NOTA TÉCNICA DA ASSESSORIA JURÍDICA – AJU/TCMEdição n ° 01

Esta Nota Técnica visa colaborar com a Presidência e Conselheiros desta Corte de

Contas na busca de decisões que se coadunem com a Jurisprudência e Doutrina pátrias,

e com vistas ao atendimento das premissas estabelecidas na Constituição Federal de

1988.

Novembro/2014

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TEMA 01: O INSTITUTO DA “PRESCRIÇÃO” NOS PROCESSOS SUJEITOS À JURISDIÇÃO DAS CORTES DE CONTAS

Justificativa : Em face da necessidade de harmonização da segurança jurídica com o

interesse público, assim como da vedação à eternização do direito de punir.

Ab initio anota realçar que a aplicação de MULTA e imputação do RESSARCIMENTO,

encontram resguardo no inciso II do art. 71 e art. 73 da Lei Complementar n° 06/91 – Lei

Orgânica do TCM, que estabelece a referida imputação em casos de infração de natureza

financeira ou operacional:

Art. 71 - O Tribunal de Contas dos Municípios poderá aplicar multas cujos valores encontrem-se dentro dos limites de multas fixados, anualmente e no mês de dezembro pelo Tribunal Pleno, para vigência no exercício subsequente, aos responsáveis por:

II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamento de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

Art. 73 - As infrações às leis e regulamentos relativos à administração financeira, orçamentária, contábil, operacional ou patrimonial, poderá sujeitar os seus autores às multas previstas nesta Lei, independentemente de outras sanções de natureza disciplinar, civil ou criminal.

Art. 76 - Nos casos de ilegalidade da despesa, irregularidade de contas ou descumprimento de suas decisões, o Tribunal de Contas dos Municípios poderá, ainda, adotar as providências abaixo relacionadas, na conformidade do caso:

[…] III - determinar:

c) o ressarcimento imediato do patrimônio público municipal, corrigido monetariamente e acrescido dos juros de lei; (grifos nossos)

Enquadradas as penalidades pecuniárias em regramento interno desta Corte de Contas,

cumpre o enfrentamento da PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, em face da aplicação da MULTA, que se reveste no elemento norteador para a verificação da

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA por esta Corte de Contas.

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A CARTA DE DIREITOS adota a prescritibilidade com regra, inclusive a enquadrando no

capítulo denominado “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, elencando algumas

exceções, no decorrer do seu texto, entre elas no tocante as ações de ressarcimento por prejuízos causados ao erário, conforme art. 37, 5° da CF/88, o que nos força

admitir a incidência da PRESCRIÇÃO PUNITIVA e até mesmo CORRETIVA exercidas

pelo Estado, em que pese dissenso doutrinário acerca do prazo prescricional, em face do

silêncio legislativo no que toca à função do Controle Externo, qual seja Tribunais de

Contas.

O Tribunal de Contas da União já estabelecera em sua história de fiscalização, como por

exemplo no Acórdão n° 1.263/2006 da 1ª Câmara, com amparo no voto do Ministro

Guilherme Palmeira, o prazo prescricional de 10 (dez) anos, na linha, portanto, do art. 205

do Código Civil que estabelece: “a prescrição ocorre em dez anos, quando a alei não lhe

haja fixado prazo menor”.

Alguns doutrinadores, inclusive, caminham neste sentido, como por exemplo, o Professor

e agente de fiscalização do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, MOACIR

MARQUES DA SILVA:

Desta forma, entendemos que o órgão de controle externo tem o prazo de dez anos para proceder à apreciação do ato sujeito à fiscalização, sob pena de perda da pretensão punitiva da irregularidade1.

Todavia, esta Assessoria Jurídica tem-se filiado ao entendimento esposado e transcrito

abaixo, pelo jurista Celso Antônio Bandeira de Melo que repudia a analogia com regras do

Direito Civil, mais notadamente o art. 205 do CC, supracitado:

Não há regra alguma fixando genericamente um prazo prescricional para as açõesjudiciais do Poder Público em face do administrado. Em matéria de créditos tributários o prazo é de cinco anos, a teor do art. 174 do Código Tributário Nacional, o qual também fixa, no art. 173, igual prazo para a decadência do direito

1 SILVA, Moacir Marques da. Controle externo das contas públicas: o processo nos Tribunais de Contas do Brasil. São Paulo: Atlas, 2014

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de constituir o crédito tributário. No passado (até a 11ª edição deste curso) sustentávamos que, não havendo especificação legal dos prazos de prescrição para as situações tais ou quais, deveriam ser decididos por analogia aos estabelecidos na lei civil, na conformidade do princípio geral que dela decorre: prazos longos para atos nulos e mais curtos para os anuláveis. Reconsideramos tal posição. Remeditando sobre a matéria, parece-nos que o correto não é a analogia com o Direito Civil, posto que, sendo as razões de Direito Público, nem mesmo em tema de prescrição caberia buscar inspiração em tal fonte. Antes dever-se-á, pois, indagar do tratamento atribuído ao tema prescricional ou decadencial em regras genéricas de Direito Público.

[...] Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos é uma constante nas disposições gerais estatuídas em regras de Direito Público, quer quando reportadas ao prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administração fulminar seus próprios atos. Ademais, salvo disposição legal expressa, não haveria razão prestante para distinguir entre Administração e administrado no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem ações. Isto posto, estamos em que, faltando regra específica que disponha de modo diverso, ressalvada a hipótese de comprovada má-fé em uma, outra ou em ambas as partes da relação jurídica que envolva atos ampliativos de direito dos administrados, o prazo para a Administração proceder judicialmente contra eles é, como regra, de cinco anos, quer se trate de atos nulos, que se trate de atos anuláveis.2 (grifos nossos)

Nesta direção o Tribunal de Contas da União, se aproximando da adoção do PRAZO QUINQUENAL, utilizado em diversas normas de Direito Público, que devem ser adotadas

e sempre utilizadas como paradigma legal, em face do INTERESSE PÚBLICO que norteia

o controle externo, estabelecera o marco e prazo prescricionais na Tomada de Contas n°

005.378/2000-2 nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. IMPRESCRITIBILIDADE. MULTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 1º DA LEI N. 9.873/1999. INAPLICABILIDADE.

A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao erário é imprescritível. Por decorrência lógica, tampouco prescreve a Tomada de Contas Especial no que tange à identificação dos responsáveis por danos causados ao erário e à determinação do ressarcimento do prejuízo apurado. Precedente do STF.

Diferente solução se aplica ao prazo prescricional para a instauração da Tomada de Contas no que diz respeito à aplicação da multa prevista nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.443/1992. Em relação à imposição da penalidade, incide, em regra, o prazo quinquenal.

2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 930.

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1. Inaplicável à hipótese dos autos o disposto no art. 1º da Lei n. 9.873/1999, que estabelece que, nos casos em que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Isso porque a instância de origem apenas consignou que as condutas imputadas ao gestor público não caracterizavam crime, sendo impossível depreender do acórdão recorrido a causa da aplicação da multa. Dessa forma, é inviável, em Recurso Especial, analisar as provas dos autos para verificar se a causa da imputação da multa também constitui crime (Súmula n. 7/STJ). Recursos Especiais parcialmente providos para afastar a prescrição relativamente ao ressarcimento por danos causados ao erário.

Ainda na sera de aplicação do prazo quinquenal no âmbito administrativo-público, cumpre

acentuar que o legislador, em diversas ocasiões, estabeleceu regras de prescrição para o

exercício de atividades administrativas específicas, adotando portanto, o prazo de cinco

anos como lapso temporal a partir do qual prescrevem e até mesmo decaem certas

pretensões/direitos da Administração exercitáveis contra seus agentes e/ou

administrados, conforme pode ser verificado nos seguintes casos, citados a título de

exemplo:

- “ação disciplinar” para a punição de servidor com demissão, cassação de aposentadoria

ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão – Lei 8.112/1990, artigo 142, I: a;

- “ação punitiva” da Administração Pública Federal no exercício do poder de polícia - Lei

9.873/1999, artigo 1º;

- sanções administrativas por infrações cometidas no exercício de atividades de

abastecimento de combustíveis - Lei 9.847/1999, artigo 13, § 1º;

- direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário - Lei 5.172/1966, artigo 173;

- direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos

favoráveis para os destinatários - Lei 9.784/99, artigo 54.

- Nova Lei de ANTICORRUPÇÃO – n° Lei n° 12.846, de 01 de agosto de 2013, art. 25.

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Desta forma, cabe reafirmar a PRESCRITIBILIDADE das PRETENSÕES PUNITIVA E CORRETIVAS das Cortes de Contas, assim como a prerrogativa destas de aplicação de

multas, sanções e determinação de possíveis correções.

