DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

O nosso Código Civil trata da sub-rogação pessoal, mas o faz apenas como

modalidade de pagamento, ou seja, a sub-rogação que provém do pagamento. A

cessão de crédito, também é uma modalidade de sub-rogação de pessoa, mas não

provém de pagamento. Como modalidade de pagamento, a sub-rogação visa tutelar

terceiro que venha a solver dívida alheia, como acontece, por exemplo, quando um

segurador paga indenização ao segurado que não agiu com culpa em um

abalroamento de veículos. Como em tais situações responde sempre o culpado, e o

segurador tem obrigação de indenizar o seu segurado por força do contrato de

seguro, opera-se também a sub-rogação; o segurador passa a ocupar o lugar do

segurado, tendo ação regressiva contra o indigitado causador do dano (Súmula nº

188 do STF).

DEFINIÇÃO DE SUB-ROGAÇÃO QUE PROVÉM DO PAGAMENTO

No pagamento realizado por terceiro, por exemplo, onde um fiador efetua o

pagamento por não ter o afiançado cumprido com sua obrigação, opera-se a sub-

rogação pessoal, continuando a subsistir a dívida para o devedor, pois o objetivo do

instituto é o de tutelar aquele que solveu a dívida alheia. Haverá, pois, a substituição

do credor. Há a sub-rogação real, que é a substituição de coisas, ou seja, uma coisa

é substituída por outra; a sub-rogação pessoal é a substituição de uma pessoa por

outra. Credor, pela pessoa que pagou em lugar do devedor, continuando a

obrigação a subsistir para o devedor. Se o avalista, por exemplo, pagar títulos em

operação de alienação fiduciária, por força de lei ele se sub-roga em todos os

direitos, ações, privilégios e garantias, em relação à dívida, contra o devedor

principal. Clóvis Beviláqua define a sub-rogação como “a transferência dos direitos

do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para

solvê-la”. Por essa definição, tem-se que, os direitos que tinha o credor passam para

aquele que, em lugar do devedor, efetuou o pagamento, continuando o vínculo

obrigacional entre devedor e aquele que substituiu o credor.

NATUREZA JURÍDICA

Os doutrinadores divergem no que concerne à natureza jurídica da sub-

rogação, entendendo uns tratar-se de uma cessão de crédito; outros, de um instituto

autônomo. Na cessão de crédito, embora haja verdadeira substituição de pessoas,

como acontece na sub-rogação, a transferência se dá antes da liquidação da dívida,

ocasião em que o cessionário passa a ser o sucessor, por ato entre vivos, do

cedente. Na sub-rogação a substituição de pessoa se dá depois de efetuado o

pagamento da obrigação, quando um terceiro paga a dívida vencida no lugar do

devedor, ficando, por isso, com os direitos do credor, a quem pagou.

ESPÉCIES DE SUB-ROGAÇÃO

Há duas espécies de sub-rogação: 1) a que resulta da lei, operando de pleno

direito, automaticamente; 2) a que resulta da vontade das partes, tendo como fonte,

o contrato entre o terceiro e o credor ou entre o terceiro e o devedor. A primeira é

conhecida como sub-rogação legal e a segunda, como sub-rogação

convencional. “

SUB-ROGAÇÃO LEGAL

Três são os casos de sub-rogação legal previstos pelo Código

Civil/02, segundo a dicção textual do seu artigo 346:

“A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum;

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como

do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado,

no todo ou em parte”.

A SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL

Diz-se convencional, a sub-rogação que decorre da vontade

das partes, resultado do acordo com um dos interessados.

A lei prevê duas hipóteses desta espécie de sub-rogação,

consoante mostra o art. 347 do CC, in verbis:

“A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e

expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a

quantia precisa para solver a dívida, sob a condição

expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos

do credor satisfeito”.

