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NOVAS TECNOLOGIAS, TELEMÁTICA E OS DIREITOS AUTORAIS

(Inclui breves comentários sobre a Lei 9.609/98)

Paulo Sá Elias* Apesar da grande consideração que os gregos tinham pela produção intelectual, a Antigüidade não reservou importância para os direitos de autor, em comparação com o que assistimos hoje em dia. Como lembra Eliseu F. da Mota Jr., examinando e realizando um confronto com outros ramos do direito, a proteção legal à criação intelectual é conquista muito recente. Com efeito, ressalta o autor, "(...) em alguns países o primeiro vestígio do direito autoral remonta ao século dezoito e em outros somente obteve o reconhecimento da doutrina jurídica e da legislação na primeira metade deste século, isto porque o direito do escritor à exclusividade do proveito comercial de seu trabalho não ocorreu antes da invenção da imprensa, especialmente por faltar um interesse satisfatório. De fato, o custo material das cópias manuais do livro era alto e o consumo era restrito, tanto pelo preço quanto por causa da limitação de pessoas letradas, que seriam consumidoras em potencial"[1] (cit. E. Piola Caselli). É importante observar que atualmente ocorre exatamente o contrário, isto é, o grande desenvolvimento (e o baixo custo) das técnicas de reprodução e o aumento de consumidores em potencial. Existem dois grandes sistemas em matéria de direitos intelectuais e que apresentam claras distinções: o da propriedade industrial (Convenção de Paris – 1833/Lei 9.279/96) e os dos direitos autorais (Convenção de Berna – 1886/Lei 9.610/98).

A lei 9.610/98 (Direitos Autorais) no capítulo das sanções às violações dos direitos autorais, traz uma série de penalidades de natureza civil (art. 101 a 110). Em relação aos aspectos criminais dos direitos autorais, destaca-se o art. 184 do Código Penal Brasileiro, topograficamente localizado no título que trata dos crimes contra a propriedade imaterial - capítulo dos crimes contra a propriedade intelectual[2]. A descrição típica (o preceito primário) "violar direito autoral", evidencia a existência de um mínimo em determinação e a formulação incompleta que carece de complementação. Trata-se, evidentemente, de uma norma penal em branco que é complementada pela Lei 9.610/98 (Direitos Autorais). A figura típica descrita no caput somente se procede mediante queixa (cf. art. 186, CP). No entanto, os parágrafos 1º e 2º do referido art. 184, CP (cujas figuras típicas tratam da violação de direitos autorais com intuito de lucro, reprodução de fonograma ou videofonograma sem autorização do produtor, bem como daquele que vende, expõe à venda, aluga, introduz no país, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depósito, com intuito de lucro, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma produzidos ou reproduzidos com violação de direito autoral) por força do art. 186, CP, são delitos de ação penal pública incondicionada, especialmente quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público.

Diz a jurisprudência: "Não é qualquer lesão patrimonial mínima, oriunda do direito autoral que deve resvalar

para a Justiça Criminal." (RT 604/365)

Em regra, crimes desta natureza não obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conciliação e transação são admitidas nos termos da lei (cf. art. 524 e ss. CPP, art. 72 a 76 da Lei 9.099/95). É importante ressaltar que a criminalidade deve recair apenas sobre fatos contrastantes dos valores mais elevados do convívio social. Não é qualquer lesão patrimonial mínima, oriunda do direito autoral que deve resvalar para a Justiça Criminal, onde somente se tutelam infrações maiores ou comprometedoras do mínimo ético (RT 604/365). O Direito Penal é a ultima ratio e a pena criminal a extrema ratio. Como bem esclarece Julio Fabbrini Mirabete, "o crime não se distingue das infrações extrapenais de forma qualitativa, mas apenas quantitativamente. Como a intervenção do Direito Penal é requisitada por uma necessidade mais elevada de proteção à coletividade, o delito deve consubstanciar em um injusto mais grave e revelar uma culpabilidade mais elevada; deve ser uma infração que merece a sanção penal. O desvalor do resultado, o desvalor da ação e a reprovabilidade da atitude interna do autor é que convertem o fato em um "exemplo insuportável", que seria um mau precedente se o Estado não o reprimisse mediante a sanção penal. Isso significa que a pena deve ser reservada para os casos em que constitua o único meio de proteção suficiente da ordem social frente aos ataques relevantes. Apenas as condutas deletérias da espinha dorsal axiológica do sistema global histórico-cultural da sociedade devem ser tipificadas e reprimidas. (...) O ordenamento positivo, pois, deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares, muitas vezes servindo apenas a interesses políticos do momento para aplacar o clamor público exacerbado pela propaganda. Além disso, a sanção penal

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05/04/2003http://www.direitodainformatica.com.br/artigos/017.htm

estabelecida para cada delito deve ser aquela "necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime" (na expressão acolhida pelo art. 59 do CP), evitando-se o excesso punitivo, sobretudo com a utilização abusiva da pena privativa de liberdade. Essas idéias, consubstanciadas no chamado princípio da intervenção mínima, servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade fática o substancial deve-ser para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando dos movimentos de criminalização, neocriminalização, descriminalização e despenalização".[3]

Sobre o tema, interessante citar ainda, como já fiz em outra oportunidade, trechos do voto-

vista do Min. Sepúlveda Pertence em acórdão do STF, também reproduzido nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 240.400, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca (STJ): "(...) não posso deixar de explicitar minha convicção de que - ante o quadro de notória impotência do Judiciário para atender à demanda multiplicada de jurisdição e, de outro, a também notória impotência do Direito Penal para atender aos que pretendem transformá-lo em mirífica, mas ilusória, solução de todos os males da vida em sociedade, tendo, cada vez mais, aplaudir a reserva à sanção e ao processo penal do papel de ultima ratio, e, sempre que possível, a sua substituição por medidas civis ou administrativas, menos estigmatizantes e de aplicabilidade mais efetiva. Mais que tradução de uma simples tendência de política criminal, o princípio da intervenção mínima (Cf. v.g., Nilo Batista: Introdução Crítica ao Dir. Penal Brasileiro, Ed. Revan, 1990, p. 84; Luiz Luisi: Os Princípios Constitucionais Penais, Fabus, 1991, p. 25) traz consigo, segundo já tem assinalado o Tribunal, o princípio da proporcionalidade: certo que a pena como corretamente observou Roxin (Claus Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, trad., Sevilha, 1981, p. 23, apud Nilo Batista, ob. cit., p. 84) é a intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado", segue-se - como é do subprincípio da necessidade, que o apelo à criminalização só se legitima na medida em que seja a sanção penal a medida restritiva indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental a que não possa ser substituído por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa."

Lei 9.609/98 – Programa de Computador

A lei 9.609/98 (Programa de Computador), ao contrário da Lei 9.610/98, dedica um capítulo específico para as infrações e penalidades de natureza criminal. O art. 12 determina que para a violação de direitos de autor de programa de computador, a pena será de detenção de seis meses a dois anos ou multa. Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente, a pena será de reclusão de um a quatro anos e multa. Na mesma pena, incorre quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral. Importante ressaltar que os crimes previstos neste artigo, somente se procedem mediante queixa, salvo: I - quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público; II - quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo (casos que a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação).

