NULIDAD SIMPLE Ordenanza sin fundamento legal/Tasa … · 2015-05-13 · NULIDAD SIMPLE/ personas...

NULIDAD SIMPLE/personas que suscriban contratos, convenios o negocien en forma ocasional, temporal o permanente con el Departamentoprincipio de legalidad de los tributosfuturo por lo tanto no se ordena pasivos. “…en el asunto sub júdice la Asamblea Departamental del Cauca al haber creado mediante la Ordenanza 034 de 2008 la “tasa pro deportfundamento legal, puesto que impuso una contribución a cargo de jurídicas que suscriban contratos, convenios o negocien en forma ocasional, temporal o permanente con la establecimientos públicos y educativos, las empresas industriales y comerciales del departamento, las sociedades de economía mixta donde el ente territorial y/o sus entidades descentralizadas posean capital sociaccionario superior al 50% y las entidades descentralizadas indirectassupliendo, con tal actuación, la función legislativa asignada por la Carta Política al Congreso de la República. la Asamblea Departamental delexpedido el acto acusado, se impone declarar su nulidad, como en efecto lo hará el Tribunal. En cuanto a la pretensión formulada en la demanda en el sentido de ordenar que el Departamento del Cauca deberá proceder reintegrar a los sujetos pasivos de la tasa probajo la vigencia de la Ordenanza 034 de 2008, en consideración a que su recaudo fue abiertamente ilegal, el Tribunal no accederá a dicha pretensión. Basta para ello indicar qude una disposición que gozaba de la presunción de legalidad, y al tratarse de una acción de simple nulidad los efectos de la sentencia se producen hacia futuro”.

Popayán, primero

Magistrado ponente:

/ Ordenanza sin fundamento legalpersonas que suscriban contratos, convenios o negocien en forma ocasional, temporal o permanente con el Departamentoprincipio de legalidad de los tributos/Los efectos de la sentencia son hacia

por lo tanto no se ordena el reintegro de lo pagado por los sujetos

“…en el asunto sub júdice la Asamblea Departamental del Cauca al haber creado mediante la Ordenanza 034 de 2008 la “tasa pro deportfundamento legal, desconoció el principio de legalidad de los tributos, puesto que impuso una contribución a cargo de jurídicas que suscriban contratos, convenios o negocien en forma ocasional, temporal o permanente con la administración central del departamento, sus establecimientos públicos y educativos, las empresas industriales y comerciales del departamento, las sociedades de economía mixta donde el ente territorial y/o sus entidades descentralizadas posean capital sociaccionario superior al 50% y las entidades descentralizadas indirectassupliendo, con tal actuación, la función legislativa asignada por la Carta Política al Congreso de la República. En consecuencia, al determinarse que la Asamblea Departamental del Cauca no tenía facultad legal para haber expedido el acto acusado, se impone declarar su nulidad, como en efecto lo hará el Tribunal. En cuanto a la pretensión formulada en la demanda en el sentido de ordenar que el Departamento del Cauca deberá proceder reintegrar a los sujetos pasivos de la tasa pro-deporte los valores cancelados bajo la vigencia de la Ordenanza 034 de 2008, en consideración a que su recaudo fue abiertamente ilegal, el Tribunal no accederá a dicha pretensión. Basta para ello indicar que la referida tasa se cobró al amparo de una disposición que gozaba de la presunción de legalidad, y al tratarse de una acción de simple nulidad los efectos de la sentencia se producen

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚ

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

primero (1°) de noviembre de dos mil d

Magistrado ponente: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

Ordenanza sin fundamento legal/Tasa “protempore” para personas que suscriban contratos, convenios o negocien en forma ocasional, temporal o permanente con el Departamento / Desconocimiento del

/Los efectos de la sentencia son hacia reintegro de lo pagado por los sujetos

“…en el asunto sub júdice la Asamblea Departamental del Cauca al haber creado mediante la Ordenanza 034 de 2008 la “tasa pro deporte” sin

principio de legalidad de los tributos, puesto que impuso una contribución a cargo de las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos, convenios o negocien en forma ocasional,

administración central del departamento, sus establecimientos públicos y educativos, las empresas industriales y comerciales del departamento, las sociedades de economía mixta donde el ente territorial y/o sus entidades descentralizadas posean capital social o accionario superior al 50% y las entidades descentralizadas indirectas, supliendo, con tal actuación, la función legislativa asignada por la Carta

En consecuencia, al determinarse que Cauca no tenía facultad legal para haber

expedido el acto acusado, se impone declarar su nulidad, como en efecto lo hará el Tribunal. En cuanto a la pretensión formulada en la demanda en el sentido de ordenar que el Departamento del Cauca deberá proceder a

deporte los valores cancelados bajo la vigencia de la Ordenanza 034 de 2008, en consideración a que su recaudo fue abiertamente ilegal, el Tribunal no accederá a dicha

e la referida tasa se cobró al amparo de una disposición que gozaba de la presunción de legalidad, y al tratarse de una acción de simple nulidad los efectos de la sentencia se producen