EFEITOS DA SUB-ROGAÇÃO

Suponhamos que “A” adquira um veículo pelo sistema de alienação fiduciária,

e “B” seja o avalista. A financeira (fiduciante ou credora fiduciária) é a

proprietária única e exclusiva do automóvel. Esta propriedade só será

transferida automaticamente para o fiduciário “A” com o pagamento total do

débito. Existe, pois, uma propriedade resolúvel, como declara expressamente

o artigo 1.361 do CC. Enquanto o devedor “A” estiver cumprindo com as suas

obrigações, terá ele a posse direta do veículo na condição de depositário; se

deixar de pagar as prestações, a credora fiduciária terá dois caminhos

distintos: 1) constituir o devedor “A” em mora, para depois mover a ação de

busca e apreensão; 2) acionar o avalista “B” e convidá-lo a pagar a dívida do

avalizado, sob pena de execução. Suponhamos que o fiduciante escolha o

segundo caminho, e o avalista “B” pague apenas as prestações vencidas. O

artigo 1.368 do CC dispõe: “O terceiro, interessado ou não, que pagar a

dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade

fiduciária”.

Mas “B” ainda não pagou a totalidade da dívida. Indaga-se: Ocorreu a sub-rogação

de pleno direito?

A lei não faz nenhuma restrição. Considerando que o instituto da sub-rogação

tem por fim tutelar aquele que vem solver dívida alheia, interpretar-se-á a lei a favor

deste. Com a sub-rogação, o novo credor investir-se-á do direito do credor primitivo

por força do art. 349 do Código Civil, que assim diz:

“A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e

garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os

fiadores”.

Esta norma indica o efeito maior da sub-rogação, que é a transferência de

direitos, ações, privilégios e garantias e, assim, o novo titular se investirá de

titularidade para usar de todos os meios à disposição do credor primitivo. Ora, se a

financeira podia postular a busca e apreensão do veículo, o novo credor sub-rogado,

será também legitimado ativo, para mover idêntica ação. É que, onde não há norma

restritiva, a sub-rogação possui a plenitude que lhe confere o artigo supra. Mesmo

não tendo o novo credor pago a totalidade da dívida, poderá ele, no exercício do

poder da sub-rogação, acionar o devedor da maneira que entender, a fim de efetivar

a satisfação do seu crédito. Após a posse direta do veículo, seguir-se-ão os trâmites

legais previstos pelo art. 1.364 do CC, podendo, no final, o novo credor vender o

bem, visto que o credor fiduciário estará proibido de ficar com a coisa se a dívida

não foi paga no vencimento (CC, art. 1.365). Entretanto, tratando-se de sub-rogação

legal, segundo a hipótese trazida à colação, o sub-rogado (“B”) só poderá reclamar o

que tiver desembolsado para desobrigar o devedor, como diz o art. 350 do Código

Civil, in verbis:

“Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações

do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o

devedor”.

Tal situação é diferente da sub-rogação convencional, pois depende da

vontade das partes, podendo estas limitarem os direitos do sub-rogado, consoante

ensinamento de Clóvis Beviláqua. É que a sub-rogação legal foi instituída para

assegurar o recurso do subrogado, apenas, permitindo-lhe o reembolso do que

pagou e nada mais.

NOVAÇÃO:

É comum a seguinte situação: Locador e locatário, durante o transcorrer do

contrato de locação, sem o conhecimento e a concordância do fiador, realizam a

majoração substancial do aluguel, em percentual superior ao dos parâmetros legais

e contratuais, e até superior ao dos patamares do mercado. Em face desta alteração

obrigacional, ajustada apenas entre locador e locatário, pode o fiador considerar-se

alforriado da responsabilidade da fiança?

Com o surgimento de uma nova dívida, uma nova obrigação, substituindo a

antiga, tem-se que os acessórios e garantias que acompanham o principal, perecem.

