NULIDADES EM PROCESSO PENAL.Artigo 5, inciso LIV da CF ningum ser privado da sua liberdade ou de seus bens sem a observao do devido processo legal formal.Nulidades o campo do processo penal que cuida das atipicidades formais. Todo ato deve ser praticado de acordo com uma forma preestabelecida, pois o legislador elegeu a melhor forma de ser processado o agente. Havendo atipicidade (desconformidade da forma prevista e o ato praticado) haver um vcio que poder anular todo ou parte do processo.As atipicidades so dividas em classificaes: atipicidade irrelevante que no compromete ou vicia o processo o ato irregular (simplesmente se concerta). Ex. no assinou a pea.Os atos com vcios se classificam em:a-) atos irregulares: so aqueles que no viciam o processo e podem ser regularizados a qualquer momento (ex. falta de assinatura na deciso de recebimento da denncia). Nunca ser declarado o ato nulo;b-) ato inexistente: aquele que nunca existiu no depende da declarao de nulidade. Ex. audincia presidida por quem no juiz.c-) nulidade relativa: um vcio de forma que diz respeito ao interesse e garantia da parte. Caso no seja alegado, o ato inicialmente viciado se convalidar, produzindo regularmente os seus efeitos.d-) nulidade absoluta: a prtica de um ato em desconformidade com a forma que a lei entende relevante, no havendo, em regra, possibilidade de convalidao.Diferenas entre nulidades absolutas e nulidades relativas:Nulidades absolutas:I-) ato praticado em desconformidade com dispositivo constitucional ou infraconstitucional de interesse pblico;II-) no precisa ser demonstrado prejuzo, o prejuzo presumido de forma absoluta (ex. roubo vtima CEF condenao 3 Vara Criminal da Capital processo completamente nulo desde o incio a incompetncia em razo da matria gera prejuzo presumido)III-) qualquer das partes pode alegar e o juiz pode reconhecer de ofcio;IV-) a no alegao em tempo oportuno nunca se convalida, desde que seja em favor do ru.Nulidades relativas:I-) ato praticado em desconformidade com lei infraconstitucional (nunca constitucional) cujo interesse est diretamente ligado s partes (No h interesse pblico)II-) prejuzo tem que ser demonstrado concretamente;III-) o juiz deve aguardar provocao da parte interessada, sendo vedado reconhecer de ofcio (Smula 33 do STJ). H corrente jurisprudencial minoritria que permite o reconhecimento de ofcio.IV-) caso no arguida em tempo oportuno se convalida sempre.Obs: havendo nulidade absoluta, o ru sempre poder argui-la, mesmo depois do transito em julgado. A acusao no pode argir nulidade absoluta aps o transito em julgado.Ex1: roubo CEF condenao na 3 V. Criminal da Capital Transito em Julgado. A nulidade pode ser arguida a qualquer momento pro reo.Ex2. Roubo CEF sentena absolutria na 3 V. Criminal da Capital Transito em julgado. Tem nulidade, mas no pode ser alegada aps o trnsito em julgado impossibilidade de anulao, pois no h possibilidade de anular ps trnsito em julgado em favor da sociedade. Anlise da Smula 160 do STF: nula a deciso do Tribunal que reconhece nulidade no arguida pela acusao, salvo nas hipteses de recurso de ofcio.O Tribunal ao analisar o recurso no pode reconhecer nulidade no arguida pela acusao se for favorecer o ru o tribunal pode reconhecer j se for favorecer a acusao, mesmo que absoluta o tribunal no pode reconhecer.Nada impede a que o Tribunal no recurso exclusivo da acusao reconhea uma nulidade absoluta em favor do ru s o MP recorreu o MP no alegou nulidade legtimo ao Tribunal reconhecer uma nulidade em favor do acusado.Somente o MP recorre no argiu nulidade o Tribunal enxerga a nulidade. O que fazer? o tribunal no pode reconhecer a nulidade, mesmo sendo de carter absoluta. O Tribunal ir dizer: embora reconhea que existe uma nulidade, no posso reconhec-la, pois o MP no argiu, mas se existe, o Tribunal no pode ficar indiferente o Tribunal absolver o ru. (o tribunal no pode reconhecer nulidade em favor do MP se este no argiu, mas como h nulidade no pode