BLICA DE COLOMBIA

ÚBLICO

ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

doce (2012)

PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

Expediente 19001 23 31 701 2009 00289 00 Actor MARTÍN EMILIO REY CASTILLO Demandado DEPARTAMENTO DEL CAUCA – ORDENANZA 034/08 Acción NULIDAD SIMPLE

2

Expediente 19001233170120090028900

Actor MARTÍN EMILIO REY CASTILLO

Demandado DEPARTAMENTO DEL CAUCA – ORDENANZA 034/08

Acción NULIDAD SIMPLE

SENTENCIA No.

I. OBJETO A DECIDIR

Decide el Tribunal sobre la acción de nulidad instaurada por el señor

MARTÍN EMILIO REY CASTILLO en contra de la Ordenanza No. 034 del 28 de

julio de 2008 expedida por la Asamblea del Departamento del Cauca.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

El demandante en ejercicio de la acción de nulidad, solicitó al Tribunal:

“1. Declarar la Nulidad de los artículos 1 a 9 inclusive de la ordenanza

departamental No. 034 del 28 de julio de 2008, del Departamento del

Cauca y ordenar en el fallo que el Departamento del Cauca tiene

que reintegrar a todos los sujetos pasivos de la TASA PRODEPORTE

DEPARTAMENTAL, el valor cancelado bajo la vigencia de dicha

ordenanza porque su recaudo fue arbitrariamente ilegal e

inconstitucional, en aras de preservar un ordenamiento jurídico

justo”.

(…)

2.1.2. Los hechos

La parte demandante, sustentó la demanda bajo las siguientes premisas.


3

Afirmó que la Asamblea del Departamento del Cauca aprobó la

Ordenanza No. 034, por medio de la cual se creó la tasa pro-deporte,

acto que fue sancionado por el Gobernador el 28 de julio de 2008 y

publicado en la Gaceta Departamental No. 5470 el 29 del mismo mes y

año.

Manifestó que dicha ordenanza además de la creación de la tasa pro-

deporte, también definió los elementos del tributo, como son el hecho

generador, sujeto activo, pasivo, base gravable y tarifa.

Adujo que el Departamento del Cauca, a la fecha de presentación de la

demanda, no había desarrollado mediante acto administrativo la

precitada tasa.

Arguyó que la recolección de dicho tributo se realiza a través de una

consignación bancaria en el Banco de Bogotá, en la que figura como

titular el Instituto Departamental del Deporte del Cauca.

Aseveró que en el parágrafo 2° del artículo 7° de la renombrada

ordenanza, se reguló su declaración y puso de presente que el recaudo de

la tasa pro-deporte sería declarable en los formatos y términos que para el

efecto determinara la Secretaría de Hacienda Departamental.

Expresó que por disposición del acto demandado, el recaudo de la tasa

pro-deporte debe hacerse diligenciando una declaración y bajo los

lineamientos del derecho tributario nacional, siendo que una consignación

bancaria jamás tiene el alcance de una declaración tributaria.

2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

A juicio de la parte actora, el acto acusado es violatorio de las siguientes

normas:


4

De la Constitución Nacional: artículo 95, numeral 9°; artículo 287; artículo

300, numeral 4°; artículo 338; artículos 4° y 29.

De la ley: artículo 75 de la Ley 181 de 1995 y artículo 59 de la Ley 788 de

2002.

Manifestó que los departamentos no tienen autorización legal para crear

la tasa pro-deporte, y siendo que la ordenanza demandada encuentra su

fundamento en la Ley 181 de 1995 en cuyo texto no se autoriza a los entes

territoriales para la creación de este tipo de tributos, a su parecer, debe

ser declarada nula.

Afirmó que en un fallo del Tribunal Administrativo del Valle, del cual

transcribe apartes, se resolvió declarar nula la ordenanza que creaba la

tasa pro-deporte en el Departamento del Valle, al considerarse que la Ley

181 de 1995 estableció la financiación de las instituciones deportivas

municipales y departamentales con las rentas existentes, mas no autorizó la

creación de impuestos, tasas o contribuciones a favor del deporte, hecho

que ahora se presenta con el acto administrativo demandado.

Adujo que para que los tributos territoriales sean validos, necesitan de

autorización expresa de una ley en la que se establezca de manera

precisa sus elementos básicos, siendo que en el evento de las tasas la ley

debe contener los servicios y parámetros que sirvan de base para

determinar y cuantificar el valor de recuperación de los costos en que

incurre el estado, y que si la ley no lo determina, deberá por lo menos

otorgar - la ley - una autorización expresa al ente territorial para que sea

éste quien establezca un sistema o método de costeo, requisitos que no se

observan en la Ley 181 de 1995.

