Nova visão jurídica da garantia aoequilíbrio econômico-financeiro e os equívocos da

visão tradicional

Curso sobre Serviços Públicos e Parcerias da Administração PúblicaDireito – FGV – Rio – Set 2011

Mauricio Portugal Ribeiro

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Marcelo Rangel Lennertz

Paulo de Meira Lins

Apresentação estruturada originalmente por Lucas Navarro Prado, para aula ministrada em 2006, aoTribunal de Contas do Distrito Federal, e, em 2009, à Prefeitura do Município de São Paulo, modificadasubstancialmente por Mauricio Portugal Ribeiro.

1. Problemas sobre o que se aprende sobre equilíbrio econômico-financeiro

2. Matriz de riscos e a distribuição de riscos

3. Visão tradicional da garantia ao equilíbrio econômico-financeiro

Sumário

3. Visão tradicional da garantia ao equilíbrio econômico-financeiro

4. Análise do marco normativo

5. Visão proposta da garantia do equilíbrio econômico-financeiro

•Objetivos

• Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração Pública dealteração do contrato

• Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários deconsequencia imprevisível

O que já foi aprendido

sobre EEF?

•Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrio e parareequilibrar o contrato:

• Equação caracterizada como: Encargos = Remuneração

•Forma-se na entrega da proposta

• Vinculada nas condições originárias do contrato

•Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais, encargos,margem etc. utilizados para definir o preço global

•Formação da equação com a proposta – proposta é mera declaração,que não é viável analisar adequadamente na licitação

•Equação pensada da forma acima neutraliza qualquer distribuição deriscos, e transforma o contrato praticamente em um “título público”

Problemas do que se

aprendeu sobre EEF...

• A vinculação da Administração aos detalhes da proposta dá margem àrealização de “jogo de planilhas”

• A vinculação às condições originárias, em contratos de longo prazo, semqualquer referencia a seu contexto, da margem a que o contratado seaproprie sozinho de ganhos decorrentes das mudanças econômicas dopaís

• Matriz de riscos – instrumento estático para alocação de riscos:determina quem é responsável por prevenir ou remediar os ônus ebenefícios de ocorrências que afetam a prestação do serviço

Clareando conceitos e

enfatizando diferenças

• Sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro -instrumento para atualização da matriz de riscos no tempo, que envolve:

-Pagamentos por riscos assumidos pela outra parte

- Proteção contra alteração unilateral do contrato pelaAdministração Pública

• Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes

• Mas quais critérios devem orientar essa repartição de riscos?

•De uma forma geral, a legislação não estabelecem critérios para tanto

•Há, por exceção alguns temas específicos relativos aos quais a lei distribui

Critérios para

distribuição de riscos

•Há, por exceção alguns temas específicos relativos aos quais a lei distribuiriscos em contratos de obras, concessões e PPPs

• Ex.: alteração da carga tributária

• Tentativa de buscar na teoria econômica critérios orientadores dadistribuição eficiente de riscos

• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances

de que eventos gravosos ou benéficos venham a se

materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os

prejuízos resultantes?

1º Critério

• Normalmente, essa parte é aquela que tem maior

controle sobre os riscos em questão ou sobre suas

conseqüências

• Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos

que podem externalizar suas perdas

• O Estado pode transferir todos os seus custos para

os contribuintes

2º Critério

os contribuintes

• Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma

administração mais eficiente de custos

•Observem os equívocos de interpretação do art. 65,

inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93

• É mais eficiente que o Estado assuma o risco quando

• os riscos não encontrarem cobertura no mercado

• os prêmios forem proibitivos

3º Critério

• os prêmios forem proibitivos

• Qual seria a interpretação correta do art. 65, inc. II, alínea “d”, da Lei 8.666/93?

• Alguns autores têm interpretado – equivocadamente, a nosso ver – a“garantia do equilíbrio econômico-financeiro” como instrumento queimplica também uma determinada distribuição de riscos

• Essa linha de raciocínio atribui ao Poder Público, por exemplo, os

Detalhando a visão

tradicional

• Essa linha de raciocínio atribui ao Poder Público, por exemplo, osriscos por quaisquer eventos extraordinários

• Leitura equivocada do art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93 (Lei deLicitações) e do art. 10 da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões)

Detalhando a visão

tradicional

• Abrangência e efeitos da garantia do equilíbrio econômico-financeiro

– Atribuição à Administração Pública dos riscos relativos a fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configurem álea força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configurem álea econômica extraordinária, limitando o risco do concessionário à, assim chamada, “álea ordinária”

– Funcionalmente, estabiliza-se a relação entre as prerrogativas e encargos resultantes do contrato, contra a ocorrência de qualquer das situações cujo o risco é atribuído à Administração

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• A Constituição Federal

• O que a visão tradicional extrai dela?