São aspectos interessantes e que merecem destaque especial na Lei 9.609/98: a) a

exigência de que a ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, devem ser precedidas de vistoria[4]; b) a responsabilização por perdas e danos daquele que requerer e promover as medidas repressivas e reparatórias previstas na Lei 9.609/98, agindo de má-fé ou por espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil; c) a combinação com a Lei 9.610/98, especialmente o parágrafo único do art. 103 – "Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos." Tal disposição está relacionada com o disposto no capítulo específico "da edição" (art. 56) da Lei 9.610/98 – "(...) No silêncio do contrato, considera-se que cada edição se constitui de três mil exemplares."

A questão dos três mil exemplares Sobre o tema, interessante destacar o seguinte trecho de acórdão do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo: "(...) localizadas dezoito cópias, todas elas irregulares, a indenização deverá abranger todas as cópias encontradas, segundo o valor de mercado. Mas não se limita a esse valor a



indenização. Deve ela conter, também, cunho sancionatório para coibir o comportamento ilegal, lembrando que o fato de terem sido encontradas 18 (dezoito) cópias não significa que esse tenha sido o total de cópias realizadas. A rigor, não se conhecendo o montante das cópias realizadas, interessante que se estabeleça um montante razoável, que não precisa chegar ao limite do art. 122 da Lei 5.988/73. Assim, ao invés de se indenizar cada cópia encontrada, pelo seu "valor de mercado", deve a indenização corresponder ao montante de 100 (cem) cópias de cada um dos programas encontrados - foram 10 programas diferentes -, segundo o valor de mercado, apurado por arbitramento, mantida, de resto, a condenação na obrigação de fazer e não fazer, com a multa correspondente. Se não for assim, melhor será que os proprietários de computadores adquiram cópias "piratas" de programas, e, caso sejam flagrados, paguem apenas a aquisição regular, o que seria um enorme incentivo à contrafação e à violação dos direitos do autor." (TJSP - Ap. Cível nº 115.818.4/1 – 23.08.2001 - Rel. Des. Silveira Netto) (destacamos)

A redação do art. 122 da antiga lei de Direitos Autorais (Lei 5.988/73), mencionada no acórdão, fazia referência ao fato de que não se conhecendo o número de exemplares que constitui a edição fraudulenta, o transgressor deveria pagar o valor de dois mil exemplares, além dos apreendidos. Atualmente, em razão da nova lei de Direitos Autorais de 1998, conforme já ressaltado, a redação aponta como valor de referência três mil exemplares, além dos apreendidos. Em nossa opinião, é acertado o raciocínio de que o montante deve ser razoável e não precisa chegar ao limite do parágrafo único do art. 103 (Lei 9.610/98).[5]

Importante lembrar ainda que a Lei 9.609/98 apresenta destaques para os "fins de

comércio": Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente: Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa. § 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral." A propósito, é interessante destacar a opinião do advogado e professor da Faculdade de Direito da USP, Newton Silveira: "(...) antes de tudo, cumpre assinalar que a nova lei isentou, claramente, o usuário de programas de computador ilicitamente reproduzidos. Só o industrial e o comerciante são punidos, acabando com a injusta chantagem contra o usuário. Assim, o § 1º do art. 12 tipifica a conduta daquele que reproduz para fins de comércio programa de computador. O § 2º pune aquele que vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programas de computador, produzido com violação de direito autoral. Melhor teria sido para as empresas que exploram software ter propugnado por sua inclusão na lei geral!." (A propriedade intelectual e as novas leis autorais. São Paulo: Saraiva, 1998.) pág. 80/81.

Carlos Alberto Bittar já demonstrava preocupação com os avanços da tecnologia e os direitos autorais

Em relação aos avanços da tecnologia e os direitos autorais, o saudoso juiz do 1º Tribunal de

Alçada Civil do Estado de São Paulo, Carlos Alberto Bittar (falecido em maio de 1997), já esclarecia: "(...) A tecnologia acha-se entrelaçada à temática do desenvolvimento - de que se considera pressuposto essencial - e de tal sorte que o grau de tecnologia própria alcançada serve hoje para a identificação e a qualificação de um Estado no consenso geral dos povos. Assim é que os Estados são definidos como desenvolvidos ou em desenvolvimento tendo como diferencial o progresso tecnológico atingido, considerando-se desenvolvido aquele que obtém a maximização de seus recursos em processos de produção de riquezas. Apresenta-se, pois, a tecnologia como sinônimo de desenvolvimento. (...) Em todo esse debate, não se pode descurar da necessidade de conciliar-se a tecnologia com os direitos fundamentais do homem. Cumpre seja controlada e regulamentada a utilização de tecnologia, como, por exemplo, nas áreas de informação e de comunicação, em que se usam obras intelectuais protegidas pelo Direito de Autor. Com efeito, o uso indiscriminado de máquinas e de processos tecnológicos tem suscitado graves problemas no seio do Direito de Autor, como vimos demonstrando em trabalhos anteriores, assim: a) a reprografia - reprodução, por meios mecânicos, de textos e de obras protegidas pelo Direito de Autor - por máquinas de xerox, microfilmagem, fitas e outros; b) a reprodução, em satélites de comunicação, de obras intelectuais protegidas, suscitando ambas a questão da retribuição patrimonial do autor, como direito fundamental garantido, entre nós, em nível constitucional. Cumpre, pois, atentar-se para esses aspectos, de importância transcendente, pois, em última análise, é o homem, como ser, a um só tempo, criador e receptor da tecnologia e, no plano do Direito, inspirador e destinatário das normas jurídicas. (...) A temática da tecnologia tem causado ainda profundos pruridos[6] em meio a juristas, técnicos do direito, produtores, empresários e legisladores. Não por outro motivo senão pela já conhecida



diferença entre a rápida e célere mutação das técnicas em contraponto ao lento e monótono ritmo em que marcha a legislação[7]. De fato, em função das necessidades materiais e econômicas, se vê a tecnologia sempre em franco desenvolvimento diuturno, de modo que a interminável série de criações e produções se multiplica à medida que novas carências surgem para serem satisfeitas. O legislador, por seu turno, na medida em que opera com os dados da realidade e deles extrai o manancial para a regulamentação de determinada matéria, se vê adstrito às circunstâncias ensejadoras da norma jurídica. De expediente de uso corrente para os casos da imprevisibilidade das novas técnicas se vale o legislador ao expor textualmente as cláusulas genéricas do tipo "e outras modalidades de tecnologia...; e outros recursos similares...". Daí a necessidade de adequação da legislação aos avanços da tecnologia, que dia-a-dia causa maiores embaraços para autores e criadores. Desta forma, com mentalidade reformista, unificadora e atualizadora, teve por intento o legislador fixar uma legislação (Lei 9.610/98) adequada aos influxos mais recentes da tecnologia. São exemplos desta preocupação: a) as inclusões conceituais não constantes da legislação anterior, como ocorre com o art. 5.°, inc. II, da Lei 9.610/98 ("Para os efeitos desta Lei, considera-se: transmissão ou emissão - a difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo, ou outro condutor; meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético"); b) a ampliação da abrangência do art. 7.°, caput, a respeito do corpus mechanicum ("São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro[8], tais como..."; c) a inclusão de novas formas de produção artística, científica e/ou literária no rol das obras do art. 7.°, como é o caso dos incisos VIII ("as obras de desenho, pintura, litografia e arte cinética"), XII ("os programas de computador"); d) a adaptação da matéria pertinente ao art. 29, incisos VIII, alínea i ("emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados"), IX ("a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero"), X ("quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas"). Remedia-se, com estas inovações, grande parte dos problemas que se suscitavam com a dicção estreita dos artigos da legislação anterior (Lei 5.988, de 14.12.1973), de modo que as adaptações operadas vêm a atender necessidade premente de proteção dos autores frente à tecnologia."[9] (sem destaques no original)

