Normas y Acciones en Derecho Penal - Silva Sanchez Jesus Maria

8/9/2019 Normas y Acciones en Derecho Penal - Silva Sanchez Jesus Maria

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Normas y acciones en Derecho penal



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345 Jesús-M aría Silva Sánchez

SIL Normas y acciones en D erecho penal -1 - ed.

Buenos Aires, Hammurabi, 2003

1 5 2 p . , 2 3 x 1 6 c m .ISBN: 950-741-130-5

I. Título— 1. Derecho PenalFecha de catalogación: 13/06/2003

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J e s ú s - M a r i a S i l v a S á n c h e zCatedrático de Derectio Penal. U niversidad Pompeu Fabra

N orm as y acc ionesen D erecho pena l

mdammurafiJ O S E L U I S D E P A L IV I A • E D I T O R



La pretens ión de lo s ca p í tu lo s de es te l ibro era efectuar a lgunas ap or ta c iones a la d i scus ión de sus o bjeto s respect ivos: la teor ía de la s norm as , lateor ía de la ac c ión, la respo nsabi l idad de la s perso nas jur íd icas y la im putac ión en e l m arc o de la teor ía de la s m edidas de segur idad. S in em bargo ,lo c ier to es que ha resul tado que co nvergen en ap untar ha c ia una idea: quese ha ce d i fíc i l a f i rm ar qué lo s co ncep tos de ac c ión, norm a e injusto puedanentenderse de m odo unifo rm e en e l ám bi to de la dogm ática de la teor ía deldel ito . Expr esa do de otro m odo , sugieren que es pr oba ble que, ya desde elco ncep to de ac c ión, no pueda ha bla rse de una única teor ía del deli to co n independencia de cuál sea la co nsecuencia jur íd ico-pena l que se imponga :pena s , m edidas de segur idad, o consecuenc i a s a p l i cab le s a la s per sona s juríd i ca s .

D ada la na tura leza no p la ni fi cada de lo s traba jos , ta les sugerencia s tienen lugar de m odo no s i s tem ático , s ino p ro blem ático . Aunque se interpreteque tra to de ha cer de la neces idad virtud, visto expo st cr eo que no resultam a la fórm ula . Inc luso pa rece que co n e l lo se subraya más su na tura leza deco ntr ibuciones co m p lem entar ia s a la refutac ión ("falsación") de la doct r i na dom inante. Co m o toda m i l ínea de investigac ión desde el año 2000, estel ibro h a rec ib ido el ap oyo de la "D is t inc ión par a la Prom oc ión de la Invest igac ión Univers i tar ia " del D epa rtam ento de Univers idades, Invest igac ión y Soc iedad de la Info r m ac ión de la Genera l idad de Cata luña .

JESUS-MARIA SILVA SÁNCHEZ

Barce l ona , 15 de dic iembre de 2002



í n d i c e g e n e r a l

PROLOGO

ABREVIATURAS

Capítulo I

¿DIRECTIVAS DE CONDUCTAO EXPECTATIVAS INSTITUCIONALIZADAS?ASPECTOS DE LA DISCUSIÓN ACTUALSOBRE LA TEORÍA DE LAS NORM AS

§ 1. Introducción§ 2. La pue sta en cuestión de la naturalez a deóntica de las normas§ 3. La puesta en cuestión de la idea de norma como directiva de conductas§ 4. Un intento de conciliar las concepciones de la norma como directiva

de conducta y como expectativa institucionalizada§ 5. La teoría del delito como teoría de un a infracción o como teoría de la

imputación§ 6. Observación final

Capítulo II¿QUE QUEDA DE LA DISCUSIÓN TRADICIONALSOBRE EL CONCEPTO DE ACCIÓN?

§ 7. Introducción§ 8. La preten sión "ontológica": tanto el "ser acción" como el concreto

contenido de sentido de un a acción son preexistentes al Derecho penal (y a los demás sistemas sociales de reglas)

§ 9. La ineludible relatividad del "tener sentido" (ser acción) y del "concreto contenido de sentido" de una acción

§ 10. El problema de la excesiva normativización: la pretensión de incluir la antinorm atividad como elemento de la intensio del concepto de acción

§ 11. En busca de algunos límites de la relatividad



• ^ Q índice genera l

Capítulo III

¿QUE SIGNIFICA LA "RESPONSABILIDAD PEN AL"DE LAS PERSONAS JURÍDICAS?

§ 12. Introducción: modelos de atribución de responsabilidad pen al a la spersonas jurídicas 69a ) El modelo de responsabilidad "por atribución" 70b) El modelo de responsabilidad por "hecho propio" 73

§ 13. La teoría del delito y las personas jurídicas 77a ) En el modelo de responsabilidad por atribución 77

b) En el modelo de responsabilidad por un hecho propio de la persona jurídica 771. Previo: las personas jurídicas como destin atar ias de direc

tivas y como destin atarias de expectativas de conducta 782. Los elementos de acción, imputación subjetiva y cu lpabili

dad 813. El estado de necesidad p ara los bienes jurídicos y la peligro

sidad 874. El hecho de la personajurídica y su antijuricidad objetiva.. 88

§ 14. El debate sobre la naturaleza de las consecuencias jurídico-penalesimponibles por los tribunales penales a las personas jurídicas 89

Capitulo TV

¿MEDIDAS DE SEGURIDAD SIN IMPUTACIÓN SUBJETIVA?CONSECUENCIAS DE LA INCIDENCIA DE ANOM ALÍASY ALTERACIONES PSÍQ UICAS EN NIVELES SISTEMÁTICOSDISTINTOS DE LA IMPUTABILIDAD

§ 15. Introducción 99§16. Anom alías psíquicas y error 103a ) Planteamiento 1036) Los términos de la discusión 107c) Espacios de acuerdo 113

§17, Anomalías psíquicas y "error inverso" 116§ 18. Otro elemento pa ra la discusión: los casos de ausencia de acción 121§19. Los términos del problema 123

EPILOGO135

BIBLIOGRAFÍA GENERAL 137



A b r e v i a t u r a s

ADPCP Anuario d e Derecho Penal y Ciencias Pen alesAP Actualidad Pen alARSP Archiv für Rechts- und SozialphilosophieBGB Bürgerliches GesetzbuchCLR The Criminal Law ReviewCPC Cuadernos d e Política CriminalGA Goltdamm er's Archiv für StrafrechtGS Der GerichtssaalHarvLR Harv ard Law ReviewJZ Juristenzeitung.MDR Monatsschrift für Deu tsches RechtMLR The Modern Law ReviewNJW Neue Jur istisc he WochenschriftOWiG Gesetz über OrdnungswidrigkeitenRAP Revista de Administración PúblicaRDM Revista d e Derecho MercantilRIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura PenalesRP Revista PenalRPCP Revista Pe ruan a de Ciencias Penales

RP J Revista del Poder JudicialSAP Sentencia de un a Audiencia Provincial EspañolaStGB Código Penal alemánSTS Sentencia d e l Tribunal Supremo EspañolZRP Zeitschrift für RechtspolitikZStW Zeitschrift für d ie gesamte Strafrechtswissenschaft



C a p í t u l o I

/ . D i r e c t i v a s d e c o n d u c t ao e x p e c t a t i v a s i n s t i t u c i o n a l i z a d a s ?

A s p e c t o s d e l a d i s c u s i ó n a c t u a ls o b r e l a t e o r í a d e l a s n o r m a s



\Q Jesús-Ma ría Si lva Sánchez

nación. Par a un sector, la dimensión de determinación no era consustancia l a la norm a, que se limitaba a fijar un orden objetivo de conductas (el Derecho), cuya vulneración constituía la antijuricidad delhecho^. Por contra, d icha dimensión surg ía sólo en la relación de lanorma ya completa con un determinado círculo de sujetos (los culpables); sólo respecto de éstos podía afirmarse que, adem ás de lesionarel Derecho, hubieran infringido un deber.

Para otro sector, en cambio, la dimensión de determinación eraconsustancial a la norma, pues carecía de sentido un a norma sin des

tina tarios; de modo que, en realidad, sólo quienes se encontraban encondiciones de en trar en contacto personal con la norma, podían vulnerarla^. E sta tesis , que en sus inicios había llevado a unificar el concepto de antijuricidad con el de culpabilidad, a part ir de la tesis de laimposibilidad de que tuviera lugar un obrar antijurídico por partedel sujeto no culpable, había sido matizada por el finalismo, p recisamente sobre la base de la concepción de ARMIN KAUFMANN.

^ Cfr. la caract erización de MEZGER, D ie subjektiven Unrech tselem ente, "GS", 89,1924, ps. 207 y ss., 240 y 245. También, por ejemplo, RADBRÜCH, Rech t s ph i l o s oph ie , ps.1 3 6 y l 3 7 .

^ Cfr. BiNDiNG, D ie N orm en und ih re Über tretung, 1.1, N or m en und Strafgesetze, p.99 con nota 9: "Die N orm kann a l so nur so lch e Menschen binden, welch e ebenso fäh igsind ihre Anforderung zu erfüllen als zu verletzen", distinguiendo, con todo, entre un"Rechtsp fl icht" y nn "Gehor samsp f l i c h t " . En concreto: "Gewissgiebt es Pflichten Hand

lungsunfähiger , aber der Pfl i ch t h öchs tper sönl ichen Gehorsa m s s ind sie unzugänglich".Por tanto, "die Rech tssätze, die s ich in dieser Art a uch an Ha ndlungsunfähige wenden,dar f m an nicht in vo l lem Um fange a l s No rm en ansehen". En d efinitiva, "das Tötungsverbot auch an den Wahnsinnigen zu r ichten is t undenkbar". Asimismo, p. 243 : "Einrech tl iches Verbot oder Gebot als Forderung des vernünftigen Gem einwil lens an den vernünftigen Einzelwil len kann s ic h nur a n solc he r ich ten, diejeweilen die Fähigkeit ha benihm zu entspr echen". Y, en p. 244: "Was m an das objektive Unrech t nennt is t reiner Zufall". En definitiva, la "Normwidr igke i t" requiere capacidad de acción y ésta contiene u n"Schuldmoment" , que no concurre en los inimp utab les y en los sujetos que se hallan enerror. En d efinitiva, se concluye que "al ies Unrech t D elikt und al les D elikt sc huldh afteNormwidr igke i t i s t" .

Recientemente sostiene este pun to de vista, como luego se verá, FREUND, StrafrechtAllgemeiner Teil, p. 116, para quien en los casos de exclusión plen a de la culpabilidad noha y infracción de la norm a de conducta, q ue sí se darí a en los casos de exculpación y enlos me nores por el criterio de la edad (sin aten ción a su capacidad psicológica).



N orm as y acc i ones en D erecho pena l 1 7

En efecto, para ARMIN KAUFMANN, sería cierto que la norma aparece como completa y se concreta, en su caso, como deber sólo paraquien, en la concreta situación, es capaz de realizar el contenido delas mismas'^; pero, a su juicio, tal capacidad de realización debía entenderse como capacidad de realización de una acción (final) concreta, sin que fuera precisa la imputabilidad^. Lo que, desde luego, suponía un relativo punto medio entre la teoría de las normas de Bin-ding y las construcciones del neokantismo.

Pues bien, si algo puede afirmarse del estado actual del debate en

cuanto a la teoría de las normas, es que el mismo, sin haber abandonado el espacio de polémica reseñado^, ha ampliado sustcincialmen-te su ámbito de controversia, has ta abarcar extremos que parecíanya pacíficos. Así, la discusión actual del Derecho penal ha vuelto aplantearse la existencia propiamente dicha de las normas comoenunciados de deber ser; asimismo, su vocación de conducción de

^ Cfr en la conclusión, KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings N orm entheor ie, p. 281. Se da ría n tr es niveles: en prim er lugar, el del orden social, creación valorativa de bienes jurídico s; en segun do lugar, la valoración de los sucesos que afectan a dichoorden; y, en terc er lug ar, la selección de los actos del ho mb re como objeto de la valoraciónjurídica, lo que da lugar a la norma abst racta (Abstra kte D enkfor m der Verbindlich keitdes Rechts) . La norma no es impersonal, sino que se refiere a u na persona (aunque indetermin ada): el destin atario sólo se concreta en la medida en que se dé la capacidad derealización de la acción conc reta y, con ello, la norma se concreta como deber Expresadode otro modo: la no rma no es un "Es so l l sein/nich t sein!" sino un "D u so l l s t es tun/nicht

tun!" (cfr. KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings N or m entheo r ie, ps. 75 y 76). Elobjeto de la nor ma viene dad o por acciones finales. Ahora bien, sólo está obligado a cumplir la norm a (sólo tien e un d eber derivado de la norma) el sujeto que tien e la capacidadde realización de la acción concreta qu e es objeto de la norm a. Cfr. KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings N or m entheo r ie, ps. 102 y ss., 138 y ss.

^ KAUFMANN, Lebendiges und Tbtes in Bindings Normentheor ie , ps. 139 y 140: "Diekonkretis ierte Norm, die einem bestimmten einzelnen ein ganz konkretes Verhaltenvors ch reibt, wird in dieser Untersuc hung künftig als 'Pfl ich t ' bezeichnet. D ieser Begriffder Pfl icht is t weiter als der der 'höch stpersönlich en Rech tspfl ich t 'Bindings. Er setzt weniger zu seiner Erfül lung vora us als letzterer, weil und wie die 'Handlungs fähigkeit', die

Vor aus setzung beider Pfl ichtbegriffe, nac h Binding m ehr erfo rdet als die sch l ich te Fähigkeit zum Akt, nämlic h noc h die Erkennbarkeit der N o r m " .

^ Gfr. sob re el mism o, SILVA SÁNCHEZ,Aprox ima c ión a l derecho pena l con temp oráneo, ps. 311 y ss. y 362 y ss.



IQ Jesús-María Silva Sánchez

conductas. Y , en relación con lo anterior, se plantea la cuestión del pa

pel correspondiente a la norma de conducta y a la norma de sanción(o, llanamente , la sanción) en la construcción de la teoría del delito.Partiendo de asignar un valor sustancial a la primera, un sector doctrin al tiende a profundizar en las consecuencias sistemá ticas de suentendimiento de que la norma completa es una norma de determinación (teoría del delito como teoría de un a infracción). Profundiza-ción que sigue vías d istin tas según los autores y que acaba manifestando un a curiosa d iversidad. Otro sector, en cambio, pa rte de modo

más o menos expreso de la preeminencia de la segunda, lo que se manifestaría en u na concepción de la teo ría del delito an te todo comouna teoría de la impu tación de responsabilidad.

_ § 2 -

LA PUESTAEN CUESTIÓN D E LA N ATURALEZA D EON TICAD E LAS NORMAS

Como se ha señalado an tes, los dos puntos fundam entales del consenso doctrinal que se refleja en la obra de ARMIN KAUFMANN han venido siendo la consideración de que las norm as tien en un contenidovalorativo y también que las mismas exp resan, en algún momento,un imperativo (tienen u na función de conducción de comportamientos). Es te consenso se rompe por parte de quienes niegan lo primero,por quienes niegan lo segundo y, en fin, por quienes acaban negandotanto lo uno como lo otro.

Siguiendo una línea que tiene predicamento en la teoría del Derecho^, pero que no había sido acogida de modo relevante h as ta ahoraen el Derecho penal, HOYER pa rte de que la estructura del Derechopena l viene ciertam ente determ inada por su función de influir sobre

' Cfr. en España el planteamiento de HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción a la teoría

de la normajurídica, p. 206 y ss., para quien no existen normas primarias, o de conducta (ps. 214 y 215), siendo suficientes en términos pragmáticos las secundarias. Pero incluso las llamadas normas secundarias, o normas de sanción, tienen, asu juicio, un contenido asertivo y no prescriptivo (ps. 208 y 209).




las conductas para proteger así bienes jurídicos^. Pero, a su juicio, lainfluencia sobre el comportamiento no tiene lugar mediante el establecimiento d e un deber (una norma de conducta)^, sino mediante lapuesta en relación inmediata del comportamiento cuestionado con lasanción^''.

En realidad, no s e trata d e que e l modelo d e HOYER prescinda d e laidea de lo normativo, sino de la forma de pensar en términos d e "deber jurídico". Así, los enunciados legales-normativos, a su juicio, nodeben ser concebidos como enunciados deónticos, sino como enunciados descriptivos ordinarios^^. La norma-ley penal, entonces, no implica ninguna apelación de deber a la libertad del destina tario: se li-

* H O Y E R , Strafrechtsdogm at ik nach Arm in Ka ufm ann. Lebendiges und Totes inArmin Kaufmanns Normentheor ie , p . 1 4 .

^ La inexisten cia de no rma s de condu cta como priu s lógico de la norm a de sanciónes una idea que aparece también en la obra de K O R I A T H , Grundlagen strafrechtl icher Z u -

rechnung, p s . 2 9 y S S . , 9 2 y s s . , 184 y s s . y 2 3 1 y s s . Siguiendo a K E L S E N , K O R I A T H parte deque lo único que existe como tal es el imperativo hipotético, condicionado, expresado e nla norma de sanción. Según esto, afirmar qu e un com portamiento es objeto de un deberjurídico n o significaría que se tra te de un comportamiento "debido" normativ ame nte, sino simplem ente que un a norm a jurídica asocia al comportamiento contrario un acto decoacción como sanción . C f i - . H O Y E R , Strafrechtsdogm at ik nach Arm in Ka ufm ann. Lebendiges und Totes in Arm in Kaufm anns N orm entheor ie , ps. 79 y 80, citando asimismo aK E L S E N .

^ H O Y E R , Strafrechtsdogm at ik nach Arm in Kaufm ann. Lebendiges und Totes inArmin Kaufm anns N orm en theor ie , p. 40 y s s . El tema es cómo y por qué se decide cuestion ar un cierto comportam iento, a lo que en principio H O Y E R n o responde, puesto que,

part iend o del concepto de bien jurídico, tampoco expone cómo un determinado interés oestado de cosas se hace "bien jurídico" (salvo que sea en virtu d del acto de poder que establece la sanción p ara el acto de su lesión).

^ H O Y E R , Strafrechtsdogm at ik nach Arm in Kaufm ann. Lebendiges und Totes inArmin Kaufmanns Normentheor ie , p . 4 8 : no deben v erse como "Sol lensätze, sondern a lsreguläre Auss a gesätze". En es te marco, está claro que no existe "keine qual i tativ a ndereVerbundenheit dazu, der Gewaltandro hung eines Nötigers ('Geld h e r , oder i c h schiebe!')zu gehorc hen a l s den No rm en des Rechts" ( p . 46). En e sta m isma línea, H E R N Á N D E Z M A R I N , Introducción a la teor ía de la norm a jur ídica , p. 258 y s s . , apoyándose en la argumentación de O L I V E C R O N A , concluye que la fuerza obUgatoria del Derecho es realidad s o

lamente como idea en la me nte hum ana , sin que hay a en e l mund o exterior nad a que c o rrespon da a esa idea. Con cretamente: "Desde el punto de vista de la fiíerza obligatoria,no hay n ingu na diferencia entre el ruego 'déjame u n lápiz', dirigido por un a persona particula r a otra, y un a norm a jurídica cualquiera".



2 0 Jesús-María S i lva Sánchez

mita a ponerle un precio a la acción que haga de ésta algo poco atrac

tivo^^. En otras p alabras , informa al destinata rio de lo que, previsi-blemente, sucederá si realiza el supuesto de hecho descripto en la ley.

Pero la renuncia a una interpretación deóntica del Derecho penalconlleva, asimismo, un a renuncia al análisis de la racionalidad valorativa de los enunciados jurídico-penales concretos: el Derecho penal—el Derecho en su conjunto— se convierte en u n puro fenómeno depoder^^. No existiendo un orden objetivo de conductas desde el quevalorar, tampoco es posible definir los espacios de au tor y víctima co

mo esferas de libertad. La injerencia en los intere ses de la víctima (enun sistema así no puede hablarse de derechos subjetivos) se convierte en una pura cuestión de precio ^ .

^^ HoYER, Stra frech tsdogm at ik nach Arm in Kaufma nn. Lebendiges und Totes inArmin Kau fmanns No rmen theo r i e , p. 47: "Die gesetzte N orm f ix ier te -dra s t i sch a usgedrückt- ledigl ich die al lgem einen Gesc häftsbedingungen, unter denen die geregelten Verha ltensweisen a l lein vorgenom m en werden könnten"; y p. 267: "Die drohende Straßar-

keit versteht s ic h im Rah m en eines so lc hen Konzepts als Preis zwecks Regulierung derNach f rage" . Cfr. HERNÁNDEZ MARIN, Introducción a la teoría de l a no rm a jur ídi ca , p. 214,quien, coherentem ente, afirma q ue quien comete un delito "no viola ninguna normajurídica, no realiza en rigor un comportamiento contrario al Derecho, un comportamiento antijurídico". "De ahí que sea errónea la doctrina jurídico-penal, de larga tradición yaú n hoy vigen te, que de forma u ná nim e califica el delito como un comportamiento antijurídico".

^ Pare ce adm itirlo HOYER, Stra frech tsdogm at ik nach Arm in Kaufma nn. Lebendige s und Totes i n Arm in Kau fma nns N o rm entheo r i e , ps. 49 y 50, con nota 30, citando aKELSEN. A este respecto señala, y creo que tiene razó n, HERNÁNDEZ MARÍN, Introducción

a la teoría de l a no rm a jur ídi ca , p. 264, que el único punto de partid a qu e parece permitir la discusión acerca d e la obligatoriedad del D erecho consiste en enten der el enunciado que dice que las no rma s jurídic as son obligatorias como una aserción con el siguiente tenor: "Existe un precep to, jurídico o mo ral, no positivo, según el cual es obligatoriocum plir (obedecer) la normajurídica (positiva)". Y, entonces, evide ntem ente, como señala el mismo autor, la discusión ha de desa rrollarse en un m arco muy estricto:sólo pueden discutir quienes crean en la existencia de norm as, jurídic as o morales, no positivas.Por mi pa rte, m e sitúo en e ste grupo, del que HERNÁNDEZ MARÍN se excluye.