Aclaró que la autonomía tributaria que la Constitución le concede a los

entes territoriales es derivada, tal y como se prevé en los artículos 287, 338 y

300 numeral 4, que hacen evidente que dicha autonomía no es absoluta,

pues tiene sus linderos en la misma Constitución y en la ley, como se


5

entendió en las sentencias de la Corte Constitucional que transcribe como

soporte a sus pretensiones, y que al crear el acto demandado la tasa pro-

deporte sin un sustento legal, se viola el principio de autonomía derivada.

Arguyó que basándose en la autorización legal, el departamento debe

determinar el sistema y el método para recuperar el costo por el servicio

prestado, situación que no evidencia en el acto demandado y que hacen

parte de la esencia de una tasa.

Refirió que la ordenanza que creó la tasa pro-deporte tampoco estableció

el sistema y el método para definir los costos y beneficios de la misma.

Mencionó que en el acto acusado se indica como sujeto activo de la tasa

al Instituto Departamental de Deportes del Cauca, organismo que en

forma alguna puede ser sujeto activo de un tributo, así cuente con

personería jurídica.

Expresó que con la ordenanza demandada no se creó una tasa sino un

impuesto, pues aunque se manifiesta como tasa, no se avistan sus

características especiales como un servicio individualizado con la

correspondiente recuperación del costo en que incurre el Estado por la

prestación del mismo.

Aseveró que el Departamento del Cauca se sustrajo a la obligación legal

contenida en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que obliga al ente

territorial a acogerse al procedimiento previsto en el Libro V del Estatuto

Tributario, colocando al contribuyente a merced de actos

departamentales en clara violación del principio de defensa y

contradicción.

2.2. Recuento procesal


6

La demanda, recibida en el Tribunal el 7 de octubre de 20091, fue admitida

por auto de 21 de octubre de 20092, notificada al Departamento del

Cauca el 20 de enero de 20103 y al Procurador Judicial el 18 de enero del

mismo año4.

2.3. La contestación de la demanda

La entidad demandada contestó la demanda bajo los siguientes

postulados.

Manifestó que la Asamblea Departamental del Cauca, en desarrollo del

artículo 52 de la Constitución, mediante Ordenanza 034 de 200 creó la tasa

pro-deporte, encontrando su fundamento en el artículo 75 de la Ley 181

de 1995, cuyo objetivo es financiar, a través de INDEPORTES CAUCA,

programas y proyectos de inversión social, definiendo en dicha ordenanza

los aspectos básicos como la fijación del sujeto activo, del sujeto pasivo, el

hecho generador y la base gravable.

Afirmó que la administración departamental ha recaudado sin ningún

tropiezo la referida tasa pro-deporte y la ha trasladado al Instituto de

Deporte, Educación Física y Recreación del Cauca INDERPORTES, para el

cumplimiento de sus fines.

Aseveró que se opone a todas las pretensiones de la demanda puesto que

el Estado tiene la obligación constitucional de fomentar el deporte a través

de los organismos deportivos estatales, garantizando también la inversión

suficiente para responder a la demanda del deporte, protegiendo así a la

población.

Arguyó que la ordenanza fue dictada en cumplimiento de la Ley 181 de

1995, en cuyo artículo 75 se estableció que los entes deportivos

1 Folio 38 del Cuaderno principal. 2 Folios 39 a 41 del Cuaderno principal. 3 Folio 43 del Cuaderno principal. 4 Folio 44 del Cuaderno Principal.


7

departamentales contarán con las rentas que crearán las asambleas

departamentales con destino al deporte, la recreación y el

aprovechamiento del tiempo libre.

Expresó que el tributo creado no puede ser considerado como un

impuesto por el hecho de estar dirigido a un sujeto pasivo determinado y

que tampoco es una tasa porque aunque los contribuyentes no recuperen

los costos por la prestación del servicio, existe una causa social que

beneficia al conglomerado en general.

Expuso que el acto acusado es un acto complejo y que aunque el

fomento del deporte es una obligación constitucional, las contribuciones

son determinantes para cumplir dicha función, procediendo la asamblea a

desplegar su potestad tributaria.

Mencionó algunas sentencias de la Corte Constitucional sobre la política

tributaria y la autonomía fiscal de los entes territoriales, poniendo de

presente que los recursos provenientes de la emisión de estampillas son

recursos propios de dichos entes, razón por la cual el legislador no señala

todos los elementos del tributo.

Refirió que en la demanda hay una indebida acumulación de

pretensiones, en el entendido de que se impetra una acción de simple

nulidad y ella no puede conllevar el resarcimiento de perjuicios.

2.4. Alegatos de conclusión

Por auto de 28 de mayo de 2010 se ordenó correr traslado común a las

partes para alegar de conclusión5.