As questões oriundas da relação entre a informática, a tecnologia e o Direito sempre foram

destacadas por Carlos Alberto Bittar como uma de suas principais preocupações. Sem dúvida, o eminente magistrado paulista foi um dos pioneiros no assunto, tratando o tema sempre com profundidade, atualidade e clareza (reflexo de sua inteligência lúcida e brilhante). Em passagem importante da obra já referenciada, Bittar lembra que: "(...) as transformações sofridas na vida social em nosso tempo e aquelas que ainda estão por advir conferirão à posição dos homens em nosso planeta dimensões ainda nem sequer cogitadas pela grande maioria da população, não afeita a pesquisas científicas e à evolução que a conjugação entre a informática e as comunicações tem proporcionado. Ora, o jurista deve, para que o Direito se ajuste à realidade social, estar atento a esses movimentos, na busca de equilíbrio entre o progresso material e a preservação dos valores naturais ínsitos na pessoa humana, em particular seu corpo, sua mente e as emanações de sua inteligência. Nessa ordem de idéias é que vimos trabalhando para o contínuo aperfeiçoamento dos sistemas jurídicos de proteção dos direitos da personalidade e dos direitos intelectuais, em especial os direitos autorais. Já nos detivemos sobre diferentes aspectos desse relacionamento: no plano da criação na área empresarial, no âmbito da publicidade, no exercício de atividades nucleares e perigosas, no campo da tecnologia pura, no plano da informática. (...) Desse modo, a desafios cada vez mais sutis estará o Direito sendo submetido, enquanto caminha o progresso científico, cabendo-lhe procurar, sob seus meandros, preservar os valores maiores ínsitos na vida em sociedade e na própria pessoa humana, para o necessário equilíbrio do tecido social. Mas, nessa interação, há que prevalecer sempre a lógica - a fim de evitar-se o descompasso - e a plena subsunção à realidade presente, a fim de se não mergulhar no abismo das quimeras (como quando se pretendeu instituir um direito autoral para a criação de sementes agrícolas, as denominadas "cultivares", posição que, efetivamente, não encontra apoio no sistema jurídico correspondente)."[10]

Nesse sentido, importante ressaltar como já fizemos diversas vezes em nossos escritos, o

pensamento de juristas como Carlos Maximiliano Pereira dos Santos, Paulo Dourado de Gusmão e Miguel Reale, que sempre destacaram o caráter de generalidade do direito evoluído, garantidor de flexibilidade da norma e da transformação pela interpretação sem a constante interferência do legislador. Carlos Maximiliano, v.g., em passagem memorável, ressalta que: "(...) A letra da lei permanece, apenas o sentido se adapta às mudanças que a evolução opera na vida social – surgem novas idéias, aplicam-se os mesmos princípios a condições sociais diferentes. O intérprete melhora o texto legal sem lhe alterar a forma; a fim de adaptar aos fatos a regra antiga, ele a subordina às imprevistas necessidades presentes, embora chegue a postergar o pensamento do elaborador prestigioso; deduz corretamente e aplica



inovadores conceitos que o legislador não quis, não poderia ter querido exprimir"[11].

O professor José Ricardo Cunha (na excelente obra organizada por Boucault & Rodriguez – Hermenêutica Plural – possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002.) lembra que apesar do caráter pragmático que possa ter a ordem jurídica sob a ótica da composição de conflitos específicos, seria absolutamente inadmissível a idéia de direito caso se afastasse dela sua responsabilidade histórica e ética com a regulação das ordens vigentes. A consciência da experiência jurídica representa a responsabilidade do jurista com o passado e o futuro de uma comunidade ou dada sociedade organizada através do direito. "(...) Na tarefa judicante impera a consciência hermenêutica, uma vez que entre a hermenêutica jurídica e a dogmática jurídica existe, pois, uma relação essencial, na qual a hermenêutica detém uma posição predominante. Pois não é sustentável a idéia de uma dogmática jurídica total, sob a qual se pudesse baixar qualquer sentença por um simples ato de subsunção (...) O caso concreto presente que é o ponto de partida, invoca resolução através de um ordenamento jurídico preexistente – passado – visando uma composição fundada em justa ponderação – futuro. O futuro não pode ser uma abstração imaginativa, mas o resultado da consciência hermenêutica do operador do direito, em especial o magistrado."[12]

Nesse sentido, Paulo Dourado de Gusmão menciona passagem que sempre merece

referência: "(...) Kirchmann (El carácter a-cientifico de la llamada ciencia del derecho, trad.) em conferência célebre, dizia: a ciência do direito, tendo por objeto o contingente, é também contingente: três palavras retificadoras do legislador tornam inúteis uma inteira biblioteca jurídica. Tal contingência, comum às coisas históricas, só tornaria anacrônica uma forma de saber jurídico, que seria substituída por outra tendo por objeto o novo direito. Anacrônico, mas não sem validade, por ter valor histórico. Capograssi, em 1937, respondendo a essa objeção clássica, admitiu poder ser sustentada a natureza científica do estudo do direito, apesar de sua mutabilidade, desde que não se considere a norma jurídica, que é mutável, como objeto da ciência do direito, mas a experiência jurídica dotada de certa estabilidade, semelhante à dos demais fatos históricos, pois, pelo menos, ao se modificar, não anula a experiência passada, que, como tradição, se mantém viva. Diga-se de passagem: não é a norma que é mutável, mas o seu conteúdo."[13] (sem destaques no original) – Como lembra Miguel Reale, em passagem citada por José Ricardo Cunha (na obra referenciada): "(...) o Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo."[14]

Especificamente a respeito da reprodução com a utilização de computadores e tecnologias

avançadas, Carlos Alberto Bittar já conseguia visualizar que o computador ocupava posição preocupante como mecanismo de multiplicação em série de escritos, imagens e sons. Juristas de sua geração até hoje não conseguem enxergar a importância das conseqüências da tecnologia e da informática nas relações jurídicas. Não conseguem avistar as profundas alterações que estão ocorrendo na sociedade atual, nos mais diversos aspectos e a importância da disciplina nos cursos jurídicos.

Como preservar os dados disponíveis na Internet?

Conheça os projetos em desenvolvimento. Detalhe interessante é a preservação dos dados científicos disponíveis na Internet. Como

conservá-los para a eternidade? Projetos já foram desenvolvidos nesse sentido como a Wayback Machine/www.archive.org. O MIT – Massachussets Institute of Technology já demonstrou preocupação em relação ao conteúdo científico circulante na Internet e que pode ser perdido, criando o Dspace – uma espécie de modelo para a biblioteca digital do futuro (uma forma de preservar a propriedade intelectual científica). A propósito, outra atitude louvável e extremamente importante do MIT, foi o fato de colocar a disposição via Internet, gratuitamente, o material didático utilizado em todos os seus cursos, como forma de facilitar o acesso à pesquisa e ao conhecimento. Os endereços para consulta são: a) Dspace (https://hpds1.mit.edu/index.jsp) e b) MIT-OpenCourseWare (http://ocw.mit.edu/index.html).