^ Cfi-. ot ra s cr ític as en la recensión de NEUMANN, "GA", 1999, ps. 443 y ss., 445 y446. Asimismo, SCHÜNEMANN, "La culpabilidad: estado de la cuestión", en ROXIN - JAKOBS

- SCHÜNEMANN - FRISCH - KÖHLER, Sobre e l es tado de la teoría del delito, Seminario en laUn iversität Pompen Fabra, p. 103:".. . KORIATH y HOYER pretenden, adem ás de la culpabilidad, arrojar por la borda tam bién la norma y, con ella, el concepto de injusto, recome ndando como principal avenida dogm ática el callejón sin saUda de la teoría kelse nia-



N or m a s y a c c i one s en D e re cho pe na l 2 1

- § 3 -

LA PUESTAEN CUESTIÓND E LA IDEAD E NORMA

COMODIRECTIVAD E CONDUCTAS

D istinta en su es tructura , pero a mi entender no tan lejana de laanterior, es una tendencia en la q u e desde luego n o se cuestiona litera lmente la concepción de las normas como enunciados de deber,aunque sí se procede a un progresivo vaciamiento de las mismas decontenidos valorativos en sentido estricto. Pues, en ella, la idea de

deber aparece como un a m era metáfora expresiva de las necesidadesd e funcionamiento del sistema^^.

De este plan team iento , sin embargo, interesa sobre todo su tesisfundamental que niega que las normas jurídico-penales tengan unafunción d e influir sobre e l comportamiento d e l o s ciudadanos. Ello n oquiere decir tampoco que se prescinda abso lutam ente de la dimensión de la norma como norma de determ inación. Sucede que ello secontempla, ante todo, según s e indica, como una función latente, co

mo un efecto (psicológico) secundario, bien recibido pero ajeno, enprincipio a la lógica d e l Derecho penal .

Esta corriente doctrinal, cuyo máximo repre sen tan te en el Derecho penal es JAKOBS, entiende que la norma e s la expresión de un a expectativa d e conducta institucionalizada^^: "La so c iedad surge cuan-

na d e la 'norm a como hecho', es decir, aconsejando tra nsfo rm ar la prohibición que contiene la conminación penal en una relación descriptiva que responde a la estructura's i . . . entonces'".

^^ Cfr. J A K O B S , N or m , Pe rs on , Gesel l schaf t . Vorüber legungen e iner Rechtsph i losoph ie , p . 1 1 2 , donde establece que "das Bedürfnis d e r Grupp e a l s So l len auf d e n einzelnenübertragen (wird)" y de ese modo al individuo se le define como persona integ ran te delgrupo. Desde una perspectiva crítica, V I V E S ANTÓN, Fundam entos de l s i s tem a penal , ps.444 y 4 5 5 .

^ J A K O B S , N o r m , Pe rs on , Gesel l schaf t . Vorüber legungen e iner Rechtsp h i lo so ph ie ,p . 5 4 : "N or m en leiten nich t Verha lten, so ndern deuten e s a ls zu einer Ordnung gehörend

oder nicht. . ." .^' J A K O B S , N or m , Person, Gese l l s cha f t. Vorüber legungen e iner Rechtsph i loso ph ie ,

p . 3 2 : "D ie Regeln der dabei neu entsteh enden Or dnung, in der die individuellen Interessen -nich t beseitigt, a ber- trans zendiert werden, h eißen hier N or m en"; p . 3 9 : "Desha lb is t



2 2 Jesús-Mar ía Si lva Sánchez

do la n o r m a proporciona l a pa uta rectora de la comun i ca c ión , esto es,

determina a qué com po r tam ien to y cómo hay que adherirse"^^.Esta perspectiva trata de oponerse a la concepción de la norma

como norma de determinación, que "es la base dogmática de las doctrin as del injusto personal, hoy predominantes" y cuyo "punto departida es una visión preventivo-policial del sistema del Derechopenar la .

La teoría de las no rm as, en su concepción convencional, pa rte , enefecto, "de que la prevención tiene lugar mediante la conducción delcomportamiento" (Prävention durch Verha l tenssteuerung). Así, "elmodo de operar de las estrategias de la prevención se dirige, por tan to, necesariamente en dirección al futuro, en concreto median te órdenes de com portamiento (Verhaltensbefehle) "^^.

Fren te a ello, JAKOBS y LESCH pretenden abordar el delito no comofenómeno circunscripto a la relación entre no rma e infractor, sinocomo un fenómeno social en el que la víctima y la colectividad se venafectadas.

Dado que, por lo demás, el Derecho pena l interviene cuando el hecho desviado se ha producido, el papel central lo asume la norma desanción, de modo que los presupuestos de la responsabilidad no vienen dados tanto por las condiciones psicológicas de la comunicación— desvinculada del contexto social— entre imperativo y des tina tario (infractor efectivo o potencial), esto es, de los procesos de motivación, cuanto por el tenor de las norm as de sanción (que no viene pre-condicionado por la referida est ruc tura, sino, sobre todo, por las exi

das Sollen (und die Pflicht), anders a l s d ie Lus t, e in Ordnungsschem a e iner gem einsam en Welt".

^^ JAKOBS, N orm , Person, Gese l ls ch af t . Vorüber legungen e iner Rech tsph i lo sop h ie ,p.52.

^ No me queda del todo claro si las norm as del Derecho admin istrativ o sanciona-dor son, entonces, pa ra JAKOBS O LESCH, impe rativos y cómo se articula esa divergencia

en una e stru ctu ra como la de las leyes pena les en blanco.^ Cfr. la carac terizac ión de LESCH, D as Pro blem der sukzess iven Beih i l fe , ps. 200 a

202. Asimismo, LESCH, D er Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktiona len Revision,^. 180 y SS.



Normas y acc i ones en Derecho pena l 2 3

gencias de la comunicación social en orden a la solución del conflic

to producido)^^.Estos au tores, siguiendo a LUHMANN, entienden que las normas ju

rídicas son expectativas d e conducta institucionalizadas (estabilizadas contrafácticamente), que no prometen un comportamiento adecuado a la norma pero sí protegen a quien espera un comportamiento adecuado a la norma^^. Como es sabido, en e l origen d e esta formad e entender la norma se ha lla la idea d e que e l sistema normativo (noespecíficamente el jurídico, sino todo el sistem a normativo), como

subsistema social, tiene la finalidad de orientar a los individuos ensu interacción y , con ello, reducir la complejidad en que la mism a semovería s i s e orientara c o n criterios pu ram ente fácticos^^. En efecto,un a orientación basada en criterios estrictam ente cognitivos produc e , de entrada , una gran inseguridad antes de cada interacción concretad^ y luego q u e , en cada caso d e defraudación de una expectativa.

^^ En este marco, la norma de conducta no es un imperativo q u e , me diante la motivación, pretend a manip ular e l proceso intern o de formación d e la voluntad de sus destinatarios, concebidos como sujetos preexistentes: " D a s Sollen der s trafrech tl ichen garant ier ten N orm wird a l so n ich t onto logisc h o der psych o lo gisch vorgegebene Qual i tä tenfixiert, so ndern m uß funktiona l gedeutet werden bleibt dam it s tets auf das Geltungsph änomen bezogen; e s bezeich net desha lb ledigl ich eine äußere, v o n der inneren Einstellungseiner Adressa ten unabh ängige Verpfl ictung auf der pr ojektiven Ebene des Erwa rtensv o n Erwartungen". Concretamente, LESCH afirma {Da s Problem der sukzess iven Beih i l f e , ps. 2 6 0 y 2 6 1 ) , que el concepto de antijuricidad (antin orm ativid ad) es funcional y noexiste al respecto un concepto unita rio: "Ma ter iel les Strafunrecht is t eine enttäusch endeKo m m unikation über die Verbindlich keit einer s trafrech tl ich ( i.e.: qua Sanktionsno rm )garantierten normativen Erwartung".

^ LESCH, D er Verbrech ensbegriff Grundlinien einer funktiona len Revis ion, p s . 188y 189.

^ Todo ello recuerd a pa rcialm ente la teoría de las norm as de cul tur a. Cfr. M. E.MAYER, D er Allgem eine Teil des D eutsch en Stra frechts , p . 38 y s s . , par a quien las norm asdirigidas a los destinatario s son n orm as de cultura reconocidas por el Estado. Es significativo, con todo, frente a la visión unidim ensio nal d e la evolución social en JAKOBS, queMAYER ( p . 48) sub raye q ue las no rm as de cult ura se hallan en conflicto y la adopción deun a por el Derecho constituye u na elección, un a selección, en cuya virtu d se sep ara el

com portam iento conforme a Derecho del comp ortarniento an tijurídico.^* Y , sin embargo, la confianza en q ue el otro se ajuste a reg ular idad es espera bles

("erwar tbare Regelm äßigkeiten") es un presup uesto fundamental d e la coordinación s o cial: PopiTZ, D i e norm at ive Kons trukt ion von Gesel l schaf t , p . 4.



2 4 Jesús-María Silva Sánchez

deba optarse por el abandono de la expectativa o por la adopción de

medios (cognitivos) pa ra que en el futuro no se frustre.De ahí la necesidad de una "institucionalización" de las expecta

tivas. La institucionalización tiene su origen en la habituación y esuna tipificación recíproca de acciones habitualizadas por tipos deactores, que resu lta de un proceso histórico. Como señalan BERGER yLuCKMANN, en su clásico libro, las instituciones, por el hecho de existir, "controlan el comportamiento human o estableciendo pa uta s definidas de antem ano que lo canalizan en un a dirección determ ina

da, en oposición a las m uchas otras que podrían darse teóricamente. Importa destacar que este carácter controlador es inheren te a lainstitucionalización en cuanto tal, previo o aislado de cualquier mecanismo de sanción establecido específicamente para sostén de unainstituc ión. Estos m ecanismos (cuya sum a constituye lo que en general se denomina sistema de control social) existen, por supues to,en muchas instituciones y en todos los conglomerados de instituciones que llamamos sociedades. Su eficacia controladora, no obstante,es de índole secundaria o suple m en tari a... el control social primordial ya se da de por sí en la vida de la institución en cuanto tal. Decirque un sector de actividad hum ana se ha institucionalizado ya es decir que h a sido sometido al control social. Solamente se requieren elementos de control adicionales cuando los procesos de instituc ionalización no llegan a cum plirse cabalm ente" ^.

La institucionalización de un a expec tativa en una norma^^, que lahace, en principio, independien te de toda frustración, añade, a lo queya apo rtan otros niveles previos de institucionalización, en p r inci-

^^ Cfr. BERGER - LUCKMANN, La construcción social de la realidad, ps. 76 y 77. Lagran ventaja de la institucionalizaciónes la previsibilidadde las acciones del otro y, apartir de ahí, la división del trabajo. Añadiendo estos autores (p. 85): "Cuanto más seinstitucionaliza el comportamiento,más previsible y, por ende, más controlado se vuelve. Si la socialización dentro de las instituciones se lograeficazmente, pueden aplicarse

medidas coercitivas con parquedad y selectivamente". Y el orden institucional vienerepresentado por los"roles" (p. 99).

^^ En realidad, cabría una estabilización puramente fáctica de la norma: impedircognitivamente su desestabilización a través del delito.



N o r m a s y acciones en D erecho pena l 2 5

pió, la dimensión de la sanción^^. Con ésta, ciertamente , no se impide la frustración empírica pero sí se reafirm a al sujeto (contrafácti-camente) en su expectativa, al afirmar que tenía "razón" en esperaraquello que esperaba y que no se produjo^^.

Ahora bien, las norm as sociales tienen u na capacidad de vincularrelativa en sociedades plurales y diferenciadas. De ahí que la supervivencia de sistemas sociales complejos req uiera que determinadosestándares de comportamiento se aseguren de modo más inten samente vinculante. Y eso es lo que sucede con el grado superior de ins-

titucionalización de las norm as m edian te el Derecho^^. Tal ins titu-cionalización permite prescindir, en pr inc ip io , todavía más de lasopiniones fácticas de los individuos y asegu rar el estánda r. Y dichoaseguramiento tiene lugar poniendo de relieve de modo especialmente relevante en términos comunicativos que el conflicto se debea un a falta de aquél cuyo comportamiento se esperaba y no de aquélque esperaba.

La expectativa es, pues, de entrada, un fenómeno puram ente psi

cológico, que desde luego no tiene contenido norm ativo. U na expectativa deviene normativa, cuando se ha visto estabilizada a través desu incorporación a un a norma —social o jurídica—, esto es, cuando seha institucionalizado de modo más o menos cualificado. De m aneraque, como se ha indicado antes, lo que sí puede ser cognitivo o normativo es la estabilización de la expectativa. Que esto es así, lo pone derelieve la propia concepción de la norm a como "expectativa de conducta estabilizada contrafácticamente".

' PopiTZ, Die normative Konstruktion von Gese l l schaß, p. 25. Aunque caben equivalentes funcionales de la sanción (p. 43).

^ Esto es lo que suele tenerse en cuenta al hablar de la "cognitividad" o "normati-vidad" de las expectativas. Serían, según este criterio, expectativas "cognitivas" las quese abandonan en caso de conflicto, mientras que las expectativas "normativas" se mantienen pese a la defraudación (son Enttäuschungsfest). Aunque, como aprecia VIVES ANTON, Fundam entos del s i s tem a penal, p. 455, "en JAKOBS la norma, que posee una validez

contrafáctica, termina reposando, también, en el consenso empírico". De hecho, creoque con el paso del tiempo JAKOBS ha ido subrayando en su planteamiento cada vez másla dimensión de facticidad del Derecho penal.

^ Cfr. por ejemplo, POPITZ, D ie nor m at ive Konst ruktion von Gesel l schaß, p. 31 y ss.



2 g Jesús-María S i lva Sánchez

- § 4 -

UN IN TEN TO D E CONCILIAR LAS CONCEPCIONES

DE LA NORMA COMO DIRECTIVA D E CONDUCTA

Y COMO EXPECTATIVA INSTITUCIONALIZADA ^°

Fren te a la contraposición establecida, por mi pa rte entiendo quelos dos conceptos de norm a señalados son compatibles^^. El concepto de norm a como expectativa se centra , en efecto, en la relación delDerecho con cada ciudadano en tanto que "no delincuente potencial",

en tan to que "víctima potencial" o, sencillamente, en tanto que alguien interesado en su seguridad. Con respecto a éste, la norma supone una fuente de orientación^^, un a institucionalización de su expectativa: el ejemplo que pretendo traer a colación es el del semáforoverde en un cruce de calles. En efecto, la luz verde expresa de modoinstitucionalizado la expectativa (normativa) del conductor de queno se le crucen otros vehículos. Pu es e sta expectativa es compatibleobviam ente con el fenómeno cognitivo de que hay conductores que norespetan el semáforo y defraudan (cognitivamente) la expectativa

del conductor al que el semáforo le da vía libre.

^ Cfr. asimism o, un int en to de conciliación en el bri llan te texto, por el mom entoinédito, de PEÑARANDA RAMOS, Función de l a pena y s i s tema del del i to desde una or ientación pr eventiva del derech o penal, p. 18 y ss.

^ A pa rtir de la disyuntiva establecida por LUHMANN, D ie Funktion des Rechts: Er

wartungssicherung oder Verhaltenssteuerung ? , "ARSP", Beiheft 8 Neue Folge (DieFunktionen des Rechts), p. 31 y ss. El propio LUHMANN señalaba (p. 31) que am bas funciones no se excluyen recíprocam ente, y que la norm a jurídica sirve precisa me nte a sucombinación. Pero consideraba, ya entonces, en forma un tanto apodíctica (p. 43), que ,si bien ciertamente el legislador establece programas, en forma de normas jurídicas,"... er stützt seine Wirkungsabsic ht nur noc h zum Teil und in wohl abnehmendem Masseauf die Erwa rtung, das s die Progra m m e zu rea len norm at iven Erwa rtungen in soz ia lerVerkehr werden und als solche wirken". Acabando por concluir (p. 44), que "die Einheitvon Erwa rtungss i ch erung und Verh a l tenss teuerung i s t p r ob lem at i sch geworden" . Conviene rese ñar , con todo, que esto es anter ior al llamad o "giro autopoiético" de LUHMANN,tra s el que la función del Derecho ya sólo se establece en térm inos de aseg uram iento deexpectativas.

^ La norm a le indica lo que puede esperar de los demás y lo que los demás puedenesperar de él, a fin de que unos y otros se organicen.



N o rm a s y a c c i o n es en D e rec h o p ena l 2 7

El concepto de norm a como directiva de conducta se dirige al ciudadano en tanto que delincuente potencial o sujeto interesado priorita riam en te en la libertad de acción. Con respecto a éste, la norm aes un mandato o prohibición: el ejemplo que propongo es el del semáforo rojo en la calle perpendicular del mismo cruce ante s aludido. Enefecto, con respecto al conductor que tiene an te sí el semáforo rojo,ciertam ente puede afirmarse que éste expresa, asimismo, la expectativa normativa de quien, por su parte, lo tiene verde, de que no seproduzca una colisión. Pero difícilmente puede afirmarse que no pro

hibe nada a nadie o que en todo caso dicha dimensión directiva constituye sim plemen te un efecto secundario.

Debe observarse que, en un cruce, el semáforo verde de un a calle yel semáforo rojo de la perpendicular a aquélla forman parte de unúnico sistem a semafórico: son una única norma. Lo que ocurre es queesa única norma se muestra para unos como institucionalización deun a expectativa (configuración de un a expectativa no rmativa) y para otros, como d irectiva de conducta. Ello se puede advertir del mis

mo modo si el cruce se rige por una señal de preferencia combinadacon una señal de "s top" pa ra quien circula en la calle perpendicular.Por lo demás, es patente que los papeles se invierten continuamente,en cada nueva interacción social: en el cruce siguiente, quien ante stenía luz verde, puede pasar a tenerla roja y viceversa.

Quien se centra en la norma como fuente de expectativas (orientación) para los ciudadanos no debería, por tan to, perder de vista queesta perspectiva se complementa con una vertiente de directivas para los mismos ciudadanos (en su faceta de autores potenciales). Demodo que resulta unilateral fijarse únicamente en los ciudadanos como sujetos fieles al Derecho (víctimas potenciales) y no como autorespotenciales o viceversa: pues en cada sujeto confluyen las dos vertientes. Si la norma puede ser, para unos, fuente de orientación contrafáctica (fuente de derechos, diríamos seguramente, en lenguajeprefuncionalista) ello es porque para los otros es directiva de conducta (fuente de deberes) ^ . En este punto, el "cruce de calles" resu lta

^ Sobre que nu est ras expectativas de compo rtamiento son "desiderative Erwartungen", esto es, no tienen un puro contenido de orientación, sino que en ellas se expre-



2 8 Jesús-María Si lva Sánchez

ser, según creo, una buena metáfora de los conflictos de esferas indi

viduales.Una lectura de textos del propio JAKOBS podría llevar a pensar que

en su planteamiento llegan a darse las bases para afirmar la compatibilidad de los dos aspectos de la norma, el directivo y el de expresióninstitucionalizada de expectativas. Este autor afirma, desde luego,que la institucionalización jurídica de una expectativa en una normahace surgir una "obligación jurídica", lo que constituiría algo distinto de la mera coactividad cognitiva: concretamente, dirige la c o m u

nicación *. Si esto fuera así, cabría imaginar que ya en ese punto sur-

san deseos y temores, POPITZ, D ie norm at ive Kons truktion von Gese l ls ch af t , p, 7. Cfr.también BAURMANN, D ie Ma rkt der Tugend. Recht und Moral in der l iberalen Gesel lschaf t , p. 61, quien ind ica que el concepto de expectativa tiene u n doble sentid o. "Por unlado, puede ser entendido en un sentido descriptivo: esperar un determinado comportamiento significa que se pronostica que un determina do com portamiento se rea lizará.Por otro lado, puede tene r un sentido normativo: espe rar un comportamiento significa,entonces, que se quiere que se realice un d eterminad o com portamiento. En el prime rsentido el concepto de expectativa es irreleva nte p ara la definición de vigencia de la norma . En el segun do sentido , significa lo mismo que la existencia de un determina do querer por parte del que espera...". Lo importante de est a consideración es que, si la expectativa integra un "querer", su institucionalización jurídica no puede tampoco obviar este elemento de querer. En la expectativa institucionalizada que es la norma jurídica secontiene, pues, el elemento de "querer" del sujeto que espera, transformado en "quererjurídico", cuyo objeto es que el sujeto de quien se espera algo lo haga. Un problema distinto es el relativo a la razón por la que una s expectativas se institucionalizan y o tras no:pue s el fenómeno de la institucion alización no es ajeno a conflictos de poder ni tampoco

a la propia incidencia de las normas jurídicas.Po r lo de m ás, cfr. PAROUSSIS, Legal Standards and the N orm at iv ity o fExpectat ions ,

"ARSP", Beiheft 69 (Sources of Law and Legislation), ps. 74 y ss. y 77, quien , frente a ladoctrina que distingue en tre expectativas cognitivas y norm ativas, sostiene que existeun único modelo de expectativas con elemen tos cognitivos (los que se refieren a pronósticos o a la anticipación de hechos) y otros predo min ante me nte volitivos (los que expresan deseos, preferencias, etcéte ra).

Cfr. JAKOBS, Sobre la génesis de la obl igac ión jur ídica ,pa s s im , especialmente p.40 y ss.; "la norma m isma —y no la sanción— ha de convertirse en el esquema determina nte de interpretación del mundo" (p. 40); "si el entendimiento es que el hurto es erró

neo porque a todos compete reprim ir los correspondientes deseos, es la norma la que dirige el contenido de la comunicación"; y "si se logra que los coaccionados se acostumbrende tal modo al orden que siguen las reglas sin tene r en cuen ta las sanciones que amenazan, el orden coactivo cognitivo se h a convertido en u n orden de norm as" (p. 41).




g e también una relación en tre la norma y e l sujeto obligado a satisfa

cer la expectativa en cuestión. En esa relación se contendría la ideasimbólica d e una sujeción (deber).