ficar indiferente, e absolve o acusado).Exemplo: A foi denunciado pela descrio de um crime de roubo. Condenado. O MP apelou por qualquer motivo (por exemplo: aumentar a pena, incluir qualificadora), mas no alegou nulidade. O processo subiu para o Tribunal. O Tribunal analisando os autos e verifica que o crime na essncia outro (por exemplo: extorso) (a descrio est errada, o ru se defendeu de descrio errada). caso de mutatio libelli, que ocasionaria anulao do processo para eventual aditamento. Para aditar, o Tribunal ter que anular, mas no houve pedido. Soluo: o tribunal dir que caso de mutatio libelli, mas em decorrncia da impossibilidade de aditamento, s resta absolver o ru.O princpio do tantum devolutum quantum apellatum completamente absoluto quando se analisa sob o enfoque da acusao, mas relativo quando se avalia tese de defesa.Princpios das nulidades:1. Princpio do prejuzo: artigo 563 do CPP o CPP adotou o princpio da instrumentalidade das formas, vale dizer, a lei diz como cada ato deve ser praticado elegendo o caminho mais ideal para se alcanar a finalidade. No h nulidade se de alguma outra forma se chegou a mesma finalidade caminho diverso, chegada no mesmo lugar.Para sustentar uma nulidade a parte tem que demonstrar a ocorrncia do prejuzo.Observao: o princpio do prejuzo no se aplica nas nulidades absolutas, na qual o prejuzo presumido. Smula 160 do STF mesmo na hiptese de prejuzo presumido no se reconhece nulidade no arguida pelo MP, em favor da acusao.O prejuzo sempre dever ser demonstrado no mbito do JECRIM artigo 65, 1 L9099/95 no h nulidade absoluta. 2. Princpio da Convalidao: artigo 572 do CPP convalidao o princpio cochilou o cachimbo cai.A nulidade tem que ser arguida em momentos definidos pela lei (momentos mximos), caso no seja arguida, o ato at ento viciado se convalida.No se aplica convalidao nas nulidades absolutas pro reo. A nulidade absoluta pode se convalidar em desfavor da sociedade.Exemplo: A foi julgado por crime militar na Justia Comum. Absolvido. Transitou em julgado. No h nenhuma possibilidade, quer de nulidade, quer de mrito reformatio in pejus quando j houve transito em julgado.3. Princpio da Causalidade: artigo 573, 1 do CPP lembra relao de causa e efeito (efeito domin). Toda vez que se declara um ato nulo, deve dizer quais so os derivados a ele para que possa declarar a nulidade.Toda vez que o juiz ou tribunal declarar um ato nulo, dever dizer quais os atos posteriores que derivaram diretamente dele tambm esto anulados.4. Princpio do Interesse: ningum pode praticar qualquer ato de torpeza e aleg-lo para se beneficiar ningum pode se beneficiar da sua prpria torpeza. S pode argir a nulidade aquele que for ser beneficiado por ela, no podendo a parte provocar a nulidade, e depois argui-la em seu favor.Exemplo: a defesa fica solicitando ou requerendo diversas diligncias ou quando a defesa pede o adiamento do Jri e aps pede o excesso de prazo.Exemplo: o advogado fica provocando o juiz. O juiz em determinado momento explode e d uma deciso no muito saudvel e argui suspeio do juiz.Advogado provoca o juiz para posteriormente alegar suspeio nulidade arguida no demonstrada for falta de interesse.Nulidades em espcie:Depois de o legislador trazer toda uma teoria sobre as nulidades ir dizer o que entende por ato nulo. So as nulidades em espcie artigo 564 do CPP.Nos incisos I a III trata da nulidade em espcie e no inciso IV uma nulidade genrica (outra nulidade desde que no seja observado o ato) ex. Mutatio libelli, no dar direito a substituio de testemunha.I-) incompetncia do Juzo: o juiz natural definido por trs critrios preponderantes e de observao hierrquica: a-) em razo da pessoa: cargo ou funo definido pela CF ou CE nulidade absoluta;b-) em razo da matria: nulidade absoluta.c-) em razo do local: nulidade relativa possibilidade de convalidao depende de provocao do prprio ru. Se o ru no argir a nulidade e o critrio da fixao foi o local, estar prorrogado.Exemplo: o caso da