Em 1998/1999 alertávamos sobre MP3, Internet e Direitos Autorais.

A reprodução de obras protegidas pelos direitos autorais em razão das novas tecnologias, especialmente com o desenvolvimento da telemática, atinge escalas extremamente preocupantes. Em escritos de nossa autoria (RT 766/491) neste texto já referenciados, alertávamos: "(...) No Brasil, enquanto o Poder Judiciário se depara com ações relacionadas a multiplicação de



"CDs" falsos (cópias não autorizadas de discos de música (sem tocar no assunto do "software" ilegal/"pirata") – e as autoridades policiais diligenciam à procura dos referidos "CDs", a distribuição das referidas músicas é realizada de forma muito mais moderna, barata, ilícita, ilimitada e assustadoramente através de MP3 pela Internet. Em 1987, o instituto Fraunhofer-Gesellschaft (com mais de 50 anos de existência) localizado em Munique na Alemanha, em parceria com o Prof. Dieter Seitzer, desenvolvia o projeto EU147 – Eureka (DAB) – Digital Audio Broadcasting System, nascendo daí um algoritmo matemático de compressão de dados em som chamado IS 11172-3 e IS 13818-3 - ISO-MPEG (Moving Pictures Experts Group) Audio Layer-3 – MP3. Uma faixa de música de um CD (compact disc), com toda sua excelente qualidade sonora, normalmente é gravada em 44,1 kHz. É possível digitalizar a música a partir de um CD (copiá-la para o computador) e transmiti-la pela Internet, por exemplo, como anexo de um e-mail ou colocá-la diretamente à disposição de quem quer que seja em servidores na rede. Ocorre que com os divulgados padrões de compressão de áudio digital existentes até então, uma música com 4 (quatro) minutos de duração, consumia em média 10 (dez) milhões de bytes (10MB) para o seu armazenamento. É de se concluir, portanto, que a transferência de um arquivo tão grande pela Internet, nas velocidades disponíveis nos computadores e nas conexões à Internet da maioria dos usuários (principalmente no Brasil) tornava essa idéia desanimadora e sem a menor possibilidade de prosperar. O MPEG audio coding – (o algoritmo/codificador MP3) encolhe o som original com qualidade de um CD (44,1 kHz) em até 12 vezes sem causar perdas significativas (audíveis ao ouvido humano) da música (ou som) em questão. O arquivo com mais de 10 milhões de bytes pode ser facilmente convertido para um arquivo (.mp3) com pouco mais de 1 a 2 milhões de bytes. Tal redução é significativa no que diz respeito ao tempo e a facilidade de transferência deste arquivo pela Internet. Resultado: Milhares de músicas são colocadas à disposição na rede. O usuário escolhe as músicas de sua preferência, captura o arquivo (download) para o seu computador pessoal e a partir daí pode escutar as músicas com a mesma qualidade do CD original em seu computador pessoal, podendo ainda gravá-las em outros formatos, tais como: CD, DVD, DAT, etc.; elaborando um disco personalizado (com as músicas de sua preferência). É possível também, enviá-las a um dispositivo portátil compatível com MP3 (como um walkman) já disponível à venda no mercado. Tudo de forma gratuita e ilícita na maioria das vezes. Algumas empresas já começam a vender licitamente "faixas de músicas" pela Internet em formato MP3. A questão dá origem a discussões de toda a ordem jurídica."[15] Exemplo recente e interessante no Brasil, é o da gravadora Trama que lançou o serviço "Piromania" (http://www.piromania.com.br) que permite a criação de CDs personalizados a partir do repertório comercializado pela empresa. O usuário escolhe as músicas de sua preferência, paga pelo produto (o que inclui os direitos autorais) e recebe o CD personalizado pelo correio. A BMG segue caminho semelhante com o iMusica (www.imusica.com.br), serviço para a venda de faixas de músicas via Internet "protegidas" com a tecnologia DRM (digital rights management). Ressalte-se, entretanto, a existência de pesquisas[16] apontando para a queda na venda de músicas on-line em razão do crescimento das trocas de arquivos digitais via arquitetura peer-to-peer que explicaremos logo mais.

Vários dispositivos de proteção aos direitos autorais estão sendo quebrados.

Interessante mencionar que já são vários os dispositivos de proteção aos direitos autorais que foram desativados, burlados, "quebrados", especialmente por adolescentes extremamente hábeis com a informática. É a astúcia humana. O exemplo mais chocante e que chega a causar perplexidade é o da utilização de canetas para retroprojetores ou fitas isolantes na superfície do CD, capazes de tornar inoperante sistemas de proteção como Cactus Data Shield 100/200 e Key2Audio[17]. A própria inserção desses sistemas de proteção no CD é polêmica, já que se o disco assim denominado não funciona como um CD-Compact Disc padrão, isto é, podendo ser utilizado em todos os equipamentos compatíveis com o formato Compact Disc, não poderia adotar tal denominação. A Philips (que criou a tecnologia, o formato compact disc) já se manifestou contra a denominação de "CD" daqueles discos que não respeitarem as características técnicas de compatibilidade do formato[18].

O desenvolvimento da arquitetura "peer-to-peer" e o "grid/cluster computing"

Pois bem, a discussão do momento é utilização da arquitetura peer-to-peer (entre



colegas/ponto a ponto) para a troca de documentos, músicas, imagens, programas de computador, filmes, enfim, os mais diversos tipos de obras protegidas pelos direitos autorais. No capítulo de um livro que participamos com outros colegas e que em breve será publicado, confesso minha atração irresistível pelo peer-to-peer e pelo intenso desenvolvimento da cluster/grid computing – a "computação de grade" e as questões jurídicas envolvendo a computação parasita.

A verdade é que não há coisa melhor do que a possibilidade da troca de arquivos na

arquitetura peer-to-peer pela Internet, em especial, músicas. Não há sensação mais agradável do que encontrar em poucos segundos aquela música ou trilha sonora que era procurada durante anos e anos em diversas lojas e nunca era possível encontrar. Imagine não ter que pagar trinta, quarenta e até mesmo setenta reais por um CD (compact disc) com 12 ou 13 faixas de músicas, sendo que do rol escolhido pela gravadora (para o exemplo citado) pode acontecer (o que não é incomum) apreciarmos tão-somente duas, três ou no máximo cinco faixas? Não seria muito mais interessante comprar somente as músicas preferidas pela Internet? Criar um CD a gosto do freguês? Atualmente é exatamente isto que está acontecendo cada vez mais. Do Napster ao KaZaA, vimos, vemos e veremos que não há como combater a argúcia, a sagacidade, a astúcia humana. Ou alteramos nosso modo de pensar em relação aos direitos autorais e a forma de protegê-los ou estaremos diante de problemas gravíssimos e trabalhando contra uma evolução inevitável e infinitamente melhor do que os padrões estabelecidos e conhecidos por nossa e pela anterior geração de juristas.