Las partes no alegaron de conclusión.

5 Folio 70 del Cuaderno principal.


8

El Ministerio Público solicitó el expediente para rendir concepto de fondo,

sin embargo se observa que fue allegado de manera extemporánea, en el

entendido de que se rindió el 14 de julio de 2010 teniendo plazo sólo hasta

el 13 del mismo mes y año para hacerlo6, por lo tanto no será considerado.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Por la naturaleza del proceso, el Tribunal es competente para conocer de

él y decidirlo en primera instancia de conformidad con el artículo 132,

numeral 1°, del Código Contencioso Administrativo.

3.2. Ejercicio oportuno de la acción

Teniendo en cuenta la naturaleza de la acción - nulidad simple -, el

proceso no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con lo

preceptuado en el numeral 1° del artículo 136 del C.C.A.

3.3. La disposición demandada

Corresponde a la Ordenanza No. 034 de 28 de julio de 2008 expedida por la

Asamblea del Departamento del Cauca, “POR EL CUAL SE CREA LA TASA

PRO-DEPORTE DEPARTAMENTAL”, que dispone:

“ARTÍCULO PRIMERO.- CREASE: la tasa para el Instituto del Deporte la

Educación Física y la Recreación del Cauca INDEPORTES, para inversión en

Planes, Programas y Proyectos inmensos (sic) en su objeto social.

ARTÍCULO SEGUNDO.- HECHO GENERADOR: Es la suscripción de Contratos y

Convenios que realice la administración Central del Departamento, sus

6 Folio 82 del Cuaderno principal. El expediente fu recibido en la Procuraduría Judicial el 29 de junio de 2010.


9

establecimientos Públicos y Educativos, las Empresas Industriales y Comerciales

del Departamento, las sociedades de economía mixta donde el

Departamento y/o sus entidades descentralizadas posean capital social o

accionario superior al 50% y las entidades descentralizadas Indirectas.

PARAGRAFO 1°.- Están exentos de la Tasa Pro-Deporte los Convenios y

Contratos de condiciones uniformes de los servicios públicos Domiciliarios, los

que tienen que ver con financiamiento y el servicio de la deuda pública y los

Convenios Interadministrativos.

ARTÍCULO TERCERO.- SUJETO ACTIVO: El sujeto activo de la Tasa Pro-Deporte

Departamental, es el instituto del Deporte, la Educación Física y recreación del

Cauca INDEORTES.

ARTÍCULO CUARTO.- SUJETO PASIVO: Es toda persona natural o jurídica que

suscriba Contratos, Convenios o negocie en forma ocasional, temporal o

permanente para la prestación de servicios, suministrados (sic), obras,

asesorías, consultorías, provisiones e intermediaciones y demás formas

contractuales que celebren con la Administración Central del Departamento,

sus Establecimientos Públicos y Educativos, las Empresas Industriales y

Comerciales del Departamento, las Sociedades de Economía Mixta donde el

Departamento del Cauca y/o sus entidades descentralizadas posean capital

social o accionario superior al 50% y las Entidades descentralizadas Indirectas.

ARTÍCULO QUINTO.- BASE GRAVABLE: Para los responsables de pago de la Tasa

Pro-Deporte Departamental, la base gravable será el valor total de la cuenta

determinada en el comprobante de egreso que se autorice para la persona

natural o jurídica.

ARTÍCULO SEXTO.- TARIFA: La tarifa de la Tasa Pro-Deporte Departamental será

del uno punto cero por ciento (1.0%) del valor total del contrato respectivo,

cuando este sea superior a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales

vigentes.

ARTÍCULO SEPTIMO.- CUENTA ESPECIAL Y TRANSFERENCIA: El Instituto del

Deporte, La Educación Física y la Recreación del Cauca, INDEPORTES creara

una cuenta especial depósito y transferencia denominada: Tasa Pro-Deporte


10

Departamental. Los agentes recaudadores, citados en el artículo cuarto de la

presente ordenanza, girarán a nombre del Instituto del Deporte, la Educación

Física y la Recreación del Cauca INDEPORTES, el valor del recaudo de la

presente tasa en la cuenta especial dentro de los diez (10) primeros días

siguientes al mes vencido. Los rendimientos bancarios que se obtengan serán

de propiedad exclusiva de INDEPORTES CAUCA.

PARAGRAFO 1.- Los recaudos, por la aplicación de esta tasa y sus rendimientos

bancarios, son de destinación especifica, por lo tanto no se podrán destinar a

ninguna otra actividad de la Administración Pública, diferente a la Inversión

Social en deporte, la educación física y la Recreación del Cauca y serán

exclusivos de INDEPORTES CAUCA.

PARAGRAFO 2.- DECLARACION.- El recaudo de la tasa Pro-Deporte

Departamental serán (sic) declarable, en los formatos y términos que para el

efecto determine la Secretaría de Hacienda Departamental.