Mrcia Nakashima morreu em razo de afogamento onde foi consumado o crime? O crime foi consumado em Nazar Paulista. A ao penal foi proposta em Guarulhos isso porque a investigao se deu em Guarulhos, os familiares moram em Guarulhos, a fonte de prova est em Guarulhos. A Comarca e juiz natural Nazar Paulista.O juiz de Guarulhos recebeu a denncia e o ru em resposta escrita apresenta exceo de incompetncia. O juiz do Guarulhos mandou processar a exceo de incompetncia. O TJ estabeleceu que Guarulhos o juzo competente porque se trata de crime progressivo. A defesa impetrou HC que est no STJ, ainda no foi julgado. O MPF deu parecer dizendo que o local correto foi Nazar Paulista.Critrios subsidirios: quais so os critrios subsidirios de competncia? Conexo, continncia, distribuio. Havendo equvoco, cabe parte reclamar, sob pena de convalidao. II-) suspeio, impedimento (artigos 252/254) e suborno: tornam o processo absolutamente nulo. O STF h muitos anos discutindo se valia prova ilcita pro societa (HC 69912 SP Seplveda Pertence). Interceptao telefnica sem lei regulamentada.A CF/88 e Lei 9296/96 de 1988 a 1996 se passaram oito anos em que ficou em lacuna legislativa. Neste perodo quando precisava de interceptao a maioria dos juzes dentro do poder geral de cautela deferia a interceptao, mas a CF/88 exigia lei.Os juzes determinaram interceptao sem lei em trfico ilcito de drogas em sede de HC votao 6 x 5 pro societate vlida a prova. A defesa alega que dos seis que votaram de forma favorvel, um deles era pai do promotor. O STF decide que ele sai e fica 5x5 e no empate do HC prevalece a tese da defesa. Todos os processos foram anulados (tudo nulo no aproveitou).III-) ilegitimidade de parte: havendo ilegitimidade para ser parte ativa ou passiva (MP; querelante ou ru) o processo manifestamente nulo. nulo ab ovo (ab initio). Ilegitimidade para o processo representao processual pode ser regularizada. IV-) Representao: representao tem natureza jurdica de condio de procedibilidade; sem ela, nos crimes que assim exige o juiz deveria rejeitar a pea acusatria (artigo 395 do CPP). A qualquer momento, se o Poder Judicirio detectar falta de representao, anula desde o incio a ao.E normalmente quando verifica falta de representao j decorreu o prazo decadencial. Caso o prazo decadencial no tenha decorrido a representao, em tese, ainda poder ser apresentada.V-) exame de corpo de delito: s nos crimes que deixam vestgios. Regra um perito oficial ou dois louvados (compromissados). Desaparecimento de vestgios: possibilidade de prova testemunhal (artigo 167 do CPP). A falta da prova do exame do corpo de delito causa nulidade absoluta.L9099/95 o laudo pode ser substitudo por atestado mdico ou prova equivalente. E Lei 4898/65 abuso de autoridade a materialidade pode ser provada por duas testemunhas qualificadas, idneas.VI-) falta de curador: esse curador no existe mais quando o ru tinha entre 18 a 21 anos era necessria a presena do curador. A figura do curador para o maior de 18 e menor de 21 foi revogada na polcia e em juzo.Ainda continua o curador para o exame de insanidade mental. Quando o ru morre durante a reviso criminal continua e o tribunal nomeia um curador. Fora estas hipteses no existe mais a figura do curador.VII-) falta de defensor:a-) ao ru presente: absolutamente nulo a pratica de qualquer ato sem a presena de advogado constitudo, dativo, ad hoc ou defensor pblico o prejuzo presumido.b-) advogado e ru ausente: o ru, no processo penal, pode estar ausente de trs formas: i-) citao por edital: quando o ru no encontrado determina a citao por edital e em regra o ru no ir aparecer. Se no comparecer como de fato no comparece artigo 366 do CPP suspende o processo e suspende o prazo prescricional. Ter-se- processo com citao por edital, mas o processo no vai caminhar dada ausncia do ru, decorrente de citao do edital.O STJ determinou a proibio da coleta antecipada da prova com fundamento exclusivamente no tempo. No se pode fazer produo