.1 Elementos Extrínsecos ou Pressupostos

Na teoria moderna, os chamados pressupostos são os

elementos que constituem condições para o contrato se desenvolver, eles

correspondem aos sujeitos, ao objeto e a situação entre eles. De modo que

todo contrato pressupõe: a) capacidade das partes; b) idoneidade do objeto e

c) legitimação para realizá-lo.35

1.4.1.1 Capacidade das Partes

Todo negócio jurídico carece de agente capaz e pessoa

que seja competente para realizá-lo. Versa sobre a “aptidão para, em nome

próprio, contrair obrigações e adquirir direitos – trata-se aqui, da capacidade de

fato ou de exercício, e não, da capacidade de direito ou gozo que decorre da

personalidade jurídica.”36O Código Civil determina o mesmo, nos artigos 5º e

6º, com hipóteses de incapacidade absoluta para os loucos de todos o gênero,

os surdos-mudos que não possam exprimir sua vontade bem como os

ausentes37; e hipóteses de incapacidade relativa para os pródigos38 e

silvículas39.

35 GOMES, Orlando. Contratos. p. 45. 36 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Contratos. p. 25. 37 Ausente é “o que desaparece de seu domicílio, sem que dele se saiba notícia. Ocorre a ausência presumida, quando a pessoa sem dar notícias de seu paradeiro, deixa seus bens sem administrador ou mandatário.” ACQUAVIVA, Marcos Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. 3 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003. p. 120

18

Explica Maria Helena Diniz:

[...] Assim, os absolutamente incapazes serão representado em seus interesses por seus pais, tutores ou curadores, conforme estejam sob o poder familiar, tutela ou curatela. Os relativamente incapazes, embora possam participar pessoalmente dos negócios jurídicos, deverão ser assistidos pelas pessoas a quem a lei determinar [...]40

Acerca desse tema, é interessante diferenciar a

capacidade de legitimação, essa última é a que “gera inaptidão circunstancial

para a prática de determinado ato que decorre da posição em que a parte se

encontra em relação a determinado objeto ou a determinada pessoa.”41Rogério

Sampaio cita o exemplo do art. 1.133, I do Código Civil, da impossibilidade do

tutor adquirir bens do tutelado.42

1.4.1.2 Idoneidade do Objeto

Como o contrato possui a função de regular os interesses

dos contratantes, natural que careça em seus pressupostos objeto lícito e

possível. Segundo Orlando Gomes a idoneidade do objeto pode ser excluída

por motivos técnicos ou razões de política legislativa, explica:

A idoneidade por motivos técnicos ocorre quando as partes utilizam o contrato que não comporta o objeto, como o comodato de coisas consumíveis ou o penhor de imóveis. Dir-se-ia melhor que, nesses casos, o contrato tem falsa causa,

38 “Pródigo é aquele que dilapida seus bens de forma compulsiva. O estado de prodigalidade deve ser provado, não se presume; assim, enquanto não declarada judicialmente sua incapacidade, valem quaisquer atos do pródigo, mesmo pertinentes à administração de seus bens. Declarada sua incapacidade, seus atos serão nulos.” ACQUAVIVA, Marcos Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. p. 622. 39 “Silvícola vem do latim silvícola, tem a mesma significação de selvagem: é o habitante das selvas, ou que vive fora da civilização.” SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 759. 40 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. p. 14. 41 SOUZA NETO, João Baptista de Mello e. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 1998. p. 32.

19

visto que há desvio de sua função econômica. [...] outras vezes, razões de política legislativa levam o legislador a proibir que certos interesses sejam objeto de relação contratual. Não se permite, por exemplo, que a herança de pessoa viva constitua objeto do contrato. Diz-se que há impossibilidade jurídica. Objeto idôneo são ainda os bens sobre os quais o titular não tem o poder de dispor (inalienáveis). 43

Em suma, o objeto do contrato de trabalho há de ser

lícito, ou seja, admitido pela ordem jurídica bem como produzir efeitos que não

sejam contrários à lei, pois não deve ferir os bons costumes. Há de ser

possível, material e juridicamente, não sendo possível, por exemplo, nos casos

de lenocínio, jogo do bicho e casa de prostituição.

1.4.1.3 Legitimação

A parte no contrato, para exercer o direito de ação, não

basta ser capaz, mas também deve ter legitimidade. Um “contrato celebrado

por alguém que não pode ter interesse na coisa que constitui seu objeto é

estipulado por parte ilegítima, e, sob esse fundamento, inválido, sem que seu

objeto seja impossível.”44

Maria Helena Diniz entende assim que:

[...] a falta de legitimação pode tornar o negócio nulo ou anulável, p. ex., se o marido vender o apartamento sem o consentimento da mulher, essa alienação será anulada (CC, arts. 1649 e 1650) [...] A legitimação dependerá, portanto, da particular relação do sujeito com o abjeto do ato negocial. [...]45

A aptidão geral para vincular-se por um negócio jurídico

sofre limitações em relação à celebração do contrato por parte de certos

indivíduos como, por exemplo, os estrangeiros, as pessoas sem habilitação

43 GOMES, Orlando. Contratos. p. 46. 44 GOMES, Orlando. Contratos. p. 47. 45 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 16.

20

para certas atividades, os menores entre outros, nesse sentido destaca-se a

legitimação.

Esses pressupostos devem estar presentes no momento

em que o contrato se realiza, entretanto, não bastam, a lei exige outras

condições para que esse instrumento cumpra sua função, que são requisitos

complementares.

1.4.2 Elementos Intrísecos ou Requisitos 1.4.2.1 O consentimento

Evidente é a necessidade de consentimento entre as

partes, uma vez que o contrato é “originário do acordo de duas ou mais

vontades isentas de vícios de consentimento ou sociais (erro, dolo, coação,

lesão, estado de perigo, simulação e fraude46) sobre a existência e natureza do

contrato e seu objeto.”47 Os contratos que conterem esses vícios serão

anuláveis.

Complementa Luiz Henrique Ventura:

[...] o contrato origina-se de dois atos ou manifestações de vontade: a proposta e a aceitação. Esse intercâmbio de manifestações de vontade, visando a concretização de um negócio jurídico, denomina-se consentimento. 48

O consentimento deve ser espontâneo. Consiste na

integração de vontades, distintas e conscientes.

46 Marcus Acquaviva esclarece o significado desse termos. Erro: percepção falsa da realidade; o conhecimento existe, mas não corresponde à realidade, sendo o falso tomado por verdadeiro ou este por falso. Dolo: desígnio, intenção de induzir alguém a erro; quase sempre visa o prejuízo de alguém, na prática é todo artifício enganoso. Coação: pressão piscológica exercida sobre alguém para que faça ou deixe de fazer algo. Lesão: ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem. Simulação: é dar aparência da existência ao que não existe. Fraude: explica toda ação de falsear ou ocultar a verdade com a intenção de prejudicar ou de enganar, possui o sentido de falsificar ou adulterar. ACQUAVIVA, Marcos Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. p. 343, 313, 183, 489 e 718. 47 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 16-17. 48 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 19.

21

1.4.2.2 Forma

A regra geral é que existe liberdade de forma. Como

leciona Luiz Henrique Ventura: “a formalidade é a exceção”49. Contudo, pode a

lei em certos momentos, determinar uma forma para a validade do contrato,

como a celebração por escritura pública no contrato de compra e venda.

Nesses termos, a “invalidade somente se decreta se a forma prescrita for de

substância do contrato.”50

Para facilitar a comprovação de existência do contrato,

deve-se sempre que ele seja feito por escrito, com as assinaturas das

testemunhas e com as devidas firmas confirmadas. Um contrato que tenha

observados esses requisitos terá poder para buscar uma execução forçada se

por ventura for necessário.

1.4.2.3 Causa e Objeto

A causa define-se como o motivo típico do contrato. É o

fim que atua sobre a vontade para determinar a conclusão de certo contrato.

Esse fim não é o individual - o interesse que cada parte tem ao contratar –

mas, o fim imediato, aquele que todos podem alcançar com a realização de

determinado contrato. Orlando Gomes leciona acerca da dificuldade de

definição da causa nos contratos. Entende que a corrente objetivista vem a

facilitar a compreensão:

[...] A corrente objetivista concorreu, todavia, para tornar mais inteligível a distinção, ao esclarecer a noção de causa do contrato. Por três motivos diversos é conceituada. Pelo primeiro a causa é função econômica social do contrato. Pelo segundo, o resultado jurídico objetivo que os contratantes visam a obter quando a estipulam. Pelo terceiro, a razão

49 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. p. 20. 50 GOMES, Orlando. Contratos. p. 53.

22

determinante da ação que move as partes a celebrar determinado contrato. [...]51

Rogério M. de Castro Sampaio explica:

Para algumas legislações, a causa, enquanto fato determinador do contrato ou ato jurídico (motivo ou móvel do ato jurídico), surje como elemento essencial dos contratos. Contudo, tal concepção não foi adotada em nosso ordenamento jurídico, ou seja, não fez o legislador expressa menção da causa como elemento essencial desse negócio jurídico. Assim prevalece entre os meios doutrinários que a cláusula do contrato se confunde com o próprio objeto, razão pela qual a causa ilícita vicia o contrato porque leva seu próprio objeto à ilicitude.52

Ressalvada a falta de unanimidade sobre seu conceito,

entende-se que o objeto, por sua vez, não é a prestação53, mas “o conjunto de

atos que as partes se comprometem a praticar, singularmente considerados e

não no seu entrosamento finalístico.”54

1.5 A Formação do Contrato

A formação dos contratos pode ser considerada a parte

mais importantes no que tange à satisfação e ajuste de vontades, pois desde

esse momento já existe conseqüências jurídicas que virão a vincular as partes.

Em geral, a formação dos contratos internacionais de comércio, não

diferenciam-se muito dos contratos internos. Entretanto, nos contratos

internacionais fica evidenciado muito mais o “encontro de vontades”,

caracterizando-se pelo maior “afastamento dos formalismos legais.”55 Para

Irineu Strenger, os contratos internacionais levam certas particularidades:

51 GOMES, Orlando. Contratos. p. 54. 52 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Contratos. p. 27. 53 O autor entende como prestação o objeto da obrigação (e não do contrato) e o objeto pode ser tanto a entrega de uma coisa como o exercício de uma atividade ou a transmissão de um direito. 54 GOMES, Orlando. Contratos. p. 56. 55 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p. 105.

23

Outro aspecto a ressaltar, [...] na formação dos contratos internacionais do comércio, é o desempenho do princípio da autonomia da vontade, através dos quais se consolidam as espécies preliminares, produtoras de vínculos, que podem consistir-se em obrigações e subordinizações. 56

O mesmo doutrinador complementa:

Chamam-se formação do contrato internacional de comércio todas as fases, a partir das tratativas iniciais, que têm por finalidade a colocações de pressupostos57 do objeto consensual com força vinculativa, e eficácia jurídica, que prevalece para todos os efeitos posteriores, salvo a revogação expressa das partes. 58

O contrato salvaguarda o interesse dos contratantes por

meio da escolha de cláusulas ou a simples adesão59 àquelas impostas por uma

parte à outra. A respeito disso, explica Waldirio Bulgarelli que até sua

conclusão, pode dividir-se em três fases: “1) elaboração, constituída pelas

negociações preliminares; 2) vinculação, representada pelo acordo das partes;

3) perfeição, constituída pela assinatura do instrumento.”60 Entende-se que o

contrato torna-se acabado no momento e que gera vínculo entre as partes; as

declarações devem ser coincidentes, “se a lei não exige que seja expressa, a

declaração de vontade pode ser tácita. Importa apenas o intercâmbio, a

56 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p. 105. 57 Pressupostos são as condições sob as quais se desenvolvem e pode desenvolver-se o contrato. Ou seja, todo contrato pressupõe capacidade das partes, idoneidade do objeto, legitimação para realizá-lo. GOMES, Orlando. Contratos. p. 45 58 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p. 106. 59 O contrato de adesão, “é aquele em que não há livre discussão das cláusulas contratuais entre as partes, já que estas são redigidas e impostas por uma delas à outra e aceitas em bloco”. BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. p.95-96. Silvio Rodrigues completa, que “o negócio deve ser daqueles que envolvem necessidade de contratar por parte de todos, ou de um número considerável de pessoas; a vida moderna criou necessidade novas, tais como a utilização da força e luz elétrica, de modo que é difícil compreender alguém que dispense o benefício de seu fornecimento. Assim que, havendo um monopolista a fornecer tal serviço, esse impõe as condições de seu fornecimento, que todos devem aceitar.” RODRIGUES, Silvio. Curso de Direito Civil. 4 ed., vol. III, 1972, p.25 60 BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. p.118.

24

concurso, a acordo das partes.”61 Cada declaração de vontade irá resultar na

formação de um contrato, que terá uma denominação específica e obedecerá a

regras incluídas nesse.

A proposta ou oferta, é a declaração que visa provocar a

nova relação jurídica. Quem irá emitir é o chamado “preponente ou policitante.

A declaração que lhe segue, indo ao seu encontro, chama-se aceitação,

designando-se aceitante ou oblato o declarante.”62

De maneira que, o encontro entre a proposta e a

aceitação originará o contrato, a respeito disso, observa Pontes de Miranda:

É essencial que cada um dos figurantes ‘conheça’ a manifestação de vontade que o outro fez. Não basta que as duas manifestações de vontade coincidam. É preciso que se ‘acordem’. Nem basta que se acordem: é preciso que se produzam em circunstâncias tais que entrem no mundo jurídico (existam e tenham validade). Diz-se finalmente, que uma das manifestações de vontade deve ser anterior à outra (princípio da sucessividade), de jeito que se teria de conhecer, sempre, quem ofertou e quem aceitou.[...] 63

O lugar de formação do contrato é um dos critérios de

conexão mais usuais, adotado sempre que as partes não tenham feito a

escolha expressa da lei aplicável; por esse motivo a importância de ser

analisada.64

1.5.1 Da Oferta ou da Proposta

A oferta, que tem como variantes nominativas ‘proposta’

ou ainda ‘policitação’, é como a provocação à realização do contrato, a primeira

61 GOMES, Orlando. Contratos. p. 57. 62 GOMES, Orlando. Contratos. p. 57. 63 MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio Editora, 1984. p. 7. 64 Atualmente, entretanto, com o desenvolvimento de novas tecnologias na área da comunicação, muitas vezes o contrato se dá sem que as partes estejam fisicamente presentes, por via de telefone, fax ou internet, resultando, portanto, difícil determinar qual o momento e o local exatos da formação do contrato. A solução da Lei de Introdução ao Código Civil é de se considerar nesses casos, o lugar onde partiu a oferta.

25

manifestação que ambiciona a formação do negócio jurídico. Tem a função de

“suscitar a realização do contrato, isto é, despertar na outra parte o desejo de

concluir o negócio. Não apenas o desejo, mas sua exteriorização, ou seja, a

manifestação de vontade coincidente, acorde, existente e válida.”65 Conforme

Maristela Basso, a oferta deve seguir caracteres essenciais:

1. É uma declaração receptícia de vontade, dirigida à pessoa ou às pessoas com que se pretende negociar. Pode ser feita a pessoa determinada ou ad incertuam personam, como sucede na oferta ao público.66 2. Deve conter os termos segundo os quais se pretende realizar o negócio, circunscrevendo-se neles os limites da vontade do proponente. 3. Deve ser inequívoca, precisa, completa e determinada [...] séria, uma vez que nenhuma ordem jurídica poderia permitir uma burla, uma proposta falsa ou uma brincadeira [...] 4. Deve conter todas as cláusulas essenciais, de tal forma que a aceitação implique a formação do contrato. 67

Declarações bem determinadas são vitais, principalmente

no que tange aos contratos internacionais, pois dada a sua natureza, esse

acordo envolve interesses muitas vezes distintos em função de costumes,

tradições, línguas e legislações diferentes. Deve ser tomada uma grande

atenção a esses termos, para evitar possíveis mal entendidos. Irineu Strenger

frisa que os contratantes devem dispor de atenção também às chamadas

técnicas do contrato, “como natureza das prestações a fornecer, componentes

dos produtos, condições financeiras e, sempre que possível, os critérios de

performace, bem como o sistema cambiário.”68

65 BASSO, Maristela. Contratos Internacionais de Comércio: negociação, conclusão, prática. 3 ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 24. 66 A “particularidade desse tipo de negócio é que o aceitante não pode discutir as condições do contrato, posto que lhe são oferecidas pelo preponente já prontas[...] deve assim a oferta dirigir-se a pessoas indeterminadas, conter prazo certo, e ainda os elementos essenciais para a formação do contrato, e outras indicações e particularidades necessárias em pleno conhecimento do público.[...] A oferta ao público é muito ultilizada por meio de anúncios em jornais, e demais formas de publicidade moderna.” BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. p.122 67 BASSO, Maristela. Contratos Internacionais de Comércio: negociação, conclusão, prática. p. 25-26. 68 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p. 113.

26

A Convenção de Viena, de 1980, sobre a compra e

venda internacional de mercadorias, exemplifica o que aqui se trata:

Art. 14. A proposta de celebrar um contrato, dirigida a uma ou várias pessoas constituirá uma oferta se for suficientemente precisa e indique a intenção do proponente de obrigar-se em caso de aceitação. Uma proposta é suficientemente precisa se indica as mercadorias e, expressa ou tacitamente, assinala a quantidade e o preço ou prevê um meio para determina-los. 69

As convenções representam valiosa colaboração à

doutrina e à jurisprudência.

Prevê o Código Civil, em seu art. 427, que a “proposta70

de contrato obriga o preponente, se o contrário não resultar dos termos dela,

da natureza do negócio, ou das circunstâncias do fato.” As advertências são

indispensáveis para a cautela da fase que aqui se trata, pois, o processo inicial

é muito importante, uma vez que acarretará no bom andamento das decisões

ajustadas.

1.5.2 Da Aceitação

A aceitação vem a complementar a oferta, ou seja, é

essencial à existência do contrato. É a “resposta, afirmativa, à proposição

formulada pelo proponente ou policitante, e implica a manifestação da vontade

através do qual o destinatário da oferta concorda com todas as condições

apresentadas.”71Esse ato vem a concluir a fase de formação do contrato,

consagrando o negócio jurídico. É necessário, obviamente, que a declaração

de aceitação chege ao conhecimento do proponente, é “declaração recíproca

de vontade, mediante o qual o oblato exerce o direito potestativo de concluir o

69 Apêndice II In: STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p. 825. 70 “É uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar o contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada se a outra parte aceitar.” DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. p. 411. A proposta reveste-se de força vinculante; o proponente responderá por perdas e danos se injustificadamente retirar a oferta (RTJ, 53:675; RT, 104:608). 71 BASSO, Maristela. Contratos Internacionais de Comércio: negociação, conclusão, prática. p.57.

27

contrato proposto.” Ocorre da mesma maneira quando “o silêncio

circunstanciado [...] a declaração de vontade, nos contratos, pode ser tácita

quando a lei não a exigir expressa.”72

Segundo Orlando Gomes, a aceitação não resulta

somente da declaração de vontade, mas sim de acordo com a atuação e o

comportamento do oblato que realiza “atos de execução” ou “atos de

apropriação ou utilização.”73A respeito completa Maristela Basso:

A aceitação é não só extremamente importante como também complexa, merecendo detida análise. Uma vez apresentada a oferta, o oblato pode adotar os seguintes comportamentos: a) aceitar pura e simplesmente a oferta, com todas as suas condições, conforme o proposto; b) aceitar a oferta modificando, acrescentando ou retirando algum elemento não essencial; c) apresentar contraproposta; d) recusar a oferta. 74

Importante frisar, que tal qual a oferta, deve a aceitação

ser inequívoca, precisa e determinada, além de existir correspondência entre a

vontade real e a vontade declarada. Ter-se-á por concluído o contrato de

compra e venda internacional no momento em que se torne eficaz a aceitação

da oferta, ou seja, tão logo o proponente tome conhecimento da manifestação

de assentimento do destinatário.