Expresado de otro modo: si unos pueden esperar contrafáctica-mente , ello sería porque otros tienen que satisfacer (contrafáctica-mente) la expectativa d e aquéllos. La afirmación d e la propia idea defrustración d e una expectativa institucionalizada presupondría queha existido un a comunicación previa (n o sólo en términos cognitivos)entre la institución d e la norma y e l destinatario de aquella expecta

tiva. Ahora bien, a par tir d e ello, si las normas d e conducta fueran alg o más que un m anual d e instrucciones orientador acerca d e cómo sedesarrolla el juego social (expectativas estadístico-sociales) ^^ , si contuv ieran la expresión de un deber-ser ("Sollen"), entonces habría quedecir que en la norma primaria hay una dimensión contrafáctica, aligual que en la pena^^.

Ocurre, sin embargo, que, en realidad, resulta más que dudosoque la norma de JAKOBS contenga un "Sollen" (deber) con contenido

axiológico, diferenciable de una mera regla técnica^^, que permita

^^ En cuyo caso constituirían u na p ura aserción, de la que n o puede derivarse obligación alguna .

^ La cuestión es que, seguram ente, en el plante am iento de JAKOBS las normas nisiqu iera tien en contenido contrafáctico, sino que sólo expres an la regularid ad social. Locontrafáctico está en las leyes penales que sí seleccionan alg un as norm as para asigna rles penas y , de este modo, estab ilizarlas en caso de lesión. Est a se ría u na d e las dos dife

rencias fundamentales entre e l concepto de norm a que propone JAKOBS y el de la no rmade valoración ne okantiano , con el que algunos pre tend en identificarla. Aunque ciertam ente la concepción de JAKOBS podría verse como algo próximo a la concepción sociológica de la norm a de valoración que defendió en su día M . E. MAYER. La concepción de J A K O B S , estru ctura lm ente no muy distan te de la concepción de la norma como norma de valoración constitu ye, por u n lado, una sociologización — o funcionalización— d e la valoración. Pero, en todo caso, la diferencia ent re el plante am ien to de JAKOBS y e l clásico radica en que la norm a ente ndi da como expec tativa no tien e un contenido estático (no serefiere a un estado ) sino que tiene uno dinámico-comunicativo, pu es sólo se espera de d e term ina do s sujetos (los culpables, en su concepción).

^' El contenido d e la norma e s , para JAKOBS, la "descripción del espírit u del tiempo"(Sobre lagénesis d e la obl igac iónjur ídica , p . 4 2 ) , de modo que en su planteamiento n o setra ta de la expresión de "valor" alguno y , por tanto, tampoco de que la pena reafirme un"valor". Aquí radic a la su stan cial diferencia de JAKOBS respecto del finalismo, con el qu e



3Q Jesús-Mar ía Si lva Sánchez

definir el delito como algo más que un error y la pena como algo d is

tinto del fracaso en el manejo del instrum ento. Pero eso es, a mi juicio, incompatible sem ánticamente con cualquier alusión a la idea de"obligación", conclusión ésta que no parece que JAKOBS extraiga de suplan team iento. De ahí que la conciliación de las tesis de JAKOBS conlas que conciben la norma como directiva de conducta, paradójicamente, no sea tan difícil en el plano estruc tura l an tes aludido comoen el plano de los contenidos. En efecto, como se subrayó al inicio, lasconcepciones de la norma como directiva de conducta en Derecho pe

nal nunca ha n prescindido de asignar a ésta un contenido valorativo,de manera que la comunicación en tre la misma y su destinatario nose produce sólo en el plano de la m era coactividad, sino también en elplano de la racionalidad valorativa. En cambio, como se acaba de indicar, no parece que, en la concepción de JAKOBS, la expectativa adquiera contenido valorativo alguno por el hecho de su institucionali-zación en u na norm a jurídica, sino simplem ente el refuerzo sancio-natorio en caso de defraudación.

Por mi pa rte , en cambio, entiendo que las expectativas de los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los demás se estabilizan normativam ente (contrafácticamente) a un doble nivel. En primer lugar, ya antes (no en términos cronológicos, sino analíticos) de sufrustración, mediante su incorporación a normas de conducta quese imponen como vigentes y válidas a todos los dem ás. Desde estaperspec tiva, en efecto, las normas juríd icas de conducta es tabilizanexpectativas^^; más aún, una de las mejores formas de ase gu rar las

mu estra a lgunas im portantes similitudes estructu rales, pero en absoluto de contenido.Pa ra los finalistas, siguiendo a WELZEL, el Derecho pen al tiene la misión de proteger losvalo res ético-sociales de la acción. En el planteamiento de JAKOBS, por contra, no ha y valores ético-sociales de la acción sino sólo reg ula rida de s de conducta conformes al esp íritu del tiempo (en el luga r de que se trate), y son estas regularida des las estabilizadas porla pena. La exp ectativa de que la conducta de tercero s se ajuste al "espíritu del tiempo"no deja d e ser, en todo caso, algo pu ram ente fáctico.

* En mi opinión, podría llegar a afirma rse que la institucionalización med iante

norm as consiste precisamen te en asociar la expectativa de un grupo de sujetos a no rmasde conducta vinculantes p ara terceros. Expresado de otro modo, la dimensión volitivade la expectativa se tradu ciría , en él proceso de institucionalización en norm a jurídica ,en la obligatoriedad, la cual, apoyad a en la dimensión coactiva, es, sin embargo, bastan-




expectativas es, de en trada, ésa: precisamente, int en tar comunica

tivamente que no lleguen a frustrarse. Por tanto , la propia dimensión expresiva inheren te a la institucionalización de la expectativaen una norma que apela a la racionalidad valora tiva de los ciudadanos, unida a su dimensión in timidatoria, que apela a su racionalidad instrum enta l, constituye una forma esencial de aseguramientode la expectativa. Podría decirse, en otras palab ras, que la norma deconducta, en la medida en que se muestra como formalmente vigente y, adem ás, válida (un funcionalista diría sólo: en la medida en que

pertenece al núcleo de la identidad de una dete rm inad a sociedad)abriga una pretensión razonable (que no es sólo psicológica, sinotambién axiológica) de estabilización de la expectativa que contiene. Ahora bien, en segundo lugar, si la expectativa se frustra en uncaso, entonces se t ra ta de reestabilizarla y ello puede acontecer mediante la pena, siempre que la expectativa sea de las que hay que estabilizar con la pena y no se hay a producido un a reestabilización porvías alternativas .

En suma, las expectativas incorporadas a la normase

estabilizantanto por la norma en sí (en la medida en que se afirman como funda-mentadoras de un deber) como por la imposición de la pena^^, o laaparición de alguno de sus equivalentes funcionales. Pero precisamente por ello el Derecho penal no puede dejar de considerar e integrar en su sistema el que podría caracterizarse como su mayor "éxito", que viene dado por la estabilización de las expectativas sin pe

te más que la m era expresión de una coactividad fáctica. He a quí lo propio de la norm a-tividad.

^ Debe significarse, con todo, que lo específico de la pen a no es la estabilización.También la reparación del daño y la sanción adm inistra tiva e stabilizan (como reconoceel propio LESCH, D er Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktiona len Revision, p.192: "Nun s o l l h ier keineswegs behaup tet werden, daß d ieser demo nstra t iv-sym bol i sch eEffekt ausschl ießl ich per Bestrafung des Zuständigen zu erzielen wäre. Schon einembloßen gerich t l ichen Ver fah ren, einer Verurtei lung zum Sch adensers atz oder einer Verhängung präventiv-po l i ze i l ich er S icherungsm aßnah m en (etwa dem Ausspr echen einesBerufsverbots oder dem Entziehen des Fah rerla ubnis) dürfte eine gewisse normstab i l i

s ierende W irkung zukom m en". Lo específico de la pena sería , entonc es, el modo en queésta produce la estabilización; pero, paradójicamente, tal especificidad radica en lafuerza expresiva de la pena en cuanto a la gravedad de lo realizado (dimensión simbólica) y en la causación de un d año m ayor a quien lo realizó (dimensión cognitiva).




ñas, en virtud de la mera manifestación del derecho-deber, al que se

anuda la conminación con penas p ara el caso de defraudación'^*'.Una manifestación de lo anterior es, a mi juicio, que las expectati

vas no se configuran de igual modo respecto a la incidencia de fuerzas de la natura leza y respecto a conductas hum anas; igual que tampoco se configuran de igual modo en marcos regulados socialmente yen aquéllos en que la regulación es, adem ás, jurídica . N uestras expectativas respecto a permanecer indemnes frente a fuerzas de lanaturaleza*^ cuyo efecto lesivo conocemos, carecen de base salvo que

adoptemos determinados mecanismos cognitivos de aseguram ientoprevio (frente a la lluvia, la cobertura que ofrece un paraguas). Encambio, si la fuente del riesgo de mojarse no es el agua de la lluvia, sino, por ejemplo, la que procede de la manguera de un jard inero quenos ha visto, no adoptamos, en principio, mecanismos cognitivos.Ello es así porque, en efecto, partim os de la ex istencia de un fenómeno normativo (el principio neminem laedere) y que la mayoría de laspersonas lo respetan'*^. Lo anterio r significa, en fin, que la existenciade norm as de conducta (sólo dirigidas a personas) determina la configuración de nu estr as expectativas con relación a lo que puede proceder de tales personas*^. En otras palabras, nuestra orientaciónparte de la conciencia acerca de la existencia de directivas de conducta y del deber de cumplirlas que recae sobre los ciudadanos**.

^'' Cfr. sin em barg o, M. E. MAYER, D er Allgem eine Teil des Deutschen Stra frech ts , p.35 , nota 35, que señala que "... die Befolgung der Gesetze, die Tatsache des rech tmäßigenVerh altens, i st eine soziologische und psychologische Erscheinung und n ich t mehr Ge

genstand der Jurisp rudenz". Las concomitancias de este plantea m iento y el de JAKOBSson llamativas.

*^ Las expectativas que se refieren a fuerzas de la natu rale za se man tiene n siempre en lo puramente cognitivo (o se aseguran cognitivamente, o se m odifican): no se institucionalizan, no se norm ativizan. Se tra ta de ir ampliando el conocimiento de la realidad física, par a ga ran tiza r la previsibilidad.

*^ Si no fuera a sí ¿por qué la institucionalizac ión h ab ría degarant izar una mayorsegu ridad en los contactos?

•• Cfr. POPITZ, Die norm at ive Konstruktion von Gesel lsch a f t , p. 9, incluyendo como

elemento de la orientación el hecho de que exista la probabilidad de un a sanción par a elcaso de frustración.

** Aunq ue es cierto que tam bién podría verse todo en térm inos ex clusivame nte fácticos: la institucionaUzación d esigna ría sin má s el fenómeno de la repetición am plia-




- § 5 -

L A TEORÍA D EL DELITO COMO TEORÍA D E UN A INFRACCIÓN

o COMO TEORÍA D E LA IMPUTACIÓN

Las tendencias anteriorm ente expuestas y otras próximas, q u e enrealidad se manifiestan en una profunda reconsideración del papeld e la denominada "norma primaria", reabren la pue rta d e un debateen realidad ya preexisten te, a saber: el relativo al significado de lanorma d e conducta a la ho ra d e elaborar la teoría del delito. Expresa

do en otras palabras , la cuestión es si concebir ésta básicam ente como una teoría de la infi-acción personal de la directiva de conductaexpresada en la norma (una teoría de la a ntinorm a tiv idad) '^^ o , porel contrario, como una teoría d e l a im putac ión de la defi-audación deun a expectativa social a los efectos de la imposición de u na pena"^^.En donde caben lógicamente también postu ras m ixtas, más o menosintermedias o matizadas.

men te mayoritaria de u na d eterminada forma de comportamiento. Pero creo que nopuede obviarse que a la institucionalización es inhe ren te una pre tensión d e resistenciaal cambio. Como ponen de relieve BERGER - LUCKMANN, La construcc ión social d e la rea l i dad, p . 8 1 , a propósito de la institución familiar, "la objetividad del mu ndo institu cion al'se espes a'y 'se endurece', n o sólo para lo s hijos, sino (por efecto reflejo) tam bié n p ar a lospa dr es ... Un mun do visto de ese modo logra firmeza en la conciencia; se vuelve real deuna m anera aún más masiva y ya no puede cambiarse tan fácilmente".

* Un modelo, éste, que a mi juicio part e de la idea de persona — destinata rio de las

normas— como "persona ex istente" de modo previo al Derecho. Una sistem ática del delito basa da, de entra da , en una norm a pr ima ria acoge, por tanto, el límite ontológico r e prese ntado por la perso na "real" (lo que, con todo, no implica que esa persona preexistente n o experim ente, en el marco de lo "dado", un a configuración social). Seguramentepor eso el propio JAKOBS, en la discusión q ue siguió a la exposición de la p onencia de laque este texto trae ca usa, afirmó que, en realidad, el problema que se dilucidaba en lateoría de las no rma s era el del concepto de persona com op er sona exi s tente o comoperso-na constru ida .

^ Un modelo en el que puede encajar perfectam^ KjgJdlifpiftép^áili^e la persona,como la de JAKOBS, que se basa en la idea de "perso^tópqstfuida" p o r^ é ia ^ m a jur ídi

c o , a su vez determin ado por lo socio-económico. íjeroesíífcclaro^tleiink tgpfft de la imputación, partien do de la idea de persona como fpírsona cétafifuida" (Ré^atsperson)pu ed e acoger crit eri os fu ncio nal istas pa ra di ch a Roeííflfuccion fi b.ief» otr ol& ííte rio s alter na tivo s (discursivos, ético-sociales).




La concepción de la teoría del delito fundam entalm ente como teo

ría de la imputación está muy clara, si lo entiendo bien, dejando ahora de lado a JAKOBS, en un planteamiento como el de KINDHÄUSER * ,por citar sólo un ejemplo. Para éste, son las no rmas de sanción lasque determ inan "en qué condiciones responde un a persona por unaconducta", esto es, en qué medida un a persona e stá somet ida a unanorma de conducta. En efecto, hay responsabilidad cuando se produce un a desautorización de la norma ("Normdesavouierung"), pero lascondiciones de la desautorización no las proporciona la m isma nor

ma desautorizada, cuyo contenido es significativamente pobre (seentiende como "prohibición de causación") sino la teoría de la imputación construida a pa rtir de la norma de sanción. El concepto fundamenta l, elaborado desde ese punto de vista, es el de no reconocimiento de la norma: pero no todo "no reconocimiento" implica infracción,al igual que, viceversa, tampoco toda infracción implica un no reconocimiento. En los casos en que la infracción no expresa el no reconocimiento de la norma, no es necesaria la imposición de la pena pa rare sta urar simbólicamente la vigencia de la norma lesionada.

Quienes, por el contrario, exploran en las consecuencias sistemáticas que ha de ten er la concepción de las normas como directivas deconducta (normas de determinación) se manifiestan, de modo general, en la línea de desand ar el camino seguido por ARMIN KAUFMANN

en su distanciamiento de BINDING. ASÍ, tienden a ampliar el conjuntode elementos precisos para afirmar la concurrencia de una vulneración norm ativa. Ello se debe, en buena parte, al análisis de las consecuencias lógicas que ha de tene r la concepción de la norma como me

canismo de motivación de conductas, pero no se produce en todos losautores de modo idéntico. Para FREUND, seguram ente su más significado represen tante en nuestros días, ello conduce a incluir toda la categoría de la imputabilidad como presupuesto de la infracción, m anteniendo, en cambio, el error de prohibición y la "necess i tas" en el ám bito de la culpabilidad^^. En E spaña, en la concepción de Mm PUIG setrat a, sobre todo, de sostener que la acogida de la teoría de la norma

*' KiN D HkusER, Gefährdung a i s Straf la t ,p . 13 y s s .

•** FREUND, Strafrech t. Al lgem einer Teil, ps. 108 y 109, entre otras.



N o r m a s y acciones en D erech o p ena l 3 5

como imperativo de conducta ha de producir que la falta de conoci

miento de la antijuricidad excluya la infracción personal de la normaprimaria^^.

La diferencia existente entre uno y otro planteamiento puede sersustancial. Pues mientras que el uno toma como núcleo la dimensiónprospectiva (o de futuro), el otro, en cambio, se cen tra en la dimensiónretrospectiva propia de la asignación de pena. M ientras que para unola relación entre norm a y destinatario adquiere un papel fundamental, para el otro su significado se relativíza , considerándose sólo des

de el punto de vista rector de la teoría de la imputación de responsabilidad y de la imposición de pena: desde la perspectiva de las expectativas sociales proyectadas sobre el individuo que lo configuran como "persona construida" (centro de imputación de derechos y deberes) y de la defraudación de dichas expectativas.

Ello conlleva posibles diferencias adicionales de no poca trascendencia. Así, las teorías del delito que se construyen como teorías de laantinormatividad pueden verse, de entra da, m ás limitadas por da

tos ontológicos (en sentido amplio: psicológicos, empíricos, m etafísi-cos) o de lógica de las normas; ello es así, porque el delito se expresasobre todo como una relación individual sujeto-norma, por más que,en el marco de aquélla, se produzcan concreciones valora tivas de base social, y que luego teng a lugar un juicio social de atribución de responsabilidad por la infracción personal de la norma. En cambio, lasteorías del delito que se construyen como teorías de la imputaciónson susceptibles de producir un a normativización extrema^°. En segundo lugar, también podría apreciarse que las teorías del delito co-

* Cfr. Mm Fvi G , D e re ch o penal. Partegeneral, L. 5/n°marg. lOy ss., L. 20/n°marg.28 y ss., aludiendo también a las enfermedades o alteraciones que implican la imposibilidad de evitar materialmente el hecho. De todos modos, la infracción personal de lanorma primaria ya no desempeña en MIR el papel sistemático fundamental de antaño, sinoque los ejes de su modelo de análisis son la antijuricidad valorativa y la imputación personal (es en el marco de esta ú ltima en la que sitúa la infracción personal de la norma

primaria).^ Incluyendo en la normativización lo que a mi juicio se manifiestan como "ontolo-gías constructivistas", como, según entiendo, es, al final, a concepción de JAKOBS. Perono sólo la suya.




mo infracción de un imperativo tienden a ser más subjetivistas que

las teorías del delito como sistem a de imputación a un sujeto de responsabilidad por la vulneración de una norma que surge de un a expectativa social (rol). En tercer lugar, las teorías del delito que seconstruyen como teorías de la antinormatividad tienden a construirsistemáticas cerradas^^ , m ientras que las derivadas de la teoría dela imputación tienden a producir sistemas —tendencialmente—más abiertos (lo que quiere decir también: m ás relativos espacial ytemporalmente)^^. En cuarto lugar, las sistem áticas que se constru

yen atendiendo sobre todo a la antinorm atividad producen una pérdida de protagonismo de los elementos analíticamente posteriores ala constatación de la misma, m ientras que las que atienden básicamente a consideraciones de imputación desplazan el centro de gravedad de la teoría del delito al momento analíticamente posterior ala constatación de la producción del hecho antinormativo^^.

- § 6 -

OBSERVACION FINAL

La pérd ida radical de significado de las norm as como directivas deconducta, y de su lógica específica, en la construcción de la teoría deldelito , en favor de la configuración de ésta como una p ura teoría de laimputación, ence rraría seguram ente más inconvenientes que ventajas. Ello no necesariamente desde el punto de vista de la justicia.Es verdad que una teo ría del delito construida como teoría de la im

putación podría ser perfectamente "justa" (en los términos de cualquiera de los conceptos de justic ia aho ra enfrentados). Por lo demás.

^ Lo advierte KAUFMANN, Lebendiges und Totes in BindingsN orm entheor ie , p. 290,cuando alude a la "Gesch lossenhei t des Systems" característica de la teoría del delito queconstruye BINDING sobre la base de su teoría de las norm as.

^ Cfr. asim ism o, HAFFKE, "El significado de la distinción en tre n orm a de conductay norma de sanción p ara la imputación jurídico-penal", en Fundam entos de un s i s tem a

europeo del derechopenal. Libro homenaje a CLAUS ROXIN , SCHÜNEMANN - FIGUEIREDO DÍAS(coords.),trad.SiLVASANCHEZ, ps. 129 y ss., 132 a 134.

^ Cfr. PEÑARANDA RAMOS, Función de l a penay s i s t ema del del i to desde una o rientación pr eventiva del derech o penal, ps. 2,5 y ss.




y en sentido contrario, es cierto, asimismo, que una teoría del delito

construida exclusivamente sobre la relación entre directiva y destina tario concreto tiende a obviar de modo no plausible la dimensiónsocial del delito ' .

Así las cosas, parece que de la concepción del delito como vulne ración de un a directiva de conducta debería salvarse , como mecanismometodológico, por un lado, su contribución a sub raya r el papel de loselementos ontológicos m ínimos necesarios pa ra que pu eda proceder-se a constata r u na infracción y, tras ello, eventualmente una imputa

ción de responsabilidad^^. Y , por otro lado, la necesaria circunscripción de lo prohibido, la definición y actuación de las fronteras en treesferas de libertad, con independencia de que la vulneración de laprohibición luego se carac terice o no como desestabilización de un aexpectativa social no reestabilizada por otros medios. De la concepción del delito como teoría de la imputación, en cambio, debe tom arse sin duda la referencia social (la teleología de la prohibición y de lapena), que es fundamental en todos los niveles de la atribución deresponsabilidad^^.

En particular, en este intento de armonizar ambas propuestas,puede acogerse perfectamente la concepción de la norma como expresión de una expectativa institucionalizada. En efecto, por un lado, el contenido de la norma directiva de conducta viene dete rminado, en el marco de la persona "existente" al que antes se aludió, por elcontenido de las expectativas institucionalizadas^^. Y , por otro lado,la infracción de una directiva de conducta por parte de un sujeto sólo

^* PEÑARANDA RAMOS, Función de lap enay sistema del delito desde una o r ientac iónpreventiva del derecho penal, p. 8.

^ La norma primaria y los elementos de la teoría del delito que se refieren a su infracción vienen, pues, determinados por la idea-marco de "persona existente", por mucho que esta idea exjjerimente ya en este ámbito importantes concreciones normativas.