De outro giro, porém, necessário se faz, não se olvidar do papel constitucional das Cortes

de Contas na apuração e adoção de medidas subsequentes visando à reparação do dano

ao erário, consubstanciada na PRETENSÃO REPARATÓRIA; conforme inclusive, as

sempre concisas lições ministradas pelo PROF. CRETELLA JÚNIOR:

[...] prescrição é a extinção da iniciativa de punir, resultado da inércia, durante certo lapso de tempo, do poder público, na perseguição da infração ou na execução da sanção. [...] Sob o aspecto do direito de punir, a relação jurídica entre o titular da ação punitiva, o Estado, e o paciente, a pessoa física afetada pelo decurso do tempo, extingue-se em determinado momento. Nem teria sentido que a sanção pairasse, indefinidamente, como a espada de Dâmocles, sobre o infrator da norma, para ser aplicada muito mais tarde, quando os fatos, as circunstâncias de local e de tempo, os documentos, as testemunhas e as provas tivessem de vir à tona para extemporânea valoração pelo aplicador da pena, dentro de quadro bem diverso daquele que cercava o fato e o autor, na época da consumação do fato (grifos nossos).

Esta, inclusive foi a linha de intelecção esposada pelo Ministro da Corte Constitucional, o

Excelentíssimo Ricardo Lewandowski, que no Mandado de Segurança n° 26.210-9/DF,

julgado em 04.09.2008, estabelecera:

No que tange à alegada ocorrência de prescrição, incide, na espécie, o disposto no art. 37, § 5º, da Constituição de 1988, segundo o qual: ‘§ 5º — A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento (grifos nossos)’.

Considerando-se ser a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa a identificar responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressarcimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final do referido dispositivo constitucional.

Nesse sentido é a lição do Professor José Afonso da Silva: ‘A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral de direito. Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições

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administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providência à sua apuração e à responsabilização do agente, a sua inércia gera a perda do seu ius persequendi.

É o princípio que consta do art. 37, § 5º [...]. Vê-se, porém, que há uma ressalvaao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius)’3 (grifos nossos).

No âmbito das Cortes de Contas, ressalte-se PROPOSTA DE VOTO, de lavra do relator,

Auditor Licurgo Mourão, acatada pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Minas

Gerais, na sessão de 05.10.2010, que assim se pronunciou:

[…] Considerando que a aplicação do instituto da prescrição é instrumento assecuratório da segurança jurídica e a imprescritibilidade é excepcional, nos termos do disposto no art. 37, § 5º e art. 5º, incisos XLII e XLIV, da Constituição da República de 1988;

Considerando o posicionamento sedimentado do Tribunal de Contas da União que, nos termos do Acórdão n. 1.727/2003, se apóia na regra geral dos prazos prescricionais disciplinados em norma de direito privado presente no art. 205 do novo Código Civil, embora, saliente-se, seja plenamente plausível adotar entendimento diverso para se fazer a analogia com prazos prescricionais de cinco anos estabelecidos em diversas normas públicas;

Considerando que os presentes autos datam de cerca de 10 anos de sua autuação e que não foi realizada a citação válida dos interessados ou a prática de qualquer outro ato interruptivo da prescrição;

Considerando o parecer do Ministério Público de Contas e o amparo nos princípios da eficiência (art. 37, caput), da ampla defesa efetiva (art. 5º, LV), da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI) e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII), todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e no princípio da economicidade, que encontra reconhecimento constitucional nos arts. 74, § 1º, I, e 76, XV, da Constituição do Estado de Minas Gerais de 1989;

Considerando que, no caso em concreto, colidem os princípios da estrita legalidade — em razão da tese segundo a qual o exercício do controle externo há de ser feito a qualquer tempo —, e o princípio da segurança jurídica — a exigir a atuação tempestiva das Cortes de Contas para a estabilização das relações sociais afetadas por sua atuação —, motivo pelo qual deve ser ponderado o peso de cada princípio, devendo prevalecer o princípio que melhor atende os fins da justiça, paz social e bem comum;

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 26.210-9/DF. Impetrante: Tânia Costa Tribe. Impetrado: Tribunal de Contas da União. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, 04 de setembro de 2008. Disponível em: <http://www.stf. jus.gov.br. >. Acesso em: 28 nov. 2008.

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Considerando que, o princípio da segurança jurídica, consubstanciado na aplicação aos autos do instituto da prescrição, é o mais adequado à solução da questão discutida nos presentes autos, a fulminar tão somente as pretensões punitivas e corretivas;

Considerando os precedentes pela atuação tempestiva desta Corte, plasmados nos julgamentos, à unanimidade, entre diversos outros, dos Processos n. 402.360, 402.348 e 402.367 — de relatoria do Conselheiro Antônio Carlos Andrada —, dos processos n. 100.535, 413.820 e 390.208 – de relatoria da Conselheira Adriene Andrade — e dos Processos n. 362.444, 110.773 e 499.890 — de relatoria do Auditor Hamilton Coelho —, esses últimos em votações unânimes das quais participaram o douto Conselheiro Eduardo Carone Costa e o Auditor Gilberto Diniz.

Diante dessas considerações, adoto o entendimento pela extinção dos processos, com resolução de mérito, em razão de aplicação do instituto da prescrição, nos termos expostos na fundamentação da presente proposta e conforme dispõe o art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil.4

Por último, cumpre assinalar o que dispõe a Lei de Processo do Estado da Bahia, n°

12.209/11, dispõe:

art. 109 - Ressalvados os casos previstos em legislação específica, o prazo prescricional para instauração do processo sancionatório é de 05 (cinco) anos e começa a correr a partir do conhecimento do fato ilícito pela autoridade a que se refere o art. 2º, inciso III, desta Lei.

§ 1º A publicação do ato administrativo instaurador do processo sancionatório interrompe a contagem do prazo prescricional, que volta a correr em sua integralidade, após o transcurso do prazo previsto no art. 108, § 3º, desta Lei.

Por óbvio, em matéria de prescrição/decadência, compete ao julgador verificar se a

hipótese prevista na regra legal invocada incide na situação concreta. Em caso positivo,

cumpre-lhe reconhecer e declarar extinta a pretensão ou o direito. Em caso negativo, isto,

se o suporte fático da situação concreta não corresponde ao objeto da regra

prescricional/decadencial, a solução normal é não reconhecê-la.

4 Conforme sítio do TCE/MG.

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No campo da responsabilização, apraz realçar que é passível de apuração no âmbito

interno desta Corte de Contas, acerca da responsabilização do causador da prescrição,

não só em face do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, mas também na

direção da previsão contida em inúmeros diplomas infraconstitucionais, como a Lei n°

8.112/90, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, Lei n° 8.443/92, e sobretudo a

Lei n° 8.429/92 – de Improbidade Administrativa, que estabelece como ato de

improbidade a omissão no cumprimento do dever legal.

Desta forma, se conclui que a Prescrição visa, de forma inequívoca, a harmonização da

segurança jurídica com o interesse público, com vistas a proporcionar segurança às

relações jurídicas, que poderiam, inclusive, serem atingidas em razão da indefinição de

prazos para a propositura das respectivas ações assecuratórias de direitos. E neste caso

se impõe a intocável lição de Pontes de Miranda:

Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade5.

Exemplos de casos concretos acerca da PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, submetidos recentemente à esta Assessoria Jurídica:

Exemplo 01:

[…] Nesta direção, conforme largo debate doutrinário-jurisprudencial acima descrito, percebe-se, de maneira inequívoca, que ocorrera, in casu sub examinem, a incidência da PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA PRETENSÃO PUNITIVA, alegada pela defesa, uma vez que o Decisum, que aplicara as multas retromencionadas, se dera em 26 de junho de 2014; portanto, 12 (doze) anos após à data de entrada do presente processo neste Tribunal, que se realizara em 07.08.2002 (conforme fls. 01 dos autos), MARCO INICIAL TEMPORAL PARA A VERIFICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, quando esta Corte de Contas recebera a Denúncia para apreciação.

5 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral. Tomo VI. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 101.

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Anota realçar que o processo de Denúncia (protocolizado pelos denunciantes em 07.08.2002) redundou em uma Inspeção in loco, realizada por técnicos desta Corte de Contas em 11.11.2002 (conforme Ato n° 380, fls. 27), porém tendo sido emitido apenas o devido Relatório em 19.07.2013 conforme fls. 29/47; o que nos leva a concluir que o decisório se apoiara em documento elaborado pela Unidade Técnica correspondente, 11 (onze) anos após a realização da Inspeção in loco.

Ainda na descrição deste percurso cronológico a que se submetera o presente processo, cumpre acentuar, que as partes apenas foram notificadas do teor do Relatório de Inspeção, em 06.12.2013, conforme D.O.E, edição n° 266/2013 (fls. 611), 11 (onze) anos após à data de ingresso da peça acusatória e da realização da diligência por parte dos técnicos desta Corte de Contas.

De outro modo, é válido ressaltar que conforme art. 219 do Código de Processo Civil, a interrupção do prazo prescricional se dá com a citação válida do responsável, quando, portanto, se estabelece o aperfeiçoamento da relação processual. Nesta direção em que pese a primeira citação ao defendente tenha sido realizada em 20 de agosto de 2002 (fls. 17) quando na entrada da denúncia a esta Corte de Contas, o Tribunal realizara, conforme alhures mencionado, Inspeção in loco no mesmo ano, porém apenas notificando-o acerca da decisão em 04 de julho de 2014, após a emissão do Relatório de Inspeção ocorrida em 19 de julho de 2013; documento este que subsidiara a Deliberação exarada pela relatoria, objeto do presente Pedido de Reconsideração.