1.5.3 Da Contraproposta

A contraproposta ocorre quando o oblato deseja

acrescentar algum elemento essencial ou ainda quando demonstra na

declaração algumas intenções que não constam na oferta; vem a regulamentar

o que muito ocorre na prática comercial. Orlando Gomes denomina de

‘aceitação modificativa’, pois o oblato intenciona introduzir modificações na

proposta, que irão impedir a adesão plena.

72 GOMES, Orlando. Contratos. p. 64. 73 GOMES, Orlando. Contratos. p. 64. 74 BASSO, Maristela. Contratos Internacionais de Comércio: negociação, conclusão, prática. p.57.

28

1.6 Extinção dos Contratos

O modo natural de extinção dos contratos é seu próprio

cumprimento, extinguindo assim todas as obrigações e os direitos que gerava.

A “solutio, ou pagamento, liberando-se o devedor com a satisfação do crédito.

O credor, ou o seu representante, por sua vez, atestará o pagamento por meio

da quitação75” exonerando-o, assim o devedor. Prevê Rogério Sampaio acerca

do normal cumprimento da obrigação:

[...] Assim, tratando-se de direito pessoal, em contraposição aos direitos reais, os contratos têm natureza transitória, isto é, uma vez nascida a relação contratual, obrigações são geradas (fonte de obrigações) e, uma vez cumpridas da forma como convencionadas, fazem com que as partes atinjam a finalidade pretendida, não mais havendo razão para a permanência do vínculo contratual. [...]76

A execução é a forma usual de extinguir o vínculo

contratual.

Destarde, denomina-se “dissolução o desfazimento,

voluntário ou compulsório, da relação jurídica contratual, em virtude de certos

fatos ocorridos antes de serem completamente realizadas as obrigações dos

contratantes.”77 Essas causas dividem-se em anteriores ou contemporâneas à

formação do contrato e causas supervenientes.

75 Segundo Mari Helena Diniz, quitação é o ato pelo qual se atesta o pagamento. DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p.201 76 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Contratos. p. 60. 77 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001. p. 140.

29

1.6.1 Causas anteriores ou contemporâneas à formação do contrato

a) Nulidade absoluta e Nulidade relativa

O contrato, para ter eficácia, precisa observar os

requisitos objetivos, que são os que dizem respeito ao objeto contratados e os

subjetivos que dizem respeito aos contratantes e as formas contratuais. A

nulidade é considerada como uma “sanção, por meio da qual a lei priva de

efeitos jurídicos o contrato celebrado contra os preceitos disciplinadores dos

pressupostos de validade do negócio jurídico.”78

Essa nulidade pode ser relativa79, caso que “não tira do

contrato toda relevância jurídica, pois permanece ele eficaz enquanto os

legitimados não promoveram a ação de invalidação”80(anulação). A respeitos

desses, entende Maria Helena Diniz que, como esses contratos subsistirão até

o momento de sua anulação, “não deve ser incluída entre os modos de

dissolução dos contratos [...] apenas demonstra o reconhecimento de que o

contrato é defeituoso[...] respeitando-se as conseqüências geradas

anteriormente”81.

Essa nulidade pode ser ainda absoluta (declaração de

nulidade), quando ofender gravemente a ordem pública. No Código Civil, o

artigo 169 determina que esse contrato não poderá ser confirmado, nem

convalescerá pelo decurso de tempo, pois não produzirá efeitos desde sua

formação.

b) Condição Resolutiva

A condição resolutiva é prevista nos artigos 121, 127 e

128 do Código Civil, é uma cláusula que subordina a ineficácia da obrigação a 78 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 202. 79 Conforme o Código Civil, “a nulidade relativa é uma sanção que apenas poderá ser pleiteada pela pessoa a qual a lei protege e que se dirige contra os contratos celebrados por relativamente incapazes sem assistência de seus representantes ou por pessoas cujo consentimento se deu por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores.” 80 GOMES, Orlando. Contratos. p. 182. 81 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 206.

30

um evento futuro e incerto. É um “pacto inserido no negócio jurídico para

modificar a relação obrigacional, de forma em que enquanto a condição não se

realizar, vigorará a obrigação, mas a sua verificação extinguirá, para todos os

efeitos, o liame obrigacional.”82 Luiz Henrique Ventura cita o exemplo de

comprar uma fazenda com a condição de que não sofra geada.83

Em todo contrato bilateral existe uma cláusula resolutiva

tácita, pela qual o descumprimento de uma parte autoriza a outra a pedir a

resolução. No caso dessa condição, o contrato não se rescindirá de pleno

direito, o pronunciamento do ocorrido deverá ser judicial.84

c) Direito de Arrependimento

No direito de arrependimento, de maneira expressa,

podem as partes prever um prazo para que possa ocorrer o arrependimento,

assim que, mediante “declaração unilateral de vontade, e se qualquer deles se

arrepender de o ter celebrado [...]”, mas resultará em sanção, na figura de

multa penitencial, “devida como uma indenização pecuniária a ser recebida

pelo lesado com o arrependimento.”85 Não sendo o prazo estipulado, entende-

se que deve ocorrer antes da execução do contrato.

1.6.2 Causas Supervenientes à Formação dos Contratos a) Resolução

Resolução é causa de extinção superveniente à sua

formação, baseada no descumprimento da obrigação neste gerada, por parte

82. A autora explica que “enquanto pendente a obrigação condicional, o credor poderá exigir seu cumprimento; no entanto,advindo acontecimento futuro e incerto, desfazer-se-á o negócio como nunca houvesse existido.” DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 208 83 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. p. 21. 84 GOMES, Orlando. Contratos. p. 172. 85 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 209.

31

de um dos contratantes, como entende Luiz H. Ventura, é “expressão

associada ao inadimplemento.”86

Explica Humberto Theodoro Júnior:

A resolução, em regra, é o efeito retroativo, fazendo com que as partes voltem ao estado anterior ao contrato. Se a inexecução é involuntária, nenhuma sanção sofrem os contratantes. Se porém, a inviabilidade da execução deriva de culpa ou dolo, o desfazimento do contrato, dar-se-á com imposição de perdas e danos à parte culpada pelo inadimplemento. 87

A resolução pode se dar assim de três maneiras: a)

involuntária, com o inadimplemento em virtude de caso fortuito88 ou força

maior89; b) voluntária, com a inadimplência espontânea e c) por onerosidade

excessiva, quando ocorre a modificação da situação econômica da parte, ante

casos extraordinários e imprevisíveis. Por esse fato, o Código Civil prevê, nos

artigos 478 a 480, a possibilidade da cláusula de rebus sic stantibus.90

b) Resilição

Resilição é o caso em que se extingue por vontade de

uma ou ambas as partes do contrato, nos casos previstos neste, ou em lei.

Assim, dividem-se em dois tipos.

86 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. p. 21. 87 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. p. 140. 88 Caso fortuito “é a expressão utilizada para indicar todo caso que acontece imprevisivelmente, atuado por uma força que não se pode evitar; como os acidentes que ocorrem sem que a vontade do homem os poça evitar e sem que tenha ele participado.” SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 159. 89 Força maior é “a razão de ordem superior, decorrente de irresistibilidade do fato, justificativa do inadimplemento da obrigação ou da responsabilidade, que se quer atribuir a outrem,por ato imperioso que veio sem ser por ele querido.” SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 366 90 Completa Maria Helena Diniz que “a parte lesada no contrato por fatos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, que desequilibram as relações recíprocas, poderá desligar-se para evitar enriquecimento sem causa ou abuso do direito por desvio de finalidade econômico-social, pedindo a recisão do contrato ou o reajustamento das prestações recíprocas.” DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 225.

32

O distrato, que é “o negócio jurídico por meio do qual as

partes, declarando conjuntamente a vontade de dar cabo do contrato, rompem

o vínculo extinguindo a relação jurídica.”91Existe a exigência de forma, ou seja,

deverá ser feito pela mesma forma que o contrato, assim, se o contrato foi

celebrado por instrumento público, deverá também ser por essa via o distrato.

A resilição unilateral, meio próprio de extinguir os

contratos por tempo indeterminado, esse direito é exercido por meio de

“declaração de vontade da parte aquém o contrato não mais interessa. Para

valer, a declaração deve ser notificada à outra parte, produzindo efeitos a partir

do momento em que chega a seu conhecimento.”92

c) Rescisão

No caso de rescisão, o contrato é dissolvido pelo fato de

que houve lesão. Leciona Rogério Sampaio:

A lesão, por sua vez, consiste na desproporção ou desequilíbrio entre as prestações de um contrato comutativo, fato que possibilitaria o indesejável enriquecimento de um dos contratantes em detrimento do empobrecimento de outro. Observa-se contudo, que aliado a esse fato objetivo, exige-se, para a caracterização da lesão, um fator subjetivo consistente no fato de que tal desproporção seja fruto da exploração da inexperiência ou necessidade do outro contratante, presentes no momento da formação do contrato. 93

Confunde-se com a anulação, pois também se busca a

extinção por meio de ação judicial ad hoc, entretanto entende-se na maioria

das doutrinas que para configurar a rescisão, faz-se necessário não apenas o

desequilíbrio do contrato e o vício de consentimento, mas também a vantagem

obtida desproporcionalmente pela inexperiência da outra parte.

d) Cessação

91 GOMES, Orlando. Contratos. p. 184. 92 GOMES, Orlando. Contratos. p. 185. 93 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Contratos. p. 62.

33

Dá-se a cessação pela morte de um dos contratantes,

que impossibilita sua execução, ou faz cessá-la definitivamente. A morte de

uma das partes nos casos de contrato intuitu personae94, “equipara-se à

incapacidade superveniente. O contrato extingue-se quando se verifica a

impossibilidade de execução porque o devedor se tenha tornado incapaz e sua

obrigação não possa ser cumprida por outrem.”95

1.7 Princípios Contratuais Destacados no Âmbito Internacional

Os princípios contratuais resultam da tentativa da

comunidade internacional para chegar a uma uniformização das normas

empregadas nos diferentes Estados. São “oriundos de práticas comerciais

internacionais, positivando-os em convenções que passam a integrar o sistema

normativo de um determinado país, por meio de suas leis uniformes.”96 Tratam-

se de normas que harmonizam e conduzem as transações comerciais.

Completa Luiz Henrique Ventura: A Convenção de Viena de 1980, fonte da mais importante regulação convencional sobre comércio internacional, estabelece que as questões que se referem às matérias nela reguladas e que não são expressamente resolvidas por ela serão decididas segundo os princípios, de acordo com a lei aplicável em virtude das regras de Direito Internacional Privado (art. 7º, segunda alínea). 97

Os princípios são utilizados subsidiariamente às normas

e tem caráter supremo. Aqui serão apontados os principais princípios utilizados

nos contratos internacionais de comércio.

1.7.1 Princípio da Autonomia da Vontade

94 Diz-se do ato jurídico feito em razão de determinada pessoa. Exemplo típico é a locação de serviços especializados, ou a encomenda de uma obra de arte. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 150 95 GOMES, Orlando. Contratos. p. 189. 96 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. p. 29. 97 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. p. 29-30.

34

No que tange à esfera contratual, o princípio da

autonomia da vontade aparece no sentido de liberdade ao contratar, de

maneira que as partes livremente podem ajustar seus interesses, que serão

tutelados pela ordem jurídica. E deve ser por esse motivo que o contrato é

justo, pois foi querido pelos contratantes, que analisaram seus interesses e

chegaram a um acordo. Complementa Orlando Gomes:

[...] Significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou obrigar-se. A produção de efeitos jurídicos pode assim ser determinada assim pela vontade unilateral, como pelo concurso de vontades. Quando a atividade jurídica se exerce mediante contrato ganha grande extensão. [...] o poder atribuído às partes é o de se traçar determinada conduta para o futuro, relativamente às relações disciplinares da lei. 98

Para o autor, essa liberdade de atuação manifesta-se em

três planos: “a) a liberdade de contratar propriamente dita; b) liberdade de

estipular o contrato; c) liberdade de determinar o conteúdo do contrato.”99Assim

que, o princípio “reflete-se na liberdade de contratar e na liberdade contratual,

ou seja, no poder de contratar, de escolher o tipo e o objeto do contrato e

dispor o conteúdo contratual, de acordo com os interesses a serem auto

regulados.”100

98 GOMES, Orlando. Contratos. p. 22. 99 Entende que “o conceito de ‘liberdade de contratar’ abrange os poderes de auto-regência de interesses, de livre discussão das condições contratuais e pela escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade.” GOMES, Orlando. Contratos. p. 22. 100 Atualmente “a autonomia da vontade está bastante abalada pela itervenção do estado, que não somente em certos casos, obriga a contratar, como nos chamados contratos coativos, mas também em muitos casos regula o próprio conteúdo contratual.” BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. p. 62-63. Para Orlando Gomes “é aquele que a lei obriga as partes a estipula-lo sem alternativa ou a conserva-la mesmo contra a vontade de uma das partes. A exemplo do contrato obrigatório e a locação prorrogada por determinação legal.” GOMES, Orlando. Contratos. p. 23-24.

35

Darcy Bessone relembra que essa liberdade apenas

“será limitada por considerações de ordem pública101 e pelos bons

costumes”.102 De modo que observados os limites da norma, podem as partes

escolher livremente o que lhes é de seu interesse. Ou seja, o que pesa nesse

âmbito é o que diz respeito à “interferência do Estado, por atos de soberania

para a defesa de razões nacionais ligadas, geralmente, a salvaguarda do

sistema econômico interno e outros motivos classificados no âmbito da ordem

pública.”103

O direito internacional privado do Brasil reconhece a

capacidade das pessoas jurídicas estrangeiras para contratar no Brasil;

exigindo para tanto, conforme a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) que

tenham seus atos constitutivos aprovados pelo governo brasileiro,

possibilitando a abertura de filiais, agências e estabelecimentos. Assim que, na

esfera internacional também será aplicado esse princípio; nesse campo

também é de suma importância que o contrato não seja contra a ordem pública

nacional, haja vista que o princípio precisa garantir que a aplicação da norma

estrangeira quando necessária, não lese o país onde se realiza o contrato.

Outro detalhe, é que a liberdade de contratar no campo internacional, fica

também limitada pelas regras de conexão do direito internacional privado, ou

seja, essas limitações resultam na impossibilidade de que o princípio da

autonomia da vontade seja absoluto. A respeito disso, ensina Maria Helena

Diniz:

[...] Não haverá absoluta autonomia da vontade nem mesmo no sistema proper law, da Inglaterra, pelo qual, examinando-se o caso concreto, poder-se-á chegar à lei da regência do contrato, que vem a ser a escolhida pelos contratantes para governá-lo ou aquela com a qual o negócio apresenta maior

101 Não foi chego a um acordo sobre o conceito de ordem pública. De um modo geral “entende-se como o bem público, assim que de interesse social. Marcel Planiol, ensina que, entre elas incluem-se todas as leis de direito público e as de direito privado que interessam à ordem social, como as relativas ao estado e à capacidade das pessoas, as pertinentes à organização da propriedade entre outras”. BESSONE, Darcy. Do Contrato: teoria geral. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2001. p. 25 102 BESSONE, Darcy. Do Contrato: teoria geral. p. 25. Acerca dos bons costumes, opinam a maioria dos autores que os bons costumes relacionam-se com a moral normalmente representativa das idéias dominantes das pessoas honestas. 103 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p.215.

36

conexão, mesmo que não haja menção expressa das partes nesse sentido[...]104

Não se deve proceder à noção de autonomia da vontade

“sem considerar o elemento da legalidade que se alia à ação volitiva individual,

visto que é indiscutível a força das leis imperativas na limitação e

condicionamento do domínio da autonomia.”105

Explica Irineu Strenger:

Se tomarmos o contrato como símbolo expressivo desse tratamento, devemos admitir que suas regras resultam tanto da vontade da lei quanto da vontade do indivíduo, porquanto, a estrutura orgânica e homogênea do homem em sociedade não dissocia o domínio da lei do domínio da liberdade, mas se integram ambos na vida social, para que a verdadeira liberdade possa ser alcançada. 106

Por sua vez, Clóvis Bevilácqua discorre sobre o tema:

A verdadeira opinião aparece-me aquela que, em primeiro lugar, atende à autonomia da vontade. Certamente não se erige o querer individual em força dominadora, cujo império faça a determinação das leis, de modo algum. A vontade individual para produzir efeitos jurídicos tem de colocar-se sob a égide da lei, da qual tira toda sua eficácia social. 107

E completa o autor:

Colocada nos seus naturais limites e agindo de acordo com a lei, a vontade é a fonte geradora das obrigações convencionais e unilaterais, consequentemente lhe deve ser

104 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 77. 105 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p.215. O autor entende que esses obstáculos cabem ao direito do Comércio Internacional, “no que diz respeito às exceções à aplicação do sistema estrangeiro, compreendendo como o já citados: ordem pública, bons costumes e soberania nacional.” 106 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p.215. 107 BEVILACQUA, Clóvis. Princípios Elementares do Direito Internacional Privado. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1944. p. 357.

37

permitido, nas relações internacionais, escolher a lei que lhe subordinem as obrigações, livremente contraídas. 108

O importante é entender que, de fato, a vontade jurídica

deve ser livre, mas deve conformar-se com o direito. Mesmo porque, “em

qualquer regime contratual, são indispensáveis normas inderrogáveis pela

vontade das partes.”109Conclui-se, então, que o princípio da autonomia da

vontade confere à parte o poder de determinar livremente as cláusulas de um

contrato feita de comum acordo com a outra parte.

1.7.2 Consensualismo

Determina o artigo 102 do Código Civil que “a validade da

declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei

expressamente a exigir,”nesse âmbito aparece o princípio do consensualismo.

André Luiz Sette entende esse princípio como derivado ao da autonomia

privada110, pois explica:

E é, evidente, o princípio do consensualismo, um corolário da autonomia privada (que por sua vez, decorre, dentre outros, do valor jurídico liberdade) na medida em que basta que as partes exerçam a faculdade que lhes é conferida pelo ordenamento para regular suas relações, independentemente de forma (exceto quando a lei prescrever) para que tenham validade e eficácia. 111

Esse princípio demonstra a importância do acordo entre

as partes, de que esse fato por si só aperfeiçoa o contrato, independentemente 108 BEVILACQUA, Clóvis. Princípios Elementares do Direito Internacional Privado. p. 358. 109 GOMES, Orlando. Contratos. p.24. 110 Para André Luiz Sette “a autonomia privada define-se na esfera de liberdade que é facultada a uma pessoa no âmbito do ordenamento jurídico e considera a função social do contrato de reger-se por suas próprias normas jurídicas, estabelecidas por meio do negócio jurídico. O autor, ao citar Betti, ensina que é o poder de auto-regularmentar os próprios interesses e relações, exercidos por seus próprios titulares, nos limites e com as finalidades determinadas pela função social do contrato.” SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos Contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do Cód. Civil de 2002. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 103. 111 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos Contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do Cód. Civil de 2002. p. 108.