ARTÍCULO OCTAVO.- DESTINACIÓN INDEPORTES CAUCA: Podrán destinar

también el producto del recaudo de la Tasa, que se crea por la presente

ordenanza, a cofinanciar los Programas y Proyectos de Inversión social,

conforme a la ley 181 de 1995, al Plan de Desarrollo del Departamento y Plan

estratégico de INDEPORTES CAUCA, de acuerdo con la siguiente distribución:

TEMAS SUBTEMAS GENERAL

DEPORTE 85% FORMATIVO ESCUELA DE

FORMACION

DEPORTIVA

DISCAPACIDAD 15% FORMACION DEPORTIVA

ADULTO MAYOR RECREACION DEPORTE

ARTÍCULO NOVENA (sic).- La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su

publicación en la Gaceta Departamental.”

3.4. La normatividad aplicable


11

Como se indicó, considera la parte actora que con la expedición de

dicho acto se transgredieron - entre otras normas - la Constitución Política

en sus artículos 287 numeral 3, 300 numeral 4, 338 y la Ley 788 de 2002 en su

artículo 59, que en sus textos disponen:

“ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la

gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En

tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(…)

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el

cumplimiento de sus funciones.

(...)

“ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio

de ordenanzas:

(…)

4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones

necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.

(…)

“ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas

departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer

contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos

deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases

gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades

fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes,

como recuperación de los costos de los servicios que les presten o

participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el


12

método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto,

deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la

base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado,

no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de

iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.”

“ARTÍCULO 59 de la Ley 788 de 2002: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos

establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración,

determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio

incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo

aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y

demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la

aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y

simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta

la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 Constitucional,

en armonía con los artículos 1°7, 150 numeral 128, 287 numeral 39, 300

numeral 4 y 313 numeral 4,10 ibídem, se adopta la división tripartita clásica

que divide a los tributos en tres especies, los impuestos, las tasas y las

contribuciones, enunciando que en tiempo de paz, sólo el congreso, las

asambleas y los concejos pueden imponer contribuciones fiscales o

parafiscales y dispone que la Ley, las ordenanzas y los acuerdos deben

fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases

gravables y las tarifas de los impuestos.

En consecuencia, considera la Sala que para desatar la controversia se

hace necesario precisar, en primer término, lo que se entiende por

7 Conforme al cual nuestro país está organizado en forma de república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales. 8 Corresponde al Congreso establecer las contribuciones fiscales y parafiscales. 9 Las entidades territoriales tienen el derecho a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, para lo cual gozan de autonomía dentro de los límites de la Constitución y la ley. 10 Señalan que a las Asambleas y a los Concejos corresponde decretar los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con la ley.


13

impuestos, tasas y contribuciones, conceptos definidos por la H. Corte

Constitucional en los siguientes términos:

“Los impuestos son prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en

cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas, son de

carácter obligatorio, carecen de destinación específica, su tarifa es definida

por la autoridad de representación popular que las impone, hacen parte del

presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es la necesaria para el

cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado”11

“Se denomina tasa a un gravamen que tiende a la recuperación del costo

de un bien o un servicio ofrecido por el Estado. La cuantía del gravamen

debe guardar una relación directa y proporcional con el costo del bien o

servicio prestado, ya que su objeto es el de financiar servicios públicos

divisibles. En principio, puede afirmarse que la tasa no es una imposición

obligatoria, toda vez que el particular tiene la opción de adquirir o no el bien

o servicio. En el establecimiento de la tarifa de este gravamen sólo

ocasionalmente caben criterios distributivos a través del establecimiento de

tarifas diferenciales”12

“La contribución, a diferencia de la tasa y el impuesto “responde a la idea

de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que

beneficia a un grupo específico de personas”.

…la contribución de valorización no es un impuesto, porque no grava por vía

general a todas las personas, sino un sector de la población que está

representado por los propietarios o poseedores de inmuebles que se

benefician, en mayor o menor grado, con la ejecución de una obra pública.

Dada su naturaleza esta contribución por principio tiene una destinación

especial; de ahí que se la considere una “imposición de finalidad”, estos es,

una renta que se establece y recauda para llenar un propósito

específico…”13

11 Sentencia C-1179 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño. 12 Sentencia C-152 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía. 13 Sentencia C-155 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett.


14

Es así como entiende la Sala que la ordenanza demandada no creó una

tasa, como se indica en su encabezamiento - “POR MEDIO DE LA CUAL SE

CREA LA TASA PRO-DEPORTE DEPARTAMENTAL” - sino una contribución, puesto

que, según su texto, responde a la idea de contraprestación o pago

como consecuencia de una inversión que beneficiaría a un grupo de

personas, que para el caso que nos ocupa vendrían a ser quienes celebren

con la administración departamental y sus entidades descentralizadas los

diferentes tipos de contratos y/o convenios enunciados en el artículo

cuarto, contribución establecida y recaudada para llenar un propósito

específico, cual es el cumplimiento de la obligación constitucional de

fomentar el deporte.