Sendo assim, o aperfeiçoamento da relação processual, consubstanciada pela citação válida do responsável, que ocorrera em 04.07.2014 (doze anos após a Inspeção in loco) para que este se pronunciasse acerca do teor do Relatório de Inspeção que, mais uma vez asseverando, subsidiara o Decisum combatido pela gestor, demonstra a apuração e decisão tardias por esta Corte de Contas, atraindo a incidência da Prescrição da Pretensão Punitiva.

Em face dos elementos cronológicos acima enfrentados e diante da celeridade imposta pelo novel regramento processual baiano, conclui-se que restara comprometida a efetividade do Princípio da Segurança Jurídica, imprescindível para a estabilização das demandas inseridas nos processos administrativos e até mesmo judiciais, consoante as precisas lições esboçadas pelo jurisconsulto Juarez Freitas:

No atinente ao princípio da segurança jurídica, dimanante da ideia de Estado Democrático, significa que a Administração Pública deve zelar pela estabilidade e pela ordem nas relações jurídicas como condição para que se cumpram as finalidades do ordenamento. A estabilidade fará, por exemplo, que, em certos e excepcionais casos, a Administração tenha dever de convalidar atos irregulares na origem. É que sem estabilidade não há justiça, nem paz, tampouco respeito às decisões administrativas6.

6 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 62-75.

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Exemplo 02:

[…] Todavia, em que pese a possibilidade da adoção da PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, conforme largo debate doutrinário-jurisprudencial acima descrito, percebe-se, de maneira inequívoca, que não ocorrera, in casu sub examinem, a incidência da PRESCRIÇÃO citada, em face do PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL, uma vez que o decisório se dera em 30 de agosto de 2011, antes do prazo final de apreciação do processo por esta Corte de Contas, que se daria em 18.06.2012, 05 anos após à data de entrada do processo neste Tribunal, que se realizara em 18.06.2007 (conforme Of. GP 069/2007 – Processo TCM n° 08384-07 – fls 02 dos autos), prescritibilidade esta também não alcançada, em face da imputação pecuniária no montante de R$ 5.546,50, a título de RESSARCIMENTO, pela relatoria, atendendo neste caso, mais uma vez asseverando, o claro comando constitucional esculpido no art. 37, 5° da CARTA DE OUTUBRO [...]

Exemplo 03:

[...] Logo, percebe-se que o PRAZO PRESCRICIONAL QUNQUENAL se aplica in casu sub examinem por se tratar de aplicação de MULTA, conforme alhures enfrentado, prescritibilidade esta que não seria alcançada se fosse no caso de AÇÕES DE RESSARCIMENTO, diante do claro comando constitucional esculpido no art. 37, 5° da CARTA DE OUTUBRO; o que conduz à conclusão de que se opera a PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNIITIVA, uma vez que o adiantamento fora concedido na data de 24.08.1999, sendo analisado por esta Corte de Contas, em 20.07.2012, mais de 12 (doze) anos após, inclusive sendo procedida a notificação em 21.08.2012, não tendo sido julgado o processo até a data deste opinativo jurídico.

Alerte-se, porém , que se a relatoria entender que seria cabível ao gestor à época, assim como aos servidores responsáveis pelos adiantamentos concedidos, o RESSARCIMENTO DE VALORES, neste caso, conforme anteriormente citado, se configura a PRETENSÃO REPARATÓRIA, e neste caso, esta se reveste de IMPRESCRITIBILIDADE, uma vez que na existência posterior de fatos e indícios sponte própria ou por provocação de terceiros interessados, inclusive o Ministério Público de Contas, poderá o Tribunal de Contas – identificando ou até mesmo sobrevindo provas de dano ao erário, reabrir as apurações a qualquer tempo, com o fito de dar efetividade ao que dispõe a multicitado §5° do art. 37 da Constituição da República [...]

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SUGESTÃO DA UNIDADE JURÍDICA EM PROCESSOS QUE VERSEM ACERCA DA PRESCRIÇÃO:

Prescrição quinquenal, quando na aplicação de MULTAS (já que o RESSARCIMENTO é

imprescritível) para processos de Adiantamento, Denúncia, Termos de Ocorrência, de

Subvenções, não julgados em 05 (cinco) contados da data de entrada do processo nesta

Corte de Contas, salvo se:

– o jurisdicionado dera causa ao atraso;

– em processos já julgados, aguardando análise do Pedido de Revisão e

Reconsideração;

– casos de interrupção e suspensão do prazo prescricional previstos na Lei de

Processo do Estado da Bahia – n° 12.209/11.

Observações importantes:

1) Como regra, diante da interrupção, a contagem do prazo prescricional se reinicia,

anulando o decurso do prazo decorrido. Na suspensão, diversamente, o prazo

volta a ser contado, computando-se o prazo prescricional verificado antes do ato

que gerou a suspensão.

2) A Lei n° 9.873, de 23 de novembro de 1999, “que estabelece prazo de prescrição

para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e

indireta” definiu7:

a) o prazo geral de cinco anos;b) o prazo de três anos para a prescrição intercorrente; c) a interrupção da prescrição pela ocorrência de um dos seguintes motivos: citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio do edital, qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, decisão condenatória irrecorrível.

7 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdição e competência. Editora Fórum. 2ª edição. Belo Horizonte, 2005.

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TEMA 02: PENALIDADES E A RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS MUNICIPAIS

Justificativa : Em face da adequada responsabilização dos agentes públicos municipais,

consoante com a atual sistemática nos processos de responsabilização, adotada pelos

Tribunais de Contas.

Quanto a responsabilidade do gestor municipal e as possíveis sanções aplicadas,

compre anotar o que dispõem os arts. 71 e 73 (MULTA), 68 e 76, III “c”

(RESSARCIMENTO), respectivamente, da Lei Complementar nº 06/91:

Art. 71 - O Tribunal de Contas dos Municípios poderá aplicar multas cujos valores encontrem-se dentro dos limites de multas fixados, anualmente e no mês de dezembro pelo Tribunal Pleno, para vigência no exercício subsequente, aos responsáveis por:

II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamento de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

Art. 73 - As infrações às leis e regulamentos relativos à administração financeira, orçamentária, contábil, operacional ou patrimonial, poderá sujeitar os seus autores às multas previstas nesta Lei, independentemente de outras sanções de natureza disciplinar, civil ou criminal. (grifos nossos)

Art. 68 - Verificada a ocorrência de débito, resultante de irregularidade em processo de prestação de contas, o Tribunal de Contas dos Municípios definirá a responsabilidade individual ou solidária pelo ato de gestão inquinado e ordenará a notificação do responsável para, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação da mesma, apresentar defesa ou recolher a quantia devida. (grifos nossos)

Art. 76 - Nos casos de ilegalidade da despesa, irregularidade de contas ou descumprimento de suas decisões, o Tribunal de Contas dos Municípios poderá, ainda, adotar as providências abaixo relacionadas, na conformidade do caso:

[…]

III – determinar:

c) o ressarcimento imediato do patrimônio público municipal, corrigido monetariamente e acrescido dos juros de lei; (grifos nossos)

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Não se pode olvidar ainda a Resolução TCM n° 1125/05 (“dispõe sobre a fiscalização,

pelo Tribunal de Contas dos Municípios, de recursos repassados pelo Município a

entidades civis sem fins lucrativos, a título de subvenção ou auxílio, mediante convênio,

acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres”), que prevê a aplicação das sanções

de MULTA e RESSARCIMENTO; se configurando, portanto, em mais um instrumento

normativo que permite a imputação de débitos; assim definindo a norma:

Art. 1º O gestor, ou o responsável, a quem for imputado débito terá de ressarcir a importância devida, corrigida monetariamente e acrescida de juros legais, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados do trânsito em julgado da decisão, não sendo admitido parcelamento a qualquer título.

Art. 9º Estará sujeito à imputação de débito, além de multa prevista no art. 71, II, da Lei Complementar nº 6/91, o gestor que transferir recursos municipais a entidades civis que não prestaram contas de recursos que lhes foram repassados ou que tenham dado causa a perda, extravio ou outra irregularidade da qual resulte dano ao erário. (grifos nossos)

Avançando ainda acerca dos requisitos que requerem a promoção do devido

RESSARCIMENTO aos cofres públicos, verifica-se que esta tem uma função meramente

COMPENSATÓRIA, visando, precipuamente, a reparação dos prejuízos causados ao patrimônio público por atos ilícitos, atos de improbidade ou meros atos de gestão ilícita de dinheiro público. Ao passo que a MULTA é uma pena decorrente de condenação.