38

de formalizações ou simbolismos. Esse fato é importante numa época em que

a rapidez das comunicações é tão utilizada pelo comércio internacional e

tornam possíveis os contratos eletrônicos internacionais. Traduz Maria Helena

Diniz:

[...] segundo o qual o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido, pois, não se exige, em regra, qualquer forma especial para a formação do vínculo contratual. 112

Princípio pelo qual o contrato se aperfeiçoa com o

simples acordo de vontades, ou seja, “a simples operação intelectual do

concurso de vontades pode gerar o contrato”,113 tais circunstâncias trazem

praticidade às relações contratuais.

1.7.3 Relatividade dos Contratos

Esse princípio diz respeito à relatividade dos efeitos que

traz o contrato, ou seja, em regra, vincula apenas as partes que nele

contratam, não prejudica ou favorece terceiros. Pode-se dizer que esse

princípio não é absoluto, pois admite nosso Código “estipulações em favor de

terceiros, que é o caso do seguro de vida”114, apesar de estar alheio a relação.

Outro caso é o exposto no artigo 1.792 do Código Civil, que trata dos herdeiros

universais de um contratante, esses, por mais que não tenham participado da

relação contratual sobrem os efeitos em razão do princípio ubi commoda ibi

incommoda, entretanto, essas obrigações não se transmitiram além das forças

da herança.

Além dos efeitos previstos aos alheios a formação do

contrato, explica Humberto Theodoro Júnior:

112 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 83. 113 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 23 ed. São Paulo: Saraiva. v. 5. p. 8. 114 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. p. 30.

39

É claro que os “efeitos externos” do contrato não podem ser ignorados por toda a comunidade. Mas as conseqüências “internas”, isto é, os “direitos e obrigações” dos contratantes a eles se resumem, já que não se concebe que um contrato crie, normalmente, direitos e obrigações para quem dele não participou. 115

E complementa:

Fala-se também que, em homenagem aos princípios éticos, não se deve tolerar o conluio entre o contratante e terceiro quando realizam negócio intencionalmente voltado para frustrar o direito do outro contratante. Dito terceiro, quando nada, teria praticado “ato ilícito doloso”, e assim deveria ficar solidariamente responsável pela reparação dos danos correspondentes ao inadimplemento do contratante faltoso. 116

Assim que, teoricamente, para extinguir, modificar ou

adquirir direitos, faz-se necessário a declaração de vontade, quem não se

manifestar no momento da formação do contrato, não estará sujeito aos

mesmos efeitos dos contratantes.

1.7.4 Obrigatoriedade dos Contratos ou Princípio da Força Obrigatória

O princípio da força obrigatória, também conhecido como

princípio da obrigatoriedade dos contratos tem como fundamento “a

necessidade de segurança nos negócios jurídicos”117, o pacta sunt servanda –

os contratos devem ser cumpridos. Leciona Rogério Sampaio:

O princípio da força obrigatória ou da obrigatoriedade das convenções que leva a intangibilidade dos contratos é aquele segundo o qual o contrato faz lei entre as partes (Pacta sunt servanda). Isto é, uma vez aperfeiçoado o contrato e preenchidos os requisitos de validade, as obrigação geradas

115 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. p. 32. 116 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. p. 33. 117 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. p. 31.

40

devem ser fielmente cumpridas respondendo o inadimplente com seu próprio patrimônio. 118

O contrato é fonte produtora de direito, dele nascem

normas jurídicas que devem ser cumpridas. “E essas têm por características,

dentre outras, a imperatividade e a coatividade; sendo indubitável que vinculam

as partes que as criaram.”119 Como prevê o artigo 393 do Código Civil, o

contrato é inatingível, a menos que ambas as partes o rescindam

voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior. Assegura

Maria Helena Diniz:

[...] Isso é porque o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante a pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida segundo a vontade que a constituiu. 120

Não há, assim, que se falar em “opor-se à validade ou

vigência das normas que emanam do negócio jurídico. São proposições

normativas com estrutura igual à das leis.”121

1.7.5 Da Boa-fé

É o princípio que espera um comportamento leal dos

contratantes, “tendo por objetivo gerar na relação obrigacional a confiança

necessária para o equilíbrio das prestações e da distribuição de riscos e

encargos, ante a proibição do enriquecimento sem causa.”122

Relata Caio Mario da Silva Pereira:

118 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Contratos. p. 21. 119 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos Contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do Cód. Civil de 2002. p. 104-105. 120 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 83. 121 O autor assegura, que para tanto, “a moderna teoria geral do direito reconhece a existência de normas individuais, dirigidas a uma só pessoa, e de normas concretas, que regulam uma só ação.” AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 368. 122 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. p. 86.

41

Foi sobre a base da ‘equidade natural’que se desenvolveu o princípio da boa-fé, filha da justiça. Desenvolveu-se, tomou corpo, assumiu atitude dominadora e pode-se dizer que todas as relações jurídicas sobre ela se firmam, ao menos a pressupõem. É o que estava expresso no direito romano, quer quando protegia aos enganados com má-fé, quer quando mandava ter em conta a boa-fé nos contratos, erigindo-a, em princípio alicerce da vida jurídica.123

Ligados à causa, encontram-se no código Civil brasileiro

os artigos 422, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão

do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”;

artigo 113, “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e

os usos do lugar de sua celebração” e artigo 187, “Também comete ato ilícito o

titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites

impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons

costumes.” Nota-se que o objetivo está ligado intimamente à interpretação do

contrato e demonstra o interesse social de garantir segurança jurídica aos

negócios, uma vez que refere-se em lealdade e honestidade. Já diria Humberto

Theodoro Júnior124:

[...] compreende-se o princípio da boa-fé a necessidade de compreender ou interpretar o contrato segundo os ditames da “lealdade e confiança” entre os contratantes, já que não se pode aceitar que um contratante tenha firmado o pacto de má fé visando locupletar-se à custa do prejuízo de outrem.

Durante o cumprimento do contrato deve-se existir um

sério dever de colaboração entre as partes. A respeito comenta Orlando

Gomes125:

123 SILVA, Caio Mario da. Apud LEMES, Selma M. Ferreira. Os princípios jurídicos da lei de arbitragem. In: MARTINS, Pedro A. Batista; LEME, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. 1999. p. 83. 124 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. p. 34. 125 GOMES, Orlando. Contratos. p. 23.

42

[...] aventa-se a idéia de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato. A tanto, evidentemente, não se pode chegar, dada à contraposição de interesses, mas é certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam a impedir dificulte uma parte a ação da outra.

Protege-se, de qualquer maneira, a confiança entre os

contratantes, exige-se das partes sinceridade, e que haja atitudes de cada

parte tal qual se propuseram no contrato, cumprindo suas obrigações e

destinando harmonia e equilíbrio na relação comercial. Como ensina André

Luiz Sette, o princípio da boa fé “consiste na participação das pessoas na

criação das condições necessárias à existência de paz e estabilidade social

(segurança jurídica).”126

1.7.6 Da Razoabilidade

Tem o sentido de que quando se está frente a um

contrato internacional de comércio, deve-se levar em consideração o meio do

comércio internacional em que se encontra, suas características e costumes; e

não o lugar de cada parte envolvida.

O princípio da razoabilidade refere-se ao que a própria

palavra significa, ou seja, na racionalidade, sensatez, equilíbrio. O dever de

compreender o meio em que se encontra o contrato internacional e guiá-lo de

acordo às regras e costumes do comércio internacional.

Todos os dados até aqui ensaiados servem de alicerce

para uma breve compreensão do que é, em realidade, um contrato

internacional de compra e venda. Não há como citar detalhes do contrato sem

antes saber como ele nasce, morre e os princípios que o guiam, para isso foi

necessário essa breve abordagem.

126 SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos Contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do Cód. Civil de 2002. p. 125-126. O autor entende estar esse princípio “relacionado ao bem comum, e o valor do bem comum consiste, na convivência pacífica entre as pessoas de uma determinada sociedade, em que estas deverão agir sempre com lealdade e confiança recíprocas, sem interesse de causar prejuízos a outras pessoas.”

43

Essa estrutura, embora sucinta, serve para o objetivo

maior do trabalho: a compreensão do contrato de compra e venda

internacional, tratado no próximo capítulo.

44

CAPITULO II

O CONTRATO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA

O fenômeno da globalização, progressivamente, gera

efeitos consideráveis nas legislações nacionais; obrigando os países a se

adequarem às necessidades internacionais de comércio. A realidade hodierna

mostra um mundo no qual a comunicação é rápida e os meios organizacionais

contam com constantes adaptações, isso sem mencionar a velocidade de

produção e distribuição utilizados pelas empresas. A globalização é um fato, o

avanço tecnológico e científico carece sempre de ser observado, pois,

inevitável se faz o reflexo do fenômeno jurídico às transformações na vida

social.

Nessa perspectiva de integração, aproximam-se as

ciências do direito e da economia em grande velocidade, para acompanhar, a

“sistemática jurídica é temperada pela busca da eficiência. Destarde [...] a

busca da eficiência, na economia e nas finanças, deve ser iluminada pela

justiça – sempre essencial – na órbita das relações sociais, empresariais,

sindicais e governamentais.”127 Para tanto, vale observar o empenho da

comunidade internacional pela busca da universalização das legislações, o que

tem contribuído muito na padronização de nomenclaturas e regras de comércio

internacional, objetivando, dinamizar e trazer segurança jurídica às partes

envolvidas nas transações, além de simplificar as categorias inseridas nos

contratos.

Dada a importância da atividade de importação e

exportação para o desenvolvimento da economia nacional, é certa a carência

de interesse pelos temas que envolvem uma negociação comercial bem

127 O autor defende que “a necessidade de conhecer os aspectos fundamentais das regras do comércio internacional e os conceitos principais básicos neste contexto aplicáveis, pois é essencial à compreensão das relações internacionais e das práticas, usos e costumes do comércio exterior. Assim, uma vez interessado pelas relações de comércio internacional, o operador jurídico deve acercar-se de todo o conhecimento necessário para tanto, ou seja, no mínimo, noções de comércio exterior.” AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues, Coord. Direito do Comércio Internacional, aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. p. 51.

45

equilibrada, pois os empresários não auferem atenção ao seu maior

instrumento de proteção: o contrato. Frente a essa realidade, faz-se

necessário uma análise acerca da compra e venda internacional, tão utilizada

no comercio exterior e capaz de gerar efeitos assecuratórios ao empresário

quando bem equilibrado, estipulando a vontade real dos contratantes. Vale

dizer, qual o conceito que a define e quais as cláusulas inerentes e as capazes

de portar segurança jurídica ao empreendedor. Outro aspecto relevante é

saber qual a legislação aplicável para suprir a vontade das partes, quando

essas não se tenham referido expressamente a alguma, entrando novamente

no contexto do princípio anteriormente citado da autonomia da vontade.

2.1.1 Conceito

No âmbito do comércio internacional, o desempenho da

lex mercatoria traz, a cada dia, adaptações às novas carências do mercado

mundial, e é o instituto do contrato que sofre maior reflexo desse resultado. A

tentativa primordial da comunidade internacional está em fixar seus elementos

básicos comuns a todos os Estados.128 Como complementa Irineu Strenger:

O maior reflexo desse processo se faz sentir no seio dos contratos internacionais, cuja tipologia tende a crescer em consonância com os interesses dos comerciantes representados geralmente por associações ou entidades capazes de captar-lhes a vontade, reduzindo-a a verdadeiros ordenamentos legislativos, que, desvinculados dos direitos internos, atuam com força e eficácia consentidas até mesmo pelos próprios Estados.

128 Ocorre que “muitas vezes os Estados têm afirmações próprias do que seja compra e venda internacional. Um exemplo disso se dá quando o Estado é signatário de uma convenção internacional que imponha uma certa definição. Outro exemplo ocorre quando os Estados sentem necessidade de dizer de maneira específica o que é compra e venda internacional. Nessa hipótese a própria lei define o que entende por essa categoria. Essas diferenciações podem ser multiplicadas. Veja-se por exemplo,o que ocorre na Inglaterra, onde são discriminados três tipos de venda: ao consumidor,ao comerciante e a iternacional”. BASTOS, Celo Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel. Contratos Internacionais: compra e venda internacional, carta de crédito comercial, o “hedge” e o contrato de “hedge”. São Paulo: Saraiva. 1990. p. 68.

46

Dentre esse fecundo campo legislativo, a compra e

venda internacional, “é, sem dúvida, a base de todos os contratos ditos

internacionais, pois dela provêm os contratos de transporte, de seguros,de

financiamentos, de crédito documentário, etc.”129 Sem olvidar que é, o contrato

internacional de compra e venda, o responsável pela maior parte das

transações comerciais que alavancam o desenvolvimento do comércio exterior

brasileiro.

Nesse sentido, contempla Celso Ribeiro Bastos:

[...] assume a feição de autêntico arquiteto, fornecendo o modelo no qual se inspiram outras modalidades contratuais. O seu estudo, muitas vezes, é um início útil para o conhecimento das relações contratuais que têm por objetivo transações comerciais.130

Complementa o autor:

Os acordos sobre compra e venda constituem-se em contratos. Em função disso, a sua celebração, interpretação e cumprimento regem-se por um determinado ordenamento jurídico, que proporciona, em caso de descumprimento, que a parte inocente obtenha uma justa reparação, inclusive com a força executória própria das decisões judiciais.131

Assim, existe para regulamentar a negociação entre

parceiros comerciais. É no contrato de compra e venda onde, previamente, se

determina os direitos e obrigações das partes, se estabelece a relação jurídica

entre estas e o objeto de comércio, bem como determinações específicas

relacionadas a cada caso de relação comercial.

Inicia Roberto de Oliveira Murta:

129 BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 1999. p. 216. 130 BASTOS, Celo Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel. Contratos Internacionais: compra e venda internacional, carta de crédito comercial, o “hedge” e o contrato de “hedge”. p. 1. 131 BASTOS, Celo Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel. Contratos Internacionais: compra e venda internacional, carta de crédito comercial, o “hedge” e o contrato de “hedge”. p. 2.

47

O contrato de compra e venda objetiva, especificamente, regular os direitos e as obrigações das partes contratantes, com relação a determinado objeto, para que o ato jurídico seja perfeito e a transação rigorosamente legal. Ele existe para regulamentar a negociação realizada entre parceiros comerciais. Será internacional, quando a relação jurídica ocorrer entre parceiros comerciais de Nações diferentes – exportador e importador. 132

Entretanto, para a distinção desse instituto, mais

aspectos deverão ser considerados. Conforme a legislação uniforme da

Convenção de Haia de 1964, o contrato internacional de compra e venda se

caracteriza quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país

que não o de formação do contrato, também, “se estiver situada ou tiver de ser

transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de

proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes.”133

Acentua Kahn que:

[...] Essa convenção considera o domicílio dos contratantes como critério principal, mas não determinante, visto que deverá ser reforçado por elementos secundários como o transporte da coisa vendida, o local de entrega ou da conclusão do contrato. 134

Por sua vez, a convenção de Viena sobre Contratos de

Compra e Venda Internacional de Mercadorias de 1980, no seu artigo 1º,

classifica como sendo “os contratos realizados entre as partes que tenham o

seu estabelecimento em Estados diferentes”, e, ainda conforme o artigo, “não

são tomados em consideração para a aplicação da Convenção nem a

nacionalidade dos contratantes nem o caráter civil ou comercial das partes ou

do contrato”.135

132 MURTA, Roberto de Oliveira. Contratos em Comércio Exterior. São Paulo: Aduaneiras, 1992. p. 15. 133 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11 ed. rev. Aum. e atual de acordo com o novo CC. São Paulo: Saraiva, 2005.p. 603. 134 KAHN. La vente commerciale internacionale, Paris: Sirey, 1961. In: DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 2005. p. 603. 135 GARCEZ, José Maria Rossani. Curso de Direito Internacional Privado. p. 299-300.

48

O contrato de compra e venda internacional se compõe

de três elementos: “proponente (vendedor – exportador); proposto (comprador

– importador); e objeto (mercadoria ou bem que se pretende negociar).”136Ao

celebrar, pois, um contrato de compra e venda, é de suma importância que

todos os detalhes fiquem bem acertados entre as partes, observando com

cuidado os direitos e obrigações de cada um, a vigência desse acordo, e

principalmente sob qual exige legislativa ficará submetido. Por serem esses

cuidados inerentes a um contrato bem estipulado e notar-se ser muitas vezes

negligenciados pelas partes competentes, ponto a ponto os quesitos

importantes a serem avaliados pelo exportador e/ou importador no momento

do acordo serão tratados nesse capítulo.

A não observância dos pontos que serão delimitados

nesse capítulo poderão causar conflitos futuros, o que não é aconselhável

principalmente nesse tipo de relação onde fazem parte do acordo partes de

países diferentes, pois, além de ferir a ética internacional, poderá gerar

desentendimentos, atraso na transação e até causar a ruptura da relação

comercial.

Vale assimilar nesse momento, que em virtude da gama

de vertentes como características do contrato de compra e venda, oportuno se

faz tratar dos Incoterms – regras Internacionais para a Interpretação dos

Termos Mercantis, em dado momento do capítulo.137

2.1.2 Eficácia

Para alguns autores, a eficácia ora é caracterizada pelo

alcance que obtém o contrato internacional, ora significaria o “poder de

titularidade, do qual se dotariam as partes contratantes para fazer valer seus

direitos territorial ou extraterritorialmente.”138

Significativa é a importância de se analisar o alcance da

norma que no contrato foi gerada, pois de acordo com esse elemento, resulta a

136 MURTA, Roberto de Oliveira. Contratos em Comércio Exterior. p. 16. 137 Ver item 2.3 138 STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. p. 55.

49

garantia das partes em ver seus direitos e obrigações asseguradas. Irineu

Strenger considera que a eficácia da norma convencionada entre as partes

está relacionada diretamente às suas escolhas, será tanto mais eficaz quanto

técnico, ou seja:

[...] com a adequada escolha do Direito aplicável, respeito ao

método comparativo, exame dos limites da ordem pública, e,

principalmente, sua boa estrutura descritiva, com obediência

estrita aos pressupostos formativos da relação contratual. 139

Sucintamente esclarece José Luiz Siqueiros:

O contrato internacional é necessariamente extraterritorial,

ainda que as partes tenham a mesma nacionalidade. O que

importa nessa hipótese, são os fatores decorrentes e toda a

sua amplitude da domicialidade e dos sistemas jurídicos

intervenientes. 140

Uma das principais características dos contratos

internacionais é justamente a extraterritorialidade, desde que bem feito, ou

seja, válido, surtirá efeitos às partes seja de onde forem elas nacionais.

2.1.3 Lei Aplicável

Determinar a lei aplicável, que irá organizar a forma, bem

como as obrigações e os direitos das partes, é de tamanha dificuldade que

vale ressaltar. Trata-se de um contrato em que as partes não apenas são

regidas por legislações distintas, mas também por cultura, costumes e moeda

diferentes.

139 Outro aspecto para a consolidação da validade dos ajustes convencionais, “é a reciprocidade, principalmente em se tratando de países de economia planificada, nos quais os dados políticos se aliam às atividades comerciais.” STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais de Comércio. p. 58 140 SIQUEIROS, José Luiz. In: VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 24.

50

Nas obrigação, “às partes têm liberdade e autonomia

para estipularem os vários elementos formadores dos vínculos contratuais.”141

Nesse momento não é diferente, podem as partes deliberarem quanto à Lei

que irá reger seu contrato.

Pode ocorrer das partes serem omissas quanto ao

estipularem expressamente qual a lei que elegem, entretanto, isso resultará

em mais complicações no caso de conflito, já que nesse caso estarão sujeitos

às normas de conexão do direito privado internacional.