antecipada de prova exclusivamente com base na palavra tempo, Ex. O tempo pode destruir a prova prova antecipada s se for de natureza urgente. Sendo a prova urgente o juiz determinar a coleta antecipada sem a presena fsica do ru, mas sempre com a presena fsica do advogado (dativo ou defensor pblico).ii-) citao pessoal: ru citado pessoalmente que no mais deseja acompanhar. O ru citado, tem conhecimento, mas no quer acompanhar. O juiz nomear advogado dativo ou defensor pblico para apresentar resposta escrita, seguindo-se o processo sem a presena do ru, mas sempre com a presena fsica do advogado.Qualquer processo para tramitar a presena fsica do ru, o juiz dever, antes, decretar a sua revelia. Os efeitos da revelia no processo penal somente no ser mais intimado, mas continua o nus da prova.iii-) citao com hora certa: o ru que se oculta, o juiz declarar que o ru est judicialmente citado, nomeando advogado para resposta escrita e prosseguimento do feito, sem a presena fsica do ru, mas com presena fsica do advogado.VIII-) interveno do Ministrio Pblico: na rea penal o Ministrio Pblico atua como parte (titular da ao penal). Se for titular da ao penal a sua presena em todos os atos processuais completamente obrigatria sob pena de nulidade absoluta.O Ministrio pblico pode atuar de duas formas:a-) como parte: a ausncia em qualquer ato processual gera nulidade absoluta;b-) custus legis (fiscal da Lei): tambm chamado de interveniente adesivo obrigatrio a atuao do Ministrio Pblico na ao penal privada ausncia gera nulidade relativa.IX-) intimao: ato pelo qual as partes e assistentes das partes so comunicados. Notificao: diz respeito a quem no parte. Falta de intimao gera nulidade absoluta.Formas de intimao: a-) ru: intimado pessoalmente;b-) defensor pblico: intimado pessoalmente;c-) defensor dativo: intimao pessoal;d-) advogado constitudo do ru, do querelante e do querelado: intimado por publicao oficial.e-) advogado assistente de acusao: publicao na imprensa oficial.f-) Ministrio Pblico: intimado pessoalmente, pela lei. STF O ministrio pblico deve ser considerado intimado no dia em que for entregue o processo na repartio administrativa do Ministrio Pblico, independente da data em que pessoalmente que tiver cincia.Nulidades no Tribunal do Jri: I-) nmero mnimo de jurados: o tribunal do jri composto de vinte e cinco jurados e um juiz presidente, ningum mais integrando o Tribunal (MP no integra e defesa no integra), dos quais devem estar presentes no mnimo quinze. Presena de catorze jurados o advogado e o ru expressamente aceitam pode realizar o Jri? Jamais o Jri pode ter incio sem quinze jurados.Trata-se de nulidade de natureza absoluta.Emprstimo de Jurados: Tribunal do Jri da Capital em razo do nmero de processos tem-se o Plenrio X; o Plenrio Y e o Plenrio Z. Os mesmos integram o mesmo tribunal, mas s dividiu para dar conta do servio. So convocados vinte e cinco para cada um. No dia no Plenrio X faltam dois jurados para formar quinze jurados. Pode pegar emprestado de outro Plenrio? No havendo o nmero mnimo de jurados, em determinados Tribunais, pode ser complementado o nmero com jurados excedentes de outro plenrio. Posio inicial do STF: relator Seplveda Pertence nulidade absoluta. Posio atual do STF: nulidade relativa. STJ acabou de mudar o posicionamento no vislumbrando nulidade no emprstimo de jurados.II-) incomunicabilidade dos jurados: aps o compromisso dos jurados eles estaro completamente incomunicveis com o mundo externo, e ningum pode saber a forma como o jurado pretende julgar (inteno de voto).Trata-se de nulidade absoluta o prejuzo completamente presumido. Outra coisa o desinteresse do jurado (jurado com sono).Observao: perguntas dos jurados: ao formular a questo o jurado no pode tecer crtica, comentrio ou dvida. A pergunta tem que ser objetiva.III-) questionrio quesitos e respostas: nulidade especfica do Jri. O jurado no pode manifestar de que maneira tem vontade de julgar. S ir saber o resultado