El H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, ha precisado que las Asambleas

Departamentales y los Concejos Municipales pueden fijar directamente los

elementos esenciales de los tributos locales, siempre que estos tributos

hayan sido creados por el legislador o autorizados por él14, insistiendo en

que su autonomía tributaria no es ilimitada, puesto que debe mediar la

intervención del legislador. Así, se retomó los planteamientos generales de

dicha Sección sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales, en

los siguientes términos15:

“[…], en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el

señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria

debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de

representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de

la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la

ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos

estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función

indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos

activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las

tarifas de los impuestos.

14 Ver sentencia de 9 de julio de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp 16544; sentencia del 25 de marzo de 2010, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16428. 15 Sentencia de 15 de octubre de 1999, C.P. Julio E. Correa Restrepo, Exp. 9456.


15

De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por

parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de

definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del

señalamiento de los elementos esenciales de identificación y

cuantificación, corresponde directamente a las respectivas

corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el

particular.

Sin embargo, esta facultad no significa que una entidad territorial

contemple como hecho generador del tributo uno diferente al que la

ley de autorizaciones haya definido, pues violaría el principio de

legalidad a que se ha hecho referencia”.

[…]”

En el mismo sentido, la H. Corte Constitucional ha precisado que las

asambleas y los concejos pueden determinar los elementos de la

obligación tributaria, siempre que el legislador haya fijado como

“parámetros mínimos” la autorización del gravamen y la delimitación del

hecho gravado16.

Ello significa que la potestad tributaria de las asambleas departamentales y

de los concejos municipales y distritales se encuentra supeditada a la

Constitución y a la ley, al entenderse que su autonomía en dicha materia

es limitada.

Es así como evidencia la Sala que la creación de tributos nuevos

corresponde al Congreso, y a partir del establecimiento legal del impuesto

o la autorización de su creación y la delimitación del hecho gravado, las

asambleas y los concejos pueden adoptar en sus jurisdicciones los tributos

locales necesarios para el cumplimiento de sus funciones y fijar los

elementos de la obligación tributaria.

3.5. El caso concreto

16 Sentencia C-035 de 2009, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.


16

En el caso sub examine - como se indicó - mediante Ordenanza 034 de 28

de julio de 2001 la Asamblea Departamental del Cauca creó la “TASA PRO-

DEPORTE DEPARTAMENTAL”, a cargo de toda persona natural o jurídica que

suscriba todo tipo de contratos y/ o convenios con la administración central

del departamento, sus establecimientos públicos y educativos, las empresas

industriales y comerciales del departamento, las sociedades de economía

mixta donde el departamento y/o sus entidades descentralizadas posean

capital social o accionario superior al 50% y las entidades descentralizadas

indirectas, tasa que se fijó con una tarifa del uno por ciento (1%) del valor

total del contrato respectivo cuando sea superior a 40 SMLMV.

Dicho tributo fue creado por la Asamblea del Cauca con fundamento en

el artículo 300 numerales 2, 3, 4,10 y 12, en el artículo 338 y en el artículo 52

de la Constitución Política, así como en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995

y en la ordenanza 004 de 200117.

Contenidos en el artículo 75 de la Ley 181 de 199518 , se encuentran los

recursos del Instituto Colombiano de Deportes Coldeportes, los entes

deportivos departamentales y los entes deportivos municipales y distritales.

En relación con los entes deportivos departamentales, el referido artículo

señala:

“Artículo 75

[…]

Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución

con:

1. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales

serán deducibles de la renta líquida, en los términos de los artículos 125

y siguientes del Estatuto Tributario.

17 Folio 33 del cuaderno principal. 18 Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.


17

2. Las rentas que creen las asambleas departamentales con destino al

deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

3. Los recursos que el Instituto Colombiano del Deporte asigne, de

acuerdo con los planes y programas de estímulo y fomento del sector

deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

4. El impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros de que trata el

artículo 78 de la presente Ley.

5. Las demás que se decreten a su favor. (Resaltado de la Sala)

[…]”

El Departamento afirma que el referido numeral 2°, relativo a las entidades

departamentales, fue el fundamento legal para la expedición de la

Ordenanza 034 de 2008.

De la lectura del precitado artículo 75 de la Ley 181 de 1995, la Sala

entiende que no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de

las personas enunciadas en el artículo 4° de la ordenanza demandada, ni

tampoco los parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda

establecer dicho tributo en su jurisdicción.