Para evitar problemas, novamente faz-se necessário um

contrato bem redigido, como complementa Luiz Olavo Baptista:

Podem os critérios do local da elaboração, ou da execução do contrato, indicar a mesma lei – e aí não haverá problemas. Porém o mais usual e provável é que indiquem leis diferentes – e então as desigualdades surgem, devendo o redator do contrato atentar para esse aspecto. Confrontará então as normas conflituais eventualmente aplicáveis, procurando redigir cláusula de eleição de foro, na qual se escolha indiretamente a lei que regerá o contrato. Ou, em outras palavras, fazendo coincidir a lei que escolheu com a que seria designada pela regra local de conflito. 142

No Brasil, o artigo 9º da Lei de Introdução ao Código

Civil estabelece que, para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á do país

em que se constituírem. O parágrafo 2º do citado artigo, segue determinando

que a obrigação resultante do contrato, reputa-se constituída no lugar em que

residir o proponente. Portanto, “nossa lei optou por estabelecer restrições

materiais à livre escolha pelas partes da lei de regência do contrato

formalmente constituído em território nacional.”143 De maneira que, “quanto à

141 Por exemplo, “em um contrato internacional entre uma empresa brasileira e uma empresa chinesa, as partes contratantes podem escolher tanto a lei brasileira quanto a lei chinesa para reger aquela relação contratual.” REIS, Henrique Marcello dos. Direito para Administradores. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2004. v. II. p. 361. 142 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos Internacionais: uma visão teórica e prática. p. 67. 143 GARCEZ, José Maria Rossani. Curso de Direito Internacional Privado. p. 226.

51

forma e à substância aplica-se a lei brasileira para todas as obrigações

constituídas no Brasil.”144

Destarte, em geral, segue-se a regra da autonomia da

vontade, conforme leciona Irineu Strenger:

[...] na prática do comércio internacional, tem sido reconhecido

e respeitado, tanto pelos tribunais nacionais quanto pelas

cortes de arbitragem, que as partes podem, expressamente,

designar a lei regedora da convenção, à medida que essa

escolha não seja contrária à ordem pública e às disposições

imperativas, como por exemplo, aquelas relacionadas com a

legislação monetária. 145

Assim que, com base no princípio da autonomia da

vontade, poderão as partes eleger a lei pela qual o contrato será subordinado,

desde que não seja contrária às leis de ordem pública, o que o tornaria nulo.

Como o próprio nome diz, é a liberdade outorgada às partes de decidirem a lei

aplicável ao seu acordo, por isso o contrato contém cláusulas que expressam

essa vontade, e é na cláusula de lei aplicável onde se deve constar esse

interesse. É a liberdade de “contratar quando a pessoa quiser, com quem

quiser e sobre o que quiser”. Podendo ainda contratar “sem se submeter a

qualquer interferência do poder público”146, salvo restrições já transcritas. Esse

princípio não esta previsto na LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), porém

é utilizado a tempo por força da jurisprudência, acabou tornando-se

“universalmente aceito, com a adoção expressa tanto em convenções

internacionais como na legislação interna de diversos países”147

Portanto, não se pode esquecer o que dita o artigo 7º e o

12 da LICC, que mesmo a liberdade de escolha está restrita à soberania

nacional, à ordem pública e aos bons costumes. 144 DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Direito Internacional Privado: abordagens fundamentais, legislação, jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense. 2005. p. 134 145 STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais de Comércio. p. 126. 146 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais empresariais: teoria e prática. p.30. Adverte o autor que “essa possibilidade apenas será válida se respeitados os bons costumes e a ordem pública.” 147 ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e Prática brasileira. p. 326.

52

2.1.4 Jurisdição e Foro Competentes

A escolha do foro competente para ajuizar o feito se faz

importante, pois indiretamente poderá ditar a lei aplicável. Isso ocorre porque

“são as regras de direito internacional privado daquele foro que vão

determinar, em última instância, qual a lei aplicável.” Apesar da tentativa para a

uniformização das regras de direito internacional privado por parte da

comunidade internacional, todavia encontra-se uma grande dificuldade para

encontrar uma definição, principalmente, porque essas ditas regras variam de

país para país. Portanto, vale assegurar-se através de um acordo bem

estruturado e equilibrado para evitar, por exemplo, a ter de submeter o contrato

- ademais do foro - à lei aplicável nesse juízo. Explica Celso Ribeiro Bastos

esse detalhe relevante frente à falta de padronização das normas de direito

internacional privado:

[...] E é por isso que, em termos práticos, o ajuizamento de

uma causa em foro diferente pode levar a determinação de

uma lei aplicável também diversa. Em outras palavras, as

partes devem estar bastante atentas ao firmar um contrato de

compra e venda, para escolher o foro adequado. A autoridade

judicial desse foro é que vai dizer se o direito aplicável à

espécie é compulsoriamente o desse país, se as partes são

livres para escolher a lei aplicável, ou se as leis do direito

internacional privado vigente remetem à lei de um país

estrangeiro148.[...]149

148 O contrato internacional “é sempre regulado por uma lei nacional, e não internacional, determinada apartir de critérios fornecidos pelo direito internacional privado. Quando ocorre da lei aplicada no contrato remeter ao ordenamento jurídico de um terceiro país, se estará diante do fenômeno do reenvio. Quando o conflito suscitado se restringe a dois países, ocorre o que se convencionou chamar de conflito de segundo grau, que pode ser positivo ou negativo. No primeiro caso os países envolvidos recusam-se a reconhecer seu ordenamento jurídico como competente para regular a matéria, ao passo que na segunda hipótese,ambos os países avocam para o seu ordenamento jurídico a regulamentação de um terceiro país cerne da controvérsia. “ REIS, Henrique Marcello dos. Direito para Administradores. p. 305. 149 BASTOS, Celso Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel. Contratos Internacionais: compra e venda internacional, carta de crédito comercial, o “hedge” e o contrato de “hedge”. p. 3-4.

53

No Brasil, a regra geral esta prevista no artigo 12 da Lei

de Introdução ao Código Civil, no qual é competente a autoridade judiciária

brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida

a obrigação. Contudo, nesse caso, como na eleição da lei aplicável, também

se aplica a autonomia da vontade dos contratantes, uma vez que “as partes

também podem eleger a jurisdição e o foro competentes para dirimir as

questões que, porventura, forem suscitadas em decorrência do contrato

internacional.”150

2.1.5 Registro e Idioma

Não há muito que se analisar a respeito, entretanto é

importante cercar-se de todos os detalhes do contrato. Acerca do registro, o

respaldo encontra-se também na Lei de Introdução ao Código Civil. O artigo 18

estabelece que em se tratando de brasileiros, são competentes as autoridades

consulares brasileiras para, entre outros, atos de registro civil e tabelionato.

Resulta que, para um contrato internacional de compra e venda tenha

reconhecida sua validade em outro país, “torna-se necessário que, além do

registro do equivalente ao contrato no cartório de títulos e documentos, o

contrato seja consularizado, isto é, registrado no consulado do segundo

país.”151

Costumeiramente os contratos internacionais são

firmados no idioma inglês, mas como todas as outras regras, podem as partes

contratantes acordarem o que melhor lhes parecer, assim, que nesse caso,

não há o que impeça de que esse contrato seja realizado em outra língua.

Ademais, assegura Luiz Henrique Ventura: Também existe a possibilidade de o instrumento de contrato ser firmado em mais de um idioma (usualmente dois). Nesse

150 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais empresariais: teoria e prática. p. 26. 151 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais empresariais: teoria e prática. p. 26.

54

caso, faz-se necessária a previsão de qual deles prevalecerá em hipótese de divergência. 152

É interessante observar esse quesito quando, o juiz, na

busca por uma lei a aplicar ao contrato, entende tacitamente que, de acordo

com a língua, é a lei que desejariam as partes utilizar. Em suma, não há norma

que determine qual o idioma que deve ser empregado, caso não haja previsão.

2.2 Fontes Normativas dos Contratos Internacionais de Compra e Venda

As fontes no direito internacional privado não diferem

muito dos demais ramos do direito. Apesar de não ser pacífico o entendimento

dos autores em classificar essas fontes, em geral, não se distancia do que

ensina Florisbal de Souza Del’Olmo: [...] em essência as classificam em fontes internas e externas. As primeiras são as leis de cada país e as segundas os tratados. E nos dois pólos encontramos os costumes, a doutrina e jurisprudência. 153

Complementa Haroldo Valladão:

Varia apenas, a maior ou menor utilização de cada espécie: assim, em matérias clássicas, codificadas, predomina a lei; nas modernas e contemporâneas, os tratados, numas menos legisladas, cresce a influência da jurisprudência, da doutrina e do direito natural; em diversas, que acatam a autonomia da vontade, desenvolvem-se, com amplitude, as convenções e acordos, bi ou plurilaterais, de adesão etc. 154

Dada a dificuldade de se estabelecer uma norma comum

para as diversas nações que participam do comércio mundial, os acordos,

152 VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais empresariais: teoria e prática. p. 26. 153 DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Direito Internacional Privado: abordagens fundamentais, legislação, jurisprudência. p. 30. 154 VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1980. vol.II. p. 91.

55

convenções e tratados se tornam inexoravelmente um grande aliado na

solução de conflitos nessa área existentes. Como diria Ernesto de la Guardia:

Os grandes tratados de direito internacional bucam fazer parte da maior quantidade possível de países. Tentam assim, fazer uma quase legislação internacional, já que em escala mundial ainda não existe uma legislação internacional. [...] 155

Comenta Beat Walter Rechsteiner:

O tratado internacional é uma fonte jurídica significativa no direito internacional privado brasileiro. O país ratificou, nos últimos anos, várias convenções elaboradas pela Conferência Especializada Interamericana de Direito Internacional Privado e também duas pela Conferência de Haia de Direito Internacional Privado. 156

Há, evidentemente, o esforço da comunidade

internacional em homogeneizar as normas que regulam os contratos

internacionais; e, enquanto os regulamentos de direito do comércio

internacional estão num ponto satisfatório, o mesmo não ocorre na

especificidade dos contratos. A “insuficiência dos preceitos legais e

necessidade de configurar as obrigações das partes de modo diferente,

conforme as características da mercadoria vendida e o lugar do contrato,

explicam a importância”157 do uso nessa matéria.

155 “Los grandes tratados generales de derecho internacional procuran poner bajo su regulación normativa la mayor cantidad posible de partes. Intentan, así, acercarse de una casi legislación internacional, ya que una verdadera legislación internacional no existe todavía en escala mundial.” GUARDIA, Ernesto de la. apud: BAPTISTA, Luiz Olavo, FONSECA, José Roberto Franco da. Coordenadores. O Direito Internacional no Terceiro Milênio: estudos em homenagem ao professor Vicente Marotta Rangel. São Paulo: LTr, 1998. p. 339. O autor assegura que a essência de uma legislação internacional propriamente dita, seria a mesma de uma lei no plano Estado-Nacional, se existisse um órgão internacional competente para ditar uma legislação obrigatória para o conjunto da comunidade internacional. 156 Explica o autor, que antes da vigência de um tratado internacional, em regra, “é negociado, assinado, retificado, promulgado, registrado e publicado. Além disso, para poder vigorar no plano internacional, precisa obedecer aos critérios estabelecidos pelo próprio tratado. Internacionalmente um Estado é juridicamente vinculado a um tratado pela ratificação, confirmada pelo Chefe de Estado.” RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prática. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 115. 157 BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. p. 217.

56

Leciona Vera Maria Jacob de Fradera:

A observação da realidade do mundo dos negócios determinou a necessidade de unificação de certas normas jurídicas, relativas ao comércio. Verificou-se que o comércio internacional é cada vez mais intenso, as necessidades dos seres humanos são cada vez maiores, de modo que as trocas internacionais tornaram-se freqüentes. Se por um lado o desenvolvimento dos negócios internacionais era evidente, por outro, os meios legais para consolidar as relações comerciais no plano internacional, por exemplo, os contratos sobre venda de bens móveis, continuaram a ser regidos pelas leis nacionais de cada ordem jurídica interna, o que determinava o aparecimento de prejuízos e dificuldades, dada a falta de certeza, além de dúvidas quanto à correta interpretação.158

Para tanto, nesse trabalho foram eleitas duas

convenções que exemplificam o ora comentado da tentativa da comunidade

internacional em fazer-se vales desse tipo de fonte para uniformizar as regras

utilizadas na atividade.159.

A) Convenção de Haia de 1955 e de 1986

É a convenção sobre a Lei Aplicável aos Contratos para

a Venda Internacional de Mercadorias, tal como explica Hee Moon Jo: [...] adotada na 7ª Conferência de DIPr de Haia, para estabelecer as regras comuns para a determinação da lei aplicável em caso de litígio relacionado a obrigação contratual internacional. Foi o reconhecimento da dificuldade da

158 FRADERA, Vera Maria Jacob de. O Conceito de inadimplemento fundamental do contrato no artigo 25 da lei internacional sobre vendas, da Convenção de Viena de 1980. Disponível em: http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/online/rev09_vera.html Acesso: 20.10.2006. 159 “Para o Direito Internacional Privado brasileiro, a fonte internacional mais importante é a Convenção de Havana de 28.02.1928 (promulgada pelo Brasil em 18.08.29), adotando um código de DIP denominado, em homenagem ao seu autor, Código Bustamante.” VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado; em base histórica e comparativa, positiva e doutrinária, especialmente dos Estados Americanos. V. I Introdução e parte geral. 4ª ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1974. p. 90

57

unificação das normas materiais sobre as obrigações contratuais e do conflito das várias legislações e jurisdições nacionais. 160

A Convenção trata de detalhes importantes para o

momento em que existir desacordo quanto à lei aplicável, ela adota como

princípio base o da livre vontade das partes contratantes, e, no caso de

ausência, a lei da residência da parte vendedora.

Já a Convenção de Haia de 1986, apenas veio a

substituir a antiga uma vez existindo a necessidade de adaptação frente a

Convenção de Viena de 1980; ou seja, “a Convenção de Haia (1986) substituiu

automaticamente a Convenção de 1955 entre os países ratificantes.”161

Determina aplicação da lei do vendedor como regra

principal do Direito Internacional Privado em vendas internacionais e

estabelece o sistema de conflitos de normas que se aplicam automaticamente

no caso de vício de norma contratual. Entretanto, sofre restrições pois não

atinge as prestações de serviços nem a venda de objetos incorpóreos, tão

comuns atualmente com a grande utilização da Internet.

B) Convenção das Nações Unidas de 1980

Trata da compra e venda internacional de mercadorias,

aprovada na Conferência de Viena em 11.04.1980, e que unificou o direito do

comércio internacional tendo como prioridade a venda internacional de

mercadorias, “reunindo num só documento as disposições alusivas à formação

contratual e as referentes aos direitos e deveres do vendedor e do

comprador.”162 A importância dessa Convenção se concentra na

regulamentação de um conjunto de normas materiais e uniformes a todos os

Estados que a ratificaram. Através de sua aplicação, possíveis conflitos entre

160 A segunda convenção melhorou as determinações da antiga no sentido de acrescentar disposições, por exemplo, “na falta do lugar do negócio do vendedor, será a lei do lugar da residência desse; e ainda, se o contrato possuir um vínculo mais estreito com a lei de um terceiro país, será aplicada essa lei.” JO, Hee Moon. Moderno Direito Internacional Privado. p. 444. 161 JO, Hee Moon. Moderno Direito Internacional Privado. p. 444. 162 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. p. 607.

58

sistemas jurídicos diferentes, gerados pela negociação e execução dos

contratos entre vendedores e compradores internacionais, se vêem bastante

reduzidos. Acrescenta Hee Moon Jo:

A Convenção de Viena sobre Contratos para a Venda Internacional de Mercadorias, não descarta a aplicação a aplicação do DIPr. Portanto, poderá ser complementada pelas Convenções de Haia, ou seja, os países contratantes ratificantes da Convenção de Haia poderão aplicar essa convenção entre si, de modo preferencial, em vez da Convenção de Viena.163

As normas estabelecidas acerca da lei aplicável nas

duas convenções, não são conflitantes, de maneira que servirão para

salvaguardar ainda mais os interesses nos negócios jurídicos das partes; “além

de influenciar fortemente a formação de outras Convenções da mesma

espécie.” Leciona Paulo Borba Casella:

Mercados nacionais e economias integradas em contexto globalizado estão tornando patente a necessidade de mecanismos contratuais, tanto conceitual como operacionalmente adequados, visando suprir a necessidade de se alcançar patamar mais eficiente de regulação internacional do fenômeno. A Convenção de Viena sobre a venda internacional de mercadorias (1980) efetivamente regulando a vida dos ‘contratos’ em contexto ‘internacional’, permite avaliação ao mesmo tempo lúcida e crítica de necessidades e realizações. Tudo isso contribui para ter posicionamento do que, na prática, interessa e opera, sem descurar a precisão acadêmica e científica na exposição de conceitos. 164

Nota-se que a Convenção buscou satisfazer a carência

do comércio exterior à época, trazendo pontos bastante práticos e utilitários

aos comerciantes. 163 JO, Hee Moon. Moderno Direito Internacional Privado. p. 446. 164 CASELLA, Paulo Borba. Aspectos principais da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional. Disponível em: www.escritorioonline.com/webnews/noticia Acesso: 20/10/2006.

59

c) UNITROIT

Em 1926, por iniciativa da Ligas das Nações, foi criado o

Instituto Internacional para a Unificação do Direito Internacional Privado,

denominado UNIDROIT. Trata-se de uma organização intergovernamental

independente, com sede em Roma e que tem como tarefa promover a

harmonização e a unificação da lei sobre Comércio Internacional.

A partir de sua criação “diversas foram as tentativas para

se desenvolver uma lei uniforme de compra e venda internacional que

obtivesse aceitação no cenário mercantil internacional.”

Contudo, sua atuação é bastante prejudicada pelos

obstáculos que enfrenta, conforme explica Patrícia Fonseca: A pouca representatividade dos países representados é, unanimamente, apontada como a causa maior do fracasso das Convenções. A escassa representatividade é aqui referida não pelo número, vinte e oito países, mas, fundamentalmente, porque a maioria absoluta destes países, vinte e dois, representava um mesmo sujeito no mercado internacional: vendedores de produtos manufaturados. A ausência dos países em desenvolvimento na elaboração de um corpo normativo que pretendia uniformizar normas do mercado internacional refletiu o favorecimento dos países industrializados.165

Entende-se que, embora várias sejam as razões

justificadoras do insucesso dessas Convenções, é satisfatório pensar que, uma

grande gama de importantes instituições almejam continuamente a

harmonização das normas pertinentes ao comércio internacional.

2.3 Incoterms

165 FONSECA,Patrícia Galindo da. O Brasil perante uma nova perspectiva do direito mercantil internacional. Disponível em: www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/fonseca.html Acesso: 20.10.2006.

60

Principalmente quando os contratantes são de

nacionalidade diferentes, é importante que as dúvidas sejam sanadas e os

acordos bem descritos no contrato. Para cooperar nesse contexto, surgiram

normas de uniformização de comércio internacional, essas regras

denominaram-se Incoterms166. Essas determinações básicas, foram criadas

pela Internactional Chamber of Comerce – ICC (Câmara de Comércio

Internacional) que é o “órgão mundialmente conhecido como encarregado de

orientar os negócios internacionais, bem como dirimir e resolver eventuais

conflitos, controvérsias e litígios, oriundos dos vários contratos de venda”167

internacional; pois “frequentemente as partes envolvidas em um contrato

desconhecem diferentes praticas comerciais em seus respectivos países e isso

pode dar azo a mal entendidos, disputas e litígios, gerando grandes perdas de

tempo e de dinheiro”168.