Quanto às penas que devem ser proporcionais às irregularidades/infrações, não se pode

olvidar das sempre e lúcidas lições de Cesare Becaria, citado pelo articulista Denilson

Marcondes Venâncio em trabalho publicado em revista de circulação nacional:

“[...] ´o interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes´ mas também ´que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros' e assim os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem ' ser mais fortes à medida que o delito é o mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais comum'”8 (grifo nosso)

8 Vide Revista Consulex. Edição n° 166 - Dezembro de 2013, p. 23.

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Desta forma, a MULTA deve ser medida cabível quando se tratar de uma PENALIDADE,

diferente do RESSARCIMENTO que tem marca estritamente COMPENSATÓRIA,

reparadora de danos ao erário.

Após a projeção legal acerca do dever-poder desta Corte de Contas na aplicação das

penas de Ressarcimento e Multas, se faz necessário o enfrentamento acerca da

REPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

Ab initio, anota realçar que no campo jurisprudencial, é mister assinalar decisões quanto a

responsabilização do Chefe do Poder Executivo:

AGRAVO RETIDO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE DO EX- PREFEITO MUNICIPAL. INOCORRÊNCIA. ORDENADOR DAS DESPESAS MUNICIPAIS EM RAZÃO DO CARGO QUE OCUPAVA. LEGITIMIDADE RECONHECIDA. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Embora não constem assinaturas do agravante nos documentos constantes dos autos que comprovam a realização de pagamentos pelos serviços de publicidade, no exercício do cargo de Prefeito é ele o responsável pela ordenação de despesas municipais, em razão do cargo que ocupa, ainda que auxiliados por seus Secretários. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PAGAMENTO SERVIÇOS PUBLICITÁRIOS. AUSÊNCIA DE DOLO, MÁ-FÉ E DANO AO ERÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJPR – Apel. Cível: AC 7704909 PR 0770490-9)

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no Processo nº 146.341-4, de relatoria do

Des. Bonejos Demchuk, julgado em 29/09/2004, entendeu acerca da matéria:

[…] ainda que, de fato, o Sr. Prefeito não tivesse ciência dos atos ímprobos efetuados por um de seus Secretários, o que se faz apenas por amor ao debate, nem mesmo isso poderia isentá-lo de ser responsabilizado, haja vista ter sido negligente.

Assim, tem-se que, não obstante a necessidade de descentralizar a administração do município, para melhor atender à população e aos serviços públicos dos quais ela se utiliza, as atividades do Executivo são de responsabilidade do Prefeito, direta ou indiretamente, seja pelo desempenho de suas funções, seja pelo dever de direção ou supervisão de sua equipe de trabalho.

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Nesse sentido é muito claro o magistério de Hely Lopes Meirelles: 'As atribuições do prefeito são de natureza governamental e administrativa; governamentais são todas aquelas de condução dos negócios públicos, de opções políticas de conveniência e oportunidade na sua realização, e, por isso mesmo, insuscetíveis de controle por qualquer outro agente, órgão ou Poder.'

Claro está que o prefeito não realiza pessoalmente todas as funções do cargo, executando aquelas que lhe são privativas e indelegáveis e traspassando as demais aos seus auxiliares e técnicos da Prefeitura (secretários municipais, diretores de departamentos, chefes de serviços e outros subordinados). Mas todas as atividades do Executivo são de sua responsabilidade direta ou indireta, quer pela sua execução pessoal, quer pela sua direção ou supervisão hierárquica." (grifos nossos)

Avançando, inclusive, quanto a uma possível responsabilidade solidária do Prefeito

Municipal por ato praticado por auxiliares seus, e até por particulares, quando estes utilizem recursos públicos repassados pela administração pública, verifica-se que a

temática encontra-se pacificada nas Cortes de Contas, citando por exemplo, o

posicionamento do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Veja-se nesse

sentido o Acórdão 1154/2006, exarado no Processo nº TCE-03/06954494, Relator

Conselheiro José Carlos Pacheco, que apenou o Prefeito e Secretários Municipais por

atos praticados por Comissões Permanentes de Licitação subordinadas a Secretarias

descentralizadas, quais seja, Educação e Desenvolvimento Social, abaixo transcrito:

“6.1.1. De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA dos Srs. CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA - Prefeito Municipal de Itapema, CPF n. 181.714.439-15; CARLOS HUMBERTO DA CRUZ - Presidente da Comissão de Licitação em 2003, CPF n. 454.008.659-68, e VALDIR LUÍS ZANELLA JÚNIOR, CPF n. 936.729.509-04, ODENIR DOS SANTOS, CPF n. 018.840.859-20, ROMEU LUÍS DA SILVA, CPF n. 654.183.449-00, e MARCO AURÉLIO NEVES, CPF n. 749.290.899-72, Membros da Comissão de Licitação em 2003, e das empresas CARLOS ELOY DOMINGOS & CIA LTDA., CNPJ n. 02.192.786/0001-11, e VILSOMAR FRANCISCO MENDES - ME, CNPJ n. 80.127.798/0001-76, o montante de R$ 33.841,85 (trinta e três mil oitocentos e quarenta e hum reais e oitenta e cinco centavos), referente a prejuízo financeiro decorrente do superfaturamento nos preços ofertados quando do Convite n. 05/03, posteriormente cobrados, na comparação com a cotação afixada na Tomada de Preços n. 06/03 pela mesma empresa, em descumprimento ao art. 48 da Lei Federal n. 8.666/93 e ao princípio da economicidade inserto no art. 70, caput, da Constituição Federal (item 1 do Parecer DDR);

6.1.2. De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA do Sr. CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA - qualificado anteriormente, da Sra. JANE TEREZINHA DALMOLIN - Secretária

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Municipal do Desenvolvimento Social em 2003, e da empresa DENISE BRANDALISE - ME, CNPJ 04.227.342/0001-08, o montante de R$ 188.712,40 (cento e oitenta e oito mil setecentos e doze reais e quarenta centavos), pertinente a valores de despesas com aquisição, pela Prefeitura, de materiais de aviamentos para atendimento de adolescentes carentes, mediante a Tomada de Preços n. 03/2003 e Contrato n. 85/2003, sem comprovação de sua liquidação, em descumprimento aos arts. 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2 do Parecer DDR); De RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA do Sr. CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, qualificado anteriormente, e da Sra. ROSANE MACHADO CRUZ - Secretária Municipal de Educação em 2002 e 2003, CPF 341.783.179-20, e da empresa DENISE BRANDALISE - ME, qualificada anteriormente, o montante de R$ 297.272,40 (duzentos e noventa e sete mil duzentos e setenta e dois reais e quarenta centavos), concernente a valores de despesas com aquisição de uniformes, mediante a Tomada de Preços n. 20/200, sem comprovação de sua liquidação, haja vista a não-demonstração da entrada dos bens no almoxarifado nem da distribuição aos alunos, caracterizando descumprimento aos arts. 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 3 do Parecer DDR).”

No Tribunal de Contas da União há farta jurisprudência no mesmo sentido: em ocorrência

de culpa in vigilando (decorrente da falha ou missão do dever de fiscalizar, no exercício do

controle interno, inerente às atribuições e prerrogativas do administrador público) e de

culpa in eligendo (que resulta da responsabilidade do gestor público em relação à escolha

dos seus prepostos). Vejamos alguns exemplos:

“TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO.

1. A delegação de competência não transfere a responsabilidade para fiscalizar e revisar os atos praticados.

2. O Prefeito é responsável pela escolha de seus subordinados e pela fiscalização dos atos por estes praticados. Culpa in eligendo e in vigilando. (Acórdão 1.247/2006-TCU-1ª Câmara)”

“LICITAÇÃO. PEDIDO DE REEXAME. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS DELEGADOS. (...)

A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato.

Suas argumentações não obtiveram êxito na pretensão de afastar sua responsabilidade. A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato. É obrigação do ordenador de despesas supervisionar todos os atos praticados pelos membros de sua equipe, a fim de assegurar a legalidade e a regularidade das despesas, pelas quais é sempre (naquilo que estiver a seu alcance) o responsável inafastável.” (Acórdão 1.843/2005-TCU-Plenário)”

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A Corte Constitucional, o Supremo Tribunal Federal, já se pronunciara da seguinte forma:

"Os Secretários exercem cargos de confiança para praticarem atos delegados pelo Prefeito, que os escolhe direta e imediatamente e tem a responsabilidade não somente pela escolha, mas também de fiscalizar diretamente seus atos. Por consequência, mostra-se inaceitável que, pelas dimensões da maquina administrativa e relacionamento direto, o Prefeito desconhecesse a liberação ilegal de pagamentos.” (AI 631841/SP, Relator Min. Celso de Melo, Julgamento 24/04/2009)

Quanto à FALHA DA SUPERVISÃO HIERÁRQUICA: culpa in vigilando, necessário

mais uma vez o resgate das decisões da Corte de Contas da União que sedimentam o

conceito daquela:Como em qualquer processo de delegação, remanesce a responsabilidade do nível delegante em relação aos atos do delegado, decorrentes da delegação, volto a frisar. É assim que dispõem o Decreto-Lei n° 200/67 (art. 10, caput, 5°), o Decreto n° 93.782/86 (arts. 49, 54, 142 dentre outros dispositivos). (Acórdãos n° 26/1993-Plenário, 56/1992-Plenário, 54/1999-Plenário, 153/2001-2ª Câmara, Voto Min. Olavo Drummond no Acórdão n° 17/93 - 2ª Câmara)

A Constituição do Estado da Bahia, no parágrafo único do art. 89, reproduzindo o teor

contido no parágrafo único do art. 70 da CARTA DE DIREITOS, não traz qualquer

imprecisão ou obscuridade acerca da responsabilidade do gestor. Prevê o referido

regramento normativo:

[...] Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o Estado e os Municípios respondam, ou que, em nome destes, assumam obrigações de natureza pecuniária. (grifos nossos)

Logo, o gestor municipal, gerenciador/administrador dos recursos públicos não pode se esquivar do seu papel fiscalizatório quando no repasse de valores a qualquer pessoa ou entidade, do contrário chegaríamos a absurda conclusão que o limite de responsabilização do gestor seria até a data do repasse público, se isentando da qualquer responsabilidade acerca do destino e utilização da verba

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pública.