^ Ello, a mi juicio, es fundamental en lo que se refiere a decidir la procedencia dela sanción. Por ello, la norma secundaria y los elementos de la teoría del delito que se encuadran en su ámbito vienen, pues, determinados por la idea de "persona construida",

por la expectativa social y las necesidades de procesar su defraudación.^' Es en este marco en el que habría que comentar la cuestión clásica de la llamada "norma devaloración", que, en mi opinión, constituye un juicio que incide transver-salmente sobre toda la teoría del delito.




debe dar luga r a sanción cuando, además, desestabiliza expectativas

y en la medida en que las desestabiliza. La norma de sanción tiene,pues, como presupuesto, no sólo la infracción de una directiva de conduc ta, sino, también, la defraudación de una expectativa institucionalizada y, en fin, la no reestabilización de la referida expectativa^^mediante mecanismos alternativos^^.

Por lo dem ás, en términos de política criminal tiene un evidentesentido pragmático la diferenciación entre una y otra perspectiva.En efecto, la separación (de "acoustic Separat ion" se habla por algu

nos) entre ambas permite que eventuales actos de tolerancia producidos en el ámbito de la no rma de sanción no coarten de modo relevante el alcance preventivo de las directivas de conducta, ni oscurezcan el campo de su pretensión^°. Expresado de otro modo: perm itemantener el nivel de prevención (afirmando qué es lo injusto, lo contra rio a normas de conducta), disminuyendo el nivel de sufrimiento(mediante la excusa, o la exclusión de la punibilidad)^^.

Así las cosas, y al igual que se sostuvo a propósito de los conceptos

de norm a, se postula aquí una concepción integradora^^ de la teoría

^ Res altar este aspecto es fundam ental, pues , m ientr as que la infracción de la directiva de conducta no puede desa parec er del mund o, la defraudación de la expectativasí puede hacerlo median te conductas o hechos posteriores a la misma q ue producen un aestabilización sin necesidad de p ena.

^^ Cfr. SILVASANCHEZ,Aproximación a l derecho pena l contemporáneo , ps. 361 y 362,aludiendo a que la norm a de conducta contem pla el hecho ex ante, m ientras que la nor

ma de sanción lo contempla ex post.^° Cfr. la exposición exten sa de es ta cuestión en DAN-COHEN, D eci s ión Rules and

Conduct Rules: on Acoust i c Separ a t ion in Crim ina l Law, "HarvLR", 97, n" 3, p. 625 y ss.

^ Ello tiene que ver con lo que se deno min a "selective t r an sm i s s i on" (o parcial desconocimiento) entre los ciudadanos en g eneral de las cuestiones relativ as a la norm a desanción DAN-COHEN, "HarvLR", 97, n° 3, p. 665:"... th e use o fselective t r an sm i s s i onper -m i t s the la w to mainta in h igher degrees ofboth deterrence and leniency than could other-wise coexist", 670.

^ HAFFKE, Fundam entos de un s i s tema europeo del derecho penal, p. 134, escribeque:". . . son desde el principio errón eas todas las pos tura s que construyen el sistema del

delito únicamente desde la perspectiva d e la infracción de la norm a de conducta"; aunque añ ade que im presionan por un adm irable rigor y coherencia. El propio HAFFKE, enFundam entos de un s i s tema europeo del derech o penal, apu nta que ". .. si hablamos deestr uc tura del delito, sistema del hecho punible y de dogmática jurídico-penal, nos mo-




del delito como teoría de la ant inorm ativ idad (infracción de directi

vas de conducta) y como teoría de la imputación de la desestabilización de las expectativas asociadas a tales directivas^^.

vemos en el ámbito de la norma de sanción". Cfr., asimismo, SCHÜNEMANN, "Introducciónal razonamiento sistemático en derecho penal", enEl sistema moderno del derecho p enal: cuest iones fundam entales, ps. 75 a 77. Creo que el modelo que sugiere FREUND, iSíra-f rech t Allgemeiner Teil, p. 2 y ss. es el más prometedor en esta línea.

® Aunque, evidentemente, hay otras concepciones de la teoría del delito como teoría de la imputación que no son funcionalistas; así, por ejemplo, las basadas en criteriosdiscursivos.



C a p í t u l o I I

/ . Q u é q u e d a d e l a d i s c u s i ó n t r a d i c i o n a ls o b r e e l c o n c e p t o d e a c c i ó n ?



- § 7 -INTRODUCCIÓN

Cuáles haya n de ser los objetos de protección del Derecho pena l noes algo que le venga dado de modo previo y perm anen te a éste, así quesólo deba "reconocerlo" y asum irlo. La extensio del concepto m aterialde delito se determina, pues, en términos am pliamente normativos .

Por otro lado, los criterios en cuya virtud se establece quiénes hayande recibir sanciones penales una vez constatada la afectación lesivade uno de aquellos objetos de protección también ha n de ad optarsedesde el propio Derecho penal. Los elementos del concepto formal dedelito tienen, pues, también un carácter normativo^. A pa rtir de loanterior, resu lta b astan te claro el carácter asimismo normativo delcriterio en cuya virtud se ha decidido que la imposición de sancionesse asocie, de en trada, a la realización de un hecho concreto por partedel sujeto que ha de ser sancionado. Opciones alte rna tivas serían , en

^ Aunque ciertamente existan h'mites representados por el ser de la persona humana, que predeterm ina que haya objetos que cualquier Derecho penal debe proteger y,asimismo, que haya objetos que ningún Derecho penal deba proteger.

^ Sobre lo cambiante en términos histórico-sociales de la determinación del "sujeto responsable" (en el sentido puram ente sociológico d e" sujeto que ha de ser sancionado") y su amplia desvinculación de la idea de "sujeto causante del resultado lesivo", cfr.

FAUCONNET, Warum es die Insti tution "Verantwortlichkeit"gibt, en "Seminar: Abweichendes Verhalten II . Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalität 1", ps. 293 y ss.,301 y 307.




efecto, la de asociar dicha imposición de sanciones a la mera pe rte

nencia del sujeto a la familia o grupo social de los que surgió el proceso lesivo, a la constatación de que posee un determinado carácter,modo de ser, pensar o vivir "peligroso" para un objeto de protecciónjurídico-penal, o incluso a la advertencia en él de un pensamientoconcreto de lesionar uno de tales objetos de protección, en tre otras .

En esa misma línea, es también norm ativa la decisión de que esehecho concreto al que, dados todos los dem ás requisitos, se asocia laimposición de una sanción, constituya una acc ión , esto es, tenga c a

pa c idad de sentido. Pues esta decisión, que vincula la sanción juríd ico-penal al presupuesto primero de que la afectación de uno de susobjetos de protección se deba a un fenómeno no meramente expl i cable en términos físico-naturales, sino precisamente interpretable, seha lla estrech am ente vinculada al concepto de Derecho, y en particular de Derecho penal, del que se pa rta . En efecto, existe en este punto un a relación directa entre re que rir que el delito sea una acción (unproceso interpretable) y no un mero proceso causante de daño, y concebir la pena como algo que, a su vez, expresa sentido y no se limite acausar a su vez un efecto (dañoso o terapéutico) en el sujeto que causó el daño inicial. Un sistema de control basado estrictamente enreacciones empíricas (medidas estrictamente intimidatorias, terapéuticas o asegurativas) no requeriría, en cambio, como presupuesto, un proceso perteneciente al mundo del sentido: el presupuesto dela reacción podría ser, en este caso, sencillamen te la constatación deun daño ya producido o de producción predecible en términos asim ismo empíricos. Como puede advertirse, éste y no otro era el núcleo del

modelo positivista que entendía el delito como un a patología y la pena como intervención terapéutica o asegurativa.

Sentado lo anterior, la cuestión es, todavía, si la determinación decuáles son los "hechos con sentido", esto es, la concreción de la exten-s io del concepto de acción (cuya intensio hemos caracterizado como"proceso interpretable"), le viene dada al Derecho penal por la realidad prenormativa o, por el contrario, es asimismo producto de unaconstrucción jurídica o, en todo caso, normativo-social. Y , tanto en

uno como en otro caso, procede decidir a continuación qué aporta elconcepto de acción a una teoría del delito. Hacia 1930, RADBRUCH había llegado a la conclusión de que el concepto de acción no cum ple




ning una función en la teoría d e l delito^. Treinta años después, ARMINKAUFMANN, por otras vías, llegaba prác ticamente a la misma conclusión^. Probablem ente, es más que un a coincidencia el hecho de quese tratase d e l o s d o s monografistas m ás impor tantes sobre esta categoría sistemá tica desde perspectivas, respectivamente, causalistas-naturalistas y finalistas ^ . Como, seguramente, tampoco es un a coincidencia que fiíeran discípulos directos de VON LISZT y de WELZEL,quienes, por su parte, habían elaborado, respectivamente, los conceptos causalista-natu ralista y finalista de acción. En el caso de A R

M IN KAUFMANN, ello enlazaba, adem ás, con su apreciación de que lalarga y enconada —particularmente durante los años cincuenta(basta recordar el tenor de la polémica en tre MEZGER y WELZEL)— discusión jurídico-penal sobre lo s conceptos d e acción en realidad hab íaconstituido un deba te sobre el fiandam ento del injusto^. Sea comofiíere, el caso es que, m ientras que la propuesta d e ARMIN KAUFMANNen e l sentido d e tomar como punto d e partida d e l sistema d e la teoríadel delito la noción de "capacidad de acción" no alcanzó demasiadoe c o , ideas próximas a las planteadas por RADBRUCH S Í habían id o ob

teniendo un a progresiva acogida; en particular, la rela tiva a iniciarel análisis del hecho punible en la categoría de la tipicidad. En efect o , la asunción de esta idea por buen número de au tores, entre ellos

•' R A D B R U C H , D er Ha ndlungsbegr i ff i n seiner Bedeutung für das Strafrechtssyst e m , p a s s i m ; ídem, "Zur Systematik d er Verbrechenslehre", en Festga be für R . v . Frankzu m 7 0 . Geburtstag, 1 . 1 , p s . 1 5 8 y s s . , 1 6 1 y 162.

* K A U F M A N N , " D ie Fu nktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht", 1 9 6 2 , recopilado en su Stra frech tsdogm at ik zwischen Se in und Wert Gesam m el te Vor träge und Aufsätze, p . 2 1 y S S . L o retoma B A U M A N N , "Hat oder hatte der Handlungsbegriff eine Funktion?", en Gedäch tnis sch r i f t für Arm in Ka ufm ann, p . 1 8 1 y ss.

^ N o puede obviarse, en efecto, que K A U F M A N N llega a ta l conclusión después d e e s cribir su obra fundam ental sobre la omisión, D i e D ogm at ik der Unter las sungsdelikte .

^ E n K A U F M A N N , Strafrechtsdogmat ik zwischen Se in und Wert Gesammel te V or träge und Aufsätze, ps. 30 y 3 1 ; ídem, "Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht", en Festsch r i ft ßr Ha ns Welzelzum 7 0 . Geburtstag, p . 3 9 5 . Qu e, con el conceptode acción del finalismo, a diferenc ia del propio del concepto clásico de dehto, se preten

día no establecer un pr im er mom ento de análisis, sino una a utén tica teoría de la acción, en e l sentido de te oría del injusto o incluso del delito, lo pone de relieve S C H I L D ,Strafrech tsdogm at ik a l s Handlungs lehre oh ne Handlungsbegriff, " G A " , 1 9 9 5 , p s . 101y s s . , 1 0 4 y l 0 5 .



N o r m a s y a c c i one s en D e re cho pena l 4 7

s o O el carácter auto-consciente del sujeto que lo gen era son elementos constitutivos del carácter d e acción y , por ello, del conjunto d e o b jetos posibles del Derecho penal. Por otro lado, la discusión sobre laacción tiene un segundo elemento d e interés. Concretamente el de ladeterminación de ante qué acción concretamente nos hallamos: laclase de acción. Esta determ inación de la "clase" de acción e s , en cada sistem a social, un a m ateria propia de su respectiva "teoría de ladeterminación del sentido concreto" ^ ° . En Derecho penal es, desdeluego, competencia de la teoría de la tipicidad. De hecho, precisa

mente a este aspecto se refería ARMIN KAUFMANN cuando afirmabaque la discusión sobre la acción e r a , en realidad, u na discusión sobreel contenido del injusto. Sin embargo, según creo, el Derecho penalno puede proceder a ía determ inación del significado jurídico-penaiconcreto d e un hecho siguiendo un método estructuralmente diversodel que se siga pa ra determ inar, en general, el sentido concreto delas acciones en la sociedad en la que se inscribe (no puede utiliza run a gramática distin ta) ^ .

Ambas cuestiones, a l a s que en su día aludí c o n las expresiones de"carácter de acción" de un proceso ( ¿ e s acción? o ¿tiene sentido?) y de"concreto contenido de acción" de aquél (¿qué acción e s ? o ¿qué sentid o tiene?) ^^ , no siempre se separan con claridad, de modo q u e , incluso en el propio debate sobre la teoría de la acción, en ocasiones no sesabe con certeza cuál d e i o s d o s es e l aludido ^^. En todo caso, l a s tomas

^° Podría d ecirse: de su p ropia teor ía de la im putac ión, si no fuera porque en es taexpresión ya se contiene un a dete rm inad a precom prensión del modo en que se obtienee l sentido d e las acciones.

^ En es te sentido, y c o n este ma tiz, podría ser com partible la afirmación de KAUFMANN, Strafrech tsdogm at ik zwischen Se in und Wert. Gesam m el te Vor träge und Aufsätz e , p s . 3 2 y 3 3 , según la cual la acción es la "ma dera de la que se talla n los tipos de injust o " o , en otros términos, el m o d o d e atribución d e sentido social concreto a u na acción d e term ina la posible estructu ra del juicio de antijuricidad sobre la m isma.

^ SILVASANCHEZ, El de l i to de om is ión. Concep to y s i s tem a, p . 1 2 3 y ss.

^ L o mismo puede a dvertirse a propósito de las teorías de la imputación. En ellas

se suelen m ezclar dos decisiones: la decisión sobre la atrib ució n de un proceso a la libertad del hombre y n o a causa s externas a éste que tra ta de responder a la pregunta ¿tiene capacidad de algún sentido? (la " imputat iv i tas" de PUFENDOBF); y la decisión sobre laatribución de u n contenido d e sentido concreto a aquello que p reviam ente se ha atribui-




de posición respecto a los dos aspectos del problema que he tratado de

separar tienen como punto de partida modelos radicales , que conven-cionalmente calificaré de ontológicos, los unos, y normativos, los

otros ^^. Así, en lo relativo al carácter de acción,y, por tanto, al objeto

mínimo del Derecho penal, el debate se centra en si las "acciones" y

"no acciones" las encuentra el Derecho penal (u otros sistemas socia

les) como algo previamente dado (que lógicamente, además, le vincu

lará en la posterior atribución de sentido)o, por contra, las construye

o define el respectivo sistema social a partir de sus propias reglas .

- § 8 -

LA PRETENSIÓN "ONTOLOGICA": TANTO EL "SER ACCIÓN"

COMO EL CONCRETO C O N T EN IDO DE SENTIDO DE UNA ACCIÓN

SON PREEXISTENTES AL DERECHO PENAL

(YA LOS DEMÁS SISTEMAS SOCIALES DE REGLAS)

Se ha sostenido, en efecto, que las acciones se distinguen de las no

acciones ya en el estadio previo a la intervención del Derecho penal (y,en general, de cualquier otro sistema de reglas). Esta perspectiva ñie

la propia, por ejemplo, de VON LISZT y de WELZEL^^, quienes situaron la

do a la libertad; la pregunta aquí es la de ¿qué sentido tiene? (la "imputatio" de PUFEN-DORF). A ambas cuestiones se trata de responder tanto desde perspectivas ontológico-in-

dividuales como desde otras constructivistas-sociales. Pero en todo caso conviene ad

vertir que se trata de dos niveles distintos.

^ Cfr. la detallada caracterización de los distintos planteamientos en CEREZO MIR,Curso de derecho penal español. Partegeneral, t. II, 6° ed., 1998, p. 29y ss.; también. VIVESANTÓN, Fundamentos del sistema penal, p. 197.

^^ Cfr. VIVES ANTÓN, Fundamentos del sistema penal, p. 205 y ss., al proponer su

concepción "significativa" de la acción, señala: "Me propongo, en consecuencia, concebir

las acciones como interpretaciones que, según los distintos tipos de reglas sociales, pue

den darse al comportamiento humano. Definiré, pues, la acción, no como susírato con-

ductual susceptible de recibir un sentido, sino comosereíido que, conforme a un sistema

de normas, puede atribuirse a ciertos comportamientos humanos. Se opera, así, un giro

copernicano en la teoría de la acción: ya no es el sustrato de un sentido; sino, a la inversa, el sentido de un sustrato".

1 Una vinculación del Derecho penal por concepciones empíricas se halla, según

creo, también en la base del planteamiento de KAEGL, Handlung und Ordnung im Stra-



Normas y acc i ones en Derecho pena l 4 9

cuestión en e l plano empírico o fenomenológico, respectivamente. Si

esto fiíera correcto, entonces nos encontraríamos con un imp ortantísimo límite externo, que vincu laría ríg idamente el ámbito d e construcción de la teoría del delito, un a vez que se hubie ra optado porconfigurar al Derecho penal como Derecho sancionador precisam ente de acciones. En efecto, si la acción prejurídica es un movimientocorporal voluntario ^^ que causa una modificación en el mundo exterior —así, la teoría del impulso de voluntad (causalidad interna)— obien es ejercicio de actividad final (sobredeterminación final de un

proceso causal), entonces lo s hechos d e las personas jurídicas, por c itar sólo un ejemplo, n o pueden ser nunca objeto del Derecho penal^^.

WELZEL, quien inicialmente parecía tender a un a visión al menospotencialmente distinta ^^, consagra luego tal punto de vista de mod o categórico^°.Asu juicio, en el Derecho penal h a y , ciertamente, unpunto de par tida normativo, a saber: la pretensión de protección debienes jurídicos a t ravés de la "protección de los valores ético-sociales elementales de la acción" ^ Dicha misión se cumple a través deprohibiciones y mandatos de acciones, prohibiciones y mandatos alo s que subyacen "deberes ético-sociales elem entales" ^^ . Ahora bien,

frecht. Grundlagen einer kognitiven Ha ndlungs- und Straftheor ie: el concepto cognitivode acción. Cfr. en espe cial, p s . 510 y s s . y 526 y s s . , donde s e resumen lo s elementos d e d i cho concepto: la decisión, la determ inación y la respon sabilidad (Handeln als Entsch eidungsverh alten, das zustandsdeterm iniert und dennoc h verantwortl ich is t).

^' Es impo rtante poner de relieve que tal voluntariedad se entiend e inicialmentecomo causalid ad psíquica, con lo que la reducción del concepto de acción a comporta

mientos human os parece arbitraria : también en los anim ales hay causalidad psíquica.Y también hay causalidad psíquica en el sonámbulo y en quien se encue ntra en estadode inconsciencia.

^ El hecho de que V O N L I S Z T incurriera en este pun to en un a contradicción no incide en el sentido general del planteam iento.

^ WELZEL, "Studien zum S ystem des Strafrechts" (1939), en sus Abhandlungenzum Strafrecht und zur Rechtsph i loso ph ie , p s . 120y s s . y 1 2 4 : "s innvol les , so zialethisc hrelevantes Phänomen".

^^ Cfr. sobre un a de las más im po rtan tes d imension es de la evolución de WELZEL eneste punto, CANCIO MELIÁ, L O S or ígenes de la teor ía de la a decuac ión s o c i a l . Teoría f inalde la acc ión e im putac ión o bjetiva , p . 4 3 y ss.

^ WELZEL, D as D eutsche Strafrecht , p s . 4 y 5.

^ WELZEL, D as D eutsch e Strafrech t , p s . 4 y 5 .




entonces el Derecho penal sólo se puede ocupar de acciones huma

nas . Y la especificidad fenomenológica de las acciones hum ana s radica en que son finales^^. Luego sólo las acciones hum anas podríanser delito y, adem ás, la finalidad debería ser el factor fundam ental ala hora de atr ibu ir el sentido concreto a una acción.

Por su parte, el planteamiento de GIMBERNAT, cuando és te define laacción como la "relación del Yo consciente y físicamente libre con elmundo exterior manejando procesos causales (esto es: incidiendo eno alterando los procesos causales o dejando que éstos sigan su curso

o que no se inicien)" contiene, asimismo, un concepto que le viene dado desde fuera del Derecho penaP ^. Ocurre, sin embargo, que lo queen VON LiszT o en WELZEL habían de proporcionar las ciencias na tu ra les o la fenomenología, respectivam ente, en GIMBERNAT se obtiene delpsicoanálisis.

Esta s propuestas^^ pretenden acoger un criterio externo-absoluto para determinar el objeto posible del Derecho penal. Sin embargo,con ello, en primer lugar, oscurecen el propio alcance de la decisión

norm ativa que establece que toda sanción penal presupone la realización de una "acción". Como se ha puesto de relieve ^ , "ontológicos"son en puridad muchos conceptos de acción (los de la neuropsicolo-

23 WsiZELjD as D eutsch e Strafrecht , p. 37: "Rechtsno rm en, d.s . die Verbote oder Gebote des Rech ts , können s ich nich t an bl inde Ka usa lpr ozesse, so ndern nur a n Ha ndlungen wenden, die die Zukunft zuiecktätigzu gesta lten verm ögen. No rm en können nur einzwecktätiges Verh alten gebieten o der verbieten".

2* WELZEL, D as D eutsch e Strafrecht , p. 37; "Die f inale Struktur des menschl ichenHa ndelns is t für die s tra frech t li chen N orm en sch lechth in ko ns ti tutiv". En E sp añ a cfr. enesta línea la, por lo dem ás, exha ustiv a descripción y crítica de todas las concepciones divergentes realizada por CEREZO MIR, Curso de derecho p enal españo l . Par tegenera l , i . II ,5^ed . ,1997,p .29yss .

2 GIMBERNAT ORDEIG, Sobre lo s co ncep to s de om i s ión y de com po r tam iento ,"ADPCP", 1987, p. 587.

2® Cfr. tam bién LUZON PEÑA, Estudios jur ídicos en m em or ia del pro fesor doc tor José Casa ba Ruiz, p. 145, al proponer, en la disyun tiva en tre u n concepto ontológico y unconcepto normativ o de acción, "un mod esto concepto ontológico (o al menos b ásicamen

te ontológico) coincidente con el que puedan formular otras ciencias antropológicas";también, p. 164 y ss.