do julgamento com a resposta as quesitos. Os quesitos so simples e objetivos.Este questionrio ser elaborado pelo juiz presidente. O juiz toma por base para elaborar as teses da acusao e a tese da defesa (tanto a auto-defesa quanto a defesa tcnica, mesmo que incompatvel entre si).Sempre responde primeiro os quesitos defensivos (sempre a defesa da defesa vem antes e afastada a tese da defesa que ir quesitar a tese da acusao).Exemplo: o ru que nega a autoria primeira pergunta sempre o quesito da materialidade. Se houve efetivamente um crime.O segundo quesito indagar sobre a questo da autoria: se o ru que est sendo julgado o autor ou partcipe. O terceiro quesito: uma pergunta genrica o jurado absolve o acusado? Pergunta obrigatria em todo e qualquer julgamento pelo jri. Esta pergunta obrigatria e se o juiz no fizer o julgamento completamente nulo.O quarto quesito eventual tese defensiva: privilgio, excludentes do ilicitude e culpabilidade.O quinto requisito so as qualificadoras e causas de aumento de pena. Cada ru tem o seu questionrio e cada crime, havendo mais de um, tem a sua srie.Observao: tudo que a defesa sustentar, bem como o que foi exposto na auto-defesa deve ser quesitado formalmente, sob pena de nulidade absoluta, respondendo, primeiro s teses defensivas, seguindo-se caso no acolhidas as teses de acusao.O juiz presidente est absolutamente vinculado ao que decidir o Conselho de Sentena por mais absurdo que possa parecer.NULIDADE GENRICA: artigo 564, IV do CPP o CPP elenca taxativamente as nulidades em espcie (artigo 564, incisos I a III). No artigo 564, IV diz que haver nulidade quando no for observada formalidade que seja essencial ao ato processual.Toda vez que tiver um ato processual e alguma formalidade que seja essencial no for observada tambm haver nulidade (seja no CPP, na legislao especial).Exemplo: no plenrio do Jri, mostra um documento novo (a parte contrria no teve cincia e ter cincia trs dias antes do julgamento formalidade essencial, sob pena de nulidade.I-) acusao e o princpio da correlao direta: a-) quem decide como acusa a parte legitimada;b-) quem descreve o fato criminoso a acusao;c-) juiz no interfere na acusao.Exemplo: denncia descrio do fato criminoso com todas as circunstncias; nome a qualificao do acusado; a capitulao e, se for o caso, rol de testemunha. Destes quatro sempre se olha para a descrio do fato (mais importante) e capitulao correspondente. Se descreveu o roubo a capitulao jurdica o artigo 157. H todo processo, instruo at o momento da sentena. O juiz olha para traz e verifica a capitulao (qual o pedido que foi feito).Roteiro1: aps a descrio do fato, a parte capitula, tipifica o crime correspondente (roubo artigo 157 do CP). Em razo do princpio da correlao direta no momento de sentenciar, todo juiz olha o pedido e verifica se h correspondncia com a descrio, julgando procedente, improcedente ou parcialmente procedente, sendo vedado julgar ultra petita ou extra petita juiz inerte. Isso o correto.Roteiro2: a descrio do fato com todas as circunstncias foi feita absolutamente correta. O ru pde plenamente se defender, mas houve um equvoco em dado no essencial que caracteriza tipicamente um erro material (nome do ru, qualificao). Exemplo: a descrio est correta (roubo - 157), mas a tipificao ou capitulao correspondente est errada(furto 155). Neste caso no se tratando de essncia da acusao, a prpria parte pode aditar (aditamento imprprio) ou o juiz pode, de ofcio, dar definio jurdica ao fato diversa da constante na denncia, no precisando a defesa se manifestar. Trata-se do instituto da emendatio libelli artigo 383 do CPP. Isto deve ser feito pois causa nulidade, e o juiz ou o prprio Tribunal, podem de ofcio retificar.Quando se fala na chamada emendatio libelli que pode ser feita a qualquer momento, uma retificao. Entre a acusao e a sentena tem o princpio da correlao direta (princpio do bitolamento bitola que significa encaixe). Na emendatio a descrio do fato criminoso