Ressalte-se que o Controle Interno se reveste de precioso instrumento na busca da

minimização dos riscos de dano ao erário, assim como no sentido de atenuar os efeitos

de uma possível responsabilização do gestor, na direção do que preconiza o art. 74 da

CARTA MAGNA; inclusive, se faz necessário o registro que cabe ao Controle Interno

“apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional”, conforme inciso IV do

regramento normativo supracitado.

Do que até aqui fora visto, percebe-se, de maneira contundente, que a jurisprudência é

farta e não traz quaisquer dúvidas, se transformando em “concensus omnium

jurisprudencial”, não merecendo prosperar qualquer tese formulada na direção da ilegitimidade do gestor, visto que não há como se afastar totalmente a responsabilidade do Prefeito por ato de seu subordinado ou particular que receba recursos públicos, pois, dentro da sistemática constitucional, quem recebeu do povo o mandato para gerir os recursos públicos foi o Prefeito.

O gestor, portanto, não pode simplesmente substabelecer seus poderes sem controlar, de alguma maneira, o substabelecido, ou até mesmo como gestor de recursos públicos, não fiscalizar a efetiva utilização destes quando do repasse a outrem, destino este que deve guardar, de forma inequívoca, relação direta com os fins sociais a que se destinaram o recurso público municipal.

Será responsável, sim, comissivo ou omissivo, como também, sempre titular da

responsabilidade que lhe foi atribuída pela vontade popular, pelo povo, mediante o voto,

em sufrágio universal.

Desta forma, não merece prosperar qualquer tese, no sentido de que o papel da

administração municipal, quando no repasse de recursos públicos a entidades sociais, se

limita a um mero “realizador do repasse”, sendo de responsabilidade do gestor o

acompanhamento e controle dos valores repassados, sobretudo em face do comando

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previsto no art. 9° da Resolução TCM n° 1.121/05, quando este versa acerca da

responsabilização do “gestor que transferir recursos municipais a entidades civis que não prestaram contas de recursos que lhes foram repassados ou que tenham dado causa a perda, extravio ou outra irregularidade da qual resulte dano ao erário”.

No mínimo há de se sustentar, em alguns casos, a responsabilidade do gestor municipal,

de forma solidária, no pólo passivo da relação obrigacional de prestar contas. Nesse caso,

a responsabilidade/culpa do gestor público é indireta; mais notadamente in vigilando.

Aquele que gerencia valores públicos deve zelar na escolha das entidades

subvencionadas e vigiar a aplicação de tais recursos.

Nesta toada, caberá sobretudo a RESPONSABILIZAÇÃO DOS SECRETÁRIOS, quando se tratar este de ordenador de despesa (como acontece nos municípios de grande porte, em face da descentralização administrativa), e em casos de repasses públicos a entidades sem fins lucrativos, DO RESPONSÁVEL PELA APLICAÇÃO DOS RECURSOS PÚBLICOS, mais notadamente o Presidente da entidade beneficiada pelo repasse municipal, em face do já multicitado parágrafo único do art.

70 da CARTA DE OUTUBRO.

A atribuição de responsabilidade ao dirigente da instituição, inclusive, guarda assento com

posição dominante do Tribunal de Contas da União – TCU, conforme decisão prolatada

em incidente de uniformização de jurisprudência, acerca da responsabilização das

entidades sem fins lucrativos e de seus dirigentes:

[…] ante as razões expostas pelo Relator, em: acolher o Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado pelo Ministério Público junto ao TCU, nos termos do art. 91, caput, do Regimento Interno; firmar o seguinte entendimento quanto à responsabilização das pessoas que devem responder por danos ao erário ocorridos na aplicação de transferências voluntárias de recursos federais a entidades privadas, com vistas à consecução de uma finalidade pública: 9.2.1. na hipótese em que a pessoa jurídica de direito privado e seus administradores derem causa a dano ao erário na execução de avença celebrada com o poder público federal com vistas à realização de uma finalidade pública, incide sobre ambos a responsabilidade solidária pelo dano. (Acórdão n° 2.763/2011 – Plenário TCU)

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Não foi outra linha de intelecção esposada na Corte Constitucional quanto a regra cujo

dever de prestar contas é da pessoa física e não da entidade:

Ementa: - Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União.

2. Prestação de contas referente à aplicação de valores recebidos de entidades da administração indireta, destinados a Programa Assistencial de Servidores de Ministério, em período em que o impetrante era Presidente da Associação dos Servidores do Ministério.

3. O dever de prestar contas, no caso, não é da entidade, mas da pessoa física responsável por bens e valores públicos, seja ele agente público ou não.

4. Embora a entidade seja de direito privado, sujeita-se à fiscalização do Estado, pois recebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes hão de prestar contas dos valores recebidos; quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização.

5. Hipótese de competência do Tribunal de Contas da União para julgar a matéria em causa, a teor do art. 71 , II , da Constituição, havendo apuração dos fatos em procedimentos de fiscalização, assegurada ao impetrante ampla defesa.

[...] 8. Mandado de segurança indeferido. (MS 21.644-1/160-DF – STF) (grifos nossos)

Por fim, cumpre colacionar a este opinativo jurídico, as célebres palavras do Doutor e

Mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), Prof. Regis

Fernandes de Oliveira, que com percuciência solar assevera a dimensão necessária

acerca do zelo com os recursos públicos e a responsabilização pela condução do erário:

Ninguém está isento de prestar contas do que recebeu do Poder Público. Como dinheiro do povo, é essencial que tenha destinação prevista na lei orçamentária e no ato de liberação. Como incentivo financeiro que é, deve resultar em benefício público.9 (grifos nossos)

9 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. - 5. ed rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

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Nesta esteira de raciocínio, o corolário da indisponibilidade do interesse público,

enquanto flâmula norteadora da Administração Pública, apresenta como axioma robusto a

premissa que “os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a

seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los e por eles velar em prol da coletividade, esta

sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos”10. (grifo nosso)

SUGESTÃO DA UNIDADE JURÍDICA EM PROCESSOS QUE VERSEM ACERCA DA RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS MUNICIPAIS:

Responsabilização:

– DIRETA: do Prefeito/Presidente da Câmara quando ordenadores de despesa;

– SOLIDÁRIA: do Prefeito quando não for ordenadores de despesa;

– DIRETA: do Secretário Municipal quando ordenador de despesa;

– DIRETA: de quem recebe o recurso municipal, quando em recursos municipais

repassados a entidades sociais (não se olvidando, da responsabilização solidária do

gestor)

10 CARVALHO JÚNIOR, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011. p. 11.

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TEMA 03: NOTIFICAÇÃO DO TERCEIRO INTERESSADO (empresas contratadas pela administração pública municipal) À LUZ DA NOVA SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL

Justificativa: Em face de inúmeras solicitações do douto Ministério Público Especial desta

Contas de Contas e da possibilidade de anulação judicial das decisões exaradas pelos

nobres conselheiros.

No processo TCM n° 40060-13, solicitara o Douto Parquet de Contas:

Considerando que o eventual acolhimento das irregularidades narradas no Termo de Ocorrência acarretará a declaração de nulidade do contrato, medida que certamente interferirá na esfera jurídica do escritório de advocacia contratado, recomenda-se, com amparo nos princípios da ampla defesa e do contraditório, seja determinada a intimação do Escritório Resende e Silva Sociedade de Advogados, para, querendo, manifestar-se sobre as infrações apontadas neste processo.

Quanto à controvérsia suscitada pelo MP de Contas, que reside na notificação do

escritório de advocacia contratado, uma vez que este terá certamente invadida sua esfera

jurídica, diante da possibilidade de anulação do contrato com o jurisdicionado, esta

Assessoria Jurídica se pronunciou, através do Processo TCM nº 00941-14, na seguinte

direção, em caso semelhante:

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1.I Do Processo

Convivendo em sociedade, os indivíduos, interessados em organizar as relações interpessoais e dar tratamento mais uniforme aos diversos tipos de vínculos que possuem entre si, instituem, através de um ordenamento jurídico legítimo, um meio de materializar suas diversas relações jurídicas, criando o processo.