2'' HOYER, Strafrechtsdogm at ik nach Arm in Ka ufm ann. Lebendiges und Totes inArmin Kaufmanns Normentheor ie , p. 379 y ss.




gía, la biología, la filosofía, a m oderna lógica de la acción, etcétera) y,sin em bargo, todos ellos son distin tos; algo que es debido a que cadadisciplina selecciona las diferencias ontológicas desde la perspectivade los fines que persigue . Así las cosas, en la decisión norm ativa deque el presupuesto de la sanción penal haya de ser un a acción (proceso capaz de sentido) cabría adve rtir ya un primer procesamientojurídico del mate ria l ontológico de las acciones.

Además, en segundo lugar, la pretensión de que el ámbito del "ser-acción" le venga fijado desde fuera y de modo permanente al Derecho

penal implica negar toda dimensión histórico-cultural, por un lado,y social-sistémica, por el otro, a esta cuestión. Ahora bien, las acciones, como espacio posible del Derecho penal, limitan con el mero"acontecer" ^ , con aquello que sólo puede ser explicable, introduciendo la dimensión de sentido^^. Y, llegados a este punto, ha de admitirse que las reglas de interpretación (y con ellp no sólo las concretas interpretaciones que se efectúen, sino la misma posibilidad de interpretación) varían^°. Varían en términos históricos, en función de quese dé, por ejemplo, una concepción m ítica del mundo (o concepcionesanimistas), en la que los animales y las fuerzas de la na tura leza gene ran procesos "interpretables", o una concepción desmitificada delmismo; o, por seguir otra línea, en función de concepciones en que aciertos seres humanos se les reduce a la condición de objetos cuyosactos carecen de sentido. Y varían para los diferentes sistem as socia-les^^. En efecto, la acción como proceso interp retab le se reconduce a

^* Cfn LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, p. 61, donde se establece la imputación como criterio de distinción del propio hecho frente a los procesos causales.

^ También contempla la acción desde la perspectiva de la "comprensión", poroposición a la mera "explicación", FLETCHER, Concep tos bás ico s de derech o penal, p. 90.

^ Entendiendo las acciones como "Interpretat ionskonstrukte", cuya identidad seconstruye en un proceso de interpretación, KORIATH, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, p. 402 y ss.

^ Cfr. las interesantes consideraciones de HERZBERG, "Consideraciones acerca del

concepto jurídico-penal de acción y de la negación del delito 'pretípica'", en Cuestionesactuales de la teoría del delito, ps. 21 y ss., 26 a 29, nota 14, sobre las razones de excluirconductas de animales, pensamientos, etcétera, del ámbito del cobcepto jurídico-penalde acción. A mi juicio con razón, señala HERZBERG, por ejemplo, que en absoluto puede




la idea de sujeto agente , por contraposición a los fenómenos que pro

ceden del "azar": es acción el acto de comunicación de un sujeto. Ahora bien, la idea de sujeto, por su pa rte, tiene base en el reconocimiento recíproco y, por tanto, se rem ite a cada modelo de organización social: es cada sistema el que determina si, conforme a las reglas que lopresiden, es posible atribu ir a un determinado proceso el carácter detoma de posición de un sujeto frente al resto de integrantes del respectivo sistema^^. Así, individuos con sistemas comunicativos muyelementales que no son reconocidos como sujetos por la sociedad

adu lta (base de la sociedad política constituida en Estado), sí puedenserlo en otros sistem as ^ ; y viceversa: las "acciones" de las personasjuríd icas pueden ser reconocidas en el sistema social constituido enEstado y no serio en otros sistemas'^' .

Por poner un ejemplo de lo anterior, de terminados procesos de unbebé de semanas pueden ser para u n tercero —incluso par a su padre— solamente explicables; pero a buen seguro su m adre les daráuna interpretación: en la relación materno-filial tiene lugar muy

tem pranam en te el reconocimiento recíproco como sujetos. Con ello,parece claro por lo demás que es posible desv irtuar la idea, frecuente en la manualística, de que la diferencia entre los denominados"conceptos de acción" es muy relativa pues todos coinciden en la "fun-

afirma rse en términos g enerales que sea un "sinsentido" decir que un toro ha "actuado"cuando eng ancha con los cuernos al m atador.

^^ Cfr. en tér mino s polémicos, BACIGALUPO SAGGESE, La responsabi l idad pena l de

l a s per sona s jur ídi ca s , ps. 153 y 154: "La acción no se comprue ba, ni siquie ra en la persona física, de forma m eram ente n atu ra l. Más bien se tra ta de una determ inación valorati va del sujeto de imputación, es decir, de qué sistem a compuesto de psique y cuerpoes valorado por sus efectos externos. Pero, desde u n p unto de vista norm ativo, no es necesario que el sujeto de imputación teng a que esta r siemp re compuesto de un sistem a depsique y cuerpo, es decir, de los mismos elementos de los que se compone una persona física".

^ Cfr. VIVES ANTÓN, Fundamentos del s i s tema penal, ps. 122 y 123, quien afirmaque en ocasiones pa rtimo s de que los procesos con origen en los anim ales pue den s er interpre table s, indicando sin embargo después (p. 207) que las conductas anim ales no son

acciones, ni en sentido jurídico-penal, ni en el se ntido común (al menos a p art ir de cierto grado de desarrollo cultural).

^* Todavía más: los Estado s realizan acciones, son sujetos, pa ra el Derecho internacional. Cfr JAKOBS, Bsíudios cíe cíerec/iope«aZ,p. 105.



Normas y acciones en Derecho penal 5 3

ción nega tiva" del concepto: en la determinación de qué es acción yqué no lo es. Al respecto, es cierto que existe ta l coincidencia en cuanto a la fuerza física abso luta, la inconsciencia y los actos reflejos. Pero puede pensarse que surjan discrepancias en tre ellas a la hora dedeterminar, por ejemplo, en qué edad o estado mental se sitúa lafrontera de la acción. Y , por supuesto, has ta hace relativam ente pocono se había discutido seriamente en el ámbito de las teorías de la acción (aunque sí se situara en la lección correspondiente) la cualidadde "agentes" de las personas jurídicas .

En cuanto a la segunda cuestión (la relativa al sentido concreto dela acción), las pretensiones de las d istin tas doctrinas son probablemente diversas. Así, resulta discutible que la concepción causalista-na tur alis ta de acción pa rtiera de la idea de que el sentido del hechoviene dado por todos (o por uno cualquiera de) los resultados causados con tal de que en el origen del proceso causal hubie ra un impulso de voluntad. E n esta medida, es seguram ente cierto que el concepto de acción de YON LISZT tenía la m era vocación de constituir la primera categoría del modelo analítico de delito y no la de conformarun a autén tica "teoría de la acción" ^.

Con todo, también lo es que se produce un a clara coincidencia entre tal visión de la acción y la concepción objetivista-causalista deldelito y, en concreto, del injusto. Por su par te, pa ra el finalismo elsentido de los hechos viene dado por todos los fines del sujeto que lo

^ Precisamente el hecho de que en otros países se admita la responsabilidad penal de las personas jurídicas, le conduce ahora a Mm PuiG, Derechopenal. Parte general, 5° ed., 1998, 7/ 2 a señalar que el que "en nuestro Derecho penalel delito deba serobra de un ser humano no se debe, pues, a razones ontológicas ni a la naturaleza de lascosas, sino a una decisióndel Derecho positivo".Cfr. sobre la posición anteriorMm PUIG,Derechopenal. Partegeneral, 3^ ed., 1990, p. 189, indicando entonces que el negar a laspersonas jurídicas la capacidad de acción en Derecho penal y no, por ejemplo en el Derecho civil, "no supone operar con un concepto jurídico de acción en lo penal, sino sóloremitirse al concepto de acción humana: la 'acción civil'de la persona jurídica sí que esun concepto creado por el Derecho"; todavía más claro MIR PUIG, Adiciones a Jescheck,Tratado de derecho penal, 1.1, p. 310: "negar a la persona jurídica la capacidad de ac

ción en el Derecho penal... no supone operar conun concepto jurídico de acción en lopenal, sino sólo remitirse al concepto prejurídico (ontológico)de acción humana".

^ SCHILD, Strafrechtsdogmatik a ls Handlungslehre ohne Handlungsbegriff, en"GA", 1995, p. 102.




realice; y ahí está la base de su concepción tendenc ialm ente subjeti

vista de la antijuricidad^^.

- § 9 _

LA INELUDIBLE RELATIVIDAD

DEL "TENER SENTIDO" (SER ACCION)

Y DEL "CONCRETO CONTENIDO DE SENTIDO"

DE UNA ACCION

Ambos sistem as son posibles y pueden desarrollarse coherentemente . Pero es dudoso que cualquiera de ellos pueda proporcionarlas est ruc turas metodológicas y los contenidos generales en los quehab ría de moverse la teoría de la impu tación en D erecho penal: la"madera" de la escu ltura del delito. Así, resultados causados a partir de un comportamiento inicial voluntario no se entienden sin máspertenecientes a la dimensión de sentido del comportamiento. Y laausenc ia de causalidad no impide (así, en la omisión) la a tribuciónde sentido. Que la finalidad, por su pa rte, pueda ser un elemento dela dimensión de sentido de los hechos no se pone en duda. A diferencia de otros sistemas de reglas m ás cerrados, el sistema que se refiere a la atribución de sentido social a un hecho a tribuye relevanciacierta, obviamente, a la intención del agente .

Ahora bien, la cuestión es, entonces, de en trad a, cómo acceder atal intención. Y , a este respecto, seguramen te habrá que concluir quela intención se le imputa al agente, a su vez, a par tir de un sistema de

reglas, si bien es cierto que tales reglas de atribución social de intención, al igual que las otras que luego incidan adicionalmente sobre laatribución social de sentido, se ven lim itadas por las "evidencias"empíricas, en la medida en que éstas se den. Sin embargo, debe señalarse, por otro lado, que la finalidad se enm arca en un contexto en

^' Y el rechazo de la teoría de la imputación objetiva, por ejemplo. Que el conceptofinal de acción es, realmente, una teoría del injusto, debería esta r bastante claro. Así love también PUPPE, en NEUMANN - SCHILD (Gesamtred.), N o m o s Ko m m enta r zum S tr a fgesetzbuch, n° marg. 54, previo al § 13.




que son otros los factores determ inantes^^ . En concreto, factores derivados de la interacción, de la comunicación, que se configuran demodo diverso en los diferentes sistem as sociales .

Así pues, tan to el ser acción (la m ater ia posible de la tipicidad penal) como el contenido de la acción, no le vienen dados al Derecho penal (a un sistem a o subsistema social, en general), por datos externosal mismo. La asignación de posibilidad de sentido y de sentido concreto que, respectivam ente, suponen uno y otro requieren una referencia social. Sin sociedad, no hay "sentido" (por ello, en el mundo físico no puede hablarse de la existencia de "acciones", sino sólo, en sucaso, de movimientos)*". D ado que la condición de "acción" se vincula al hecho de que un determinado proceso tenga sen tido en un contexto social de comunicación, es obvio que tanto la determ inación de

^^ Que el sentido d e la acción reba sa los límites de la finalidad subjetiva lo subrayaVIVESANTÓN, Fundam entos del s i s tema penal, p. 185. En efecto, el sentid o de la acción enpar te va m ás allá y en parte se queda en m enos que la finalidad (así, por ejemplo, en latenta tiva irreal). En relación con esto último, debe subra yars e que la teoría de la imputación ha perm itido poner de relieve que un fenómeno pued e despla zarse al mundo de lopu ram ente causa l, con la consecuencia de no contem plarse como "resultado de la acción" (ni integ rar la dimensión de sentido de ésta), aun cuand o dicho fenómeno se h allara naturalísticamente vinculado a la acción y el sujeto tendiera con su actuación a laproducción de aqu él: cfr HRUSCHKA, Strukturen der Zurech nung, p. 59 y ss., nota 52. Asimismo, JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 112: "de ningún modo se le atribuye n a unser humano como su toma de postura o como su ex presión de se ntido todos los cursos derivados de un c omportam iento, sean finales, se hay an previsto o fuesen previsibles".

^ Que la "gram ática" en este punto es diversa en cada sistem a social se pone de re

lieve desde muy d istinta s p erspectivas: por ejemplo, un hecho dado, como el de sopo rtarel sufrimiento, puede te ner sentidos muy distintos en función de las reglas de interpretación a que se lo someta (por ejemplo, una dimensión religiosa frente a otra m aterialista). Sobre la noción de "gram ática", como gra m átic a profund a, rela tiva al sentido y loslímites de l sentido, cfr VIVES ANTÓN, Fundam entos del s i s tema penal, p. 223 y nota 55,con referencias; cfr. tam bié n p. 260, donde indica cómo a la luz de diversas reglas sociales de interpretación aparec en diversos tipos de acciones.

^^ Cfr VIVES ANTÓN, Fundam entos del s i s tema pena l , p. 195:"... la acción, como portado ra del sentido, es el resultad o de un proceso de interpretación conforme a reglas".La vinculación de la acción con la aphcación d e regla s (Handlung ist Regelanwendung)

se encuentra ya en HRUSCHKA, Strukturen der Zurech nung, p. 13 y ss. Cfr también, JAKOBS, Estudios de derecho penal, p. 112: "una 'toma de postu ra'o 'expresión de sentido'sólo pued e com prenderse como proceso comunicativo, en el que no sólo es relev ante elhorizonte de quien se expre sa, sino tam bién el del receptor".




si algo tiene o no sentido, y, de llegarse a la prim era conclusión, qué

sentido tiene, dependerá de la configuración del correspondiente esquem a social de comunicación. Por tanto, de en trada los límites quevinculan en la determinación de qué es acción tienen que ver con laconfiguración del sistem a social correspondiente y, en nuestro caso,los derivados del subsistem a jurídico-penal. Alo que debe añad irseque, si el Derecho penal p retende cumplir fiínciones sociales, debemantenerse muy vinculado a los esquemas sociales generales deatribución de sentido. Así, si el sistem a social reconoce como sujetos

a los animales, las cosas (visión an imista) o las personas jurídicas,entonces obviamente puede definir los procesos que emanan de éstoscomo acciones (lo que, para el Derecho penal, significaría reclam arsu posible intervención en los mismos).

Por tanto, las reglas para determ inar si hay o no sentido (y luegoqué sentido concreto sea éste) no tienen por qué coincidir en los diversos sistemas y subsistemas sociales. Esta idea, según creo, notend ría especiales problemas para ser aceptada en cuanto a lo se

gundo: la relatividad en la atribución de un sentido concreto al hecho"con sentido". Sin embargo, dicha relativización debe predicarsetambién respecto de lo primero: así, por tanto, algo que carece desentido para un subsistema social, puede tenerlo perfectamente para otro. En otras pa labra s, un determinado proceso puede no ser acción pa ra el sub sistem a social del Derecho pena l (carecer del mínimocontenido interpretativo para que éste pueda tomarlo como objetoposible) y, sin embargo, podría sí serlo pa ra otro subsistem a social(por ejemplo el familiar). Así, los actos de niños muy pequeños: inclu

so nasci tur i*^.Ahora bien, es cierto que, a pa rtir de lo anterior, sigue siendo nece

sario determinar cuáles son las reglas conforme a las que un sistemadeterminado, un a sociedad, en lo que aquí m ás nos interesa, decidequién es sujeto (quién actúa y quién no) y cómo se configura el sentido de una acción. Podría pensarse que éste había de ser el camino se-

*^ Piénsese en si la expresión de que el niño que se halla en el vientre de su madre"da patadas" no tiene el sentido de una acción en el subsistema madre gestante-hijo. Olo-mismo con respecto a la sonrisa "social" de los bebés muy pequeños.



N o r m a s y acciones en Derecho pena l 5 7

guido por el llam ad o "concepto social de acción", desd e qu e EBERHARD

SCHMIDT definiera la acción como "comportamiento socialmente consentido", o por el plan team iento de otros autor es que ha n hablad o dela "relevancia social" como criterio de la atribució n del cará cte r de ac-ción^^. Creo, desde luego, que en e sta idea n eo ka ntia na se ha llan lasbase s de la actua l discusión sobre el injusto, m uy m arc ad a por eseconjunto de criterios de atribució n de un sentid o concreto a la acciónque denom inam os "imputación objetiva".

E n efecto, si el concepto cau sal de acción se vincu la a la concep

ción objetiv ista-c aus alista del injusto y el concepto final de acción ala concepción subjetiv ista, ta m bi én e stá claro que el concepto socialde acción se vincula a concepciones objetivistas-valorativas del injus to. Ah ora bien, m ás discutible resu lta que este enfoque, que probablem ente re sul ta e l m ás apto par a la caracter ización del in jus to ,proporcione la vía para la propia determinación de qué es acción"tout court". Lo sería , segura m ente , si se hub iera l imitado a seña larque , en la definición de las "direcciones de sentido " de un hec ho (su sdim ens ione s de acción), sólo es posible ate nd er al ám bito de lo "previsible" o "evitable", por ejemplo. Sin embargo, la excesiva vinculación de sus pr op ue sta s sob re la acción al contenido con creto de la ti-picidad supuso siempre un lastre casi insoportable para estas concepciones.

— § 1 0 —

EL PROBLEMAD E LA EXCESIVANOSMATIVIZACION:

LA PRETENSIÓN D E INCLUIR

LA ANTINORMATIVIDAD COMOELEMENTO

D E LA "INTENSIO" D EL CONCEPTO D E ACCIÓN

A alg un as d e las va ria nt es del concepto social de acción se les había reprocha do que aca ba ran construyendo u n concepto "antisocial"de acción, o bien u n concepto de acción apto sólo p a ra describir proce-

*^ MAIHOFER, "Der soziale HandlungsbegrifT, en Festsch ri f t für E. Schmidt zum70. Geburtstag, p. 136y ss.; SCHMIDT, "Soziale Handlungslehre", enFestschri f tßrK Engisch zum 70. Geburtstag, p. 339 y ss.




sos delictivos o paradelictivos^^. De esta crítica se hace eco LUZON^*,

cuando señala que en el concepto social de acción se anticipa un elemento que ha de ser común a lo delictivo y lo no delictivo "caracterizaciones valorativas y norm ativas que son propias de los siguienteselementos del delito, y concretam ente del tipo y del injusto". Todo ellovald ría, corregido y aum entado, par a una construcción como la delllamado "concepto negativo de acción" de HERZBERG, que la entiendecomo una evitable no evitación en posición de garante y que, evidentem ente , no se adap ta bien a hechos sin connotaciones socialmente

lesivas (de injerencia en esferas ajenas), si no es que en ella se t ra taya sólo de delitos^^.

La apreciación de lo que se acaba de señalar no obsta al reconocimiento del punto de pa rtida correcto de tales tesis. Pues es cierto quela atribución de un sentido concreto a un hecho desde la perspectivadel Derecho penal tiene lugar en la imputación típica; y, asimismo,que eso nada tiene que ver con los sentidos concretos que al mismohecho se le atribu yan desde otros puntos de vista —en otros siste

mas—. Ahora bien, el proceso de imputación de un sentido concretorequiere que el hecho sea capaz de sentido, comprensible y no meramente explicable; y la determinación de esto es, como hemos indicado, el resultad o de un proceso social, que debe referirse a cada sistema concreto. Por poner un ejemplo trivial: decidir si un movimientocorporal de un niño es un comportamiento con sentido, todavía no supone una opción por uno de los muy diversos sen tidos que cabe adscribir a esa conducta, desde perspectivas de relevancia jurídica o no.Lo que sí cabría criticar al concepto social es que tomara como única

perspectiva la del Derecho penal y, a pa rtir de ahí, que ensam blaralas decisiones acerca de si un determinado hecho tiene algún sentido

^^ Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El delito de om i s ión . Concep to y s i s tema , p. 103 y nota 635.

' LuzoN PEÑA, Es tud io s jur ídi co s en mem or ia del p r o fes o r doc to r Jo sé Casa baRuiz,p. 154.

'* HERZBERG, Die Unter las sung im Strafrecht und das Garantenpr inz ip . La con

cepción de que el delito no es una acción, sino la ausen cia de u na acción (la debida) se da,en otros térm inos, en KINDMUSER, "Zur Logik des Verbrechen saufbaus", en Herausfor-derungenandas Rech t. Alte Antwortenauf neueFragen'? Ro stoc ker Antr i ttsvor lesungen1993-1997, ps. 77 y SS., 93 y 94.



N o r m a s y a c c i one s e n D e re cho pe na l 5 9

(es interpretable) o no (es simplem ente explicable) con la del sentido

concreto de ilícito que hab ría que atribuirle eventua lmente .De todos modos, no es fácil elud ir esa dinám ica sin volver al extre

mo opuesto. Así sucede cuando ROXIN, partiendo del sentido socialcomo criterio determinante del concepto de acción, de modo coheren te con las pecu liaridades de su método, procede a "ontologizar" elinicial planteam iento normativo^^. En este proceso de ontologiza-ción, que supone una im portan te corrección de su postura inicial derechazo de la autonomía sistemática del concepto de acción, pre ten

de identificar los hechos capaces de sentido con aquellos que constituyen "manifestación de la personalidad" —Persönlichkeitsäußerung—^^ de un sujeto. Ahora bien, dejando de lado la cuestión deque no resulta fácil concretar qué es manifestación de personalidad' ^, tampoco está claro que una sociedad dada a tribuya sentido atodas las sup uesta s exteriorizaciones de un a personalidad y deje deatribuírselo a fenómenos en los que supuestam ente no habría tal .Con ello, no cabe excluir que la propia de terminac ión de qué es manifestación de personalidad hu biera de ser sometida a un a norm ati-

vización, con lo que, de hecho, nos encontraríam os muy cerca otravez del punto de pa rtida .

Si se renuncia al referido giro característico de la "desnormativi-zación", un a vez que se ha p artido de lo decisivo de la capacidad de

^ Es decir, conc retar y describir las base s em píricas del sentid o social. ROXIN, D erecho penal . Par te genera l , 1.1, p. 265: su concepto es "normativo" pero no "norm ativis-

ta".*' ROXIN, D erecho penal . Pa r te genera l , 1.1, p. 252 y ss., rem ite esta cuestión a las

ciencias de la person a.