Os Incoterms “constituem uma espécie de súmula dos

costumes internacionais em matéria de compra e venda.”169 Para Maria

Helena Diniz, essas determinações evidenciaram as práticas usuais de

comércio, por interpretarem os principais termos utilizados na compra e venda

internacional; completa a doutrinadora: [...] constituem uma modalidade de súmula dos costumes internacionais atinentes à compra e venda, contendo definições de termos comerciais correspondentes às vendas, reduzidos a siglas, que encerram os deveres do vendedor e do comprador. 170

Tem por objetivo sanar as dificuldades gerais que tem o

comerciante, como leciona Irineu Strenger:

Seu escopo principal é harmonizar os negócios internacionais, dando aos seus partícipes maior solidez relativamente aos

166 A denominação vem do significado em inglês: International Rules for Interpretation of Trede Terms; ou seja, regras internacionais para interpretação de termos comerciais. 167 MURTA, Roberto de Oliveira. Contratos em Comércio Exterior. p. 23. 168 GUIMARÃES, Antonio Márcio da Cunha; SILVA, Geraldo José Guimarães da. Manual de Direito do Comércio Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 251. 169 BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. p. 218. 170 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. p. 609.

61

diferentes entraves que surgem inevitavelmente no processo comercial. Apoiados nessas regras, de caráter uniformizador, os comerciantes não só impõe às suas atividades mais segurança como evitam as incertezas decorrentes das diversidades sistemáticas dos diferentes países.171

Mais uma vez, em se tratando de contratos, vale a vontade

das partes, ou seja, o que determina as regras estabelecidas nos Incoterms

cedem lugar ao que desejam as partes contratantes. Essas regras vêm a

cooperar com a interpretação dos termos empregados no comércio

internacional, de modo a evitar as dúvidas a respeito das diferentes

interpretações de cada país.

A primeira edição dos Incoterms foi publicada em 1936, e

encerrava apenas 7 termos de comércio.172E então, no ano 2000 passou a

vigorar a mais recente edição, correspondendo às novas exigências da

atividade frente a rapidez do desenvolvimento, como exemplo o da

comunicação e dos transportes.

Entretanto, ainda existe a falta de precisão desses termos

dada à vasta diversidade de regiões. Passados os contratempos,

sucintamente, aproveita-se a noção de Irineu Strenger:

[...] Os termos foram agrupados em quatro categorias basicamente diferentes, começando nominalmente com a única condição na qual o vendedor coloca os bens à disposição do comprador no próprio local/estabelecimento do vendedor (o termo ‘E’: EXM-Ex Works); seguido pelo segundo grupo no qual o vendedor é solicitado a realizar a entrega dos bens a um transportador indicado pelo comprador os termos ‘F’: FCA, FAZ, e FOB); continuando com os termos ‘C’ (CFR, CIF, CPT e CIP), onde o vendedor tem de contratar o transporte, mas sem assumir o risco por eventual perda ou avaria dos bens ou os custos adicionais devidos a eventos ocorridos após o embarque e despacho dos bens; e, finalmente, os termos ‘D’, nos quais o vendedor arca com todos os custos e riscos necessários para

171 STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais de Comércio. p. 286. 172 MURTA, Roberto de Oliveira. Contratos em Comércio Exterior. p. 23.

62

levar os bens ao país de destino (DAF, DES, DEQ, DDU e DDP)[...] 173

Saber desses costumes da atividade comercial

internacional é de suma importância tanto para o comprador quanto para o

devedor. Compreendido os detalhes gerais atinentes a essa forma de contrato,

interessante é ressaltar a importância das cláusulas em se tratando de um

instituto em que cada relação é diferente da outra, é importante fazer-se valer

do que dispõe a norma para assegurar os interesses das partes.

2.4 Cláusulas Importantes do Contrato Internacional de Compra e venda

São as cláusulas do contrato que geram segurança

jurídica às partes, adaptando seus interesses e garantindo que as obrigações

serão cumpridas; isso com base na autonomia que têm as partes em acordar

como melhor lhes parecer. Como colabora Irineu Strenger, “cláusulas novas e

desconhecidas na prática jurídica surgem com incrível freqüência, obrigando

os especialistas e doutrinadores a uma permanente atuação”174.

O desenvolvimento e estipulações de cláusulas

assecuratórias, evidentemente, ocorreram também nos contratos de compra e

venda internacional, que com o decorrer da atividade comercial, convencionou

meios de garantir aos empresários, exportador e importador, segurança

jurídica.

2.4.1 Classificação Geral A) Convencionais

As cláusulas convencionais constituem cláusulas

essenciais dos contratos de compra e venda internacional. Roberto de Oliveira

Murta faz um apanhado:

173 STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais de Comércio. p. 286. 174 STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais de Comércio. p. 213.

63

a) nomes ou razões sociais acompanhados de seus endereços completos; b) descrição detalhada da mercadoria, objeto do contrato; c) Condições de venda (FOB, CIF, ou outra); d) banco encarregado da cobrança; e) forma de pagamento; f) documentos exigidos; g) moeda utilizada na negociação; h) data do embarque; i) coberturas de seguro; j) modalidade de transporte; k) empresa contratada para efetuar o transporte; l) nome do navio; [...]175

Todas as informações pertinentes à relação devem estar

contidas nessas cláusulas, que uma vez bem organizadas e distribuídas,

possibilitam tornar menos provável conflitos futuros na relação contratual.

No entanto, existe o fato de que a omissão pelas partes,

de qualquer detalhe que lhes poderia salvaguardar, “desobrigará a parte

culpada – no caso de dano ou perda – de assumir responsabilidades”176 desse

acordo decorrentes. De maneira que é certo fazer-se valer de cláusulas mais

específicas, para que nenhum interesse fique prejudicado.

B) Específicas As cláusulas específicas buscam a proteção das partes

envolvidas tendo em vista que os contratos podem sofrer alterações

imprevistas, bem como passar por efeitos políticos e econômicos que podem

gerar a modificação das condições de uma ou ambas as partes, ou seja,

resultando no desequilíbrio do contrato.

Consequentemente, “a especificidade dos contratos

internacionais reside na peculiaridade do tratamento que recebe seu conteúdo,

através das cláusulas quase sempre de caráter particularizante”177, elas

servirão de base estrutural para um contrato que na teoria estará livre de

possíveis contratempos.

175 MURTA, Roberto de Oliveira. Contratos em Comércio Exterior. p. 20. 176 MURTA, Roberto de Oliveira. Contratos em Comércio Exterior.. p. 21. 177 STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais de Comércio. p. 213.

64

2.4.2 Estabilidade da Moeda A estabilidade da moeda representa um ‘fixação do

preço’, e aparece frente a uma realidade reconhecida para todos: os impactos

sofridos pelas alterações cambiais. Emprestam, também, equilíbrio à relação

jurídica. Relembra Luiz olavo Baptista: A história econômica, especialmente a deste século, com as grandes crises que antecederam as duas Grandes Guerras, apresenta algumas características marcantes, dentre elas a inflação, ora aguda, ora crônica, em diversos países. Dela decorrem efeitos notáveis nas relações econômicas e, por conseqüência, nos contratos. 178

Para escapar desse fato, que pode resultar na extinção

do contrato, foram formulados cálculos matemáticos para viabilizar o equilíbrio

financeiro da relação, como comenta Irineu Strenger:

Sensível a essa circunstância, a Comissão Econômica para a Europa das Nações Unidas elaborou fórmula matemática, cuja aplicação esta muito em voga, para possibilitar a atualização automática dos preços contratualmente estabelecidos. Esse pacto denomina-se cláusula de revisão, e já consta em inúmeros contratos-tipos. 179

Para Maria Helena Diniz, é uma ‘cláusula de adaptação’,

busca o equilíbrio do contrato, a autora classifica:

[...] Essas cláusulas são: a clause de la valeur contractuel, se tiver por escopo garantir a equivalência dos valores do contrato; a escalition, como a indexação, a de escala móvel e

178 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos Internacionais: uma visão teórica e prática. p. 130. 179 O doutrinador explica que “o que busca defender é a hipótese conhecida com o nome de depreciação ou desvalorização, e, geralmente, ou é conseqüência normal da inflação,provocando erosão mais ou menos lenta do poder de compra da moeda; ou é a depreciação decidida pelo estado, para modificar o valor da moeda, trazendo inevitável modificação das relações entre a moeda desvalorizada e aquelas de outro país.” STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais de Comércio. p. 361.

65

a de reajustamento das prestações; a government take clause, se permitir o repasse automático nos preços das majorações efetuadas pelos países produtores, inserida, geralmente, nos contratos de fornecimento de petróleo; a first refusal clause, em caso de alinhamento automático dos preços ao nível das ofertas concorrentes; a do cliente mais favorecido, se o vendedor se comprometer a estender ao comprador os benefícios que posteriormente vier a conceder a clientes.

Essa cláusula possibilita às partes na relação contratual

manter o preço dentro das características existentes à época da assinatura do

contrato, como, por exemplo, o valor dos salários e da matéria prima na data

da formação da relação.

2.4.3 Cláusula de força maior ou Hardship

Frente à amplitude da relação comercial internacional,

fica evidente a importância de destacar a cláusula de força maior e o modelo

jurídico das cláusulas de hardship. Essas cláusulas conferem segurança às

partes, prevendo a exoneração da responsabilidade no caso de fatos

imprevistos em que esses não poderiam evitar. Luiz Olavo Baptista ensina:

O propósito dessas cláusulas é de determinar qual o efeito que certos eventos – de natureza extraordinária – terão sobre os direitos e os deveres das partes. Podem referir-se a desastres naturais, tais como incêndios, terremotos, erupções vulcânicas, inundações, epidemias, furacões etc., ou a desastres provocados pelo homem: guerras, atentados terroristas, greves, motins e outros, desastres econômicos, como a inflação em auto grau, mudanças de moeda e de taxa de câmbio, ou restrições governamentais do gênero de embargos, proibições, restrições cambiais e outras circunstâncias do mesmo gênero. 180

180 “Todos os contratos de longo prazo conterão esse tipo de cláusulas, pois trata da exposição aos riscos inerentes ao decurso do tempo, e muitos dos contratos a curto prazo conterão pelo menos a cláusula de força maior.” BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos Internacionais: uma visão teórica e prática. p. 146.

66

É certo que a “configuração dessa cláusula nos

contratos, em especial pelo casuísmo de outros sistemas legais que não o

brasileiro, passa por um minucioso relacionamento dos eventos que poderiam

ser aceitos como de força maior.”181 Seja qual for o nome dado ao instituto,

intenciona trazer uma medida de segurança para os comerciantes. Nesse

sentido, traz cláusulas exoneratórias de responsabilidade, visto que o contrato

é o instrumento que, uma vez celebrado de forma a demonstrar taxativamente

a intenção das partes, assegurará uma boa relação, evitando a fácil extinção

da relação comercial.

No que tange à utilização de cláusula de força maior nos

contratos internacionais de comércio “é fato incontroverso, e os efeitos

variados de sua redação levaram à elaboração de sistema que impõe certas

regras justificadoras de inexecução”182, como o esforço do supra citado fato de

evitar o rompimento dos contratos.183 Vale atentar da importância de tal

instituto quando visto na prática, como, por exemplo, as várias greves que

fazem com que a mercadoria não possa ser entregue no prazo pré

determinado.

Enquanto a cláusula de força maior refere-se a

acontecimentos de força extraordinária e que impossibilitam a execução da

obrigação por uma ou ambas as partes, as cláusulas de hardship referem-se a

eventos que tornam a obrigação excessivamente onerosa para uma das

partes. Mais uma vez, emerge a explicação de Luiz Olavo Baptista:

O conceito de cláusula de hardship, que alguns traduzem por “clausula de adaptação” assemelha-se a cláusula de força maior no tocante a imprevisibilidade e à inevitabilidade do evento. Dela se distancia porque o evento gerador da hardship, ou “endurecimento das condições”, apenas torna

181 GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos Internacionais Comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais: uma visão teórica e prática. p.117. 182 STRENGER, Irineu. Contratos internacionais de comércio. p. 264-265. 183“Serão consideradas como caso de força maior, as circunstâncias resultando, depois da conclusão do contrato, de acontecimentos imprevistos, notadamente a título indicativo e não limitativo, guerra, catástrofe natural, greves [...]”GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos Internacionais Comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais: uma visão teórica e prática. p.119.

67

mais onerosa a execução econômica do contrato, rompendo, significativamente, em detrimento de uma das partes, o equilíbrio inicial. 184

A possibilidade dessa nova adaptação no contrato é

relevante, dado ao contínuo câmbio da balança comercial. Mais uma vez, a lei

permite acercar o comerciante de segurança para um acontecimento futuro.

Ela possibilitará a revisão do contrato permitindo sua conservação.

Nesse sentido, trata-se de uma cláusula em que as

partes poderão “solicitar um rearranjo do contrato que as liga, se ocorrer uma

mudança nos dados iniciais com vistas aos quais elas se tinham obrigado e

que modifique o equilíbrio contratual ao ponto de fazer com que uma delas

sofra”185 a impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo fatos das

condições terem tornado-se injustas. Traz, assim, a possibilidade de

renegociação do contrato.

Quando ocorre um acontecimento desses mencionados,

deve-se recorrer, então, a um procedimento contratual que irá adaptar, ou

ainda, adequar a relação de comércio à realidade financeira da época,

completa Irineu Strenger:

[...] na falta de acordo, deve-se recorrer-se à arbitragem a fim de dar eficácia à cláusula. Geralmente a revisão não pode ser solicitada antes de certa data, ou mais de uma vez a cada dois anos. É o que se poderia chamar aproximadamente, com a mesma natureza, a cláusula rebus sic stantibus.186 [...] no plano dos contratos internacionais do comércio, usa-se a denominação de cláusula de hardship.[...]187

184 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos Internacionais: uma visão teórica e prática. p. 143. 185 OPPETIT, Bruno. Apud: BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos Internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 145. 186 O princípio rebus sic stantibus determina a possibilidade do contrato ser revisado após sua conclusão. 187 STRENGER, Irineu. Contratos internacionais de comércio. p. 267.

68

O conteúdo de ambas as cláusulas, buscam a

oportunidade da relação jurídica poder ser conservada, uma vez asseguradas

as partes em seus interesses, e estabelecido sempre o equilíbrio contratual.

2.4.4 Arbitragem Internacional Como esse tema será consagrado com mais atenção no

terceiro capítulo, cabe nesse momento, explicá-lo sucintamente, apenas para

entendê-lo no contexto do trabalho.

Como se esclareceu outrora, em caso de conflito, os

casos serão julgados de acordo com a legislação e o foro elegidos pelos

contratantes. Entretanto, “se as partes preferirem o juízo arbitral, deverão

utilizar-se de critérios idênticos aos prevalecentes para a escolha do juízo

oficial.”188 Explica Roberto Murta189:

A arbitragem internacional é um procedimento que deve ser previamente estabelecido entre exportador e importador, para a hipótese de um deles, eventualmente, deixar de cumprir cláusulas do contrato. Tal procedimento é adotado pelas nações, de um modo geral, visando dirimir suas controvérsias , mediante o acatamento de decisões geralmente baseadas em normas de direito internacional, emanadas de juízes escolhidos pelas próprias nações litigantes e aceitos de comum acordo, independentemente de cortes e tribunais internacionais existentes.

Complementa José Anchieta da Silva190: Inerentes a arbitragem privada são, basicamente, as seguintes características: a ordem jurídica a reconhece como meio de solução de litígios de direito privado, a sua finalidade é a solução definitiva destes litígios; a sua base é uma convenção de arbitragem válida, celebrada entre as partes, prestes a se sujeitar a um procedimento arbitral, cuja escolha

188 BASTOS, Celso Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel. Contratos Internacionais: compra e venda internacional, carta de crédito comercial, o “hedge” e o contrato de “hedge”. p. 05. 189 MURTA, Roberto de Oliveira. Princípios e Contratos em Comércio Exterior. p. 80. 190 SILVA, José Anchieta da. Arbitragem nos Contratos Comerciais no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 17.

69

lhes cumpre em primeiro lugar, e os efeitos jurídicos das decisões arbitrais são similares àquelas dos tribunais estatais.

Por ser a arbitragem mais dinâmica, diminui o custo da

decisão, além de poder ser desempenhada em “um país neutro, livre de

eventuais preconceitos e condicionamentos frequentemente encontrados em

cortes locais, possibilitando aos juízes arbitrais uma aplicação mais isenta da

lei ao fundo da causa.”191 Tal qual leciona José Anchieta da Silva192: Na doutrina, apontam-se como vantagem da arbitragem, perante o procedimento corrente da justiça estatal, basicamente, a celeridade, mediante a qual um tribunal arbitral pode atuar; a qualificação profissional e técnica dos árbitros, especializados em resolver litígios com conexão internacional e relacionados ao comércio; o sigilo envolvendo o procedimento arbitral; os custos menores da arbitragem; a grande autonomia das partes em determinar as regras do procedimento arbitral, além da maior confiança no árbitro em comparação àquela depositada no juiz estatal, já que são as próprias partes a instituírem o juízo arbitral. (25)

Portanto, a opção por essa cláusula traz tempo,

custo/benefício e agilidade em encontrar a solução.

191 GARCEZ, José Maria Rossani. p.75. 192 SILVA, José Anchieta da. Arbitragem nos Contratos Comerciais no Brasil.. p. 25.

70

CAPÍTULO III

A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE ARBITRAGEM

3.1 Noções Gerais de Arbitragem

Por estar o trabalho preocupado em desvendar noções

de proteção jurídica ao empresário que exporta e importa mercadorias, é justo

dar ênfase a uma escolha cada vez mais aceita na atividade e que traz

inúmeras vantagens: a Arbitragem. Houve a necessidade de num primeiro

momento tratar acerca do contrato por ser basilar a qualquer estudo que se

faça nesse item, pois a raiz de qualquer procedimento arbitral encontra-se no

contrato, confirma Irineu Strenger:

Poder-se-ia até confirmar que, sem contrato, inexiste possibilidade de arbitragem, a não ser excepcionalmente em circunstâncias muito especiais, em que a natureza do negócio jurídico a admite, em função de costumes e práticas de círculos afeitos à oralidade comercial, com eficácia.193

Instituto que sucintamente foi tratado no segundo

capítulo, recebe total atenção neste momento. Não obstante o fato de que a lei

que consolidou a arbitragem no Brasil esteja já com alguns anos de existência;

ainda é evidente o debate em torno dessa temática, principalmente no Brasil.

Revestida por um lado de promotores e de outro,

detratores, a arbitragem merece ser explicada, pois para muitos, é considerada

o futuro das soluções de conflitos da atividade comercial internacional. O dado

de Beat Walter Rechsteiner consagra essa importância, pois “estima-se que

193 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. São Paulo: LTr, 1996. p. 66.

71

cerca de 90% dos contratos internacionais contêm cláusula arbitral”.194 Até

porque, a comunidade internacional anseia por uma norma geral de

Arbitragem, que responda às necessidades dos operadores do comércio

internacional, coloque de lado certos regulamentos já defasados que muitas

vezes acabam por prejudicar as transações, ampare o resultado da lex

mercatoria195 e consagre os interesses do comerciante internacional.