O processo surge a partir do momento em que o Estado passa a ter poder sobre os particulares na resolução de seus problemas e, mediante o casamento de procedimento relação jurídica, formaliza os interesses individuais e coletivos que importam para o Direito. O processo é um instrumento de aplicação do direito.

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Regulamentado pela Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o ilustríssimo processualista baiano Fredie Didier1 Jr. trata de modo salutar o instituto do processo:

O processo pode ser compreendido como método de criação de normas jurídicas, ato jurídico complexo (procedimento) e relação jurídica. Sob o enfoque da Teoria da Norma Jurídica, processo é o método de produção de normas jurídicas.

Em complemento, afirma Cândido Rangel Dinamarco2:

O processo é a síntese do procedimento animado pela relação jurídica e realizado em contraditório: porque os sujeitos têm poderes, deveres, ônus e faculdades (relação jurídica), praticam atos que se sucedem (contraditório e vão dando vida ao procedimento . O provimento jurisdicional é resultado do exercício do direito de ação que é de natureza processual, contudo, o objeto da lide é sem pre fundado no direito material tanto é assim que o juiz pode extinguir o processo sem examinar os pedidos.

1.II. Da Relação Jurídica Processual

Dentro da convivência social, as pessoas mantêm diversos tipos de vínculo, sendo que a relação jurídica (cujo manto normativo determina o que importa ou não para o Direito) adquire a qualidade de “processual” uma vez que tal instrumento é utilizado para dirimir conflitos entre as partes interessadas. Esse acontecimento perfaz-se através do poder-dever do Estado na figura de um juiz imparcial devidamente investido no cargo.

A pretensão à tutela jurídica é, portanto, de natureza pré-processual, sendo efeito da incidência da norma constitucional que coloca o sujeito de direito em uma situação ativa em relação ao órgão estatal. Contudo, se tal pretensão é exercida, tem-se configurado o pressuposto fático para a incidência das normas processuais, que darão ensejo à relação jurídica processual3

1.III Garantias Constitucionais Atribuídas às Partes Do Processo

No decorrer da marcha processual, ainda que a relação existente entre as partes seja decorrente de um vínculo jurídico pontual com pretensões temporárias (o processo objetiva, antes de mais nada, resolver um conflito, ainda que obrigações existam antes, durante e depois), o processo é regido pela Constituição Federal, que, de modo abstrato e geral, determina quais os princípios que irão reger esse vínculo.

Dentre os diversos princípios abordados tácita ou expressamente na Lei Maior, dois possuem imprescindível notoriedade para o caso em tela.

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Originário da expressão inglesa due process of law e proveniente da Magna Carta de João Sem Terra em 1215, o tratamento ao devido processo legal é dado pela Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 5º, LIV afirmando que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, remetendo-se à garantia expressa das liberdades públicas. Para Fredie Didier, o aludido princípio consiste no postulado fundamental do processo, podendo ser aplicado genericamente a tudo que disser respeito à vida, ao patrimônio e à liberdade. Inclusive na formação de leis. Todos os indivíduos regidos pelo ordenamento pátrio, independentemente de estarem litigando sobre direito próprio, de terceiro ou representando a máquina estatal, para que estejam obrigados a fazer, dar ou não fazer algo, devem ser jurisdicionados mediante um devido procedimento legal. O processo deve observar necessária e impreterivelmente o princípio da Legalidade, pressuposto de qualquer Estado de Direito.

Existindo em duas espécies, o devido processo legal, num sentido material ou substantivo, segundo o doutrinador Dirley da Cunha Jr4., busca atender a justiça e a razoabilidade das decisões restritivas, declaratórias ou constitutivas de direitos.

E, em relação ao seu sentido formal, o Devido Processo Legal (seja ele judicial ou administrativo) é direito fundamental de conteúdo complexo do qual decorre todas as consequências processuais que garantem ao litigante o direito a um processo e a uma sentença justa, protegendo todas as prerrogativas que lhe são dadas para que a decisão do seu conflito se faça de maneira devida. por isso, este princípio deve estar conjugado com outros, dele decorrentes, Já que se trata de norma abstrata e de conteúdo e entendimento complexo, tratado no artigo 5, §1º, LV, da Constituição Federal.

Art. 5º, §1º, inciso LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Decorrendo desse princípio mais abrangente, a ampla defesa e o contraditório são a materialização da garantia de que a parte possa se manifestar e mais: que essa manifestação possa influir de tal modo que o decurso do litígio e a decisão se valham de todos os fatos apresentados, defendidos e alegados pelos envolvidos.

Sempre que uma decisão jurisdicional interfira ou tenha o potencial de interferir na esfera jurídica de um indivíduo, ainda que ele não seja parte dentro do processo, ser-lhe-á assegurado o direito constitucional de, uma vez interessado, se manifestar, dando mais alicerces materiais ao Estado-juiz para valer-se de todos os elementos fáticos necessários no momento em que for prolatar uma sentença. Este princípio foi elencado no Art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, também conhecido pela expressão “audiatur et altera pars” ou “ouça-se também a outra parte”. Esse instituto se baseia, precipuamente, na dever de o Estado facultar às partes a possibilidade de efetuar a mais completa defesa quanto à imputação que lhe foi realizada.

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1.IV. Da Atribuição Constitucional Do Tribunal De Contas

Instituição brasileira responsável pela fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes federativos, das entidades da administração direta e administração indireta, quanto à legalidade, à legitimidade, à economicidade e a fiscalização da aplicação das subvenções e da renúncia de receita, o Tribunal de Contas está regulamentado no Art. 71 da Constituição.

Qualquer pessoa física, jurídica, de direito público ou privado, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre bens ou dinheiro público dever de prestar contas ao órgão. A Corte de Contas possui autonomia administrativa, financeira e orçamentária. E, ainda que não lhe seja atribuída a competência de agir diretamente em determinadas situações, como, por exemplo, sustar um contrato administrativo, poderá obrigar o contratante a fazê-lo.

DO MÉRITO

1.V. Do Caso Apresentado

A ação anulatória em evidência questiona, especificamente, uma prerrogativa que não foi tratada expressamente no Art. 71 da Constituição Federal, na Lei Complementar Nº 06/1991, Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, tampouco na Lei de Processo Administrativo do Estado da Bahia, de nº 12.209/2011, em seus arts. 2º ( inciso V, 3º §3º), 101 e 147.

Em relação ao art. 71 da Carta Maior e à Lei Complementar Estadual acima citada, ainda que cuidem da fiscalização da utilização do erário, não há tratamento direto sobre notificação dos interessados em momento prévio as possíveis decisões que podem ser tomadas pelo gestor dos gastos – e influenciem na esfera material (e jurídica) de terceiros.

De outro giro, o procedimento regulamentado pela Lei n.º 12.209/2011, ainda que garanta devida proteção à ampla defesa e ao contraditório, é omissa em relação ao terceiro prejudicado. Sendo assim, não restam dúvidas de que esta omissão legal cria um impasse normativo para a busca da melhor solução no caso concreto e, inclusive, o próprio legislador brasileiro admite a hipótese de existência de lacunas.

É sabido que zonas cinzentas normativas no Direito existem e não podem ser descuidadas. O interesse público existente em todas as atividades praticadas pela máquina estatal clama por soluções motivadas, legalmente expressas e que protejam a segurança jurídica. E, em decorrência dessa omissão específica, a

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hermenêutica jurídica permite que, de acordo com a pirâmide normativa, normas constitucionais e/ou mais abrangentes incidam sobre circunstâncias não tratadas em lei distinta. Com base no art. 126 do CPC, o ordenamento veda o non liquet, a denegação da entrega da tutela jurisdiciona:

“Art. 126 do CPC. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”

No âmbito das Cortes de Contas, O Tribunal de Contas da União, órgão cuja Lei Orgânica - Lei Federal nº 8.443/1992, prevê a possibilidade de responsabilização dos contratados, solidariamente, junto com os administradores, em caso de dano ao erário, em processos sujeitos à competência da Corte. Nestes casos, a notificação do responsável é obrigatória.

Distintamente do TCU, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia não prevê a obrigatoriedade de notificação de terceiro interessado. Entretanto, o Regimento Interno do Tribunal não descuidou da participação de terceiro interessado no processo, conforme se pode comprovar com o seguinte recorte:

Art. 69 – São partes no processo o responsável e o interessado.

§ 1º - Responsável é aquele que figura no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiros, bens e valores públicos, ou pelos quais o município responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária, ou, ainda, aquele que tenha dado causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao etário.

§ 2º - Interessado é aquele que, em qualquer etapa do processo, tenha reconhecido, pelo Relator ou pelo Tribunal, razão legítima para intervir no mesmo, em decorrência da possibilidade de ocorrer lesão a direito subjetivo próprio. (grifou-se)

Conforme visto, embora tenha sido reconhecida sua legitimidade para atuar no processo, todavia restrita a permissão do Relator, verifica-se que, de a fato, a empresa Tráfit Indústria e Comércio LTDA não exerceu essa faculdade, preferindo a provocação do Poder Judiciário, em face da ausência de sua notificação por este Tribunal.