É o caso da fiança. “Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu

consenso com o devedor principal” (CC, art. 366). Vale dizer, a novação importa

na extinção da obrigação primitiva e, conseqüentemente, também, das obrigações

acessórias, exonerando, por conseguinte, o fiador. “A novação extingue os

acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em

contrário” (CC, art. 364). Dá-se a novação, nos termos do artigo 360, nº I, do

Código Civil, “quando o devedor contrai com o credor nova dívida para

extinguir e substituir a anterior”. Como define Clóvis Beviláqua, “Novação é a

convenção de uma dívida em outra para extinguir a primeira”. “É a substituição de

uma dívida por outra, eliminando-se a precedente. Desaparece a primeira e, em seu

lugar, surge a nova”. Caio Mário da Silva Pereira leciona que a novação pode ser

conceituada “como a constituição de uma obrigação nova, em substituição de outra

que fica extinta”. “Tendo o credor levado a efeito novação da dívida com o devedor

principal sem a necessária anuência do fiador, fica este exonerado da fiança até

então assumida”.

ESPÉCIES DE NOVAÇÃO

O Código Civil, através do seu artigo 360, mostra a existência, na realidade,

de duas espécies de novação: a) pela mudança do objeto da prestação, quando o

devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior - trata-

se da novação objetiva; b) pela mudança do credor ou do devedor, quando o novo

devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor, ou, em virtude da

obrigação nova, ocasião em que o credor é substituído pelo antigo, ficando o

devedor quite com este – é a novação subjetiva. O art. 360 do CC proclama essas

duas espécies, in verbis:

“Dá-se a novação:

I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e

substituir a anterior;

II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao

antigo, ficando o devedor quite com este”.

Novação objetiva

A novação pode-se referir ao objeto da prestação. Quando, pela novação, há

a mudança do objeto da prestação, ela denomina-se objetiva ou real. Altera-se

apenas o objeto da obrigação, ficando o mesmo credor e o mesmo devedor. Por

exemplo, se a dívida era em dinheiro e o devedor entrega um determinado bem no

seu lugar, e o credor aceita, a obrigação ficará extinta

Novação subjetiva

A novação subjetiva é passiva ou ativa, isto é, ou se refere à pessoa do

devedor, ou é relativa à pessoa do credor.

A) PELA MUDANÇA DO DEVEDOR:

A novação subjetiva passiva pode ocorrer sem o consentimento do devedor.

“A novação por substituição do devedor - diz o art. 362 do CC - pode ser

efetuada independentemente de consentimento deste”. Se isso acontecer,

teremos o caso de expromissão195, pelo qual um terceiro se apresenta

espontaneamente ao credor, para liberar o antigo devedor, sendo aceito por aquele.

“É uma forma que se pode dizer de “expulsão” do devedor originário”. No caso do

credor não exteriorizar o seu consentimento, não haverá expromissão, mas sim, ad-

promissão, ou seja, acréscimo de responsabilidade, uma nova fiança. Se, no

entanto, o credor concordar, não terá mais ação contra o primeiro devedor, mesmo

que o novo devedor seja insolvente, salvo, como é natural, se obteve a substituição

de má-fé. “Se o novo devedor for insolvente, - dispõe o art. 363 do CC - não tem

o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este

obteve por má-fé a substituição”.

Portanto, a novação pela substituição do devedor pode ocorrer

independentemente da aquiescência do devedor, mas há de ter, necessariamente, o

consentimento do credor. “A prorrogação do contrato de locação ajustada com novo

locatário configura a novação prevista no art. 999 (novo, art. 360), II, do CC,

liberando o fiador do primitivo contrato de eventuais responsabilidades decorrentes

de contrato ao qual é estranho e que foi feito à sua revelia”

B) PELA MUDANÇA DO CREDOR:

Se a mudança for do credor, outro o substitui, ficando o devedor quite com o antigo.

Oportuno o seguinte exemplo fornecido pelo saudoso Prof. Washington de Barros

Monteiro: “A deve-me R$ 100.000,00; proponho-me, porém, a liberá-lo da obrigação,

caso ele concorde em contrair com B débito de igual quantia. A proposta é aceita, a

dívida de A para comigo desaparece, e em seu lugar nova dívida surge, de A para

com B”.