Veja o exemplo do desenvolvimento da computação de grade nos últimos anos, v.g., que é

algo absolutamente sensacional. Imagine a possibilidade de unir o poder de processamento ocioso de milhares e até mesmo milhões de computadores para uma determinada finalidade? O famoso SETI@home[19] da Universidade de Berkeley já faz isso há alguns anos. No website do laboratório SETI é possível encontrar uma brevíssima e didática explicação acerca do funcionamento do sistema da computação de grade para as finalidades do referido laboratório: "(...) The SETI@home program is a special kind of screensaver. Like other screensavers it starts up when you leave your computer unattended, and it shuts down as soon as you return to work. What it does in the interim is unique. While you are getting coffee, or having lunch or sleeping, your computer will be helping the Search for Extraterrestrial Intelligence by analyzing data specially captured by the world's largest radio telescope." – Isto é: o programa de computador para a realização da grid computing no SETI funciona (do exemplo que estamos estudando) como um tipo especial de protetor de tela[20]. Como os outros protetores de tela, ele inicia o funcionamento quando o computador está ocioso, sem utilização pelo usuário. Enquanto o usuário deste computador (onde está instalado o programa que oferece a possibilidade de grid computing) está, por exemplo, tomando um café, um lanche, falando ao telefone, lendo um livro ou até mesmo dormindo, seu computador (até então, com sua capacidade computacional ociosa) estará auxiliando no processamento de dados capturados por um radiotelescópio, cujo objetivo é a captação das emissões radioelétricas de origem celeste, investigando zonas espaciais inacessíveis aos telescópios ópticos. É uma quantidade imensa de dados que necessitam de grande poder computacional para serem processados. Sem a computação de grade a solução seria a aquisição de supercomputadores.

Supercomputadores

A propósito, como fiz no capítulo da obra em referência, também vejo aqui uma rara oportunidade para esclarecer a equivocada concepção de alguns colegas (da área jurídica) quando discursam longamente conceitos de "computadores" que se encerram nos modelos domésticos e de uso profissional da maioria das empresas e escritórios. Há um mundo paralelo, que marcha a par do PC "Personal Computer", do Microsoft Word, do CD-ROM[21] jurídico, do computador do escritório. É o mundo dos supercomputadores. Alguns até mesmo resfriados com nitrogênio líquido. Um mundo distante (na maioria das vezes) dos operadores da ciência jurídica. São máquinas de milhões e milhões de dólares. Alguns exemplos: NEC – Earth-Simulator-5120 - Japão (http://www.es.jamstec.go.jp), Hewlett-Packard ASCI Q/AlphaServer SC ES45/1.25 GHz/ 4096 (Los Alamos National Laboratory), IBM ASCI White SP Power3 375 MHz (Lawrence Livermore National Laboratory) – monstruosidades em capacidade de processamento de dados. Também: Hitachi SR8000/MPP (instalado na Universidade de Tókio), Cray T3E1200 (de propriedade do governo dos Estados Unidos), SGI – Silicon Graphics ASCI Blue Mountain, IBM SP Power3 375 MHz 16 way (Saudi Aramco), Sun Fire 15K/144 (Caixa Econômica Federal - Brasil) e Hewlett-Packard SuperDome/HyperPlex (Brasil Telecom). Como é evidente, o valor destas máquinas é proibitório para a maioria dos centros de pesquisas do mundo, especialmente no Brasil. A utilização e o melhor aproveitamento da grid computing é uma alternativa extremamente interessante para nós. Lutar juridicamente contra o peer-to-peer é lutar contra esta imensa força tecnológica que impele alterações profundas (de diversas naturezas) nos modelos até então conhecidos. É buscar pela paz podre, é cultuar a estagnação.



Agora, o grave problema é a utilização ilícita das facilidades trazidas pela arquitetura peer-to-peer, especialmente a contrafação de programas de computadores, músicas e filmes. A propósito, os "piratas", criminosos[22] que viviam às custas da contrafação com a comercialização de CDs já devem estar sofrendo queda em suas vendas em razão dos efeitos da troca de programas de computador via peer-to-peer extremamente facilitada em razão do crescimento do acesso à Internet em altas velocidades (broadband/banda larga) – seja através de ADSL, rádio, satélite ou outro meio veloz. A propósito, no Poder Legislativo dos Estados Unidos, existem diversas propostas em andamento para a repressão da utilização ilícita das redes acadêmicas (com acesso em alta velocidade à Internet) no compartilhamento ilegal de músicas, filmes e programas de computador[23]. Tal situação ocorre diariamente no Brasil. Característica que distingue a arquitetura peer-to-peer do famoso Napster é justamente o fato de não existir um servidor central (identificável) – que pode ser juridicamente responsabilizado pela propagação de material que desrespeita os direitos autorais. Na arquitetura peer-to-peer o computador opera tanto como cliente e servidor. Há uma descentralização. O computador pode, simultaneamente, compartilhar e receber novos arquivos com outros computadores em diversos pontos na Internet, ou seja, em diferentes locais no mundo todo. Fragmentos de arquivos podem ser trocados e recebidos de diversos pontos, que no final, são unidos automaticamente resultando o arquivo final (documento, imagem, som, filme, programa de computador). É dizer: uma música pode ter sido copiada via peer-to-peer de 20 pontos diferentes, cada parte do arquivo de um determinado computador e em momentos diferentes.

A arquitetura "peer-to-peer" não é recente Diferentemente do que afirmam alguns colegas, a arquitetura peer-to-peer (denominada por alguns, no Brasil, ponto a ponto) não é recente. Há mais de 30 (trinta) anos a arquitetura é desenvolvida e utilizada. Fatores importantes da atualidade da informática e da telemática, como a redução dos custos do poder computacional, a velocidade na comunicação de dados e o aumento da capacidade de armazenamento (também a custos não elevados) facilitaram a maior utilização e aprimoramento do peer-to-peer.

Uma representação extremamente simples e de fácil compreensão do funcionamento da arquitetura peer-to-peer pode ser visualizada através do trabalho desenvolvido por Kareen Frascaria[24], com editoria de arte de F. Fossard, divulgado no website ZDNet France, em 15 de novembro de 2001 e que apresentamos a seguir:



Used with permission from Kareen Frascaria/Fossard-CNET Networks, Inc. Copyright 2002. All rights reserved.

Peer-to-peer (cliente/servidor) – centralizado.

Observe a existência de um servidor central identificável (no exemplo, Napster). (1) O usuário (um colega – peer) envia um pedido. O servidor Napster, procura pelo pedido em sua base de dados central. (2) O servidor Napster responde enviando uma lista dos arquivos disponíveis (e sua localização) para captura (download) em outras máquinas (de outros colegas). (3) O usuário, por fim, após o recebimento desta informação, captura (realiza o download) do arquivo diretamente da máquina do outro colega (peer) – (usuário localizado pelo sistema).



Used with permission from Kareen Frascaria/Fossard-CNET Networks, Inc. Copyright 2002. All rights reserved.

Peer-to-peer – descentralizado. (1) "A" envia um primeiro pedido para "B", "C" e "D". (2) "B", "C" e "D" enviam o pedido para a camada seguinte de computadores conectados. (3) O arquivo procurado é localizado e uma resposta é enviada para "A" de acordo com o mesmo caminho. "A" poderá realizar o download/capturar o arquivo diretamente por meio de uma conexão http[25]. Ressalte-se que a captura do arquivo poderá ocorrer a partir de caminhos diferentes, de diversos pares/colegas/peer (pontos na rede) – até mesmo em fragmentos e momentos distintos. O software KaZaA é um dos softwares mais utilizados atualmente (2002) para a transmissão e recepção de arquivos em peer-to-peer. Pesquisando sobre o referido programa de computador, encontramos algumas imagens interessantes.