Luiz Olavo Baptista, ao citar Rafael Jimenez de Parga

faz importante comentário de como a arbitragem nos contratos internacionais é

conseqüência das necessidades da atividade196:

A arbitragem no direito privado, tem de ser situada dentro do processo de desenvolvimento do comércio, pois é conseqüência do fenômeno geralmente aceito da denominada comercialização da atividade privada, ou, em outras palavras, da generalização das balizas jurídico-mercantis, apresentando-se assim, como solução superadora de conflitos, que sai do rigoroso formalismo do procedimento judicial para alcançar a satisfação de interesses que ficarem em situação de colisão.

Embora no Brasil, a arbitragem nunca tenha chegado a

considerável importância, é o meio alternativo de solucionar conflitos mais

utilizado; Jacob Dolinger comprova, pois pela “existência de inúmeras e

respeitadas instituições que atuam no sentido de efetivar a sua realização”

como é o exemplo da London Court of Internacional Arbitration (LCIA), da

194 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. 2 ed. São Paulo: 2001. p. 25. 195 “São regras que surgiram da crescente institucionalização das normas disciplinadoras do comércio internacional, oriundas de um sistema de forças múltiplas (consuetudinárias, convencionais, jurisprudenciais, arbitrais) desenvolvidas por uma miríade de organizações, via de regra centradas em serviços de arbitragem internacional, que vivem desvinculadas das estruturas estatais.” GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos Internacionais Comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais: uma visão teórica e prática. p.7. 196 PARGA, Rafael Jimenez. Apud: BAPTISTA, Luiz Olavo, FONSECA, José Roberto Franco da. Coordenadores. O Direito Internacional no Terceiro Milênio: estudos em homenagem ao professor Vicente Marotta Rangel. São Paulo: LTr, 1998. p. 769.

72

American Arbitration Association (AAA) e da Câmara de Comércio Internacional

(CCI).197

É pacífica a certeza de que a arbitragem é uma forma de

justiça, essa compreensão esta exposta não apenas nas doutrinas, mas

também nas jurisprudências. Num primeiro momento, é basilar a necessidade

de compreender acerca da matéria aqui tratada; leciona Irineu Strenger:

O termo arbitragem, tout court, pode ter ampla extensão. A arbitragem abrange, como sistema de solução de pendências, desde pequenos litígios pessoais até as grandes controvérsias empresariais ou estatais, em todos os planos do Direito, que expressamente não estejam excluídos pela legislação. 198

Esclarece Beat Walter Rechsteiner:

Pela arbitragem privada as partes resolvem submeter suas lides, resultantes de determinadas relações jurídicas de direito privado, a um tribunal arbitral, composto por um árbitro único ou uma maioria deles, designados, em princípio, pelas partes ou por uma entidade por elas designada. Mediante a instituição do tribunal arbitral exclui-se competência dos juízes estatais para julgar a mesma lide.199

No Brasil, a matéria passou a desfrutar de um maior

prestígio depois da Lei n. 9.307 de 23 de setembro de 1996, pois o que antes

era tratado com alguns poucos e fracos artigos no Código de Processo Civil,

veio a adquirir novo espaço na legislação nacional. Nesse sentido leciona

Adriana S. Silva:

197 Certo que no Brasil, “a arbitragem não desfruta da mesma importância que nos países desenvolvidos. Entretanto, não pretende o trabalho investigar as causas que, historicamente têm nos prendido ao estatismo e ao oficialismo”. DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 49. 198 Irineu Strenger comenta que muitos acreditam na unidade conceitual da arbitragem, e por isso formam, muitas vezes, convicção equívoca a respeito de seu objeto. STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. p. 33. 199 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. p. 16-17

73

[...] Com o advento da nova Lei, é despertado o interesse por um instituto antigo e amplamente difundido por várias civilizações desde os mais remotos tempos. Até então a arbitragem não tinha obtido um lugar de destaque como se vinha pedindo há algum tempo, pois se fazia necessário ao sistema jurídico brasileiro acompanhar a evolução já conferida a esse instituto por outros países.200

A esse respeito complementa Carlos Alberto Carmona:

[...] a nova lei resultou de várias tentativas anteriores de conferir modernidade à arbitragem, a qual, segundo alguns, já não atendia mais os anseios da doutrina especializada se comparado o direito positivo às legislações de outros países, entre eles Espanha (Ley de Arbitraje n. 36, de 05/12/88), Argentina (Código Procesal Civil de la Nación), Itália (Códice di Precedura Civile) e Bélgica (arts. 1.702 e 1.703 do ‘Code Judicarie’ belga).201

Interessante se faz notar, que o legislador não

diferenciou o tratamento dado à arbitragem no plano interno e no internacional,

ou seja, regula ambos os mecanismos, sejam ou não as partes nacionais.

Pertinente se faz o comentário de Welber Barral:

No Brasil, a nova Lei caracteriza como estrangeira apenas a sentença proferida fora do território nacional. Desta forma, afastou-se de outros critérios normalmente utilizados para estipular o caráter alienígena da arbitragem, como a nacionalidade distinta das partes ou o direito aplicável.202

200 “Um ordenamento específico para o instituto no país já era necessário a mais de uma década, a doutrinadora explica que, nos anos 1980, três anteprojetos que versavam sobre a instituição da arbitragem foram encaminhados para discussões, que acabaram infrutíferas.” SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. Barueri, SP: Manole, 2005. p. 27. 201 CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigência da Lei n. 9307/96. In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos atuais da arbitragem: coletâneas de artigos sobre arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 50. 202 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: OAB/SC, 2000. p. 86. Referente ao assunto, prevê o artigo 34 da referida lei que “considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.”

74

A arbitragem internacional, assim, “destina-se a produzir

efeitos no exterior, quer por pertencer a Estados diversos, quer pelo litígio

ocorrer em territórios de países diversos, com uso e costumes antagônicos.”203

Na arbitragem privada internacional, “as partes podem escolher entre a

instituição de um tribunal arbitral ad hoc e a de um tribunal arbitral

institucional”204 para resolver sua lide.

Interessante se faz a abrangência do comentário do

desembargador Cláudio Viana de Lima:

A arbitragem é uma técnica procedimental, extrajudiciária, para a pacificação dos conflitos de interesses [...] Esses conflitos de interesse, que podem ser submetidos à arbitragem são [...] em torno de direitos patrimoniais, disponíveis, ou seja, como diz o art. 1.072 do CPC, ‘os direitos que podem ser objeto de transação’ [...] Por que se insiste no verbo ‘pacificar’ conflitos de interesses? Porque o fundamento da arbitragem é, precisamente o consenso, o acordo de vontades. O fundamento da arbitragem é o princípio da autonomia da vontade, ou seja, se faz a solução do conflito de interesses pacificamente, em pleno acordo das partes. Donde se afirmar: o verbo é pacificar. A arbitragem esta, desta sorte, incluída entre os chamados ‘meios pacíficos’, que se opõem aos meios contenciosos. Meio contencioso por sua excelência, é a jurisdição, ou seja, o poder, o dever, a função do Estado de declarar o direito aplicável [...]205

Aspecto que merece destaque, assim, é o fato da lei ter

consagrado o princípio da autonomia da vontade206, que como contemplado no

203 PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. São Paulo: Arte & Ciência, 2002. p. 32. 204 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. p. 25. O Tribunal Arbitral Institucional, não obstante a sistemática criada quanto a atuação de pessoas jurídicas como árbitros, é prevista e valorizada pela Lei n. 9307/96. Nela, uma entidade jurídica de qualquer natureza, disponibiliza às partes, árbitros instruídos em normas previamente estabelecidas e com procedimentos padronizados a serem aplicados no processo arbitral. Sem dúvida alguma, esse tipo de arbitragem oferece maior benefícios às partes, pois terão, na análise de sua lide, árbitros que buscarão decidir, ademais das normas jurídicas – na arbitragem de direito – com base em regras máximas de experiência. Conforme PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. p. 96. 205 LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem : a solução. Rio de Janeiro : Forense, 1994. 11-12. 206 Acerca desse princípio vide pg. , primeiro capítulo desse trabalho.

75

capítulo anterior, acompanha o contrato em diversos momentos e é essencial

para que a vontade dos contratantes seja registrada, bem como, busca

assegurar a conservação da relação jurídica.207 Consagra Nádia de Araújo:

A possibilidade de as partes se livrarem das incertezas do direito aplicável, em suas obrigações internacionais, através da escolha da lei, sempre foi considerada como uma vantagem para garantir que os objetivos almejados pelas partes não sofressem interferência do Estado.208

Tânia Lobo Muniz explica que o princípio da autonomia

da vontade das partes “decorre da natureza contratual da arbitragem,

porquanto esta somente se estabelece através de convenção, manifestada de

modo livre e soberano”209.

Outro ponto a se tratar brevemente, é a respeito da

natureza jurídica210 da arbitragem, fato esse que enseja grande cautela no

momento de sua definição, tal qual observa Welber Barral, não é pacífica a

resposta:

[...] há oscilação entre a tentativa de alargamento do âmbito de aplicação da arbitragem e a manutenção da vigilância judiciária. Essa oscilação torna impraticável a inserção da arbitragem numa natureza contratual ou jurisdicional, que será apenas predominante num dado momento histórico. Tampouco pode-se mencionar uma natureza mista, face a

207 Embora nesse momento não seja de fato oportuno tratar, caminhando juntamente com arbitragem estão outros importantes princípios além do tratado nesse instante, entre eles: do contraditório e da ampla defesa, igualdade das partes, do livre convencimento ou persuasão racional do julgador, da independência do árbitro, da imparcialidade do árbitro e da obrigatoriedade da sentença. 208 ARAÚJO, Nadia de. A nova lei de arbitragem brasileira e os ‘princípios uniformes dos contratos comerciais internacionais’ elaborado pelo UNITROIT. In: CASELLA, Paulo Borba. Arbitragem – a nova lei brasileira e a praxe internacional. São Paulo: LTr. 1997. p. 96. 209 Esse princípio tem categoria constitucional, pois a CRFB/88 estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II). Tendo a arbitragem origem num contrato, a manifestação de vontade das partes deve ser inequívoca no sentido de, efetivamente, submeter a solução de eventual conflito a árbitros. MUNIZ, Tânia Lobo. Arbitragem no Brasil e a lei 9.307/96. Curitiba: Juruá, 2001.p. 66. 210 “Natureza jurídica é a afinidade que um instituto jurídico guarda para com uma grande categoria jurídica por diversos pontos estruturais, de modo a nela ter ingresso classificatório.” Cf. SIDOU, Othon J. J. Dicionário Jurídico: academia brasileira de letras jurídicas. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997. p. 530.

76

relevância política da arbitragem e suas repercussões além do contrato e da jurisdição.211

Como lembra René David:

[...] a maior parte dos juristas se divide entre aqueles que vêem na arbitragem, antes de tudo, uma instituição de natureza contratual, pois encontra fundamento em uma convenção, e aqueles que a consideram um prolongamento da administração da justiça estadual, ou seja, um serviço de natureza pública. No Brasil, a respeito da existência de importante doutrina publicista, nossa incipiente jurisprudência parece tratar a arbitragem ora como uma instituição de direito público, ora como um fenômeno do direito privado, mas sempre em favor da plena eficácia da cláusula.212

Dificultoso, assim, se faz uma definição autônoma de

natureza jurídica da arbitragem; interessante se faz a compreensão de que, por

certo, a necessidade de chegar-se a um consenso frente a “impossibilidade de

sua caracterização é que permitirá a evolução da arbitragem, resguardando

concomitantemente os interesses coletivos.”213 Irineu Strenger contribui de

forma conclusiva:

Reconhece-se na arbitragem internacional uma natureza mista: convencional por sua origem e jurisdicional por sua função. Esses caracteres se encontram na própria definição de arbitragem que assim formulamos: “arbitragem é a instância jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais.”214

Para formalizar uma opinião, vale entender passo a

passo sobre o procedimento arbitral. Tal qual exposto nos seguintes itens.

211 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 66. 212 DAVID, René. Apud SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem: um caminho para a crise no judiciário. p. 164. 213 BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. p. 66-67. 214 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. São Paulo: LTr, 1996. p. 24.

77

3.2 Cláusula Compromissória e Compromisso Arbitral

Se o contrato obtém sua identificação pelas cláusulas

que o compõe, dessa maneira também se dá o interesse pela arbitragem. Ou

seja, sua classificação como arbitral se dará, uma vez ajustado nesse sentido.

Inicia explicando Irineu Strenger:

[...] deve-se sempre admitir a possibilidade de optar pelo procedimento arbitral no Brasil, com base na cláusula compromissória e no compromisso. Neste caso, porém, é imprescindível observa-se que, antes de ser celebrado contrato arbitral válido quanto às formalidades, especifiquem-se o objeto do litígio e os árbitros. [...] o processo de arbitragem também pode ser realizado no estrangeiro, neste caso, dever-se-ia analisar com pormenores os requisitos para a homologação de sentença arbitral no Brasil. 215

A cláusula compromissória e o compromisso arbitral

produzem mesmo efeito, que é a instauração do juízo arbitral. Contudo, são

modalidades diferentes, enquanto a cláusula compromissória se dá antes, no

momento de confecção do contrato, o compromisso arbitral surge após o

nascimento do conflito.

Primeiramente, a cláusula compromissória poderia ser

determinada como “uma promessa de compromisso”, pois é celebrada no

contrato prévio, gerando, assim, uma obrigação de fazer para os contratantes;

todavia, difere pelo fato de “destinar-se a solucionar um litígio eventual

futuro”.216 Sobre esse prisma, escreveu Irineu Strenger:

A cláusula compromissória, que também pode intitular-se de convenção de arbitragem, é a chave mestra da arbitragem comercial internacional. Entre as diversas funções, ressalta a de constituir-se em prova de que as partes admitiram submeter-se ao regime arbitral para solver suas pendências

215 STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais de Comércio. p. 247. 216 PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. p. 69-70.

78

na execução do contrato. Esse é o elemento consensual, sem o qual a arbitragem não pode existir validamente.217

Detalhe que, por fazer parte do corpo de cláusulas do

contrato que gera a relação, é também imperativa, ou seja, obriga as partes,

que tenham feito a escolha pela arbitragem. De maneira que não podem

renunciar unilateralmente a essa determinação.218

Finalmente, faz-se interessante entender que essa

cláusula, especificamente, resulta em uma função particular, pois dentro do

contrato, “interessa a todas as outras cláusulas e, particularmente, às cláusulas

substanciais: submete, outrossim, à arbitragem, as contestações que possam

ser levantadas a seu respeito”219. A Câmara de Comércio Internacional (CCI),

recomenda que a cláusula padrão de arbitragem, como tal:

Todas as disputas oriundas ou em conexão com o presente contrato deverão ser efetivamente estabelecidas sob as regras de arbitragem da Câmara de Comércio Internacional por um ou mais árbitros designados de acordo com as mencionadas regras. 220

Por sua vez, o compromisso arbitral, “indica a convenção

firmada por duas ou mais pessoas, confiando-se a árbitros a solução de

conflitos de interesses existentes entre eles”221. Antônio Carlos Marcato

217 Por esse motivo, o procedimento arbitral é considerado, assim, “como expressão de vontade das partes, e, com base no fundamento da autonomia da vontade, muitos sustentam que a arbitragem comercial internacional deveria ser liberada das constrições do direito nacional e considerada como desnacionalizada.” STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais de Comércio. p. 109. 218 “E por isso é recomendável aos advogados que orientem seus clientes a não utilizarem cláusulas compromissórias vazias nos contratos, evitando assim, uma série de conflitos pré-arbitrais. O artigo 8º da lei de arbitragem faz geral uma natureza de contrato preliminar, pois,prevê, que a cláusula é independente do contrato, e a nulidade de esse não implica a daquela, cabendo ao árbitro decidir sobre a existência, validade ou eficácia tanto da convenção de arbitragem (compromisso arbitral) quando do contrato que contém a cláusula compromissória.” PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. p. 73. 219 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. p. 111. 220 “All disputes arising out for or in connection with the present contract shall be finally settled under the rules of arbitration of the international chamber of commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said rules.” 221 PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. p. 70.

79

explica, que o compromisso arbitral “é, então, o instrumento de que se valeram

os interessados para, de comum acordo, atribuírem a terceiro (denominado

árbitro) a solução de pendências entre eles existentes”222. Assim, o

compromisso virá a instituir um juízo arbitral pra solucionar uma controvérsia

presente. Por sua vez, conclui Irineu Strenger:

A jurisprudência, de modo geral, se caracteriza nessa matéria por seu liberalismo. Sem desconhecer a preeminência do caráter contratual da arbitragem ou a necessidade de acordo inequívoco entre as partes, os tribunais têm sido suficientemente atentos às necessidades do comércio e as práticas da vida dos negócios na conclusão dos contratos, para não paralisar a execução das sentenças, acedendo às freqüentes alegações de existência de convenção arbitral, privilegiando os usos e o profissionalismo dos operadores.223

Em suma, enquanto a cláusula compromissória tem por

objetivo uma lide futura, o compromisso tem o escopo de resolver litígio que já

aconteceu ou ainda esta acontecendo. O compromisso arbitral, de certa forma,

vem suprir a falta da cláusula compromissória.

3.3 O árbitro

O tribunal arbitral224 é constituído por um ou mais árbitros

e é formalizado, de acordo com a vontade das partes especificamente para

decidir sobre um determinado litígio. Pode-se afirmar que, no processo arbitral,

o árbitro é a figura mais importante, pelo papel que representa: é um terceiro

elemento neutro e estranho ao conflito, a quem cabe a decisão. Luiz Roberto

222 MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 219. 223 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. p. 116. 224 Tribunal Arbitral é o órgão julgador do caso, independentemente do número de árbitros (integrantes desse tribunal). Assegura Jacob Dolinger ser importante frisar que “diversamente do juiz de direito, que é investido pelo Estado, em caráter permanente, do poder de julgar, o árbitro recebe das partes o seu poder julgador somente para o caso concreto. Assim, ninguém é árbitro e sim está árbitro.” DOLINGER, Jacob. TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. p. 233.