** En efecto, por pone r sólo un ejemplo, se puede sostener que conductas realizadasbajo hipnotismo o en estado de sonam bulismo son distintas para cada persona, m ás claramente, pueden se r expresión de la perso nalidad de ésta. El problema que subyace esel de si los procesos causale s surgidos del subcon sciente pueden e stim ars e acciones demodo general (el subconsciente forma p ar te de la personalidad) o, m ás bien, habr á qu eproceder a definir la acción como "expresión de liber tad" o "expresión de pe rsonalidadquerida". Por eso, quizá fuera m ás conv eniente ha bla r de acción como expresión de "lo

personal", o, todavía mejor, como tom a de posición frente al mu ndo, frente a terceros,que fuera susceptible no sólo de ser explicada, de ser descripta, sino tamb ién de ser interpretada, de atribuírsele un sentido. Pero en tonces parece difícil excluir que en la configuración de lo persona l interv eng an factores normativo-sociales que pued en variar.



gQ Jesús-Mar ía Si lva Sánchez

sentido social-comunicativo p ara la determinación de qué es acción,

debe convenirse que el sentido social-comunicativo concreto y completo d e un hecho n o s e obtiene has ta q u e n o se han examinado l o s d i versos planos de és te; planos que, en Derecho penal, vienen constituidos por l a s diversas categorías sistem áticas d e la teoría d e l delito.En es ta medida ha podido afirmarse correctamente que la auténtica"teoría d e la acción" en Derecho penal e s la propia teor ía del delito^^.A s í , l o s diferentes autores q u e siguen una perspectiva d e "sentido s o cial" acaban incorporando a la acción elementos en realidad propios

de los niveles sistemáticos inm edia tam ente posteriores: la línea deevolución que proviene de los conceptos sociales neokantiano s y pasa por lo s conceptos negativos de acción e s evidente. La culminaciónd e dicho proceso s e halla en la obra d e JAKOBS ^ ° , para la q u e la culpabilidad sería, también, elemento constitutivo de la acción^^.

En efecto, en la búsqueda de la dimensión de sentido (completo)del hecho para el Derecho pena l, JAKOBS empieza afirmando, en loque creo que l e asiste la razón, q u e la esencia d e la acción e s la causación imputable^"^. Ciertam ente, ese elemento de la imputación es,por un lado, lo suficientemente genérico como pa ra incluir tanto hechos positivos, como negativos o neutros y , por otro lado, expresa perfectamente la relatividad , por referencia a cada sistema, a la que he-

'* W E I Z E L , Abha ndlungen zum Stra frech t und zur Rechtsph i loso ph ie , p s . 1 2 0 y s s .y 1 2 5 : " D i e entwickelte Ha ndlungslehre is t die "Verbrech enslehre'selbst (d. h . die sozia leth i s c h-bedeutsam e Handlung in ihr er recht l i ch en Daseinsweise)". En lo que se refiere alconcepto clásico y finalista de delito, lo comenta S C H I L D , Strafrechtsdogmat ik a l s Handlungs lehre oh ne Handlungsbegriff, " G A " , 1 9 9 5 , p s . 1 0 2 y 107.

^ Que PUPPE, N om os Kom m entar zun S tr a fgese tzbuch , n ° marg. 56, previo al § 13 ,califica d e "gese l l s chaf ts theoret i s cher Handlungsbegriff'.

^^ Am edio camino se queda entr e nosotros J A É N V A L L E J O , El conc epto de ac c ión enla dogm áti ca p ena l , ps, 8 5 y 9 4 , cuando indica expresamente q u e : "si el autor se m antiene de ntro de un riesgo perm itido se podrá afirm ar la ausenc ia de acción". De modo,según esto, pasear, enseñar, ver la televisión, tocar instrum entos mu sicales, no seríanacciones. Por mi parte, exp resaría la cuestión de otro modo: los resu ltad os fortuitos nopueden in tegrar la dimensión de sentido de una conducta; por tanto, la dimensión for

tuita de un hecho no tiene sentido. Aunq ue obviam ente, el hecho que está en el puntode par tida del resultado fortuito sí puede tene r sentido (y , por tanto, ser acción) en otradirección.

^ J A K O B S , Estudios d e derecho pena l , p . 113.




sin objetivizar el no reconocimiento de la norma, sino justam ente todo lo contrario^^.

M ás complejo es, en cambio, dete rm ina r si el concepto de accióndebería incorporar ya un elemento de capacidad personal (de desestabilizar la norma), que no tend rían los inimputables y, en general,los inculpables. La explicación de JAKOBS parece en este punto muycoherente: en caso de lesión de la norma por parte de inculpables, nose imponen sanciones contrafácticas (penas), sino, a lo sumo, medidas de seguridad (reacciones cognitivas), lo cual quiere decir que to

do el proceso ha tenido lugar — para el Derecho penal— en el planode la naturalez a y no de la sociedad o del sentido^''. Sin embargo, deen trada , es discutible que las acciones de los inimputables carezcansiempre de sentido pa ra el Derecho pen al: por volver al ejemplo anterior, no parece razonable afirmar que la conducta de legítima defensa o estado de necesidad de un inimputable constituye un puroproceso sin sentido.

Por tanto, no se trata sólo de que los inimputables puedan realizar

acciones con sentido en otros subsistem as sociales. Se tra ta de que,pa ra el Derecho penal, el que la conducta lesiva del inimpu table serealice en un contexto de estado de necesidad o de legítima defensaintroduce un elementó de sentido que en general excluirá la respuesta cognitiva a su hecho. Luego, si bien es cierto que n iños pequeños oenfermos m entales profundos no realizan hechos con sentido (parael Derecho penal; quizá sí pa ra otros subsistemas), no me parece posible generalizar afirmando que ningún sujeto norm ativamente calificado de inculpable realiza un a acción.

En todo caso, lo que puede sostenerse es que la acción-delito de JAKOBS no da respuesta a la pregun ta o rdinaria sobre qué es acción (qué

^^ Por eso resulta cuestionable la afirmación de JAKOBS que: "desde el puntode vista del Derecho penal, la acción siempre y en todo caso sólo es algo socialmente inadecuado. Por supuesto que también existen reglas de imputación socialmente relevantes

para aquello que es socialmente adecuado, pero éstas pertenecen a otro ámbito". Enefecto, el hecho de cumplir la norma es, desde luego, capaz de sentido y, además, tienesentido para el Derecho penal (estabiliza la norma misma).

^' JAKOBS, Estudios de derechopenal, p. 122.




procesos son capaces de sentido) y cuál su sentido concreto ^ . Y , por

lo mismo, evidentemente, tampoco e stá en condiciones de cumplirlas limitadas funciones que inte resan dentro del esquema analíticode la teoría del delito. Si se pretende que algo las cumpla^^, entoncesdebe construirse un concepto de alcance distinto al que propone JAKOBS como "acción", y que contemple sólo el prim er nivel del juicio deimputación.

- § 1 1 -EN BUSCA D E ALGUN OS LIMITES

D E LA RELATIVIDAD

Resumiendo lo anterior, debe concluirse que, frente a las postura s que pa rten de la existencia de un único concepto de acción, quele viene dado al Derecho penal, imponiéndose su acogida par a la delimitación de los hechos capaces de sentido e incluso para la d eterminación del sentido concreto que el Derecho pena l haya de dar les,parece inevitable acoger posturas más re lativista s. Qué sea acción—qué fenómenos son capaces de sentido— depende del sistem a social en el que nos encontrem os. En efecto, qué sea calificado de acción, en tan to que hecho capaz de sentido, es algo que puede var iaren función de las relaciones de comunicación que se establezcan enun determinado sistema o subsistema social. Esto vale pa ra el sistema del Derecho penal, que, no obstante, se encuentra estrechamente vinculado al sistem a social en que opera. Es m ás, incluso den tro

del Derecho penal, según la concepción que del mismo se sostenga,cabe llegar a conclusiones diversas en cuanto a qué es acción.

En cuanto a la atribución de un sentido concreto a la acción, esobligado par tir de la misma premisa rela tivista . Sin desconocer que

^ SCHILD, Strafrech tsdogm at ik a l s Handlungs lehr e ohne Handlungsbegriff, "GA",1995, p. 114.

^ Algo que parece despreciar JAKOBS, Estudios de derech o penal , p. 102: El concepto jurídico-pena l de acción, "so pena de de generar has ta que dar convertido en un concepto de mera utilidad didáctica que describa un escalón inicial del delito, debe conteneruna teoría lo m ás com pleta posible del com portamientojurídico-penalmente relevante".



64 Jesús-María S i lva Sánchez

la causalidad o la finalidad, allí donde sea .factible acceder a ellas,pueden influir en la concreta atribución de sentido que se realice res pecto a una determinada acción, la referida asignación de sentidopuede producirse tam bién en ausencia de una determinación precisa de am bas, partien do, por ejemplo, de perspec tivas de adscripciónde deberes en función de la posición ocupada por un sujeto en el senodel sistema o, en general, de reglas sociales de imputación . Es obvio,por tanto , que las reglas de atribución de posiciones que son propiasde cada sistema social habrá n de ser determinantes a la hora de atri

buir un contenido de sentido concreto a un hecho concreto.En sum a, el concepto de acción (en su acepción alusiva a l "carácter

de acción") puede cumplir una prim era función de determinación delconjunto de procesos susceptibles de sentido (aunque ésta es unafunción inte rna al sistema social en el que opera el Derecho penal ypodría dar resu ltados distintos en otros sistemas). Adem ás, el concepto de acción (en su acepción a lusiv a al "contenido de acción") puede prefigurar en términos tanto estructurales-metodológicos como

de contenido el debate sobre el contenido del injusto, al exp licitar elmodo en que, en el correspondiente sistem a social, se procede a atri buir un sentido concreto a las acciones (de nuevo, el resultado podríaser distinto en referencia a otros sistemas).

Lo anterior, sin embargo, no debería conducir a la errónea impresión de que el legislador positivo puede caracterizar como acción(proceso con sentido) a los efectos de la teoría del delito, cualqu ier fenómeno. De entrada , como se apun tó someramente al principio, noes lo mismo que el sistema del Derecho pena l asum a u na configuración cognitiva (puram ente aseg ura tiva o disuasoria, por ejemplo) oque dicha función sea (también) contrafáctica. Así, por ejemplo, lostérminos del concepto sintomático de acc ión, que algunos au tores tomaron como primer nivel de un a teoría del delito orientada a la prevención especial en los tiempos del cambio de siglo^", no podrían ser

^ TESAR, D ie symptomat i sche Bedeutung des verbrecherischen Verha l tens , p. 198;ídem, D er s ym p t o m a t is c h e Verbrechensbegriff, "Z StW 29 (1909), ps. 82y ss. y 84; KOLLMANN, Die Stel lung des Ha ndlungsbegri ffs im Strafrech tssystem s, p. 200 y ss.; ídem, D ersym p t o m a t i s c h e Verbrechensbegriff, "ZStW" 28 (1908), p. 449 y ss.




asumidos por el legislador si el sistema del Derecho penal tiene un a

configuración retributiva o preventivo-general. Y no es lo mismo queel Derecho pena l se entiend a como un sistema de normas de valoración, o de expectativas institucion alizadas , que el que se entienda como un sistema de directivas categóricas.

En Derecho penal, la exigencia de que la acción como "hecho capazde sentido" sea precisamente una "acción humana" no se deriva,pues, del Derecho positivo, sino que es obligada para quien acoja un aconcepción del Derecho pena l como sistema de directivas de conduc

ta . En efecto, si las norm as penales se entienden como directivas quetratan de influir sobre la conducta de sus destinatarios med iante argumentos de racionalidad ins trum enta l y de racionalidad valorativa, entonces sus destinatarios han de ser personas naturales , dotadas de autoconciencia y libertad. Y los hechos capaces de tener, en treotros, el sentido de infracción de una directiva de conducta han de serexpresión de tales autoconciencia y libertad. En cambio, la concepción del sistema del Derecho penal como un sistema de "normas" devaloración o de expectativas de conducta instituciona lizadas podríallevar a concepciones diversas. Siendo la expectativa una construcción social, también su destinatario puede ser socialmente construido. Y los procesos surgidos de aquellos centros de imputación socialmente construidos, a quienes se atribuye la frustración de expectativas, pueden ser calificados como acciones (hechos capaces de sentido)a pesar de que tales centros de imputación de ningún modo pudieranser destinata rios de directivas de conducta ni sus hechos expresar,en tre otros, el sen tido de la infracción de aquéllas.

La autoconciencia y la libertad del destinatario, que son presupuestos de la capacidad de sentido en relación con un sistema de directivas de conducta, no tendrían por qué serlo en relación con un sistema de meras valoraciones o expectativas institucionalizadas. E nefecto, por ejemplo, los hechos de las perso nas jurídicas son capacesde recibir valoración y capaces también de constituir defraudaciónde expectativas. Ahora bien, en tanto en cuantö^efeist^ma del Derecho penal pretende influir sobre el compojífe^i SnTO deáo? ciudada

nos med iante directivas de conducta deJRMÍpmarse qüejBaxa él, nohay acción —no hay hechos capaces de S I O T I ^ » ^ s in un^ íi^Dertlad mínima — tanto extema como interna—.



g ß Jesús-María S i lva Sánchez

De lo anterior result a que el concepto de acción puede tener un a

configuración distinta en el Derecho pena l de las penas y en el Derecho penal de las medidas de seguridad. De en trada, dado que esteúltimo tiene una configuración básicamente cognitiva, en realidadno tendrí a siquiera que conectarse a hechos con sentido alguno , sinosenc illamen te al presupues to empírico de la peligrosidad (así seríaen el Derecho penal de las medidas predelictuales). Ahora bien, porexigencias político-criminales de gara ntía ajenas en puridad a la lógica de las medidas de seguridad, se suele requerir también para

imponerlas una c ierta objetivización de la peligrosidad en términosde producción efectiva de un "estado de cosas desvalorado por el Derecho". Y , a partir de ahí, lo cierto es que el Derecho penal de las medidas de seguridad postdelictuales tiene, adem ás de la dimensiónpu ram en te cognitiva, asimismo un a cierta dimensión de reafirmación de valoraciones (no exactamente de normas, en el sentido de directivas). Si se quie re, dicho estado de cosas desvalorado por el Derecho puede enmarca rse en un concepto más amplio de acción cuyaextensio abarcará todos los "estados de cosas susceptibles de valora

ción" (muy próximo al concepto cau salis ta de acción, pero, a mi juicio, incluso más amplio que éste). Pero debería considerarse que talconcepto es distinto del concepto de acción vinculado a la existenciade una mínima libertad externa e interna que es el propio de un Derecho penal de directivas de conducta (muy próximo a l concepto fina list a de acción, pero incluso m ás es tricto que é ste, por la exigencia de libertad interna)^^.

^ En realidad, el concepto de acción como proceso capaz de tener, entre otros, elsentido de infracción de una directiva de conducta se aproxima a la idea de "imputat ivi-tas" de PuFENDORF. Por ello, debe retener algo de lo que WELZEL y KAUFMANN desplazarona la culpabilidad al conformar el concepto finalista de acción, aceptando, por cierto, laposibilidad de una antinormatividad (No rm widr igkeit y Pflichtwidrigkeit) sin libertad.Algo que, por elcontrario, no se daba en el planteamiento neokantiano, que, una vez concebida la antijuricidad en términos objetivos (como lesión de la "norma" de valoración),requería la libertad como presupuesto de la infracción de la norma de deber (Pflicht

norm) . Sobre cuestiones próximas a éstas, aunque desde una perspectiva finalmente algo d istinta, cfr. Mm PuiG, "Antijuricidad objetiva y antinormatividad en derecho penal",en su obra El derecho penal en el Estado s o c i a l y democrático de derecho , p. 225 y ss.;también en D erecho penal. Parte general, 5' ed., 1998, ps. 5 a 7 y ss.



C a p í t u l o I I I

/ . Q u é s i g n i f i c a l a " r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l "d e l a s p e r s o n a s j u r í d i c a s ?



— §12 —

INTRODUCCIÓN:

MODELOS D E ATRIBUCIÓND E RESPONSABILIDAD PENAL

A LAS PERSONAS JURÍDICAS

¿Realizan "hechos" dehctivos las personas jurídicas? ¿"Respon

den" por los hechos delictivos de sus integrantes? Las propuestas deatribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas oscilan

entre un modelo de responsabilidad por atribución^ y otro denomi

nado de responsabilidad por un hechopropio. Ello, en función de que

la atribución de responsabilidad a la persona jurídica se produzca

por una mera transferencia a ésta de la responsabilidad originada

por el hecho cometido por alguna persona física situada en la cúspi

de de su ent ramado organizativo (Zurechnungsmodell) ^ o bien por la

1 Algunos autores se refieren a este modelo como "modelo de accesoriedad". Ahora bien, dado que en este contexto "accesoria" no tiene nada que ver con la teoría de la accesoriedad de la participación, se sigue aquí preferentemente la terminología de "responsabilidad pwr atribución" o "transferida".

^ SCHOLZ, Straßa rkeitjur i s ti sch er Personen?, en "ZRP", 2000, p. 439: "Ciertamente, sólo puede actuar de modo culpable por naturaleza el individuo (correspondientemente responsable) y no, por contra, la persona jurídica. En otras palabras, desde unpunto devista de dogmática jurídica se trata sólo de la cuestión de si el comportamiento culpable de individuos concretos que tiene lugar en nombre, en interés o bien en la correspondiente responsabilidad orgánica por una persona jurídica, puede ser imputadoa esta última desde el punto de vista del Derecho penal criminal". Este modelo debe sunombre a la "teoría de la imputación" del Derecho canónico medieval, según la cual a la




atribución de un a responsabilidad propia a la persona jurídica como

ta l (modelo de la originäre Verbandshaßung)^.

a—El mod elo de responsabilidad "por atribución "

El modelo de responsabilidad por atribución a la persona jurídicapresupone la comisión de un hecho delictivo completo por una de laspersonas físicas integ radas en su seno, norm almente por alguna delas que integran sus órganos o la rep resentan. Según ta l modelo, la

responsabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la persona jurídica, en la medida en que se considera que los actos de dichos órganos, en virtud de la relación funcional existente en tre éstos y aquélla,son, también, de es ta última^ . Tales hechos, por lo demás, pueden serde comisión activa o, también, de comisión por omisión, en la medidaen que los órganos om itan deberes de vigilancia, de coordinación o deselección, que den lugar a la conducta delictiva activa de un integran te de la empresa situado en los niveles inferiores de la misma^.Lo que queda abierto en todo caso, pa ra este modelo, es la cuestión

del título en cuya virtud la responsabilidad por ese hecho puede sertransferida a la persona jurídica.

persona jurídica se le imp uta la actuación de las personas físicas que se integran en ella;tam bié n se la conoce como "teoría de l órgano". (Cfr. NIETO GARCÍA, Derecho admin i s t ra ti vo sanc i onador , p. 313).

^ Cfr. un a clasificación parcia lm ente dist int a (forma impropia , forma propia indi

recta, forma propia d irecta) de modelos de atribución d e responsabilidad penal a las personas jurídicas, con alusión a los países en que cada uno se hab ría institucionalizado, enZuGALDiA ESPINAR, Ca p a c i d a d de acc ión y cap ac idad de cu lpabi l idad de l a s per sona s jur íd icas , "CPC", 1994, p. 613 y ss. La forma propia indirecta vendría a coincidir, segúncreo, con el modelo de atribución, m ien tra s que la forma pro pia dire cta se identificaríacon el modelo de respon sabilida d por hecho propio.

^ STRATENWERTH, "Strafrechtliche Unternehmenshaftung?", en Festschri f t für R.Schmi t t zum 70. Geburtstag, ps. 295 y ss., 297 y 299; ALWART, Strafrechtl iche Haftungdes Unternehmens - vom Unternehmenstäter zum Täterunternehmen, "ZStW, 105,1993, ps. 752 y ss. y 755; HIRSCH, "La criminalisation du comportement collectif - Alle-

magne", en Crimina l Liab i l i ty o fCorpora t ions , ps. 31 y ss. y 35: se trat a de una forma deactividad propia a tra vés de un tercero, condicionada por la estr uc tura corporativa.

^ Cfr. HIRSCH, "La crimin alisatio n du com portem ent coUectif-AUemagne", en Crimina l Liab i l i ty o fCorpora t ions , ps. 56 y 57.




El modelo de responsabilidad por atribución es el que, con matices, subyace al § 30 de la OWiG, la ley alemana de infracciones de orden^, que regula la imposición de una "Geldbuße" (multa administrativa ) a las personas jurídicas. Este es, a mi juicio, tamb ién el modelo que se corresponde con la "identif ic a t ion doc trine" anglosajona^,según la cual en los casos en que qu ien comete el delito (realizandotanto el actus reus como la mens rea)^ es una persona física lo suficientemente impo rtante en su estructu ra como par a afirmar que expresa el "directing m ind and will of the Company " , entonces la perso

na jurídica puede ser sancionada directamente en tanto que los actosdel órgano se entienden como actos de la sociedad^.

Este modelo abona, a m i entender, sistemas de responsabilidadalternativa más que acumulativa^". Y, en esa medida, no fiíndamen-ta satisfactoriam ente la posibilidad de sancionar tanto al órgano como a la persona jurídica; en realidad, desde la perspectiva que propone habría que afirmar que existe un único hecho de un único sujeto, el del órgano, de modo que la doble sanción incu rrir ía en un bisin idem^^.

^ Ordnungswidrigkeitengesetz, que contiene norm as de Derecho penal adm inistrativo.

' Que, a pa rtir de 1944, sustituyó como fundamento de la responsab ilidad de laspersona s jurídicas a la ha sta entonces domin ante doctrina de la responsabilidad vica-rial o por hecho de otro (v icar ious liability). Cfr de modo gene ral L'HOMME, La r e s ponsa-bi l i tépéna le despersonnes mora les en dro i t angla i s , en "Revue de Droit Penal et de Cri-minologie", Janvier 1995, p. 44 y ss.