com todas as circunstncias est absolutamente completamente correto. O erro que houve na emendatio apenas o erro na capitulao (no artigo). O juiz na sentena pode retificar, o MP ou querelante pode arrumar, o Tribunal tambm.Na emendatio libelli, o juiz pode dar definio jurdica do fato (alterar o artigo) diversa do que estiver na denncia ou queixa, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Isto porque o ru defende-se dos fatos e os fatos foram narrados corretamente. O estagirio errou na capitulao legal. Ex. descreveu roubo, mas capitulou como furto.Quando o dispositivo diz que o juiz pode aplicar pena mais grave, esse termo mais grave se refere ao nmero do artigo colocado inicialmente. Assim, se o MP descrever o roubo e definiu artigo 155, o juiz pode e deve alterar o dispositivo e, consequentemente, aplicar pena mais grave ao dispositivo anterior (artigo 155), nada tendo a ver com o fato. Mutatio Libelli (mudana de acusao na essncia da descrio). A descrio do fato pela parte est correta inicialmente (descreveu furto e definiu juridicamente no artigo 155 do CP est correto). Durante a instruo comea a coletar a prova e comea a enxergar que o crime outro. O crime outro no furto. A descrio no corresponde. Durante a coleta da prova chega-se a concluso de que a descrio feita (pelas testemunhas, vtima, ru) no corresponde com a descrio contida na denncia ou queixa (o crime outro). O que fazer? Existem duas opes:Primeira opo: a primeira opo aquela em que o MP ou o querelante enxergam que o crime diverso (com mais, menos ou igual gravidade). A denuncia ou queixa poder ser aditada para conter uma nova descrio, da qual o ru nunca se defendeu.A parte tem cinco dias para aditar, podendo arrolar at trs testemunhas a mais. O juiz concede vista para parte contrria. Em seguida decide: a-) recebo o aditamento, cite-se o ru e determino a designao de audincia de instruo debates e julgamento.Havendo modificao do fato o recebimento do aditamento interrompe a prescrio. J o aditamento para incluir pessoa no interrompe prescrio. Prescrio do fato. Aps os debates, o juiz est completamente livre para julgar de acordo com a nova descrio.Inobservncia da Mutatio Libelli: nulidade de natureza absoluta.b-) o juiz no recebe o aditamento o processo segue com sentena e recurso (Smula 160) o tribunal no pode reconhecer no recurso da acusao nulidade que no foi arguida. Provavelmente neste caso a acusao. A acusao provavelmente alegaria nulidade, pois o caso exigiria nova descrio.Caso o tribunal assim entenda, determina anulao do processo e vista ao MP para aditar.Smula 453 do STF no se admite, em grau de recurso, aplicao da mutatio libelli de ofcio. Isto porque no haveria possibilidade de se fazer contraditrio. Exceo: processo de competncia originria, que tramita diretamente no prprio tribunal (prerrogativa de funo).Segunda opo: o juiz enxerga a necessidade da mutatio libelli e concede vista para fim de aditamento (concedo vista para fim de aditamento). Existem dois tipos de aditamento.a-) espontneo: b-) provocado: trata-se da segunda opo. Sustentam alguns que seria inconstitucional o juiz se imiscuir na acusao, solicitando que a parte fizesse o aditamento.Os Tribunais entenderam que o fato de o juiz abrir vista pare eventual aditamento no interfere na acusao porque a parte s adita se entender que o caso. Caso o MP no adite, e o juiz entenda que o caso, a sada aplicar o artigo 28 do CPP analogia remessa dos autos ao PGJ ou Cmara de Coordenao e Reviso.Nomenclatura: a-) aditamento prprio real: modifica a descrio para alterar o crime ou incluir mais crimes o recebimento interrompe a prescrio.b-) aditamento prprio pessoal: incluir corru no interrompe a prescrio, mas o ru recm inserido ter todas as oportunidades de se defender e se a prova j foi colhida perante o juiz, dever ser repetida.Estes dois primeiros casos houve mutatio libelli.c-) aditamento imprprio: a mudana de dado no essencial da denncia ou queixa emendatio libelli.