• O que faz sentido extrair dela?

Art. 37. (...)

Art. 37, inc. XXI, da

Constituição Federal

Art. 37. (...)

Inc. XXI – “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,serviços, compras e alienações serão contratados mediante processode licitação pública que assegure igualdade de condições a todos osconcorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações depagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termosda lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnicae econômica indispensáveis à garantia do cumprimento dasobrigações” (grifo nosso).

Detalhando a visão

tradicional

• Encarte dessa visão no contexto legal

– Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal garantiria o equilíbrio econômico-financeiro

• Suposição de que existiria núcleo duro do dispositivo– consubstanciado na estabilização dos fluxos contra a ocorrência de – consubstanciado na estabilização dos fluxos contra a ocorrência de

eventos que caracterizem “álea econômica extraordinária”

• A existência do núcleo duro, estabeleceria, em princípio, limites ao regime legal do equilíbrio, o que limitaria:

– a capacidade de distribuição de riscos legal/contratual diversa do constante no núcleo duro

– a abrangência da garantia de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

– eventualmente, os critérios e metodologias para a recomposição do equilíbrio

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• Lei de Licitações

• Art. 65, inc. II, d: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, comas devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...) d) pararestabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos docontratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviçoou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicialdo contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de

Marco legal sobre

equilíbrio econômico-

financeiro

do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém deconseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ouainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando áleaeconômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso).

• Lei de Concessões

• Art. 10. “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido

seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).

Detalhando a visão

tradicional

• Encarte dessa visão no contexto legal

– Art. 65, da Lei 8.666/93, estabeleceria os critérios legais para a realização do equilíbrio

• Implicaria em atribuição de conjunto de riscos à • Implicaria em atribuição de conjunto de riscos à Administração, tais como de força maior, caso fortuito, álea econômica extraordinária, fato do príncipe, fato da Administração

• A incidência desse sistema ocorreria por lei,independentemente do previsto no contrato

• Obrigação de reequilibrar o contrato

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Detalhando a visão

tradicional

• Encarte dessa visão no contexto legal

– Inconstitucionalidade parcial do art. 10, da Lei 8.987/95 ou necessidade de interpretação conforme a Constituição

• segundo esse dispositivo, o equilíbrio econômico-financeiro estaria respeitado quando fosse respeitado o contrato

• pela visão tradicional• pela visão tradicional

– deixaria ao alvedrio do contrato a efetividade de uma garantia constitucional

– portanto, o contrato não poderia transpor os limites do núcleo duro da garantia do equilíbrio econômico-financeiro

– Impossibilidade jurídica e ineficácia da atribuição ao concessionário de riscos que a garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro carrearia à Administração Pública

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• Lei de PPP

• Diretrizes: Art. 4º, inc. VI – repartição objetiva de riscos entre aspartes;

• Cláusula obrigatória dos contratos de PPP:

• Art. 5º, inc. III – “a repartição de riscos entre as partes, inclusive os

Ainda o marco

legal...

• Art. 5º, inc. III – “a repartição de riscos entre as partes, inclusive osreferentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e áleaeconômica extraordinária;”.

• A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não implica, pois, aomenos no âmbito das PPP, qualquer sistema específico de distribuição deriscos

• A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações de serviço,

os investimentos, tarifa etc.

• Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção do equilíbrioeconômico-financeiro

•Lei 8.666/93

Ainda a visão tradicional:

proteção contra poderes

exorbitantes

•Lei 8.666/93

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;(…)§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”

• Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o pensamento da doutrinatradicional, e que pode ser usado para controlar leis que adotam posições diferentes

• Distorção do texto do art. 65, II, a, da Lei 8.666/93, para dizer que há um mecanismo de equilíbrioeconômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão, aplicável a todos os contratos, independentementeda disciplina dos riscos previstos no contrato

Alguns equívocos da

formulação tradicional

• Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

• Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa sobre como recompor oEEF

•Por que? Algumas hipóteses para discussão:

•Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada

• Ensino incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas

•Ensino e compreensão do direito é perinormativo

Visão Proposta -

premissa

• Separação clara entre:

– sistema de distribuição de riscos;