* Esto es, la pa rte objetiva y subjetiva del delito.^ Cfr. por ejemplo, WELLS, Corp or a t ions: Cul ture, R i sk and Cr im ina l Liab i l ity,"CLR", 1993, ps. 551 y ss. y 559; CLARKSON, Kicking Corporate Bod ies and Damn ingThei r Soul s , "MLR", 59, julio 1996, ps. 557 y ss. y 560.

^ NIETO GARCÍA, Derecho adm in is t ra ti vo sanc i onador , p. 314 y ss.

^ Cier tam ente, se ap un ta por algunos que en realidad se dar ía un a hipótesis decoautoría de la perso na jurídica, que no implica un bis in idem . Pero tal coautoría, a suvez, sólo podría venir de la transferen cia a la persona jurídica d e la responsabilidad porun hecho con sistente en la omisión de vigilancia del actu ar de la p ersona física que cometió a ctivam ente el delito, omisión de vigilancia cometido por otra persona física. Y ,

entonces, ciertamente el bis in idem no concurriría en tre la sanción de la persona jurídica y la sanción de la perso na física que obró activam ente, sino en tre la sanción de lapersona jurídica y la del órgano que omitió impedir la conducta activa del otro integrante de la em presa.




Por otro lado, no obs tan te, es cierto que el modelo expuesto eludecon ba sta nte facilidad los obstáculos que, desde la teoría clásica deldelito, se arguyen con tra la calificación de la persona juríd ica como"sujeto" de la infracción. En efecto, al par tir de que el órgano ha cometido el delito de modo completo, lo decisivo en ella es la fundamentación político-criminal y dogmática de la "transferencia" deresponsabilidad a la persona jurídica. Y pa ra evitar la crítica de quese tra ta ría de una respon sabilidad por un hecho de otro es precisamente para lo que se construye la teoría de la identificación o del 'aZ-

terego"^'^.La doctrina rese ñad a mues tra, con todo, problemas en, al menos,tres casos: en el caso en que quien realiza el hecho es un a persona derango inferior en la estru ctura jerárquica de la empresa, de la que resu lta difícil afirmar que repre sen te la voluntad de la sociedad; en elcaso en que no se identifica persona física alguna como autora del hecho que atribuir a la persona jurídica; y en el caso en que la personafísica cuya responsabilidad habría de ser transferida a la persona jurídica obra de modo inculpable.

Lo primero tra tó de resolverse en el ámbito anglosajón modificando la doctrine o fIdentification (o alter ego theory), a la que en ocasiones se le hab ían añadido los criterios de la agency (mandato), y adoptando el puro criterio de la atribución (attribution)^^. La consecuencia práctica de este cambio de enfoque es, efectivamente, que permite imp utar a la compañía hechos de empleados situados en niveles

1^ Que, salvadas todas las distancias, guarda cierta analogía con las doctrinas delactuar en lugar de otro, obviamente aplicadas al revés: esto es, se utiliza para transferirla responsabilidad del órgano a la persona jurídica en lugar de para transferir las condiciones de autoría de la persona jurídica al órgano que carece de ellas (como sucede enlas cláusulas usuales del actuar porotro).

^ GRANTHAM, Cor po ra te Knowledge: Identi fica t ion o r Attr ibut ion ? , "MLR", 59, set.1996,p. 732yss.: "The ascription to a Company ofthe action, knowledge or fault ofan individual has until recently been on the basis either tha t the individual was identified asthe Company or was the Company agent. In its recent decisión inMeridian Globa l Funds

M anagem ent As ia Ltd. v The Securities Commission[1995]3 WLR 413, the Privy Council has rejected the iden tífica tion approach and suggested that the principies of agencyare but one aspect of the true principie upon which a Company is bound, that of attribu-tion".




inferiores a l o s orgánicos o representa tivos. E l criterio no sería ya la

capacidad de la persona física pa ra controlar o determinar la actuación general d e la persona jurídica, sino q u e bastarí a con que tuvieraun a competencia sectorial con autonom ía operativa (branch m a n a -gers , section heads , etcétera)^^. Este problema, sin embargo, puederesolverse de un modo distinto: a saber, como se seña laba más a rriba, centrando e l hecho cuya imputación a la persona jurídica fundamenta la responsabilidad d e esta últim a no en la comisión activa llevada a cabo por personas físicas situadas en lo s niveles intermedios,

sino en la omisión de vigilancia o coordinación, és ta sí cometida porlos órganos rectores d e la empresa- ^.

En cuanto al segundo problema, que s e corresponde c o n las situaciones de irresponsabilidad organizada, debe señalarse que el mism o sólo e s compatible con un modelo d e responsabilidad transferida,si se acoge, como en el § 3 1 .4 d e la OWiG, un modelo de sanción p arala persona jurídica independien te de la identificación de la personafísica concreta q u e realizara el hecho punible, este sí concretado.

Por fin, e l tercer problema resulta, a m i entender, irresoluble, pese a lo s intentos d e superarlo, y , de algún modo, pone d e relieve la inconveniencia d e la mezcla q u e produce e l modelo d e responsabilidadtransfe rida ent re los niveles individual y supra individual de imputación^^.

Seguramen te por ello s e ha tendido a configurar modelos basadosen la responsabilidad propia d e la persona jurídica.

* GRANTHAM, Corporate Knowledge: Identif icat ion or Attr ibution?, "MLR", 59, set.1 9 9 6 , p . 7 3 4 . Sobre la oportunidad d e este cam bio de criterio en casos de toma de decisiones orga nizada de modo difuso, W E L L S , Cor po ra t ions and cr im ina l respo ns ib il i ty , p . 132.

^ Aun que otro motivo podría ser que el modelo de respon sabilidad acce soria requeriría u na tipificación legal de la cláu sula de transfe renc ia d e respon sabilidad que contuviera el título ma terial de dicha transferencia. Es decir, una cláusula de estru ctur a similar a la del actuar en luga r de otro o , desde otra perspectiva, a la de la autor ía me diata.

^ Cfr. la crí tica en ACHENBACH, "Sanciones con las que se puede c astigar a las empre sas y a las perso nas que actú an en su nom bre", en Derecho a lem án. Fundam entos d e

un s i s tem a europeo del derecho penal. Libro hom ena je a C laus Rox in , tr ad . JOSHI J U B E R T ,ScHüNEMANN - FiGUEiREDO DiAS (coords), SILVASANCHEZ ( e d . esp.), p . 406.




b — E l modelo de responsabilidad

por "hecho propio"

El modelo de responsabilidad por hecho propio no requ iere un atransferencia a la persona jurídica de la responsabilidad de las personas naturale s que se integran en la estructura organizativa de laempresa^^. Es una responsabilidad de estructura "anónima" encuanto a la intervención individual, aunq ue, de todos modos, resulte compatible con la atribución de responsabilidad individual a lapersona o personas físicas que realizaren directamente la actuación

delictiva.Su génesis se debe a que, en el ámbito anglosajón, la teoría de la

identificación, incluso con l a s modificaciones referidas, seguía sinser ap ta pa ra hacer frente a los casos en que no se identificaba a persona física a lguna como autora del hecho en cuestión^^.

De ahí que dicha doctrina fuera sometida a una intensa crítica,por estim arse además que desconoce el modo de operar de las g randes compañías, en las que las decisiones no responden tan to a criterios individuales cuanto a prácticas y procedimientos estru ctura lesde la compañía en sí. Gráficamente, se hab ía afirmado que la empresa sigue su paso de elefante p rácticam ente indiferen te a la sucesión de jinetes, de modo que debería prescindirse de todas las reglasde atribución y hacer a las compañías, como tales, directam ente responsables ^ . Dicha responsabilidad, se indica, tampoco debería construi rse sobre la base de la "aggregation doctr ine" de origen norteamericano, esto es, por la vía de acum ular los elementos objetivos y

subjetivos de todas las personas físicas in tegrad as en la estruc tura

" Cfr. ALWART, Stra frech t l ich e H af tung des Unternehm ens -vom Unternehm enstäter zum Täterunternehm en, "ZStW", 10 5,1993, p. 755.

1 Un caso en el que, por otro lado, la necesida d político-criminal de interven ción esmá xima y se halla, por eso, en la base de cualquier argum entación favorable a la atribución de responsabilidad pen al a las perso nas juríd icas. Cfr. en Alem ania el an álisis d eesta cuestión en ALWART, Stra frech t li che Haf tung des Unternehm ens -vom Unterneh

menstäter zum Täterunternehmen, "ZStW", 105,1993, ps. 766 y 767.^ CLARKSON, Kick ing Corpo ra te Bodies and D am ning Thei r Soul s , "MLR", 59,

1996, p. 566: "Ab etter approach would be to effect a complete bre ak from all attri bu tionrule s and hold comp anies, as such, directly crim inally liable".




organ izativa cuyas acciones u omisiones ha n conducido al resulta do delictivo ^°. La idea sobre la que hab ría de construirse tal atribución de responsabilidad no sería otra que la de una "managementfai/ure" vinculada a la "corporat ionpo l i cy" '^^ .

Am i juicio, la discusión continen tal europea en torno a la denominada "culpa bi lidad po r defecto de organizac ión" y a la responsabilidad por la "actitud c r im ina l de grupo" , que se proponen como títulosde atribución de responsabilidad por el hecho propio de la personaju-rídica, se corresponde con el cambio operado en el ámbito anglosajón.

Y es cierto que, por esta vía, cabe inten tar resolver mejor los casos enque la persona o personas individuales obrantes no han podido seridentificadas o bien h an obrado de modo no culpable (con lo que nopueden transferir un a responsabilidad que no ha surgido). Pero también este modelo presenta problemas. Por un lado, el de dónde cabelocalizar el referido hecho propio de la persona juríd ica (ni la actitudcriminal de grupo n i el defecto de organización son —en sentido estricto— "hechos"). En efecto, mien tras que la cuestión del hecho no

plantea problemas en un modelo de responsabilidad transferida (esel hecho de un órgano o de otro miembro de la persona jurídica ), sí losplantea en el modelo de responsabilidad por hecho propio de la persona jurídica, en el que no resulta fácil singularizar los elementos detal hecho. Necesariam ente, el hecho debería delimitarse en torno a lavulneración de deberes de organización general de la actividad empresarial, en la medida en que ésta haya sido determinante de la producción del resultado delictivo por la actuación de alguna persona física identificada o no. Pero no está claro que pueda hablarse de que

tal vulneración es un hecho de la propia persona jurídica. M ás bien,podría decirse, será un hecho de los órganos encargados de la vigilancia o coordinación del desarrollo de las actividades de la empresa.

^ WELLS, Corpora t i ons : Culture, Risk and Crim inal Liabi l i ty, "CLR", 1993, p. 564:doctrina del "col lect iue" o "aggregated knowledge". Esta doctr ina, como se advierte, pretend ía arb itra r una fórmula de superación de la "irresponsabilidad organizad a" deriva

da d e la disociación de los diferentes elem entos del delito entre div ersas pe rsonas físicasintegrad as en la estructura de la empresa.

^1 CLAKKSON, Kick ing Corp or a te Bodies and D am ning Thei r Soul s , "MLR", 59,1996 ,p .569yss .




Con lo que, de nuevo, los intentos de configurar un modelo de respon

sabilidad por hecho propio, acabarían en la imputación de un hechoajeno, aunque ahora és te sea el hecho del órgano de vigilancia.

Por expresarlo de otro modo: cuando se intenta concre tar el hecho, se acaba asociándolo a una persona física, y si se mantiene suvinculación exclusiva a la persona jurídica, entonces no parece fácilconcretarlo. En realidad, pues, puede afirmarse que, en buena medida, las construcciones de la culpabilidad por defecto de organización siguen estrechamente vinculadas a la atribución como propiode un hecho ajeno; en este caso, la omisión de los órganos rectores dela person a juríd ica. C laro es que esto no implica que estén vinculadas a la identificación del au tor de ese hecho ^ . Pero eso, como se h avisto, tampoco era u na consecuencia inevitable del modelo de la accesoriedad.

El segundo problema que ap un ta la doctrina a propósito de estemodelo, es el de cómo podría sancionarse a la empresa por un hechopropio, en sí mismo considerado, sin u na tipificación de la s posibles

formas de organización peligrosas en que puede incurrir^^. Ahorabien, creo que es ta objeción puede sa lvarse si se tiene en cuenta quedicha sanción req ueriría un acto de alguna persona física que produjera un resultado penalmente relevante y que, a su vez, se hubiera visto favorecido, en los términos convencionales de la teoría de laimpu tación objetiva, por el defecto de organización de la em presa .

Así, la responsabilidad de la persona jurídica por un hecho propiode favorecimiento estaría sujeta a una cierta accesoriedad, en el

sentido de la teoría convencional de la participación, con respecto ala actuación principal de alguna persona física, haya sido ésta identificada o no. Los problemas, como se verá, no vienen de aqu í sino deotros aspectos de la construcción del "hecho propio" de la p ersona jurídica.

^ Lo que determ ina que, a mi juicio, no estén justificadas las críticas que efectúaGRACIA MARTIN, La c uestión de la resp onsa bi l idad pena l de la s pr op ias pers onas jur íd i

c a s , "AP", 39,1993, ps. 583 y ss . y 604.^^ Lo advierte ALWART, Strafrechtl iche Haftung des Unternehmens -vom Unterneh

menstäter zum Täterunternehmen, "ZStW", 105,1 993, p. 769: "kollektive Zurechnung(ist) ohne Bildung eines Deliktstyps nicht b egründ bar".



Normas y acciones en Derecho penal 77

— §13 —

LA TEORÍA DEL DELITO

Y LA S PERSONAS JURÍDICAS ^ ^

a —En el modelo de responsabilidad por atribución

Como s e ha indicado, e l modelo d e responsabilidad transferida n oplantea, en puridad, problemas desde la perspectiva d e la teoría deldelito. En la medida en que los elementos de acción, antijuricidad,culpabilidad y punibilidad los realiza la conducta del órgano, aquellos problemas se ven "eludidos". En cambio, surge la cuestión dogmática d e la natura leza del título de imputación d e responsabilidada la persona jurídica por lo s hechos de sus órganos. Y , obviamente, lacuestión político-criminal de si ese título puede justificar efectivamente la transferencia de responsabilidad. Mien tras que la transferencia de los aspectos objetivos que fundamentan tal responsabilidad podría no plan tear p roblemas, como después veremos con algomás de detenimiento, no aparece fácil fundamentar una "transfe

rencia" d e l o s elementos subjetivos d e las personas físicas actu an tesa la persona juríd ica, que compense los déficit subjetivos de es ta última. Creo, por ello, que n o l e falta razón a la postura q u e afirma que"tal imputación 'normativa' del comportamiento individual 'comopropio del grupo' s e reduce a una m era imputación objetiva, que podría ser suficiente para la imposición d e consecuencias jurídico-civi-les o de Derecho público, pero no precisamente pa ra la culpabilidadsubjetiva y la pena"^^.

b — E n el modelo d e responsabilidadpo r un he cho propio d e l a perso na jur íd ica

Es te modelo obliga a ana lizar la posibilidad de que concurran enla actividad d e las personas jurídicas lo s elementos d e las categorías

^ Sobre e l desarrollo fundam ental de este deb ate en la década de lo s años cincuen

ta del siglo X X , cfr. BACIGALUPO SAGGESE, La responsab i l idad p ena l de la s per sona s juríd i ca s , p . 1 2 6 y siguientes.

^ KÖHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p . 5 6 2 . Asimismo, ahora, JAKOBS, Stra fbarkeit urist i scher Personen'?, p . 8 : "no existe un a culpabilidad jurídico-pen al transferible" .



yg Jesús-María Silva Sánchez

de la clásica teoría del delito, que constituyen los presupuestos de la

imposición de la pena "clásica" ^ . Pues bien, debe subrayarse que, eneste punto , incluso los partidarios de la responsabilidad penal de laspersonas jurídicas asum en, de uno u otro modo, la siguiente constatación fundamental: "si, apelando al idealismo alemán, el delito seentiende como un obrar hum ano que se basa en la autoconciencia dela persona como ser racional, la sanción a un colectivo no puede serde ningún modo pena en sentido clásico, m ediante la que se compense un a lesión de la libertad imponiéndole al delincuente una pérdida

de sus propios derechos de libertad " ^ . A continuación, trataremosde examinar h as ta qué punto las cosas son así.

1 —Previo: las personas jurídicas

como destinatarias de directivas

y como destinatarias

de expectativas de conducta

Superados los términos del debate tradicional en tre las teorías de

la ficción y de la realidad, resul ta difícil cuestionar que las personasjurídicas son sujetos sociales reales , distintos de las personas físicasque se integran en ellas^^. Las personas jurídicas constituyen, enefecto, los agentes económicos por excelencia y, a pa rtir de ahí, sonagentes sociales fundamentales^^. Ahora bien, la cuestión que aquíinteresa es si esa condición de sujetos sociales permite caracte rizarlos como destinatarios de normas jurídico-penales. El tema es, desde

^ La obra en !a que he visto un a construcción má s completa de un a teoría del delito de la perso na jurídic a, sobre la b ase de la idea de "acción instituciona l", como producto norma tivam ente construido, todo ello enclavado en u n sistem a de doble imputación(a la persona física y a la jurídic a) es la de BAIGUN, La r esponsab i li dad p ena l ,pa s s im , enespecial p. 38 y ss.

^ DANNECKER, Zur N otwendigkeit der Einführ ung krim inalrec htl ich er Sanktionen gegen Verbände, "GA", 2001, ps. 101 y ss. y 107.

* Así, también, GRACIAMARTIN,La cuestión de la respo nsabi l idad p ena l de la s p r o

p i a s per sona s jur ídi ca s , "AP", 39,1993, p. 585.2 Cfr. en e ste se ntido, por ejemplo, HIRSCH, "La criminalisation du com portement

collectif-Allemagne", en Crimina l Liab i l i ty o fCorpora t ions , ps. 34 y 35; KÖHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 558.



N o r m a s y acciones en D erecho pena l 7 9

luego, complejo y controvertido^*^. Am i juicio, la respuesta que hayade darse a la pregunta p lantead a depende del concepto de norma ju-rídico-penal del que se par ta . Si, conforme a un modelo clásico, lasnorm as penales se entienden como directivas de conducta (normasde determinación), entonces mi impresión es que las personas jurídicas no pueden ser des tinataria s de las mismas^^. Las directivas, quetra tan de influir sobre la conducta de sus destinatario s m ediante argumentos de racionalidad instru m enta l y de racionalidad valorativa, presuponen personas na tura les, dotadas de autoconciencia y li

bertad . En otras palabra s, si bien los "hechos" de las personas juríd icas pueden ser objeto de las no rmas de valoración penales que sub-yacen a las normas de determinación y, en este sentido, como se verá,antijurídicos, no pueden ser, en cambio, antinorma tivos, en el sentido de expresar el actuar contra la norma de determinación de un sujeto que podía actua r conforme a la m isma.

Ahora bien, por lo mismo, las cosas pueden verse de otro modo si lanorma se entiende como expectativa de conducta institucionalizada ,

de modo que serían normas penales aquellas expectativas de conducta que, por su relevancia pa ra la identidad no rmativa de una determ inada sociedad, son protegidas m edian te sanciones penales^^.En efecto, resulta entonces basta nte claro que puede estimarse quetambién las personas jurídicas, en tanto que agentes económicos ysociales reales, son socialmente construidas como centro s de im putación de la frustración de expectativas normativas y sujeto pasivo delas consecuencias de la misma^^. Las personas jurídicas, que no pue-

^ A mi juicio, la exposición de DANNECKER, Zur N otwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbände, "GA", 2001, p. 108 y ss., resulta en estepunto poco convincente.

^^ C{T.,smembaigo,EHRnARD%Unternehmensdel inquenzundUnternehmensstra-fe , p. 186 y ss., para quien las personas jurídicas pueden ser tanto destina tarias de normas jurídico-penales, como destinatarias de un reproche ético-social; SCHROTH, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssubjekte, ps. 4 y 22.

^^ Amijuicio, FEIJOO, La r espo nsabi l idad pena l de la s p ersona s jur ídica s , "RPCP",

n° 9, ps. 235 y ss. y 262 y ss., se sirve indistintamente de los dos conceptos de norma, loque resta claridad a su punto de vista.^^ Cfr. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2" ed., 1991, ps. 6 a 44: en la acción se

trata "de la determinación valorativa del sujeto de imputación", y eso, por lo demás, ha-




den ser destinatarias de directivas, sí son construidas como destina

ta rias de expectativas sociales de conducta y, en esa medida, comosujetos en sí mismas ^ . Expresado de otro modo: las personas juríd icas pueden aparecer como "centro de imputación" de la defraudaciónde expectativas norm ativas ^ o de la lesión de normas de valoración.Pero no pueden ser destin atarias de directivas que presupongan lalibertad de acción.

Por lo demás, lahipótesis de que las personas jurídicas son sujetosdel Derecho (también del sancionatorio), aunque no estén en condi

ciones de vulnerar directivas jurídico-penales, puede reafirmarsedesde la perspectiva de la polémica sobre si la sanción penal de laspersonas físicas y, acum ulativamente, la sanción adm inistrativa delas personas jurídicas en las que se integran , constituyen un "bis inÍdem" o no. Pa ra un sector de la doctrina se da aquí unidad de sujeto,pues la persona jurídica sólo puede actuar a través de la física, debiendo reconducirse el problema a los argum entos sobre unidad o node fundamento^^. Sin embargo, parece dom inante la postu ra que entiende compatible la sanción penal a la persona física con la sanciónadm inistrativa a la persona jurídica^^, con base en el argumento de

ría posible entende r que las personas jurídicas actúa n. De modo relativamente próximoen la termino logía, GRACIAMARTIN, La cuestión de l a re spo nsab il i dad p ena l de la s p rop i a sper sona s u r íd ica s , "AP", 39,1993, ps. 58 6 y 587, aun que sin derivar de ah í la consecuencia de que las persona s jurídicas p uedan "actuar" de modo contrario a expectativas.

^*JAKOBS,

Straßarkei t jur i s t i scher Personen?, p. 13:

quienlo

explica ahora diciendo que las expectativas norma tivas dirigidas a la persona jurídica ap arecen como expectativas indeterm inadas, difusas en cuanto al órgano que habrá de actuar para ateners ea las mismas.