REQUISITOS DA NOVAÇÃO

Expromissão é a substituição do devedor, sem o seu consentimento. Para a

novação se consumar, é indispensável a conjunção dos seguintes elementos:

1) EXISTÊNCIA DE UMA DÍVIDA ANTERIOR:

Pela novação há o surgimento de uma nova obrigação, que substitui a dívida

anterior. É a criação de uma nova obrigação destinada a substituir e extinguir a

anterior. Não se admite a novação de obrigação nula ou extinta (segunda parte do

art. 367 do CC). Vale dizer, a novação extingue uma obrigação anterior válida, pois a

novação equivale a um pagamento. Ora, se existir uma dívida anterior é evidente

que não podem ser objeto de novação obrigações nulas. Se, no entanto, a obrigação

anterior for anulável, a novação funcionará como ciência dos motivos da

anulabilidade e, portanto, essa invalidade temporária não impede a novação

(primeira parte do art. 367 do CC).

2) CONSTITUIÇÃO DE NOVA OBRIGAÇÃO PARA EXTINGUIR E SUBSTITUIR A

ANTERIOR:

Devemos ter sempre em mente que a novação consiste na pactuação entre

os sujeitos da relação obrigacional, fazendo surgir nova obrigação. Examinemos o

exemplo do locador e locatário convencionarem nova locação, sem participar ao

fiador. Tal situação importa em novação por ter surgido uma nova dívida, ficando o

fiador desobrigado (CC; art. 838, I). É preciso que haja diversidade substancial

entre a obrigação anterior e a nova e, assim sendo, o fiador não faz parte desta. “A

novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver

estipulação em contrário” (primeira parte do art. 364 do CC). “Importa

exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor

principal” (CC, art. 366).

EFEITOS DA NOVAÇÃO

O contrato de fiança desenrola-se apenas entre o fiador e locador e é

unilateral, gratuito e acessório. Sendo acessório, segue o destino do principal, ou

seja, sua eficácia depende da validade da obrigação principal, de tal modo que, se

esta for nula, a fiança também o será (CC, art. 824). Como contrato gratuito, a fiança

deve ser interpretada estritamente, ou seja, o fiador só responde pelo que estiver

expresso no instrumento da fiança (CC, art. 819). Por exemplo, o fiador que se

obriga até à entrega das chaves, há de responder não só pelo aluguel avençado,

mas também pelas correções que no curso da locação forem autorizadas por lei.

Não se obriga, evidentemente, a nenhum outro aumento. Portanto, sendo a fiança

um contrato diverso do de locação e realizado entre partes diferentes (fiador e

locatário), a alteração de qualquer das cláusulas da locação, relacionadas com a

responsabilidade do fiador, será ineficaz perante a fiança. Só valerá para o fiador, se

contar com o seu beneplácito. Por essa razão e por ser um contrato de natureza

gratuita, não se submete à novação do principal, a tal ponto que a fiança se

extinguirá se o credor, sem consentimento do fiador, conceder moratória ao devedor

(CC, art. 838, I). Tal situação encontra-se também, expressa no artigo 366 do

Código Civil, que vale a pena ser novamente citado: “Importa exoneração do

fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal”.

A exoneração do fiador, in casu, é um dos efeitos da novação. Mas a principal

conseqüência da novação é a extinção da obrigação anterior, criando uma dívida

nova e, assim, todos os acessórios que acompanham a dívida extinta, também

desaparecem. Da mesma forma, “não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar

o penhor, a hipoteca, ou a anticrese, se os bens dados em garantia

pertencerem a terceiro que não foi parte da novação” (CC, art. 364, segunda

parte). O mesmo princípio se aplica aos devedores solidários: “Operada a novação

entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que

contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito

novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados” (CC,

art. 365).