Como a ação anulatória ajuizada vai além do tratamento dado, a extensão do problema toca numa prerrogativa que, ainda que extravase as competências e obrigações do Tribunal de Contas dos Municípios, incide num direito constitucionalmente protegido, que é o da ampla defesa e do contraditório.

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Essa carência de regulamentação, ainda que crie impasse da melhor solução, numa outra ótica e, de certa forma, já prevendo esses tipos de circunstâncias omissivas, dá o direito de se utilizar a discricionariedade, analogias e doutrinas para garantir que esse princípio não seja afastado de modo algum. Inclusive porque, ainda que fique a cargo da administração pública escolher o melhor procedimento, afastar-se das garantias expressamente previstas na Constituição Federal incorre em vício gravíssimo, o que é vedado pelo ordenamento. E não apenas vedado, como passível de nulidade.

De acordo com o Konrad Hesse, citado na por Paulo Bonavides5, em uma das hipóteses de solução de conflitos, o modelo hermenêutico-concretizante afirma ser a norma constitucional o vetor mais importante na busca de soluções dentro do Direito, parecendo bastante razoável para o caso em tela. Ainda que deva ser preservada a normal especial (e mais específica), a exemplo do Art. 71 da CF ou da Lei Orgânica do TCM, a omissão permite que uma lei maior, nesse caso, uma norma constitucional dê direcionamento na resolução do problema. Certamente, não se está, aqui, preterindo prerrogativas dadas à Corte de Contas, muito menos delimitando seu âmbito de atuação na fiscalização da gestão do patrimônio público. Em verdade, busca-se estender suas atribuições: a lacuna da Lei que rege órgão requer a busca de solução prática em normas de abrangência maior, que, neste caso, são as da Constituição Federal, em seu art. 5º, §1º, inciso LV, juntamente com os arts. 2º, 3º, 101 e 147 da Lei de Processo Administrativo do Estado da Bahia (nº 12.209/2011), no tratamento dado à ampla defesa e ao contraditório.

Na apreciação do Mandado de Segurança n.º 23.550-1, impetrado pela empresa Poli Engenharia LTDA., cujo relator foi o Ilmo. Min. Marco Aurélio, se encontra interessante passagem proferida na Suprema Corte, cujo caso deliberado tratava da mesma problemática, conforme escólio:

“A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (Lei. 9 784/1999), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a 'ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autor (Art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente'. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão.”

Nesse diapasão, fica claro que a ação anulatória ajuizada pela empresa Trafit, ainda que esteja passível de discussão sobre a licitude ou não do contrato celebrado entre ela e administração pública, questiona uma prerrogativa que lhe é constitucionalmente protegida. Desta sorte, mesmo que, hipoteticamente, o contrato tenha, de fato, causado prejuízo ao erário, os efeitos da decisão proferida pelo ilustre Conselheiro, em relação ao contatado, deveriam ser precedidos de sua notificação.

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1.VI.Da Intervenção de Terceiro Interessado

Dentro do Direito Processual Civil Brasileiro, intervenção é a atuação de pessoas estranhas dentro de uma relação jurídica processual já existente, cujo interesse na decisão lhes cria o direito de ingressar na relação jurídica que está sendo deduzida em juízo. Essa modalidade está regulamentada entre os arts. 56 a 80 da Lei nº 5.869/73 (CPC). Dentre as modalidades de intervenção existentes no ordenamento, destacam-se, para o caso em comento, a assistência simples (ou adesiva) e a assistência litisconsorcial.

Na primeira modalidade de assistência, intervém um terceiro cuja esfera jurídica, ainda que não seja afetada diretamente pela relação processual entre as partes, poderá ter sua esfera influenciada pela lide existente e prévia entre A e B. Já na assistência litisconsorcial, o direito material discutido em juízo interfere diretamente na esfera do terceiro, tendo ele relação jurídica com uma das partes originárias do processo. O terceiro é o próprio titular da relação jurídica discutida.

Tendo em vista que este mesmo direito material discutido no processo administrativo interferiu diretamente no contrato celebrado com a empresa Trafit, o tipo de assistência com a qual estamos lidando é litisconsorcial, onde o elo mais forte (decorrente do interesse jurídico) lhe cria prerrogativas imprescindíveis durante a marcha processual. Deste modo, reitera o art. 54 e o Art. 55 do Código de Processo Civil:

Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.

Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de intervenção, sua impugnação e julgamento do incidente, o disposto no art. 51.

Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Em contrapartida, distinguindo-se de um litígio processual comum, o terceiro interessado, neste caso, sofreu os efeitos decorrentes do julgamento de um processo administrativo, decisão esta que, por ser passível de revisão na seara judicial, foi questionada mediante a ação anulatória ajuizada pela parte prejudicada.

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Conforme anteriormente exposto, o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado da Bahia, em seu Título X, Capítulo I, possibilita notificação de terceiro interessado (que seria um tipo de intervenção de terceiro), que fica condicionada à anuência do Conselheiro Relator do processo.

Se a intervenção deste interessado fica condicionada ao reconhecimento do Relator, é de imprescindível relevância que a convergência deste artigo, ainda que seja proveniente de regulamento interno (cuja incidência é direta e anterior a qualquer outra norma geral), coadune com preceitos constitucionais. Ora, a releitura da prerrogativa dada ao Relator do Tribunal nada mais implica que, ainda que lhe seja de direito anuir ou não com o ingresso do terceiro, também exista o poder-dever de preservar a mínima garantia de quem poderá ser prejudicado, que é a da ampla defesa e do contraditório.

1.VII Do Entendimento da AJU

Em processo impulsionado pelo Ministério Público de Contas (Processo TCM n.º 12.185/2013, a Assessoria Jurídica desta Casa já se manifestou em derredor do tema, nos seguintes termos:

Nesse caso, entendemos como mais consentâneo com a Carta de 1988, não a faculdade de habilitação do interessado (contratante), mas a necessidade de sua notificação em processos que poderão afetar seus direitos, como na possibilidade de sustação de contratos.

Em se tratando do Tribunal de Contas da União, cuja Lei Orgânica (Lei Federal n.º 8.443/1992) prevê a possibilidade de responsabilização dos contratados solidariamente junto com os administradores, em caso de constatação de dano em processos sujeitos à competência da Corte, a notificação das empresas é obrigatória.

No caso da Lei Orgânica do TCM, no entanto, há previsão apenas de punição do ordenador de despesa, mas em se tratando de decisão que contrarie interesse de terceiro sua legitimidade para recorrer é manifesta, conforme previsão do próprio Código de Processo Civil:

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

§ 1o Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.

§ 2o O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.

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Muito embora em situações deste jaez, as empresas que tiveram seus contratos sustados por determinações exaradas pelos Tribunais de Contas tentem reverter a decisão no Poder Judiciário, com o argumento de descumprimento da Súmula Vinculante n.º 3 do STF, o próprio pretório Excelso já se manifestou em derredor dos limites de sua Súmula:

"O agravante alega ofensa à Súmula Vinculante 3 desta Corte, tendo em vista que, no procedimento de tomada de contas em que foram julgadas irregulares as contas referentes ao período em que o agravante foi prefeito (...), não foi respeitado o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, por não ter sido intimado para o ato de julgamento de suas contas e porque seu nome não foi incluído na pauta de julgamentos. Sustenta que o contraditório e a ampla defesa devem ser assegurados em qualquer processo perante o TCU. Contudo, a Súmula Vinculante 3 se dirige, exclusivamente, às decisões do TCU que anulem ou revoguem atos administrativos que beneficiem algum interessado. Os precedentes que subsidiaram a elaboração da Súmula Vinculante 3 tratam tão somente de decisões da Corte de Contas que cancelaram aposentadorias ou pensões. Em nenhum deles há referência a procedimentos de tomadas de contas. O procedimento de tomadas de contas se destina à verificação, pelo Tribunal de Contas, da regularidade da utilização das verbas públicas pelos responsáveis. Ou seja, este procedimento não envolve a anulação ou a revogação de um ato administrativo que beneficia o administrador público. Inadequação da hipótese descrita nos autos à Súmula Vinculante 3, razão por que incabível a reclamação." (Rcl 6.396-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-10-2009, Plenário, DJE de 13-11-2009.) No mesmo sentido: Rcl 10.546-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-2-2011, Plenário, DJE de 13-4-2011

Também não se mostra despiciendo, verificar como a Corte Suprema se posicionou em questão que envolve a intimação pessoal do gestor em casos de Recurso:

"TCU. Julgamento de recurso de reconsideração. Intimação pessoal da data da sessão. Desnecessidade. Não se faz necessária a notificação prévia e pessoal da data em que será realizada a sessão de julgamento de recurso de reconsideração pelo TCU. Ausência de ofensa aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal quando a pauta de julgamentos é publicada no DOU. O pedido de sustentação oral pode ser feito, conforme autoriza o art. 168 do Regimento Interno do TCU, até quatro horas antes da sessão. Para tanto, é necessário que os interessados no julgamento acompanhem o andamento do processo e as publicações feitas no DOU." (MS 26.732-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-6-2008, Plenário, DJE de 15-8-2008.)