A figura abaixo retrata o software KaZaA capturando o filme "Uma mente brilhante" – A beautiful mind na íntegra a partir de 3 (três) usuários e ao mesmo tempo capturando o programa de computador "Sound Forge" de outro. No entanto, tudo indica que não está compartilhando. (cf. Upload – em branco).



Na figura logo a seguir, o programa realiza a captura de mais de 21 (vinte e um) arquivos MP3 (músicas) ao mesmo tempo em diversos fragmentos:



Além da possibilidade de encontrar filmes na íntegra, até mesmo antes do lançamento oficial,

como aconteceu, v.g., com "Uma mente brilhante", já existem diversos sites que oferecem as legendas em língua portuguesa para os arquivos capturados em suas versões originais do exterior (especialmente dos Estados Unidos).

O "fair use" Outra importante discussão existe em torno do chamado fair use (uso justo) justificável em

relação ao interesse social (o desenvolvimento cultural e artístico) e os interesses particulares dos autores. O tema é polêmico. O art. 107, do Copyright Act dos Estados Unidos, apresenta a definição do fair use: "Sec. 107. - Limitations on exclusive rights: Fair use. Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include – (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors." (The U.S. Copyright Act, 17 U.S.C. §§ 101 – 810 - Copyright Law of the United States of America and Related Laws Contained in Title 17 of the United States Code).

O capítulo IV da Lei 9.610/98 – Das limitações aos Direitos Autorais

O capítulo IV da Lei 9.610/98 trata das limitações aos direitos autorais. Importante transcrever o texto legal, com destaque para alguns pontos relevantes:



Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos; b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários; II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou; V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização; VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa; VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores. Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito. Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

"DRM - Digital Rights Management" A gestão de direitos digitais

A questão da gestão de direitos digitais[26] é muito bem explorada por Omar Kaminski:

"(...) No ambiente virtual, o que mais interessa é a possibilidade de gerenciamento, de controle e de segurança na proteção do bem, que é, no final das contas, um código em linguagem de computador, e no outro extremo pode se transformar em sons, imagens, e até emanações (odores e tato). Para a proteção da res virtual, foi criada a Gestão de Direitos Digitais (do inglês Digital Rights Management, ou DRM), terminologia nova para um contexto bastante recente. (...) A lei ideal de direitos



autorais deve balancear os interesses na propriedade intelectual dos autores, editores e detentores de direitos autorais com os anseios da sociedade pelo livre intercâmbio de idéias. Evoca a disseminação do conhecimento, enquanto garante uma proteção adequada para os trabalhos criativos e investimentos econômicos. No Brasil, o art. 46 da Lei nº 9.610 dispõe sobre as limitações aos direitos autorais, e o que não constitui ofensa a esses direitos. Segundo a lei norte-americana, a provisão do uso justo permite a reprodução e outros usos de trabalhos protegidos por direitos autorais sob determinadas condições, para propósitos como críticas, comentários, notícias, docência (incluindo múltiplas cópias para utilização dos alunos), estudos, pesquisas e investigações. A preservação e a continuidade desses direitos balanceados no ambiente eletrônico, bem como nos formatos tradicionais, são essenciais para a livre circulação de informações e para o desenvolvimento de uma infra-estrutura informacional, e que esteja a serviço do interesse público. Conseqüentemente, os benefícios das novas tecnologias devem circular ao público, bem como para os detentores dos direitos autorais. À medida que mais informações ficam disponíveis apenas em formato eletrônico, o direito legítimo do público em utilizar os materiais de terceiros deve ser protegido. Para que os direitos autorais sirvam, verdadeiramente, aos propósitos de promoção do progresso, os direitos de utilização justa da população devem ser mantidos na era eletrônica, e o aproveitamento legal dos trabalhos deve ser permitido, sem custo transacional. Creative Commons - Percebendo um zelo excessivo na cultura de proteção dos direitos autorais, um grupo de estudiosos da lei e tecnologia resolveu criar uma empresa sem fins lucrativos que pretende desenvolver meios para que artistas, escritores e detentores de direitos autorais outros possam facilmente destinar seus trabalhos à livre distribuição. Os criadores da iniciativa argumentam que a expansão da proteção legal para a propriedade intelectual, tal qual uma lei de 1998 que estende o período de direitos autorais por 20 anos, acabará por inibir a criatividade e a inovação. Mas o foco principal do Creative Commons é o de identificar claramente o material destinado à distribuição e compartilhamento. A idéia é tornar mais fácil o ato de se destinar algum material ao domínio público, e isto por si só irá encorajar mais pessoas a fazê-lo. O primeiro projeto da empresa é o de criar uma série de licenças que declarem as condições sob as quais um determinado trabalho poderá ser copiado e utilizado por terceiros. Músicos que queiram divulgar seu trabalho, por exemplo, poderão permitir às pessoas que copiem músicas para uso não-comercial. Artistas gráficos poderão permitir um número de cópias ilimitado de determinada obra, desde que sejam creditados. O objetivo é tornar essas licenças legíveis às máquinas, assim qualquer pessoa poderá se dirigir a um mecanismo de busca na Internet e procurar por imagens ou por determinado gênero de música, por exemplo, que possa ser copiado sem que haja embaraços legais. Os projetos de lei versando sobre direitos autorais no Brasil não falam em Gestão Digital de Direitos nem em Internet. Buscam alterar a forma de arrecadação do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD, e criar exceções para a execução de músicas em determinados ambientes."[27] (sem destaques no original)

Aires Rover e os paradoxos da proteção à propriedade intelectual

Seguindo a mesma linha, Aires José Rover, da Universidade Federal de Santa Catarina, em recente e excelente artigo "Os pa®adoxos da p®ote©ão à P®op®iedade Intele©tual" publicado pela Revista Consultor Jurídico (www.conjur.com.br) destaca que: "(...) numa sociedade onde a informação assume papel de destaque tanto para o desenvolvimento econômico como social e cultural, a propriedade intelectual, particularmente o chamado direito autoral, ganha uma importância nunca antes vista. Considerada o produto mais valioso e essencial dentro desta sociedade acaba por levantar em torno de si as mais importantes discussões. (...) hoje se vislumbra a possibilidade histórica de mudança do processo civilizatório, com a concreta substituição da maioria do trabalho mecânico por trabalho automático executado por máquinas: a máquina universal. Este conceito vai além do sentido epistemológico de tornar todo pensamento mensurável, mesmo que pressuponha um conhecimento além do formalismo e altamente matematizado e relacional. Ciência e tecnologia aceleram cada vez mais essas mudanças. O desenvolvimento dessas tecnologias e em especial, a informática, nas últimas décadas tem dado à sociedade poder de ação antes jamais pensado e geralmente depositado em monopólios, em sua grande maioria estatais. Com o aumento das demandas e pressões da sociedade de massas e da economia de mercado, o próprio Estado redefine seu papel, tornando-se essencialmente regulador e tendo a sociedade como fonte e partícipe nesse processo em que o Direito é o seu grande instrumento. Além disso, diversos controles estão sendo assumidos, em parte ou no todo e nas mais diversas áreas, por organismos da sociedade. Isso exige um alto grau de troca de informação e conhecimento. (...) estas transformações provocadas pela revolução tecnológica, aliadas às próprias características da informação, põem em discussão um dos principais objetivos da propriedade intelectual: o equilíbrio entre os interesses particulares dos produtores e o interesse público, da sociedade. A propriedade intelectual sempre esteve apoiada na idéia de que aquele que cria uma obra deve receber um retorno sobre o seu esforço e dedicação, como incentivo para novas criações e