El punto ya ha sido definido por el H. Consejo de Estado al decidir sobre la

legalidad de actos administrativos que igualmente crearon dicha tasa pro-

deporte en otros entes territoriales, bajo el pretendido amparo de la Ley

181 de 1995.

Así, en sentencia del 25 de marzo de 2.010, al decidir sobre la legalidad de

la Ordenanza No. 16 de 2001, por la cual la Asamblea Departamental del

Tolima creó “una contribución con destino al Deporte, la recreación y el

aprovechamiento del tiempo libre”, el máximo Tribunal señaló19:

19 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sent. 25 marzo 2010. Rad. 16428. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.


18

“(…) En efecto, el artículo 75 num 2 de la Ley 181 de 1995 no creó ningún

tributo y, en concreto, ninguna contribución. Tampoco fijó pauta alguna a

partir de la cual los departamentos pudieran determinar los elementos

esenciales del gravamen. Mucho menos autorizó a los departamentos para

crear una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular o

beeper, ni delimitó el hecho gravado.

El numeral segundo del artículo 75 de la Ley en mención, se limita solo a

enunciar uno de los recursos con que cuentan los entes deportivos

departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las

asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las

metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del

tiempo libre20.

Por lo demás, las asambleas también pueden crear rentas que no tengan

naturaleza tributaria (artículos 60 num 3 y 62 num 5 del Decreto 1222 de

1986), lo que corrobora que el numeral 5 del artículo 75 de la Ley 181 de

1995 no creó en los departamentos ninguna contribución para gravar los

servicios de telefonía fija, celular o beeper.

A su vez, los demás numerales del artículo 75 de la ley 181 de 1995 relativos a

las entidades departamentales, nada tienen que ver con la creación de una

contribución o con la autorización para su creación y la determinación del

hecho generador.

En consecuencia, con la expedición de la ordenanza acusada, la Asamblea

desconoció el principio de legalidad de los tributos. Sin fundamento legal

creó una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular y

beeper en el departamento del Tolima.

Lo anterior, porque el demandado no podía fundamentarse en el artículo 75

de la Ley 181 de 1995 para implantar una contribución a cargo de los

usuarios de los servicios de telefonía fija, celular y beeper. Con tal actuación

suplió la función legislativa asignada por la Carta Política al Congreso de la

República21.

20 Ibídem 21 En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencia de 17 de agosto de 2006,exp 15338, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.


19

Comoquiera que el departamento del Tolima no podía crear en su jurisdicción

la contribución de que da cuenta la Ordenanza 16 de 2001, se impone

revocar la sentencia apelada. En su lugar, se anulará el citado acto

administrativo. (…)”

Igualmente, en reciente pronunciamiento, el H.Consejo de Estado al fallar

sobre la legalidad de diferentes acuerdos expedidos por el Concejo

Municipal de Pereira, entre ellos el Acuerdo No. 55 de 2001, “por el cual se

crea la sobretasa al Deporte y la Recreación”, manifestó22:

“…En este sentido ha sido clara y reiterada la jurisprudencia de esta

Corporación, al señalar que “… le corresponde a la ley, dictada por el

Congreso, la creación “ex novo” de los tributos, lo que implica que se fije

únicamente por el legislador nacional aquel elemento esencial y

diferenciador de la obligación tributaria: El hecho generador. Es decir, es el

Congreso a través de la ley quien debe determinar el hecho generador del

tributo y a partir de ella, podrán las Asambleas o los Concejos ejercer su

poder de imposición desarrollando los demás elementos de la obligación,

salvo que el legislador los haya fijado y siempre respetando los parámetros

que este establece.”23

En tal virtud, la creación de un tributo corresponde a la Ley, y a partir de ella

las Asambleas Departamentales o los Concejos Municipales pueden ejercer

su poder de imposición, siempre y cuando respeten el marco establecido

por la disposición con rango de Ley de la República.

Ahora bien, para examinar la legalidad de los tres primeros Acuerdos

acusados, que se refieren al tributo que denominó “sobretasa del deporte y

la recreación”, debe la Sala examinar el artículo 75 de la Ley 181 de 1995,

que en criterio de la entidad demandada fue la disposición mediante la

cual el Congreso de la República la autorizó para su cobro, al disponer que

los entes deportivos municipales o distritales, contarán para su ejecución

22 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Rad. 66001-23-31-000-2007-00112-00. M.P. María Elizabeth García González. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 28 de enero de 2000, Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Muñoz, Rad: 25000-23-27-000-1998-0427-01 (9679).


20

con “3. Las rentas que creen los Concejos Municipales o Distritales con

destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”.