80

N. Pinto compreende que o árbitro exerce múnus público, sendo o responsável

por fazer justiça no caso concreto que lhe é submetido; acrescenta:

Dessa maneira assemelha-se ao poder judiciário, no exercício de uma tarefa extremamente importante na solução dos conflitos e, consequentemente, na busca da paz social.225

Pode-se dizer que se equipara à jurisdição do estado

uma vez que essa decisão vincula as partes contratantes e diferencia-se pelo

fato de que esse tribunal se constitui a cada caso. O árbitro deve desempenhar

bem a tarefa que lhe foi outorgada, no sentido de proceder com habilidade,

com técnica adequada e com conhecimento necessário, conforme

complementa Welber Barral:

A discrição [...] é qualidade fundamental do árbitro, principalmente aquele que se encontra responsável por proferir um laudo em matéria comercial (em sentido amplo). Em matérias arbitrais versando sobre matérias dessa natureza, muitas vezes pode ser do interesse das partes a não divulgação, seja durante o procedimento, seja ao final (laudo), de matérias e argumentos técnicos.226

Diferentemente da idéia de muitos, o acordo arbitral não

resulta efeitos somente num futuro procedimento, pois, “a nomeação dos

árbitros somente adquire efeito vinculante depois que estes aceitem o encargo,

momento em que se opera a consolidação do chamado contrato de

arbitragem.” Por certo, por ser um procedimento contratual, “o poder do árbitro

variará com os que – nos limites de sua própria liberdade – as partes lhe

conferirem ou não. “227

225 PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. p. 92-93. 226 “O sigilo por sua vez, exige maior responsabilidade do árbitro e de seus auxiliares. A obrigação de sigilo não existe para todos os procedimentos arbitrais, mas somente para aqueles que as partes requererem ou aqueles que, por sua natureza, exijam confidencialidade, como por exemplo, os que tratarem sobre segredos industriais.” BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: OAB/SC, 2000. p. 29-30. 227 A importância dessa explicação reside no fato de haver como pressuposto na relação, a atribuição de poderes de julgador aos árbitros, “como condição legitimadora da convenção,

81

Embora o árbitro esteja inerente às regras de direito, não

exerce sua função da mesma maneira que o juiz, pois ele atenta ao aspecto

econômico do contrato. Os árbitros não procedem somente de forma a ser um

“ativista do direito, mas conhecem, além disso, os negócios, as leis, os

costumes, pois a moral do comércio existe; e é certo que não se pode realizar

grandes contratos, grandes negócios, aplicando regras muito estritas.”228

No Brasil, a Lei n. 9.307/96 prevê em seu capítulo

terceiro, normas referentes ao exercício da arbitragem pelos árbitros. Começa

no art. 13, prevendo que pode ser árbitro qualquer pessoa que tenha a

confiança das partes229; “tendo em vista a livre escolha dos litigantes, fruto da

confiança particular em relação às pessoas a quem atribuem à solução do

litígio no juízo arbitral.”230

Uma vez não tendo as partes previsto de forma expressa

o procedimento para a nomeação dos árbitros, o que passará a determinar é a

vontade das partes ou adota-se a lei do país da sede da arbitragem.231 Na lei

brasileira, os árbitros são nomeados pelas partes e devem ser de número

ímpar (§ 1º, art. 13)232; uma vez não sendo, poderão esses nomear mais um

árbitro, e ainda, se não houver acordo, as partes recorrerão ao Órgão do Poder

Judiciário responsável pelo julgamento da causa originalmente, a nomeação do

árbitro (§ 2º, art. 13). Acerca do critério da lei da sede da arbitragem, comenta

Jocob Dolinger:

investindo esta de um dado de natureza peculiar.” STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. p. 66-67. 228 Serge Lazareff, quando elaborou indagações de por que recorrer a arbitragem se as regras fossem as mesma? LAZAREFF, Serg, apud STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. p. 68. 229 Desde que pessoas capazes, vide artigos 3º e 5º do Código Civil. Além da Lei de Arbitragem brasileira, o critério da autonomia da vontade é adotada também na Lei Modelo da Uncitral de 1985, no Protocolo de Genebra de 1923, no Protocolo de Genebra de 1927, na Convenção de NY de 1985, na Convenção de Genebra de 1961, ademais de fazer parte de legislações internacionais de outros países. A respeito desses regulamentos, serão tratados ainda nesse capítulo. 230 FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei de arbitragem comentada. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.p. 64. 231 DOLINGER, Jacob. TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. p. 238. 232 O regulamento da CCI, no art. 2º, igualmente, somente admite arbitragem com árbitro único ou três árbitros.

82

Esse critério é adotado nas seguintes convenções: Protocolo de Genebra de 1923, art. 2º e Convenção de Nova York de 1958, art. V, 1, d. A adoção da fórmula estabelecida no regulamento aplica-se sobretudo às arbitragens institucionais. A regra geral é que a referencia na cláusula compromissória a uma instituição que se destine a realizar arbitragens, significa implicitamente a escolha do regulamento dessa instituição233.

É facultado também às partes, “indicar os árbitros que

desejam, isso inclui a decisão de restringir a escolha com base a algumas

características pessoais, tais como profissão, nacionalidade234 e

especialização dentre outros”235. Conforme o art. 14 da lei supra citada, ficam

impedidas de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes

ou com o litígio que lhe foi submetido, algumas das relações que caracterizam

os casos de impedimento ou suspeição dos juízes; aplica-se, assim, os mesmo

deveres e responsabilidades, conforme previsão exposta no Código de

Processo Civil.236

Sem embargo, “permite-se às partes litigantes, por

decisão pessoal e voluntária, nomearem árbitro suspeito desde que os motivos

que determinam tal condição sejam previamente conhecidos”237. É o que

dispõe o artigo 14 § 1º, que cabe à pessoa nomeada para o cargo de árbitro,

antes de aceitar a função, dar conhecimento às partes sobre qualquer situação

que possa influenciar na imparcialidade de sua atuação.

A lei prevê, todavia, no § 2º do artigo 14, que o árbitro

poderá ser recusado ocorrendo motivo após sua nomeação se o motivo para a

233 DOLINGER, Jacob. TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. p. 238. 234 O regulamento da CCI, art. 2.6, alínea 3 e o art. 3.3 das Regras da London Court of Internacional Arbitration são exemplos de normas que estabelecem a respeito do requisito de neutralidade dos árbitros, referindo-se que o árbitro único ou o presidente não tenha a nacionalidade de nenhuma das partes, o que geralmente é seguido como prática nacional. Conforme, DOLINGER, Jacob. TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. p. 240. 235 DOLINGER, Jacob. TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. p. 234. 236 Trata-se da responsabilidade do árbitro, que objetiva proteger o direito das partes, ficando impedidas de exercer essa função, todas aquelas pessoas que de possam prejudicar a decisão. 237 PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. p. 99.

83

recusa for conhecido posteriormente à sua nomeação, ou anterior a ela se o

mesmo não tiver sido nomeado pela parte.238 Como exemplifica Luiz R.

Nogueira Filho:

O árbitro poderá ser recusado quando ocorrerem razões supervenientes à sua nomeação. Assim, por exemplo, o árbitro que se casa com uma das partes, ou se torna íntimo, ou ainda, inimigo capital de qualquer dos litigantes, no curso do processo arbitral, poderá ser recusado.239

E complementa:

A Lei de Arbitragem, em seu art. 17, dispõe que o árbitro, enquanto no exercício de suas funções, fica equiparado ao funcionário público para fins de legislação penal. Assim, alguns crimes tipificados exclusivamente a funcionários públicos, como a corrupção passiva, ou crime contra a honra qualificado por ser funcionário público, o qual é caluniado, difamado ou injuriado em razão de suas funções, podem vir a alcançar o árbitro.240

Essa demonstração técnica serviu para provar que a Lei

de arbitragem buscou, mais uma vez, salvaguardar os contratantes em seus

direitos e interesses. Há muito que se observar e aqui contemplar da lei para

que se possa completar o entendimento acerca dessa, contudo, frente ao

interesse deste trabalho, serão ressalvados apenas os pontos mais relevantes;

outro importante ponto a se notar é a respeito da sentença, resultado desse

procedimento.

238 Para a argüição (de impedimento ou suspeição), de acordo com o artigo 15, deve a parte, na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, deverá arguir a recusa do árbitro diretamente ao mesmo ou ao presidente do tribunal, deduzindo suas razões e apresentando provas pertinentes. Determina o artigo seguinte que se acolhida, se dará por afastado o árbitro suspeito ou impedido, devendo ser nomeado substituto, na forma prevista no próprio artigo 16. 239 PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. p. 99. 240 PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. p.99.

84

3.4 Sentença: Homologação de Laudo Arbitral Nacional e Reconhecimento de Laudos Arbitrais Estrangeiros

A sentença arbitral é ato jurisdicional, composta em seu

bojo dos mesmos requisitos que fazem com que a decisão judicial seja

exeqüível. Ocorre que a sentença arbitral “não é dotada de execução forçada,

dependendo quase sempre de exequatur, que exige a cooperação particular do

órgão judiciário público competente”.241

A sentença é o instrumento que finaliza o procedimento

de arbitragem, pois de acordo com o art. 31 da Lei de Arbitragem, a sentença

arbitral produz os mesmos efeitos da sentença jurisdicional. Leciona Irineu

Strenger:

No regime arbitral, é de significação a possibilidade de proferir sentença parcial, isto é, abordando questões prejudiciais ou preliminares, sem adentrar a totalidade do litígio, ou como dizem os franceses sentence avant dire droit, mas seu contexto, em obediência ao formalismo imperante no reconhecimento de sentenças estrangeiras, deve revestir a forma de sentença. Assim, o único meio para possibilitar a execução coativa a um procedimento de urgência é a prolação de sentença parcial.242

Para produzir seus efeitos, deverá conter os requisitos

obrigatórios contidos no art. 26 da Lei de Arbitragem, que são basicamente o

relatório, a fundamentação, dispositivo, lugar, data e assinatura.243 José Carlos

Barbosa Moreira analisa que as leis nem sempre são muito cuidadosas com a

linguagem empregada, quando versam as conseqüências dos efeitos que os

atos jurídicos podem apresentar, pois:

O confronto entre o texto do art. 26 da lei e o art. 458 do Código de Processo Civil mostra algumas diferenças. Fala o dispositivo codificado de “requisitos essenciais” da sentença,

241 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. p. 180. 242 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. p.183. 243 O lugar e data em que foi assinada, são elementos para auferir sobre a nacionalidade da sentença.

85

enquanto o da lei 9307/96 se refere a “requisitos obrigatórios”.244

Na decisão arbitral, para que as partes alcancem as

medidas necessárias a assegurar a eficácia, “deve ter autoridade de coisa

julgada, encontrando, nesse particular, simetria com a decisão judicial.”245

Ressalvados detalhes formais, o que interessa ao

assunto principal do trabalho é como essa sentença passa a ter poder para ser

executado, sendo ela brasileira ou não.246

Consoante a execução de sentença arbitral brasileira; por

força dos artigos 18, a sentença proferida pelo árbitro não está sujeita a

homologação, e 31 da lei, a sentença arbitral produz os mesmo efeitos da

sentença judicial. De maneira que o laudo arbitral é considerado sentença entre

as partes e seus sucessores, podendo imediatamente ser executado.

Por sua vez, no que tange a sentença arbitral

estrangeira247, os artigos 34 ao 40 dispõem sobre o reconhecimento do laudo.

O qual poderá ser homologado, desde que em conformidade com os tratados

internacionais vigentes, ou em sua ausência, nos termos do artigo 34 da Lei de

arbitragem, sendo então reconhecido e executado no Brasil. Explica Adriana S.

Silva:

O art. 35 foi uma das inovações da Lei com relação ao Código de Processo Civil, que anteriormente fazia obrigatório o duplo exequatur. Com esse novo dispositivo, a sentença arbitral estrangeira, para ser reconhecida e executada no Brasil, fica sujeita apenas à homologação do Supremo Tribunal Federal. Essa homologação será requerida pela parte interessada, e a

244 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Estrutura da Sentença Arbitral. In: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani coord. Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Viana de Lima. São Paulo: LTr. 2002. p. 345. 245 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. p. 183. 246 Pode ocorrer da sentença arbitral deixar dúvidas às partes. Assim, a lei prevê (art. 29) o prazo de cinco dias, contados da data da ciência da sentença, para a parte que tiver interessada solicite ao árbitro ou ao tribunal arbitral que esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença, ou ainda, que corrija qualquer erro material da sentença, ou que se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual deveria ter se manifestado na decisão. Detalhe que a dúvida discutida deve estar dentro do pactuado no compromisso arbitral, ou seja, não se poderá extrapolar da decisão. 247 Conforme o art. 34 da lei 9307/96, “considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.”

86

petição inicial deve possuir os requisitos do art. 282 do CPC, bem como os requisitos estipulados no art. 37, incisos I e II.248

Acrescenta Jacob Dolinger:

Mesmo após o advento da Lei de Arbitragem, o Brasil continuou interessado no desenvolvimento da arbitragem no plano internacional, ratificando ou aprovando convenções sobre a matéria. A mais recente e expressiva manifestação desse interesse se deu com a Ratificação da Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, conhecida como convenção de Nova York, pelo Decreto n. 4.311, de 23 de julho de 2002, que alterou significativamente o sistema adotado no Brasil em matéria de homologação de laudos arbitrais estrangeiros.249

Estão nos artigos 38 e 39, as determinações de quando

será negada a homologação. Ocorrendo tal fato por vícios formais, novo pedido

de reconhecimento pode ser feito desde que sanados esses vícios. Nota-se,

que nesses dois artigos, “o legislador brasileiro nada mais fez do que traduzir

do disposto no artigo V da Convenção de Nova York de 1958, a qual o Brasil se

encontra em fase de adesão.”250

3.5 Obstáculos Enfrentados pela Arbitragem no Brasil

A importância da arbitragem no contexto do comércio

internacional é realidade irreversível, entende-se que o grau de

desenvolvimento de um Estado, está no poder e importância que esse tem no

cenário mundial, para tanto, deve este estar atento às inovações e

248 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem: um caminho para a crise no judiciário. Barueri, SP: Manole, 2005. p. 41. 249 Com o artigo 34, a Lei conferiu um cuidado especial às convenções internacionais no que diz respeito ao reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros, pois prevê: “a sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos dessa lei.” DOLINGER, Jacob. TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. p.309. 250 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem: um caminho para a crise no judiciário. p. 41.

87

considerações pertinentes aos recursos jurídicos internacionais, como é o caso

do instituto da arbitragem.

Ocorre que a arbitragem ainda possui pouca utilização no

sistema jurídico brasileiro, e curioso que esse dado não é resultado apenas

técnico, mas também sociológico. São muitos os doutrinadores os que tentam

contribuir para chegar a uma conclusão acerca de porque, ainda atualmente, a

arbitragem internacional não é utilizada e difundida de acordo com sua

potencialidade.

Pedro A. Batista Martins assegura que é resultado de um

atraso regimental que sofreu o Brasil por muitos anos, justifica que a ineficácia

da cláusula compromissória e a necessidade de homologação da decisão

arbitral foram os grandes problemas para que a arbitragem tivesse sua

implementação consagrada, confirma que “se não fossem esses obstáculos,

estaríamos, por certo, anos luz à frente dos demais povos em termos de

jurisprudência, doutrina e prática jurisprudencial.” 251

O caso Otraco S.A versus Conoil (SE-2.006), foi um

exemplo desse posicionamento no Brasil:

O caso citado originou-se de um requerimento da empresa suíça Otraco S.A. para homologar a sentença arbitral proferida pelo tribunal arbitral The Cattle Food Trade Association, com sede em Londres. A sentença condenava a empresa brasileira Companhia Nacional de Óleos Vegetais, Conoil, a pagar indenização fixada em 40 mil francos franceses. O pedido de homologação, no entanto, foi indeferido pelo STF, visto a referida sentença não ter sido homologada no país de origem.252

A sociedade está acostumada com o entendimento

legislativo anterior à lei de arbitragem, que apenas permitia ao Supremo

Tribunal Federal homologar sentenças arbitrais estrangeiras quando essas já

251 MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M Ferreira & CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 15. 252 Teve como relator o ministro Oswaldo Trigueiro, e por votação unânime teve sua homologação indeferida. Essa sentença estrangeira teve seu julgamento em 18.11.1971 e publicação em 21.12.1971. SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem: um caminho para a crise no judiciário. p. 156-157.

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estivessem sido devidamente homologados em seu país de origem. Explica

Jacob Dolinger que representava a bilateralização da norma interna, a qual

exigia a homologação judicial do laudo arbitral proferido em arbitragem

doméstica como condição para sua eficácia, completa:

O sistema de dupla homologação ou duplo exequatur trouxe inconvenientes ao desenvolvimento da arbitragem no Brasil, especialmente porque em muitos países sequer se conhece o instituto da “homologação do laudo arbitral”, eis que se atribui eficácia imediata ao laudo, independentemente de qualquer ato posterior pelo Poder Judiciário, inviabilizando o cumprimento da exigência então feita pelo STF.253

Comenta Irineu Strenger:

Os momentos delineados na estruturação dos mecanismos que possibilitem a concretização da arbitragem pelas partes, mostram que esse gênero de solução para possíveis contendas, não encontra em seu espaço as facilidades prévias que permitam o exercício voluntário de demandar em busca de direitos, como ocorre no plano judiciário[...].254

A chegada da lei de arbitragem pôs fim a tais problemas,

e essa polêmica restou prejudicada, atualmente e com base ao art. 18255, para

as sentenças estrangeiras, é necessário apenas a homologação única e

exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Ressalvados preconceitos técnicos antigos, nota-se que

o instituto da arbitragem, encontra-se num plano de descredibilidade no seio

social brasileiro, informa José Maria R. Garcez, que, ao contrario da tendência

universal, “verifica-se uma discreta utilização da arbitragem no Brasil, face os

preconceitos que se formaram em torno do instituto”, cita o doutrinador René

David, que em seu posicionamento entende que “o desuso, diante às notórias

253 DOLINGER, Jacob. TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. p. 308. 254 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. p. 179. 255 Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação do sistema judiciário. Afastando a dupla homologação para as sentenças estrangeiras.

89

vantagens, torna o Brasil uma ilhota de resistência (um ilôt de resistence).” E

complementa:

Muitos magistrados parecem temer que a arbitragem represente a substituição do judiciário por uma justiça privada. [...] o preconceito maior parece vir do descrédito em tribunais de arbitragem, que proliferam em nosso país após o advento da Lei n. 9.307/96, nem sempre composto por pessoas idôneas.256

Leciona ainda Maristela Basso:

[...] a responsabilidade pelo instituto da arbitragem não ter prosperado no Brasil, como contrariamente ocorreu em outros países, não pousa exclusivamente na lei, como confirmam alguns, nem mesmo nos juízes como querem outros. O maior problema esta na mentalidade formalista e estatizante impregnada na sociedade e, em especial, nos advogados que endurecem e enferrujam a noção de ordem pública elevando-a a tal extremo que acabam por afastar toda e qualquer iniciativa de autocomposição voluntária. Daí porque o reconhecimento da arbitragem como excelente método de solução de controvérsias não dependerá apenas da nova lei, mas de mudanças profundas de mentalidade de todos os operadores jurídicos.257

A questão cultural e a tradição do uso da justiça estatal

como meio de solução de conflitos no Brasil é evidente. As razões da fraca

utilização da arbitragem são diversas, motivos de ordem sociológica e prática,

resultado do referido atraso da lei que facilitasse a aceitação do uso da

arbitragem pela sociedade. Todavia assegura Cezar Fiúza que nenhum motivo

desses justifica sua não utilização, e complementa:

[...] Por razões talvez teóricas, a cultura brasileira transformou o Estado em pai e mãe de todos. As vantagens da arbitragem

256 GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. Arbitragem. Mediação. Conciliação e Arbitragen. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmem Júris. 2003.p. 69-71. 257 BASSO Maristela; Apud SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e Poder Judiciário: mudança cultural. São Paulo: LTr, 2001. p. 47.

90

são tão grandes que ninguém em sã consciência irá postular a prestação jurisdicional, se vislumbra a possibilidade de composição do litígio por meios mais rápidos e econômicos, bem menos desgastantes.258

Na opinião de Luciano Braga Lemos, o ordenamento

brasileiro criou uma natural preocupação acerca da pessoa do árbitro, que não

é um juiz investido de funções jurisdicionais, e poderá não agir com a

independência e a imparcialidade do juiz, olvidando do fato de serem humanos

iguais, comenta:

[...] o sucesso e a utilização freqüente da arbitragem dependem da qualidade moral, ética e técnica daquele que irá desempenhar o papel do árbitro, pois na lisura de seu comportamento e na seriedade do julgamento que proferir repousam a segurança e a confiança dos cidadãos quanto à eficácia da arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos.

São muitos os obstáculos que superar, a necessidade de

homologação, a falta na prática da compulsoriedade da cláusula arbitral, a

cultura da sociedade entre outros, que tornam inconsistente a utilização da

arbitragem.