a manutenção do desenvolvimento intelectual. Em contrapartida existe o interesse de que este conhecimento produzido seja divulgado e atinja o maior número de pessoas possíveis, garantindo-se assim que a sociedade se atualize. Parece razoável afirmar que é do interesse geral que haja a maior liberdade de acesso à informação possível, e de alguma forma, as características acima expostas, apontam para esta direção. Do ponto de vista sistêmico e tomando-se a realidade atual de transição isto poderá significar a redefinição pela não proteção da propriedade intelectual em si. Fica evidente, portanto, o conflito de interesses fundamentais que se põe à sociedade. Conflitos de direitos humanos fundamentais. Assim, o desafio é encontrar uma solução razoável para preservar aquela liberdade, garantindo o pagamento devido a quem produz. Haveria outras formas? Tradicionalmente, a questão de propriedade intelectual, sempre foi vista como uma questão essencialmente jurídica. Neste sentido, ultimamente, a propriedade intelectual, nunca foi tão protegida: novos produtos ganharam proteção, prazos foram estendidos e as penas para os infratores aumentadas. Contudo, estas atitudes parecem não ter sido eficazes. Na prática, a proteção dos direitos autorais continuou deixando os interessados preocupados. A simples abordagem jurídica do problema, desconsiderando a influência de outros fatores, não foi capaz de solucionar o problema. Na verdade, a maior complexidade da legislação acabou dificultando a implantação de novos modelos empresariais. (...) a concessão de direitos autorais, além de todos os aspectos morais e personalíssimos envolvidos, é um meio de garantir ao autor um monopólio sobre a utilização da sua obra, podendo através da sua comercialização obter um retorno financeiro. Ou seja, o retorno para o trabalho empenhado pelo autor advém diretamente da obra. Dessa forma, a proteção da obra constitui uma necessidade imposta pelo próprio mercado. Contudo, neste mesmo mercado, o consumidor ou usuário, só pagaria por aquilo que considerasse justo (necessidade de consumo + capacidade de pagamento), tivesse qualidade e não pudesse encontrar gratuitamente. (...) agora a fonte da riqueza é o capital intelectual. Eis o paradoxo novamente: propriedade versus bem cultural. Dessa forma, um dos elementos definidores dessa nova era será a luta entre a esfera cultural e a esfera comercial; a cultural primando pela liberdade de acesso e a comercial buscando o controle sobre o acesso e o conteúdo dessa produção cultural, com intuito comercial. Evidentemente, estamos passando por um período de transição, de longo prazo, de um sistema baseado na produção industrial para uma produção cultural, em que o importante não é a propriedade do bem, mas o acesso a ele. (...) Parece razoável afirmar que altas taxas de pirataria são, no mínimo, sinal de altos preços e indício de modelos de negócios equivocados."[28]

O direitos autorais passam por uma grande evolução. Como foi possível notar, estamos assistindo uma evolução no que diz respeito aos direitos da propriedade intelectual. Os avanços da informática e da telemática apresentados como instrumentos de contrafação, não devem ser vistos somente pelo aspecto negativo, pois estão funcionando de maneira nunca antes vista na divulgação do trabalho do autor, no maior controle sobre suas criações, na eliminação ou diminuição do efeito negativo de intermediários (especialmente no que diz respeito aos valores retidos pelas grandes gravadoras). Hoje, a produção de um CD não é tão cara como pouco tempo atrás. A edição de livros já não é reservada para grandes estruturas. O autor está ganhando espaço e autonomia para divulgar seu trabalho de forma independente. Os direitos autorais passam por uma grande evolução. O MIT - Massachussets Institute of Technology, como ressaltamos, importante centro das inovações tecnológicas e do pensamento moderno, colocando a disposição gratuitamente todo material didático de seus caríssimos cursos para o bem da distribuição e desenvolvimento do conhecimento, na realidade está atuando de acordo com as inevitáveis transformações que assistimos e que veremos com maior destaque nos próximos anos na área dos direitos intelectuais. Como diz o mais novo membro da Academia Brasileira de Letras: "(...) nós sempre temos tendência de ver coisas que não existem, e ficar cegos para as grandes lições que estão diante de nossos olhos." BIBLIOGRAFIA BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do Direito do Autor. São Paulo: RT, 1999. CHAVES, Antônio. Direitos autorais na computação de dados. São Paulo: LTR, 1996. COELHO, Paulo. O diário de um mago. Rio de Janeiro: Rocco, 1995. CUNHA, José Ricardo. Fundamentos axiológicos da hermenêutica. In: BOUCAULT, C.E.; RODRIGUEZ,



J.R. (Org). Hermenêutica Plural – possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 309-351. ELIAS, Paulo Sá. Alguns aspectos da informática e suas conseqüências no direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.766, p. 491-500, agosto 1999. (RT 766/491) _____.A lei pode ser mais sábia que o próprio legislador. Gazeta Mercantil, São Paulo, 27 jun. 2001. Caderno Doutrina & Jurisprudência. p. 2. _____.Breves considerações sobre a formação do vínculo contratual e a Internet. Revista de Direito Privado – RT (Revista dos Tribunais), São Paulo, v.2, n.6, p.194, abr./jun. 2001. Coord. do Prof. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. FRASCARIA, Kareen. Peer-to-peer: le renouveau de l'informatique distribuée. ZDNet France. Paris, nov. 2001. Disponível em: <http://www.zdnet.fr/techreport/peer-to-peer/modeles.html>. Acesso em: 09 nov. 2002. (Editoria de arte: F. Fossard) GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à Internet – Direitos autorais na era digital. São Paulo: Record, 1997. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1992 KAMINSKI, Omar. Introdução à gestão de direitos digitais. In: WACHOWICZ, Marcos. (Org.). Propriedade intelectual & Internet. Curitiba: Juruá, 2002. p. 105-143 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2001. MOTA JR., Eliseu F. Direito autoral da obra psicografada. 1999. 141p. Dissertação de Mestrado – Faculdade de Direito, UNESP – Universidade Estadual Paulista, Franca-SP. Orientador: Prof. Dr. Christiano José de Andrade. ROVER, Aires José. Os pa®adoxos da p®ote©ão à P®op®iedade Intele©tual. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, ago. 2002. Disponível em: < http://conjur.uol.com.br/view.cfm?id=12790&ad=a>. Acesso em: 9 nov 2002. SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e as novas leis autorais. São Paulo: Saraiva, 1998.