Sobre el contenido de esta disposición y, en general, sobre las facultades de

las Asambleas y los Concejos en materia tributaria, la Sala prohíja lo

expresado en la precitada sentencia de 17 de agosto de 2006, que

expresamente se refirió al artículo 75 de la Ley 181 de 1995, criterio que se

aplica también a las atribuciones de los Concejos Municipales en relación

con los tributos. Se dijo en esa oportunidad:

“Por ende, la creación “ex novo” de los tributos corresponde a la Ley, y a

partir de ella, las Asambleas o los Concejos pueden ejercer su poder de

imposición24, siempre y cuando respeten el marco establecido por la

disposición de rango legal.

Así las cosas, la facultad impositiva de los entes territoriales no es originaria

sino derivada, ya que la Constitución Política claramente determina que

las Asambleas, decretan de conformidad con la ley, los tributos y

contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones

departamentales. (Art. 300.num.4°)

En el caso en estudio, del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995,

no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de

los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el

ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción.

En efecto, la norma en comento se limita a enunciar uno de los recursos

financieros de carácter estatal con que cuentan los entes deportivos

departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las

Asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de

las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el

aprovechamiento del tiempo libre.

De tal forma, que el precepto legal no creó ningún tipo de tributo, ni

contempló referencias, pautas o directrices que permitieran a la

24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 22 de febrero de 2002, exp. 12591.


21

Asamblea Departamental del Valle del Cauca determinar mediante

Ordenanza los respectivos elementos.

Por ello, la Asamblea desconoció los lineamientos constitucionales para el

ejercicio de la actividad tributaria, específicamente el principio de

legalidad, según el cual corresponde al Congreso de la República la

creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los

aspectos básicos de cada uno de ellos, para que pudiera concretar los

demás factores del tributo, dentro de los parámetros generales o

restringidos que fije la correspondiente ley de autorización25.

En este orden de ideas, el numeral 2° del artículo 75 de la Ley 181 de 1995

carece de los requerimientos previstos en el Ordenamiento Constitucional

(artículo 338), lo que impedía a la entidad territorial fundamentarse en

dicho precepto para implantar un impuesto a cargo de los usuarios de los

servicios de telecomunicaciones, pues con tal actuación suplió la función

legislativa asignada por la Carta Política al Congreso.

En consecuencia, la Ordenanza 161 de enero 2 de 2003 creó un tributo

sin que existiera norma superior que fijara los respectivos parámetros o

directrices del gravamen, por lo que carecía de competencia derivada

para desarrollarlo, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de

primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad de la Ordenanza

demandada, al vulnerar en forma ostensible el principio de legalidad

tributaria”.

(…)

De lo anterior se colige que, en este caso, del contenido del artículo 75 de la

Ley 181 de 1995, antes transcrito, ni de las restantes normas invocadas por la

recurrente, es posible concluir sobre la legalidad del referido tributo exigible

a los contratistas del Municipio de Pereira y de sus entidades

descentralizadas” (Resalta la Sala).

Se tiene, entonces, que en el asunto sub júdice la Asamblea

Departamental del Cauca al haber creado mediante la Ordenanza 034 de

2008 la “tasa pro deporte” sin fundamento legal, desconoció el principio 25 Corte Constitucional. Sentencia C-227 del 2 de abril de 2002. M..P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.


22

de legalidad de los tributos, puesto que impuso una contribución a cargo

de las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos, convenios o

negocien en forma ocasional, temporal o permanente con la administración

central del departamento, sus establecimientos públicos y educativos, las

empresas industriales y comerciales del departamento, las sociedades de

economía mixta donde el ente territorial y/o sus entidades descentralizadas

posean capital social o accionario superior al 50% y las entidades

descentralizadas indirectas, supliendo, con tal actuación, la función

legislativa asignada por la Carta Política al Congreso de la República26.

En consecuencia, al determinarse que la Asamblea Departamental del

Cauca no tenía facultad legal para haber expedido el acto acusado, se

impone declarar su nulidad, como en efecto lo hará el Tribunal.

En cuanto a la pretensión formulada en la demanda en el sentido de

ordenar que el Departamento del Cauca deberá proceder a reintegrar a los

sujetos pasivos de la tasa pro-deporte los valores cancelados bajo la

vigencia de la Ordenanza 034 de 2008, en consideración a que su recaudo

fue abiertamente ilegal, el Tribunal no accederá a dicha pretensión. Basta

para ello indicar que la referida tasa se cobró al amparo de una disposición

que gozaba de la presunción de legalidad, y al tratarse de una acción de

simple nulidad los efectos de la sentencia se producen hacia futuro.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley,

F A L L A:

26 Pronunciamiento en idéntico sentido, sentencia de 17 de agosto de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa Exp. 15338.


23

PRIMRO: DECLARAR la nulidad de la Ordenanza No. 034 de 28 de julio de

2008, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca “POR EL CUAL

SE CREA LA TASA PRO-DEPORTE DEPARTAMENTAL”, de conformidad con lo

expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y

aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

MAGNOLIA CORTES CARDOZO CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

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