Não resta dúvida que a arbitragem é um meio eficaz de

solução de conflitos, contudo, a conscientização desse fato não será alcançada

com rapidez considerável, “as pessoas tardam em acreditar naquilo que não

conhecem; cria-se, assim, certa resistência à adoção da arbitragem como

forma de solução de litígios.”259 O que vale refletir é a necessidade, antes de

tudo, de uma mudança na mentalidade dos operadores do direito, de serem

atentos às necessidades no comércio internacional e capazes de passar a

credibilidade merecida ao instituto. Essa discreta utilização talvez comece a

mudar com o interesse e fusão de conhecimento e informações dos juristas

interessados pela matéria.

258 FIUZA, Cezar. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 39. 259 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem: um caminho para a crise no judiciário. p.165.

91

Para que essa corrente ganhe forças, se faz importante

saber, em contrário, as vantagens atribuídas a tal atividade.

3.6 Vantagens da Utilização da Arbitragem

Ao citar cláusulas e princípios do contrato, nota-se um

objetivo em comum: o de manter a relação jurídica.Tendo em vista tal fato, a

utilização da arbitragem também é um desses métodos inteligentes de

conservação e desenvolvimento das relações comerciais internacionais, e

nesse âmbito são de extrema importância, pois facilitam futuras negociações.

Adriana S. Silva confirma esse apontamento:

[...] a arbitragem continua sendo uma alternativa interessante, pois em vários litígios, com freqüência, não se tem o interesse de rivalidade ou de inimizade, desgaste natural de um processo judicial. Nas transações comerciais, os parceiros tendem a contratar habitualmente, e o interesse, quando surge uma controvérsia, é que seja dirimida de forma mais rápida e eficaz possível, não trazendo celeumas para as partes, que, após solucionada a controvérsia, poderão voltar a efetuar suas transações normalmente, coadunando com a idéia de justiça coexistencial.260

Provavelmente, frente às vantagens mais conhecidas,

olvida-se da neutralidade que dispõem esse instituto às partes, que muitas

vezes, por mais que o sistema jurídico seja satisfatório, estará menos inclinado

à satisfação das necessidades – continuamente cambiantes – do comércio

internacional. Constata Irineu Strenger:

As pesquisas de campo realizadas entre comerciantes internacionais demonstram que até mesmo onde cada parte provém de país com excelente nível de seu sistema legal, esta circunstância não preenche a confiança de que a jurisdição da outra, em igualdade de situação, será sempre imparcial. Nessas hipóteses, a neutralidade é apontada como fator

260 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem: um caminho para a crise no judiciário. p. 179.

92

fundamental pelos interessados em resolver disputas.Tais elementos de neutralidade assumem ainda maior significação quando grandes companhias entram em relação com governos estrangeiros, por exemplo pela via da concessão.

A arbitragem tem, assim, correspondido com as

expectativas no ramo do comércio mundial. São inúmeras as vantagens a ela

atribuída, lucros adquiridos por quem utiliza esse instituto. Como ressalta Beat

Walter Rechsteiner: Na doutrina, apontam-se como vantagem da arbitragem, perante o procedimento corrente da justiça estatal, basicamente, a celeridade, mediante a qual um tribunal arbitral pode atuar; a qualificação profissional e técnica dos árbitros, especializados em resolver litígios com conexão internacional e relacionados ao comércio; o sigilo envolvendo o procedimento arbitral; os custos menores da arbitragem; a grande autonomia das partes em determinar as regras do procedimento arbitral, além da maior confiança no árbitro em comparação àquela depositada no juiz estatal, já que são as próprias partes a instituírem o juízo arbitral.261

A celeridade é característica da arbitragem, consagrada

no artigo 23 da lei de arbitragem, que preconiza ser o prazo para a

apresentação da sentença de seis meses. É vantagem se comparada com a

morosidade conhecida do sistema judiciário, “a demora e o custo são dois

inconvenientes do julgamento judicial tradicional, mais frequentemente

apontados como razões para buscar uma solução alternativa para litígios.”262

Recorda Beat Walter Reichsteiner: [...] a celeridade do procedimento arbitral é a forma como ocorre a comunicação de atos do tribunal arbitral para fora do território nacional. Comparada com a justiça estatal, ela é muito facilitada no âmbito da arbitragem porque admite, em regra, a comunicação via postal, enquanto em processos civis,

261 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. p. 25. 262 DINAMARCO, Cândido Rangel. Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional In: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani coord. Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Viana de Lima. p.329.

93

tramitando perante o judiciário estatal, é indispensável a cooperação judiciária internacional mediante carta rogatória, a não ser se existem outras regras estabelecidas por tratados internacionais, vinculando o país. Sabe-se que a cooperação judiciária internacional mediante carta rogatória no Brasil é extremamente tortuosa e morosa.263

A economia processual, por ser a arbitragem “um instituto

informal, que dá primazia a oralidade e a simplificação dos procedimentos, e

não utiliza toda a engrenagem e burocracia natural à jurisdição estatal.”264É

com relação ao tempo ganho em todo o processo que se pode atribuir outra

vantagem: o custo; conforme esclarece Adriana S. Silva:

O custo, vantagem lembrada por instituições arbitrais como o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Comina) e a Confederação das Associações Comerciais do Brasil (CACB), é visto aqui como uma vantagem relativa, pois os custos de um procedimento arbitral, por vezes são dispendiosos; na maioria das vezes, por exemplo, o pagamento dos honorários dos árbitros é feito por hora, vindo a ser mais oneroso que uma solução por via tradicional de solução de litígios no Judiciário brasileiro. No entanto, a justificativa para o custo ser computado como uma vantagem do juízo arbitral está na compensação do tempo ganho com a solução rápida do litígio viabilizada pela arbitragem [...].265

Vale tratar nesse instante, novamente, da manutenção

das relações interpessoais, pois geralmente quem faz a opção de dirimir seus

conflitos por meio da arbitragem são pessoas físicas ou jurídicas que desejam

que o procedimento seja célere e têm a intenção de manter a relação jurídica

com a outra parte. Há de se analisar o fato de que toda sentença arbitral

estrangeira é resultado de um processo de arbitragem internacional, contudo,

nem toda arbitragem internacional restará em uma sentença internacional

estrangeira. Afinal, não é o objetivo desse instituto, que além de vantagem 263 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. p. 26. 264 MORAIS, José Luiz Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999. p. 189. 265 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem: um caminho para a crise no judiciário. p. 147.

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objetivas, possui essa outra vantagem subjetiva de querer harmonia entre as

partes. De maneira que se houver o cumprimento da partes, da obrigação que

lhe foi imputada, não há necessidade do reconhecimento da sentença arbitral

estrangeira.

O sigilo é outra vantagem. Em determinadas situações há

necessidade de manter em segredo determinado conteúdo do contrato. “Essa

vantagem torna-se providencial quando o objeto do litígio versar sobre segredo

de mercado ou de propriedade intelectual; desse modo, a arbitragem vem

atender a esse auspício, preservando às partes”266 e evitando maiores

constrangimentos. Evitar as “longas e caras demoras do processo tradicional e

a publicidade de seus litígios, talvez com a divulgação de segredos

empresariais, são também razões que legitimam o juízo arbitral no contexto

dos instrumentos de acesso à justiça.”267 Interessante se faz o comentário de

Beat Walter Reichsteiner:

Uma grande vantagem da arbitragem é o caráter sigiloso e confidencial. As audiências perante a justiça estatal no Brasil costumam ser públicas. [cf. art. 155 do CPC] Destarte, a imagem das partes envolvidas no processo pode ser prejudicada perante o público. Eventualmente também concorrentes diretas das partes podem levar vantagens sobre ambas delas em virtude da publicidade do processo.268

Para finalizar, outra vantagem é a especialização da

matéria; a busca pela tutela adequada é favorecida também, mediante a

escolha dos árbitros; leciona Cândido R. Dinamarco:

[...] a eleição de árbitros profissionalmente preparados para melhor entender questões e apreciar fatos inerentes ao seu conhecimento específico – o que não sucede no processo judicial, em que a presença de questões técnicas leva os

266 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem: um caminho para a crise no judiciário. p. 147. 267 DINAMARCO, Cândido Rangel. Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional In: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani coord. Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Viana de Lima. p. 330. 268 RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. p. 27.

95

juízes a louvar-se em peritos, deixando de ter contato direto com a realidade do litígio e sem ter, ele próprio, familiaridade com a matéria.269

Enfatiza Joel Dias Figueira Júnior:

[...] a arbitragem é mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso e, via de regra, do mais alto quilate científico e respeitabilidade. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro e rápido [...].270

Tais características do processo arbitral lhe conferem o

poder de ser um método eficaz de solução de conflitos e devem ser levados em

conta por partes dos empresários ao firmarem contratos internacionais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho buscou demonstrar a importância de

um contrato bem organizado, equilibrado e composto de cláusulas que logrem

transcrever a vontade real dos contratantes e, dentre elas, a possibilidade de

constar a cláusula compromissória, aportando à Arbitragem, instituto com maior

269 DINAMARCO, Cândido Rangel. Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional In: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani coord. Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Viana de Lima. p. 330. 270 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 102.

96

confiabilidade por ser o retrato da autonomia da vontade das partes. E é

justamente o interesse maior dessa pesquisa: a utilização desses preceitos e a

viabilidade da aplicação da arbitragem na realidade das empresas nacionais

para os contratos realizados no comércio exterior.

A compra e venda de mercadorias é a operação mais

freqüente no meio do comércio internacional, e por ser o contrato seu maior

instrumento jurídico, é de suma importância a eficaz observância aos preceitos

e possibilidades que esse instituto propõe enquanto salvaguarda dos

interesses dos envolvidos, no caso: o importador e o exportador.

Em busca de novos atalhos à morosidade e por vezes

cara via Estatal de solução de conflitos, desde 1996 o Brasil detém consolidada

pela Lei de Arbitragem n.º 9.307, proporcionando abertura à solução de

conflitos fora do Judiciário. A Lei figura a tentativa de amortizar os obstáculos

tratados nesse trabalho que eram a falta de uma norma específica que

confirmasse a eficácia do instituto da arbitragem enquanto solucionados de

controvérsias e a anterior necessidade de dupla homologação do laudo arbitral.

Buscando organizar das idéias principais a serem

tratadas no presente trabalho, no início, foram propostas duas hipóteses a

serem analisadas e questionadas, pois bem, ambas restaram confirmadas.

A primeira delas procurava compreender se um contrato

de compra e venda bem equilibrado e que demonstre as vontades reais dos

contratantes é capaz de evitar futuras lides, transferindo segurança jurídica à

relação comercial internacional. Como resultado do trabalho, não apenas

restou confirmada como também aprimorou o sentido de que um contrato bem

estipulado é o alicerce de uma sadia relação comercial. Ressalvados detalhes

teóricos, o contrato exerce uma função que vai além das técnicas e estratégias

de planejamento, negociação, redação ou da utilização de soluções

alternativas de controvérsias, ele serve para delimitar o interesse dos

contratantes envolvidos e detém consagradas normas que possibilitam

transmitir tranqüilidade e satisfação a cada parte. Esse contexto resulta

agravado se levado em conta que o contrato descrito é internacional, no qual

os indivíduos fazem partes de culturas, legislações e costumes distintos.

97

A segunda hipótese proposta, indagava-se se a

arbitragem é um dos meios mais adequados à solução de controvérsias no

âmbito do comércio internacional, e se por esse motivo deve ser desenvolvida

sua cultura entre os empresários brasileiros. A hipótese restou confirmada por

modo de um estudo que não traçou apenas normas positivadas, mas também

uma abordagem analítica acerca dos obstáculos que enfrenta o instituto

enquanto meio extrajudicial de solução de conflitos, compreendendo que,

infelizmente, sua aplicabilidade discreta é principalmente resultado da falta de

cultura no Brasil, de recorrer a esse instituto. Em contrapartida e, com foco

otimista, foi tratado também das vantagens que a utilização da Arbitragem pode

proporcionar no âmbito do comércio internacional. Uma delas é a manutenção

das relações interpessoais, pois geralmente quem faz a opção de dirimir seus

conflitos por meio da arbitragem são pessoas físicas ou jurídicas que desejam

que o procedimento seja célere e tem a intenção de manter a relação jurídica

com a outra parte.

As discussões acerca da problemática que envolve o

instituto da arbitragem estão longe de serem pacificadas; contudo, nota-se um

crescente interesse pelo tema por parte de doutrinadores que vêm contribuindo

cada vez mais para que se logre acabar com os preconceitos que retrasam seu

desenvolvimento, já tardio. A arbitragem não pode ser entendida apenas como

meio de esvaziar os concorridos e morosos tribunais estatais, mas como uma

possibilidade especial que possibilita às partes que tenham interesses de

mesma natureza, decidirem sobre suas diferenças com pessoas que entendam

melhor do assunto, e com a celeridade necessária para a atual conjuntura de

mudanças rápidas do comércio internacional.

Não se pode afirmar que o Brasil esteja isento de

tribunais amadores e livre de pessoas que impõe a cláusula arbitral por fatores

apenas econômicos, como não se pode confirmar a perfeição do sistema

judiciário. O que se faz evidentemente necessário é a cooperação de

operadores jurídicos idôneos e firmes em trocas de conhecimento e

informações que resultem, no preenchimento dos questionamentos e lacunas

que envolvem o instituto arbitral.

98

Conclui-se que, as vantagens que o direito dispõe, de

proteger o comerciante que empreendedoramente faz parte do contexto do

comércio exterior é proposto a todos; a todas as pessoas que dão credibilidade

aos institutos que outros temem não serem eficazes. O contrato deve ser

estudado continuamente, pois sempre há novas técnicas e preceitos que vêm a

cooperar com a proteção das partes envolvidas. Acerca da Arbitragem, ela

possui características que lhe conferem o poder de ser um método eficaz de

solução de conflitos e devem ser levados em conta por partes dos empresários

que buscam alternativas que contribuam com o melhor aproveitamento das

medidas de segurança jurídica inerentes à sua atividade.

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

ACQUAVIVA, Marcos Cláudio. Dicionário Acadêmico de Direito. 3 ed. São

Paulo: Jurídica Brasileira, 2003.

99

AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues, Coord. Direito do Comércio Internacional, aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004.

AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar,

1998.

ARAÚJO, Nadia de. A nova lei de arbitragem brasileira e os ‘princípios uniformes dos contratos comerciais internacionais’ elaborado pelo

UNITROIT. In: CASELLA, Paulo Borba. Arbitragem – a nova lei brasileira e a praxe internacional. São Paulo: LTr. 1997

__________________. Direito Internacional Privado: teoria e Prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994.

_________________; FONSECA, José Roberto Franco da. Coordenadores. O Direito Internacional no Terceiro Milênio: estudos em homenagem ao professor Vicente Marotta Rangel. São Paulo: LTr, 1998.

BARRAL, Welber. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: OAB/SC, 2000.

BASSO, Maristela. Contratos Internacionais de Comércio: negociação, conclusão, prática. 3 ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

_______________; Apud SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e Poder Judiciário: mudança cultural. São Paulo: LTr, 2001

BASTOS, Celo Ribeiro; KISS, Eduardo Amaral Gurgel. Contratos Internacionais: compra e venda internacional, carta de crédito comercial, o “hedge” e o contrato de “hedge”. São Paulo: Saraiva. 1990.

100

BESSONE, Darcy. Do Contrato: teoria geral. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2001.

BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 11 ed. São Paulo: Atlas, 1999.

CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigência da Lei n. 9307/96. In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos atuais da arbitragem: coletâneas de artigos sobre arbitragem. Rio de

Janeiro: Forense, 2001

CASELLA, Paulo Borba. Aspectos principais da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional. Disponível em:

www.escritorioonline.com/webnews/noticia

DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Direito Internacional Privado: abordagens fundamentais, legislação, jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense. 2005.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional In: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria

Rossani coord. Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Viana de Lima. Rio de Janeiro: Forense. 1999.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

________________. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. São Paulo:

Saraiva, 2006. v. 1.

DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997.

FIUZA, Cezar. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

101

FONSECA,Patrícia Galindo da. O Brasil perante uma nova perspectiva do direito mercantil internacional. Disponível em:

www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/fonseca.html

FRADERA, Vera Maria Jacob de. O Conceito de inadimplemento fundamental do contrato no artigo 25 da lei internacional sobre vendas, da Convenção de Viena de 1980. Disponível em: http://www.puc-

rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/online/rev09_vera.html

FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei de arbitragem comentada. 2

ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

GARCEZ, José Maria Rossani. Curso de Direito Internacional Privado. Rio

de Janeiro: Forense, 2003.

_________________________. Negociação. Arbitragem. Mediação. Conciliação e Arbitragen. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmem Júris. 2003.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

GUARDIA, Ernesto de la. apud: BAPTISTA, Luiz Olavo, FONSECA, José

Roberto Franco da. Coordenadores. O Direito Internacional no Terceiro Milênio: estudos em homenagem ao professor Vicente Marotta Rangel. São Paulo: LTr, 1998.

GUIMARÃES, Antonio Márcio da Cunha; SILVA, Geraldo José Guimarães da.

Manual de Direito do Comércio Internacional. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1996.

JO, Hee Moon. Moderno Direito Internacional Privado. São Paulo, LTR,

2001.

102

KAHN. La vente commerciale internacionale, Paris: Sirey, 1961. In: DINIZ,

Maria Helena. Código Civil Anotado. 2005.

LEMES, Selma M. Ferreira. Os princípios jurídicos da lei de arbitragem. In:

MARTINS, Pedro A. Batista; LEME, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos

Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro:

Forense. 1999.

LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem : a solução. Rio de Janeiro : Forense,

1994.

MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. 7. ed. São Paulo:

Malheiros, 1995.

MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M Ferreira & CARMONA, Carlos

Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro:

Forense, 1999.

MILHOMENS, Jônatas, ALVES, Geraldo Magela. Manual Prático dos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2005

MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de

Janeiro: Livraria José Olympio Editora, 1984.

MORAIS, José Luiz Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Estrutura da Sentença Arbitral. In:

MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani coord. Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Viana de Lima. São Paulo: LTr. 2002.

103

MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani coord. Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Viana de Lima. São Paulo: LTr. 2002.

MUNIZ, Tânia Lobo. Arbitragem no Brasil e a lei 9.307/96. Curitiba: Juruá,

2001.

MURTA, Roberto de Oliveira. Contratos em Comércio Exterior. São Paulo:

Aduaneiras, 1992.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 10 ed. Rio de

Janeiro, 2002. v. 3.

PINTO, Luiz Roberto Nogueira. Arbitragem: a alternativa premente para descongestionar o poder judiciário. São Paulo: Arte & Ciência, 2002.

RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. 2

ed. São Paulo: 2001.

_______________________. Direito Internacional Privado: teoria e prática. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

REIS, Henrique Marcello dos. Direito para Administradores. São Paulo:

Pioneira Thomson Learning, 2004.

SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Contratos. 4 ed. São

Paulo: Atlas, 2002.

SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito dos Contratos: seus princípios fundamentais sob a ótica do Cód. Civil de 2002. Belo Horizonte:

Mandamentos, 2003.

104

SIQUEIROS, José Luiz. apud VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. Barueri, SP: Manole, 2005.

SILVA, Caio Mario da. Apud LEMES, Selma M. Ferreira. Os princípios jurídicos da lei de arbitragem. In: MARTINS, Pedro A. Batista; LEME, Selma

M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. 1999.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

SOUZA NETO, João Baptista de Mello e. Direito Civil: parte geral. São Paulo:

Atlas, 1998.

STRENGER, Irineu.Contratos Internacionais de Comércio. 4 ed. São Paulo:

LTr, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de

Janeiro: AIDE Editora, 2001.

VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos. 1980.

VENTURA, Luiz Henrique. Contratos Internacionais Empresariais: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.