– mecanismos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro; e,

– critérios e processos de revisão contratual

Visão Proposta

Matriz de riscos

• Sistema de distribuição de riscos

– Objetivo: busca da matriz de riscos mais eficiente para implementação de cada projeto

– Diretriz principal: atribuir à parte que tem melhores condições de gerenciar cada um dos riscos, de modo a maximizar a eficiência social do contrato

Visão Proposta

Sistema de recomposição do

equilíbrio econômico-financeiro

– atualização do sistema de distribuição de riscos previsto no contrato – “compensation events”

– compensação pela alteração unilateral do contrato (termina influenciando a alteração bilateral também)

• controle pela Administração Pública sobre as receitas (tarifas, pagamentos públicos etc.) e obrigações de investimento/custos de operação

• proteção contra uso oportunista de tal poder

• Alteração qualitativa– Ex.: mudança dos indicadores de serviço, sistema de pagamentos etc.

• Alteração quantitativa– Ex.: aumento da abrangência da área de prestação do serviço

Visão Proposta

Revisão e reajuste

• Abrangência dos processos de revisão e reajuste contratual

– Compensação pela alteração unilateral do contrato

– Atualização do sistema de distribuição de riscos previsto no – Atualização do sistema de distribuição de riscos previsto no contrato – compensation events

– Reajuste de tarifas e contraprestações (recomposição inflacionária)

– modificações nos níveis de serviço e planos de investimento e correlatos

Visão Proposta:

leitura do marco legal

• Lei de Concessões:“Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”.”

• Art. 10, da Lei 8.987/95 como divisor de águas:

– Separa sistema de distribuição de riscos dos critérios para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

– Permite a livre distribuição de riscos no contrato

– permite a definição contratual das hipóteses de incidência e dos critérios para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

Visão Proposta

Leitura do marco legal

• “Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:(...)III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;econômica extraordinária;

• Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos riscos

– objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95

– sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da Lei 8.987/95

Visão Proposta

Leitura do marco legal

Art. 37. (...)

Inc. XXI – “ressalvados os casos especificados nalegislação, as obras, serviços, compras e alienaçõesserão contratados mediante processo de licitaçãopública que assegure igualdade de condições a todos ospública que assegure igualdade de condições a todos osconcorrentes, com cláusulas que estabeleçamobrigações de pagamento, mantidas as condições

efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somentepermitirá as exigências de qualificação técnica eeconômica indispensáveis à garantia do cumprimentodas obrigações” (grifo nosso).

Visão Proposta

Leitura do marco legal

• O art. 37, inciso XXI, da Constituição como protetor da matriz de riscos originalmente pactuada

• Garante a manutenção das “...condições efetivas da proposta, nos termos da lei...”

– proposta é formulada em vista da matriz de risco prevista na minuta do contrato

– a manutenção das condições efetivas da proposta não pode significar outra – a manutenção das condições efetivas da proposta não pode significar outra coisa senão a manutenção da distribuição de riscos originalmente pactuada

• esse é o único núcleo duro na garantia de equilíbrio econômico-financeiro– Estabiliza, portanto, a relação risco/remuneração

• A menção a “nos termos da lei”, abre amplo espaço para definição no plano legal da abrangência, critérios e meios para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

– nada impede que a lei delegue ao contrato defira ao contrato o poder de determinar como, num dado projeto, será dada efetividade à garantia de manutenção das condições efetivas da proposta

Visão Proposta: leitura

do marco legal

• Releitura do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidasjustificativas, nos seguintes casos: (...)

II – por acordo das partes:II – por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre osencargos do contratado e a retribuição da Administração para a justaremuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção doequilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviveremfatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de forçamaior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômicaextraordinária e extracontratual.” (grifo nosso)

Visão Proposta: leitura

do marco legal

• Releitura do art. 65, da Lei 8.666/93

– aplicação da distribuição de riscos que estabelece apenas para eventos extracontratuais (conforme mencionado explicitamente no dispositivo)

– limitação da incidência do dispositivo às obras e serviços cujos contratos estão sob o regime da Lei 8.666/93

Visão proposta

Desafio da doutrina

tradicional

• Equação econômico-financeira tradicional é pensada como

custos + ônus = receitas + benefícios– A idéia de equação econômico-financeira tradicional

foi construída para contratos de curto prazofoi construída para contratos de curto prazo– Pensada como estabilidade entre receitas e despesas

• Quando receitas e despesas são tratados como riscos, não faz sentido a noção tradicional de equação econômico-financeira– Única reinterpretação que faz sentido é estabilizar a

relação entre os riscos e a remuneração

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