* Paulo Sá Elias é advogado e professor universitário em São Paulo. Mestrando em Direito pela UNESP – Universidade Estadual Paulista (Franca/SP). Endereço: http://www.direitodainformatica.com.br Obs: Este trabalho foi publicamente apresentado e distribuído no programa de pós-graduação em Direito (UNESP – Franca/SP) em novembro/2002. (Disciplina do Prof. Dr. Artur Marques da Silva Filho) [1] MOTA JR., Eliseu F. Direito autoral da obra psicografada. 1999. 141p. Dissertação de Mestrado – Faculdade de Direito, UNESP – Universidade Estadual Paulista, Franca-SP. Orientador: Prof. Dr. Christiano José de Andrade. [2] No anteprojeto de Cód. Penal (1999) – a violação de direito autoral, aparece no art. 216, com aumento da pena em abstrato de seis meses a dois anos, ou multa. Nos casos de violação de direito autoral qualificada (também no anteprojeto), a pena é de detenção, de um a três anos, e multa. [3] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2001. [4] A medida cautelar de busca e apreensão deve ser precedida de vistoria prévia, ficando o requerente responsável pelas conseqüências patrimoniais e morais das diligências, caso não sejam comprovadas as alegações. [5] Decisão interessante e que merece referência é a do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais - Acórdão nº 0306615-1 Apelação (cv)/2000 - Belo Horizonte/Sexta Câmara Cível – Relator:



Juiz Dárcio Lopardi Mendes. Julg. 11.05.2000. "A reprodução ou utilização não autorizada de programas de computador constitui violação de direito autoral, sujeitando o infrator a medidas repressivas e reparatórias, nos termos dos artigos 13 e 14 da Lei 9.609/98. É inadmissível a fixação do quantum indenizatório com base no proveito econômico obtido com a fraude, posto que, tendo sentido puramente punitivo, não se relaciona com o dano efetivamente sofrido pela vítima - pressuposto indeclinável da responsabilidade civil." (destacamos) [6] Preocupação, inquietação. [7] Como já dissemos em outra oportunidade (ELIAS, Paulo Sá. Breves considerações sobre a formação do vínculo contratual e a Internet. Revista de Direito Privado – RT (Revista dos Tribunais), São Paulo, v.2, n.6, p.194, abr./jun. 2001 - lembramos das expressões de Keynes, o famoso economista e financista renovador de outrora, quando salientava que "a dificuldade não está em compreender as idéias novas e, sim, em libertar-se das idéias antigas, que levam as suas ramificações a todos os recantos do espírito das pessoas que recebem a mesma formação da maioria de nós". A tecnologia é volátil demais para ser tratada com tamanha simplicidade face a uma legislação muitas vezes rígida e que se ampara em questões estabilizadas, resolvidas e interdependentes. Há necessidade de muita cautela. Os próceres do Poder Legislativo devem se preocupar na elaboração regular e correta da lei com razoabilidade, senso de justiça e enquadramento nas preceituações constitucionais. As características da tecnologia, como ressaltamos, são por demais efêmeras e instáveis. [8] Observe como a Lei 9.610/98 é inteligente. O legislador sustenta-se no alto, fixa princípios e estabelece preceitos gerais (precisos e claros), de largo alcance, pois impossível prever todos os casos em qualquer tempo ocorrentes. [9] BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do Direito do Autor. São Paulo: RT, 1999. [10] BITTAR, Carlos Alberto. Opus citatum. [11] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997 [12] CUNHA, José Ricardo. Fundamentos axiológicos da hermenêutica. In: BOUCAULT, C.E.; RODRIGUEZ, J.R. (Org). Hermenêutica Plural – possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 309-351. [13] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1992 [14] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. p. 86. apud CUNHA, José Ricardo. op. cit. [15] A propósito, trechos deste artigo de nossa autoria foram plagiados por uma senhora em um livro que foi vendido em todo o país. Logo após a publicação pela Revista dos Tribunais, São Paulo, v.766, p. 491-500, agosto 1999, colocamos o artigo disponível para "download" (mediante citação de origem e fonte) em nossa página pessoal na Internet na época (http://members.tripod.com/paulosaelias/). Atualmente nosso novo endereço na Internet é: http://www.direitodainformatica.com.br [16] Comscore Networks : http://www.comscore.com/news/online_music_sales110402.htm (Max A. Kalehoff) [17] Referências: http://www.chip.de/praxis_wissen/praxis_wissen_8725919.html http://www.theregister.co.uk/content/54/25274.html [18] Só por curiosidade tecnológica, aproveito para mencionar o interessantíssimo Warchalking . "Guerra de giz" – fenômeno mundial que surgiu em razão do desenvolvimento das redes de comunicação de dados sem fio (wireless). Brechas desprotegidas em redes wireless podem ser interceptadas em determinados pontos. Chama-se "guerra de giz" pois existem diversas pessoas procurando esses espaços abertos nas redes de transmissão de dados sem fio, quando o encontram, marcam um círculo com giz branco no chão. Já existem diversos padrões sendo criados para a marcação, informando rede aberta, facilidade de acesso às informações que estão trafegando, etc. A imprensa especializada noticiou que na Avenida Paulista, em São Paulo (Capital) foi possível encontrar círculos de giz no chão indicando a presença de uma rede wireless que poderia ser interceptada, incluindo o conteúdo das informações. Até mesmo latas de batatas foram utilizadas como amplificadores/antena para capturar os sinais. [19] http://www.setiathome.ssl.berkeley.edu/



[20] É evidente que não são todos os softwares para grid computing que funcionam em conjunto com protetores de tela. Muitas vezes ocultos e funcionando sem autorização dos usuários, provocam a discussão em torno da computação parasita. [21] CD-ROM (e não CD-ROOM). E mais: pronuncia-se see-dee-rom [rôm e não rum] ou melhor ainda, já que estamos no Brasil (e não há uma tradução prática), falamos cê-dê-rôm. Afinal não estamos falando de "room" (quarto, sala) e sim de ROM = Read-Only Memory / Compact Disc-Read-Only Memory. Isto me trouxe à memória o episódio que vivi em uma loja em São Paulo (capital) quando a simpática e agradável vendedora disse: "o certo é CD-ROOM, Sr. É inglês." [22] A pirataria (contrafação – a reprodução não autorizada) não é problema grave somente no Brasil. Recentemente, a imprensa noticiou que na Malásia, Indonésia, China, Taiwan e Hong Kong é possível encontrar os maiores índices de "pirataria" e a existência de organizações criminosas extremamente estruturadas nessa atividade. [23] Veja a opinião do deputado norte-americano, Howard L. Berman, a respeito dos direitos autorais e das redes peer-to-peer. (http://www.house.gov/berman/pr072502.htm) [24] FRASCARIA, Kareen. Peer-to-peer: le renouveau de l'informatique distribuée. ZDNet France. Paris, nov. 2001. Disponível em: <http://www.zdnet.fr/techreport/peer-to-peer/modeles.html>. Acesso em: 09 nov. 2002. (Editoria de arte: F. Fossard) [25] Abreviatura para HyperText Transfer Protocol (Protocolo de transferência de hipertexto/transmissão de dados por computador). Hipertexto, conforme definição dicionarizada (Houaiss) é a apresentação de informações escritas, organizada de tal maneira que o leitor tem liberdade de escolher vários caminhos, a partir de seqüências associativas possíveis entre blocos vinculados por remissões ("links"), sem estar preso a um encadeamento linear único. [26] Nota de atualização: O parágrafo "gestão de direitos digitais/Omar Kaminski" foi inserido após a apresentação original do trabalho na UNESP em razão de sua relevância para o tema. [27] KAMINSKI, Omar. Introdução à gestão de direitos digitais. In: WACHOWICZ, Marcos. (Org.). Propriedade intelectual & Internet. Curitiba: Juruá, 2002. p. 105-143 [28] ROVER, Aires José. Os pa®adoxos da p®ote©ão à P®op®iedade Intele©tual. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, ago. 2002. Disponível em: <http://conjur.uol.com.br/view.cfm?id=12790&ad=a>. Acesso em: 9 nov 2002.



Novas tecnologias, telemática e os direitos autorais ... · O desvalor do resultado, o desvalor da...

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