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Neste cenário, na necessária regulamentação do procedimento, entendemos que estes importantes julgados do STF se revestem de balizas para que as normas vindouras não sejam passíveis de reforma judicial. Ademais, como bem colocou o Ministério Público de Contas deve-se atentar para o fato de que, em caso de contratos ilegais, o TCM deve determinar à autoridade administrativa que promova sua anulação, providência que deverá ser executada pelo Poder Legislativo, conforme entendimento do Pretório Excelso.

Outrossim, concluíra o referido opinativo:

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, somos de opinião de que o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia deve observar, em processos sob sua jurisdição, que envolvam pessoas jurídicas envolvidas em relação jurídica contratual com administrações municipais, os direitos insculpidos nos incisos LIV e LV do art. 5.º da Carta Magna, aliás, como sempre garantiu aos ordenadores de despesa, conforme propõe a Procuradoria Geral do Estado. Assim sendo, a notificação do contratado deverá ocorrer antes de tomada a decisão de mérito, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (grifos originais)

Em que pese o retromencionado trecho do opinativo jurídico, de caráter esgotador acerca

da matéria, se faz necessário uma rápida digressão acerca da notificação da empresa

contratada em processos submetidos às Cortes de Contas, com vistas a um novo

caminho processual, mais consentâneo aos Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e

do Contraditório.

Para participar ou até mesmo recorrer ao processo no âmbito judiciário ou administrativo,

o autor deve demonstrar seu interesse e ser parte legítima, ou seja, exige-se que o

interessado tenha sido ou venha ser, de algum modo, prejudicado pela Deliberação, no

caso em tela, deste Tribunal de Contas.

Desta forma, no caso concreto se faz mister a análise acerca de possível ou concreta

ocorrência de lesão ao direito do TERCEIRO, não só em casos em contratos vigentes

com o jurisdicionado municipal, mas em contratos e serviços já encerrados, em face de

uma possível responsabilização do terceiro conforme a Lei n° 12.846, de 01 de agosto de

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2013, que “dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas

pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, que

estabelece em seu regramento inicial:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública , nacional ou estrangeira.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. (grifo nosso)

Ainda descreve o diploma legal conhecido como LEI ANTICORRUPÇÃO OU DA

PROBIDADE EMPRESARIAL:

DOS ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NACIONAL OU ESTRANGEIRA

Art. 5° Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

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d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais;

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

§ 1o Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.

§ 2o Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais.

§ 3o Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

Em que pese o dissenso doutrinário acerca da intervenção de terceiros, o que atrairia o

ingresso de pessoas estranhas à jurisdição do Tribunal, nos filiamos ao entendimento do Parecer Jurídico alhures mencionado, acerca da notificação da empresa contratada,

consoante ao teor do brilhante voto do Ministro da Corte de Contas da União, Bento

Bugarim, que observara os contornos do conceito de interesse, à luz da nova sistemática

processual:

É de se notar que também a jurisprudência consagrou o conceito de interesse em recorrer no binômio utilidade-necessidade, conforme se depreende da seguinte ementa: "... É justamente o prejuízo que o terceiro, estranho ao processo, venha a sofrer em decorrência da sentença que legitima sua intervenção recursal, devendo demonstrar esse interesse, que repousa sempre no binômio utilidade mais necessidade: utilidade da providência judicial pleiteada, necessidade da via que se escolhe para obter essa providência (RT 632/90)" (in: Negrão, Theotônio. Código de Processo Civil. São Paulo. Saraiva. 27ª ed. 1996, p. 371).

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Sobre o assunto, ainda: "Ausente pressuposto recursal geral, qual seja, o interesse recursal, desponta o não-conhecimento do recurso (Ac. unân. da 1ª Câm. do 2º TACivSP de 19.8.87, na apel. 198.670-0, rel. juiz Franklin Neiva; JTACivSP, 108/323)" (in: Paula, Alexandre de. Código de Processo Civil Anotado. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 5ª ed. 1992, Volume II, p. 1959)"11.

Quanto, inclusive, a possibilidade de recurso de empresa em processo de licitação,

muitas vezes submetidos às Cortes de Contas, impende registrar as célebres lições do

Prof. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES:

Diferentemente, porém, deliberou o plenário, entendendo que já havia ocorrido a adjudicação e, portanto, a recorrente seria afetada por uma decisão que viesse a considerar nulo o procedimento. Assim, como nesse caso a Constituição Federal e a Lei de Licitações em vigor asseguravam o direito de ampla defesa e do contraditório nos processos administrativos, e o segundo diploma, especificamente, regula esse direito nos casos de anulação e revogação se a Corte deliberasse pela anulação, de nada adiantaria a interposição do recurso perante a administração12.

De outro giro, na esfera do cumprimento do PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE, há que se ter

especial atenção em assegurar o conhecimento do procedimento em curso a todos os

que possam ser direta ou indiretamente afetados pelos sucessivos atos e pelo resultado

final, que normalmente é a decisão. Ou seja, deve a publicidade ser direta e

especificamente dirigida aos interessados.

Desta forma a necessária notificação da empresa contratada, garantirá o atendimento ao

que preconizam os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, assim como permitir

que se apure a responsabilidade da pessoa jurídica, conforme os ditames da Lei n°

12.846, de 01 de agosto de 2013.

Desta forma, o TCM/BA, garantirá ao TERCEIRO INTERESSADO, a oportunidade

presente no TRINÔMIO: INFORMAÇÃO-REAÇÃO-PARTICIPAÇÃO, extraída de uma

11 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Denúncia, desde: 13d e setembro de 1991. Processo n° TC-021.238/1991-0. Relator: Ministro Bento José Bugarim. Situação: encerrado, arquivado em 02 jun.2004.

12 FERNANDES, Jorge Ulisse Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdição e competência.2.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

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nova corrente no Direito Processual pátrio, que tem como um de seus defensores Maria

Elizabeth de Castro Lopes, que assevera:

[…] o diálogo deve ser estabelecido entre todos os integrantes da relação jurídica processual, ou seja, entre as partes eu juiz, uma vez que a perfeita comunicação se concretiza por meio da interação aberta e franca entre seus integrantes13.

Oportunidade processual esta que possibilitará às empresas contratadas, o exercício de

maneira apropriada, da oportunidade de contrapor-se aos fatos aduzidos, em

consonância às prerrogativas constitucionais previstas no artigo 5°., inciso LV, que aduz:

"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes";

e desta forma proporcionar ao mesmo os benefícios processuais concedidos

constitucionalmente, que constituem o “ciclo de garantias processuais” a que se refere o

prof. José Afonso da Silva14, composto pela plenitude da DEFESA E O

CONTRADITÓRIO, do DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, e do ACESSO À

JUSTIÇA, todos amparados pela Carta Magna.

Por fim, cabe asseverar que além dos Princípios Constitucionais acima aventados, outros

Princípios podem ser violados ou inobservados, como o da SEGURANÇA JURÍDICA,

este em face de uma possível e eventual situação jurídica já constituída, passível do

interessado sofrer prejuízos em função de decisão exarada no âmbito do Tribunal de

Contas, assim como o PRINCÍPIO DA IGUALDADE que deve ser observado quando as

soluções adotadas resultarem em tratamento isonômico para os iguais, e diferenciado

para os desiguais, ou seja, os critérios para garantia ou não a ampla defesa dos terceiros

deverá seguir uma concepção universal, sempre na direção da averiguação da invasão da

esfera jurídica de todos os envolvidos no processo, e do atendimento irrestrito à nova

sistemática processual, consubstanciada na equação “INFORMAÇÃO-REAÇÃO-PARTICIPAÇÃO”15.13 NETO, Olavo de Oliveira e LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição.

Campus Jurídico.14 SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros Editores, 2007. 15 NETO, Olavo de Oliveira e LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Princípios processuais civis na

Constituição. Campus Jurídico.

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SUGESTÃO DA UNIDADE JURÍDICA EM PROCESSOS QUE VERSEM ACERCA NOTIFICAÇÃO DO TERCEIRO INTERESSADO (empresa contratada pela administração municipal):

– Quando o relator verificar a possibilidade de invasão da esfera jurídica do “terceiro

interessado”, sobretudo em casos de contratos em curso, deverá ser promovida a devida

notificação da contratada, além do jurisdicionado.

– Caso não haja resposta da empresa notificada, se presumirão verdadeiros os fatos

imputados, atraindo-se a REVELIA, prevista na Lei de Processo do Estado da Bahia e

Código de Processo Civil, porém quanto ao jurisdicionado, será realizada a análise das

suas razões de defesa.

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Composição da AJU:

Antônio Emanuel Andrade – Chefe da AJU/TCM

Alessandro Macedo

Adelmo Guimarães

Ana Marta Machado

Antônio Carlos Freitas

Cristina Teixeira

Helmann Sanches

Mariani Santana

Maria Conceição Castelucci

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