^5 Po r eso BACIGALUPO SAGGESE, partidaria de la responsabilidad penal en sentidoestricto de las personas jurídicas, enma rca es ta cuestión en el proceso de rees tructu ración de la idea de sujeto en D erecho penal, que, según e ntiende , conduciría a un a concepción del sujeto como sistem a {La respo nsabi l idad pena l de la s perso nas jur íd ica s , ps.354 y ss. y 365). Ver, tambié n, BACIGALUPO SAGGESE, La cr is is de la fi los ofía del sujeto ind ividua l y e l p ro b lem a del sujeto en derecho penal, "CPC", 67,199 9, p. 11 y ss.

^ CIDMOLWE, Gara ntías y sa nc iones ,"RAP", 140,may-ago. 1996,ps. 131yss., 163y 164, nota 53.

^' Así, entr e otros. GARCÍAS PLANAS, Consecuenc ias del p r inc ip io "non b i s in idem"en derech o penal, "ADPCP", 1989, p. 115; D ^LB.EYGvMn:EK, Potes tad s anc io nadora de la




la divergencia del sujeto activo. Y, desde luego, es ta pos tura explica

mejor la dualidad de consecuencias jurídicas que un a hipotética diversidad de fundamento, que no es posible halla r en la inm ensa mayoría de los casos.

2 —Los elementos de acción,imputación subjetiva y culpabilidad ^^

Cabe adoptar, desde luego, dos concepciones con trapu estas a propósito de las personas jurídicas: o ver en ellas, en alguna medida,"personas" o ver en ellas simplemente "cosas". Para xin sector doctrinal, no es posible sali r de la idea de que las personas jurídicas son cosas o instrum entos peligrosos en manos de las personas físicas. Como tales cosas, no realizan acciones, de modo que las reacciones delDerecho penal que recaigan sobre aquéllas hab rán de estar orientadas exclusivamente a combatir su peligrosidad como instrumentosde otro, ajena a cualquier consideración de antijuricidad y de culpa-biUdad39.

Ahora bien, si se parte de que desde el Derecho se atribuye a laspersonas jurídicas la condición de "centros de imputación" podríaafirmarse, coherentemente, que sus hechos constituyen, en cuanto

adm inis t rac ión y ur i sd icc ión pena l en e l o rden social, p. 134; ARROYO ZAPATERO, "El ne bisin Ídem en las infracciones al orden social, la prevención de riesgos laborales y los delitos contra los derechos de los trabajadores y la seguridad social", enLas fro nteras del Código Pena l de 1995y e l derech o adm inis t ra t ivo sancionador, "Cuadernos de Derecho Ju

dicial", 1997, ps. 289 y ss., 315 y 316. Con todo, ARROYO pone de manifiesto el problemaque surge al hallarse la persona física en dos procedimientos, el administrativo en calidad de testigo y el penal en calidad de imputado.

^* Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, Ca p a c i da d de acc ión y cap ac idad de culpabi l idad de lasper sona s jurídicas, "CPC", 1994, p. 621 y ss.; HIRSCH, Die Frage der Straffähigkeit vonPersonenverbänden, ps. 9 y ss. y 13 y ss.

^ Cfr. últim amente la radical afirmación de FEIJOO, La responsabi l idad penal del a s per sona s uríd icas , "RPCP", n° 9, p. 271: "Las personas juríd icas... no son en esenciamás que un patrimonio (un patrimonio común distinto al de los socios o de las personasque realizan aportaciones). Y un patrimonio no realiza acciones antijurídicas y culpa

bles", de modo que "las medidas más idóneas para combatir ese indudable factor crimi-nógeno son medidas preventivo-especiales basadas en la peligrosidad objetiva o instrumental de la agrupación que deben ser aplicadas por órganos jurisdiccionales penales"(p.273).




tales , expresión de sentido, y que pueden se r objeto de un a valora

ción. Si, a continuación, se cifra en este ex tremo la concurrencia deuna acción, entonces las personas jurídicas actú an (esto es, interac-túan , comunican). No obstante , lo que el Derecho, al atrib uir a laspersonas jurídicas la condición norm ativa d e sujetos, no puede haceres a tribuir les autoconciencia y libertad^*^. En este punto , en efecto,tropieza c o n l o s límites ontológicos de la construcción juríd ica de losconceptos. Dado que las personas juríd icas carecen de autoconciencia y libertad, sus hechos no pueden m ostrar las características mí

nim as de la acción humana t al como ésta se examina en los nivelessistemáticos de la acc ión , la im p uta ción subjetiva y la culpabilidaddesde la perspectiva d e un a construcción del delito que no prescindede la concepción directiva de las norm as jurídico-pena les. Desde esta perspectiva, en la persona jurídica no se dan los mínimos paraafirmar la presencia d e una acción*^.

Con todo, no cabe ninguna duda de que el centro de todas las discusiones acerca de la responsabilidad penal d e l a s personas jurídicase s la culpabilidad"*^. En efecto, en la m edida en q u e n o cabe dirigir un

'*'' P É R E Z M A N Z A N O , La responsabi l idad pena l de la s personas jur íd icas , "AP", 2,1 9 9 5 , ps. 1 5 y s s . y 2 0 : las personas jurídicas carecen del sustrat o psico-espiritual o delas condiciones existenciales que perm iten h abla r de u na v oluntad en sentido psicológic o ; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1.1,3° e d . , 1997, ps. 8 a 58.

*^ Cfr. KÖHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p . 5 6 2 : la persona jurídica " n o e s un sujeto que refleje vigencia con un ce ntro propio de auto-orien tación, q ue estu viera en condiciones de co-constituir la vigencia de la norma dete rm inan te par a el Derecho penal.

Por tanto, no puede lesionar e l 'Derecho como Derecho' mediante la pretensión de vigencia de una m áxima de injusto librem ente elegida". Desde una p erspectiva distinta, llegaahora a conclusiones muy próximas J A K O B S , Stra fbarkei t jur i s t isch er Personen?, ps. 3 y8 : "Por tanto, aunq ue las person as jurídicas desde luego son — d e modo com parable a losniños y a lo s inculpables— personas, no son 'personas activas pa ra el Derecho penal'".

Desde la perspectiva clásica, negando la posibilidad de que reahce n un a acción final,C E R E Z O M I R , Curso d e derecho pena l español. Parte general, 1.1,1,4" e d . , 1994, p s . 313 y3 1 4 ; M I R P U I G , D erech o penal. Parte general, ps. 7 a 5 1 y s s . , acogiendo, asimismo, la tesis de la incapacidad de acción; negando la existencia en e llas de un que rer propio; C O B O - V I V E S ANTÓN, D erech o penal. Parte general, 5° ed., 1 9 9 9 , p . 3 5 5 ; LuzoN PEÑA, Curso de

derecho penal. Parte general, 1 . 1 , p . 290, aludiendo a la exigencia de una voluntad derivada de la situación de consciencia del apara to e spiritua l de un individuo concreto.

2 En cambio, la cuestión del dolo y la imprudenc ia se ha hallado, apare ntem ente,siempre en un segundo plano.




reproche jurídico en sentido estricto sino a un sujeto dotado de con

ciencia y libertad, está claro que d e l o s hechos d e las personas jurídic a s n o puede pred icarse u na cu lpabilidad en sen tido clásico'*^.

La doctrina ha trata do de eludir lo s obstáculos q u e el principio clásico de culpabilidad levanta frente a la pretensión de atribu ir conse-cuenciasjurídico-penales al as personas jurídicas med iante diversosexpedientes: por un lado, median te la reconfiguración general delconcepto de culpabilidad (partiendo del concepto funcional d e culpabilidad); por otro lado, a través de la ampliación del concepto de cul

pabilidad d e modo específico pa ra el ámbito de la empresa (construyendo un concepto d e culpabilidad por defecto d e organización)^^; entercer lugar, m edian te la elaboración de un concepto paralelo al deculpabilidad (el estado de necesidad pa ra los bienes jurídicos); y encuarto lugar, apelando sencillamente a la idea d e peligrosidad y elaborando consiguientemente sistemas d e medidas independientes dela culpabilidad. Ahora bien, todos estos inten tos tienen un punto encomún: s e distan cian radica lmente de cualquier concepto d e culpabilidad como juicio d e reproche q u e presuponga autoconciencia y libertad* . La cuestión e s s i este último puede ser e l único criterio d e legi-

^^ La culpabilida d, como acto con significado com unicativo, toma de posición ft-en-te a la norma, la asocia ahora J A K O B S , Stra fbarkei t jur i s t i scher Personen?, p . 1 0 , a la persona que tiene "una autoconciencia com petente en términ os com unicativos". Por ello ( p .1 3 ) considera q u e , " n o hay una desautorización de la norma por la persona jurídica en símisma: el rol del autor en sen tido jurídico penal no lo puede desem peña r por falta de con

figuración". Por su par te, P É R E Z M A N Z A N O , La responsab i l idad p ena l de l a s per sona s j u -r íd icas , " A P " , 2,1995, p. 2 1 , insiste en que el reproche que se hace a la pe rsona jurídican o e s com parab le con el sentido clásico que tiene el juicio de reproche qu e se formula a laperso na física. Pero cfr. D O L C I N I , Principi cost i tuzional i e dir i t to pénale al ie sogl ie delnuevo TOíHenreio, "RIDPP", 1 9 9 9 , p . 2 3 , en el sentido q u e , si se prescinde de tale s elementos psicológicos y connotaciones éticas , no habr ía obstáculo pa ra la responsab ilidad dela persona jurídica. Pa ra H I R S C H , "La criminalisation du comportement collectif-AUe-magne", en Crimina l Liab i l i ty o fCorpora t ions , p . 3 8 , a las person as jurídicas sí se les p o dría predicar una culpabilidad ente ndida en el sentido del lenguaje o rdinario y en absoluto exenta de connotaciones morales.

** Crítico con respe cto a estos inte nto s, F E I J O O , La responsabi l idad pena l de la sperso nas jur íd icas , "RPCP", n ° 9 , p. 2 5 1 y ss.

'' En est e sen tido, P É R E Z M A N Z A N O , La responsabi l idad pena l d e l a s per sona s jurí-dícas ,"AP",2 ,1995,p.26.



g 4 Jesús-María Silva Sánchez

timación de las restricciones de derechos producidas a través del De

recho penal.Como es sabido, simplificando al máximo el concepto ftmcional de

culpabiHdad, que parte de JAKOBS, puede afirmarse que, para el mismo, debe afirmarse la concurrencia de culpabilidad cuando la sanción penal es necesaria p ara el restablecimien to de la vigencia de lanorma, lo que sería imposible de otro modo. La prem isa de este concepto es, por tanto , que haya tenido luga r un a lesión de la vigencia deuna norma, algo que presupone un comportamiento de un sujeto

competente pa ra producir tal efecto comunicativo. Pues bien, a partir de estas premisas se ha inten tado construir un a culpabilidad delas personas jurídicas, que, obviamente, pa rtiría de entender que éstas poseen la capacidad de poner en cuestión la vigencia de la normaa través de la actuación de sus órganos, y que es necesario que reciban precisamente una pena, al no poderse producir el restablecimiento de la norma m ediante la m era sanción de las personas físicasintervinientes y otras medidas acumulativas'^^. Todo ello, que presupone una concepción filosófica fuertemente despersonalizada, se

aleja significativamente de las prem isas que subyacen a la imposición de las penas a sujetos individuales. Tanto que surge , inevitable,la pregunta de si la extensio de un concepto como el de culpabilidadpuede abarcar realidades tan distinta s, sin perder prácticamente to-

*® Cfr. el mejor estudio y desarrollo de esta concepción en BACIGALUPO SAGGESE, Laresponsabilidad penal de la s personasjurídicas, p. 199 y ss., poniendo de relieveque setrata de un concepto que prescinde de la idea de sujeto libre y,más aún, de la idea de sujeto individual, para pensaren el sujeto como "sistema de imputación".A partir de estaidea (ps. 220 y 221) sería posible afirmar que el individuono es el único sujeto posibledelDerecho penal. Con todo, la misma autora (ps. 221 y 222) reconoce que el estado de elaboración del planteamiento de JAKOBS no permite considerar a la persona jurídica comosujeto del Derecho penal, dado que "mantiene en la concepción del sujeto un referentematerial determinadopor la persona y cuyo ámbito normativo se encuentra dadopor elciudadano". La última publicación de JAKOBS pone de relieve hasta qué punto estas líneas, escritas cuatro años antes, eran acertadas. En efecto, la persona autoconsciente,

la única que puede ser penalmente responsable, es, para JAKOBS, mucho más que un puro centro de imputación.Y, sin embargo, esto último es a lo más que puede llegar la persona jurídica, por mucho que ésta tenga una vida propia, de la que no puede ser auto-consciente.



N or m a s y a c c i one s en D e re cho pena l 8 5

da intensio^'^. Hasta el momento, desde luego el desarrollo doctrinalno se dirige en este sentido.

En cambio, sí es tá gozando de cierto predicamente la doctrina del"Organisationsfehler" o bien "Organisat ionsverschulden"'^^ (culpabilidad por defecto de organización) como fundam ento de la imposición de penas a las personas jurídicas^^. Ahora b ien, de entra da debeseñalarse, como se indicó más a rriba, que res ulta más que dudoso sila culpabilidad por defecto de organización es expresión de una culpabilidad en sentido estricto de la persona juríd ica o, por el contrario,

un a regla de transferencia de responsabilidad a la persona jurídicapor el hecho culpable de las personas físicas que, en el seno de la misma, infringen los deberes de organización y vigilancia que recaen sobre ellos. En este sentido, apun ta SCHÜNEMANN que este modelo no sale del esquema de la "Fremdzurechnung" (imputación de un hechoajeno), pues a ta l efecto es lo mismo que a la persona jurídica se le impute el delito cometido directam ente de modo activo por un órgano oque lo que se le impute sea un defecto de organización (una omisión)de otro órgano^". Por lo dem ás, del defecto de organización no se puede derivar, en sí, una "culpabilidad": el defecto de organización sería,más bien, un "dato objetivo", quedando pendiente de aclaración lacuestión de en qué casos y por qué la persona jurídica puede ser estimada "culpable" del defecto de organización.que se produce en su seno. La búsqueda de la culpabilidad de una persona jurídica deberíapa rtir entonces, hipotéticamente, de la constatación de algo así comoun "poder organ izarse de otro modo". Pero en este pun to la imagen

*' Sobre los térm inos extensio (campo conceptual) e intensio (contenido conceptual), cfr., por ejemplo, BUND, Jur i s ti s ch e Logik und Argum entat ion, p. 14,

** "Organisat ionsschuld": SCHROTH, Unternehm en a l s N orm adre s s a ten und Sanktionssubjekte, p. 191 y SS.

^ Debida fundam entalme nte a TIEDEMANN. Cfr. entre otros muchos trabajos delmismo autor, TIEDEMANN, Die "Bebußung" von Unternehm en nac h dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wir tschaf tskr iminal i tä t , "NJW", 1988, ps. 1169 y ss. y 1172. Asimismo,TIEDEMANN, "Responsabilidad pen al de person as jurídicas, otras agrupaciones y empre

sas en derecho comparado", en La re fo rm a de l a jus t ic i a pena l , p. 25 y ss.^ SCHÜNEMANN, Is t eine direkte Ha ftung von Wir tsch aftsunternehm en zuläss ig und

er forder l i ch '? , en "Interna tional Conference on Environmental Law", ps. 433 y ss. y 459;Köhler, Strafrecht. Al lgemeiner Teil, p. 562.




antropológica es tan fuerte que resulta discutible la propiedad deaplicarla a personas jurídicas.

Las dificultades que s e constatan, además de c o n la idea d e culpabilidad en sí misma, tienen que ver con lo problemático de precisar enq u é consiste el "hecho" de la persona jurídica, algo que resu lta fundamental cuando, según parece, se tr at a de construir conceptos de "culpabilidad por el hecho" (concreto). De ah í que los intentos doctrinales d e conformar la culpabilidad d e las personas jurídicas recuerdena la idea de culpabilidad por la conducción de la v ida (Lebensfüh-

rungsschuld)^^ o por el carácter^^. A s í , las expresiones "actitud criminal d e la agrupación" (SCHÜNEMANN), la "disposición crim inal d e laagrupación" (MAEXEN), el "espíritu de la agrupación en sentido normativo" (BRENDER)^^, así como el reciente plan team iento de HEINE,q u e propone una "culpabilidad por la conducción d e la actividad e m presarial" (Betriebsführungsschuld) ^'^, constituyen un a c lara evocación d e aquella doctrina, aparen temente superada en nuestro ámbit o d e cultura jurídica. E n todo caso, es ta "kriminogene innere Verfassung", como ahora la denomina también JAKOBS ^^ , sigue sin mostrarlo s elementos d e identidad y autoconciencia q u e , vinculando e l pasad o y e l presente, puedan fundar una responsabilidad penal en sentido estricto. En última instancia esa cu lpabilidad por la conducción

' 1 Cfr. la caracte rizac ión de la mism a, por ejemplo, en JESCHECK, Tratado de derecho pe na l , 1.1, p . 5 8 1 y s s . , contraponiéndola a la "Einzeltatschuld" (culpabilidad por elhecho individual), y subrayando que aquélla parte d e la constatación q u e : "con frecuencia el obrar d el hom bre no es conducido por medio de reflexiones con scientes, sino porimpulsos procedentes del ámbito del carácter adquirido que ac túan automáticam ente".En mi opinión, esa dimensión de autom aticidad y de historicidad de la em presa, d e algoque escapa al control de los órganos que ésta ten ga en u n m ome nto determ inado, es loque pretende subray arse, en la medida en que contribuya a la producción de delitos, c o m o elemento fundame ntador d e la "culpabilidad" de la per sona jurídica.

^2 Expre sam ente en este sentido, LAMPE, Sys temunrecht und Unrechts sys teme,"ZStW", 106,1994, p s . 6 8 3 y S S . y 7 3 3 .

^ Cfr. las referencias en GEACIAMARTIN, La cuestión d e l a respo nsabi l idad penal de

l a s p r o p i a s p e rs ona s jurídicas , " A P " , 39,1993, p . 596.^" ^ HEINE, D i e s tra frecht l i che Vera ntwor t l i ch ke it v o n Unternehmen, p . 2 8 8 y s s .

^ J A K O B S , Strafbarkeit jur is t ischer Personen ?, p s . 12 y 1 3 : constitución interna criminal.



N o rm a s y a c c i o n es en D e rec h o p en a l 8 7

de la vida de un sujeto no autoconsciente constituye algo no muy dis

tinto de otra forma de designar a la pehgrosidad.

3—El estado de necesidadpara los bienes jurídicos y la peligrosidad

ScHüNEMANN ha negado que la imposición de consecuencias juríd i-co-penales a las personas jurídicas pueda legitimarse con base en laculpabilidad, dado que ésta es, a su juicio, inexisten te en las personas jurídicas. A pa rtir de ahí ha propuesto un modelo alternativo delegitimación de la imposición de sanciones: un estado de necesidadpreventivo, que él denomina "Rechtsgüternotstand" (estado de necesidad par a los bienes jurídicos). Dicha situación., en la pr imera concepción del autor, requería que no se pudiera probar la autoría deninguna persona física en concreto (en este sentido, e ra un modelo deresponsabilidad subs idiaria) y que un defecto de organización de laempresa hub iera favorecido el hecho o dificultado su prueba^^. En laconcepción ac tua l, en cambio, ya no se requiere la imposibilidad de

determinación de un auto r individual, así que el modelo es de responsabilidad acumulativa^' . Según esta p ropuesta, la sanción imponible a la persona jurídica hab ría de compensar la ac titud criminalde grupo, y su legitimación se halla ría en la necesidad de contrarresta r la potenciación de peligros que supone la conformación de un sistem a de acción colectiva en la empresa^®. Por lo dem ás, y a diferencia de la mayoría de las demás tesis expuestas, la sanción procederíaa partir de la actuación de cualquier m iembro de la persona jurídicay no sólo de sus órganos .

^ ScHüNEMANN, Unternehmenskriminal i tät und Strafrecht, p. 236 y ss.

^' ' Cfr. tam bién , SCHÜNEMANN, "Punibilidad de las personas jurídica s desde la perspectiva europea", en Hac ia un derecho pena l económico europeo . Jornadas en honor delpro feso r Klaus Tiedem ann, ps. 565 y ss. y 590 y ss.

^* SCHÜNEMANN, Ist eine direkte Ha ftung von Wir tsch aftsunternehm en zulässig underforder l i ch ?, en "Inte rnatio nal Conference on Enviro nm ental Law", p. 465.

^^ Salvo los casos de Exzeßtat del individuo, concepto cuya precisión es fundamental, también para nu estra s consecuencias accesorias: SCHÜNEMANN, Is t eine direkte Ha ftung von Wirtsch a f tsunternehm en zu läss ig und er forder l i ch '? , en "Intern ationa l Conference on Environm ental Law", p. 466.



g g Jesús-María S i lva Sánchez

El modelo se sep ara radicalm ente, desde luego, de la idea de cul

pabilidad, pero es dudoso que consiga hacerlo plenamente de la ideade peligrosidad y que sus reacciones muestren una gran diferenciacon respecto a las medidas de seguridad. En todo caso, es te principiode legitimación requie re que se tra te de reacciones aprop iadas , necesarias y proporcionadas, elementos que recuerdan significativamente a la lógica de las m edidas de seguridad^^.

4 —El hecho de la persona jurídica

y su antijuricidad objetiva

A las dificultades apun tad as en cuanto a la culpabilidad se añaden otra s rela tivas al hecho. En efecto, ciertam ente en el modelo deresponsabilidad transferida no es preciso buscar u n hecho propio dela personajurídica: su "hecho propio", como se h a indicado, lo es a través de otro (la comisión activa o comisión por omisión del órgano).Basta sencillamente precisar el título de imputación a la personajurídica del hecho del órgano como hecho propio a efectos de responsa

bilidad^^. Ahora bien, ya se han puesto de relieve los problemas deese modelo y se ha apun tado la tendencia a buscar un a "responsabilidad" originaria de la perso najurídica basada en un hecho propio.¿Dónde puede s itua rse el hecho propio y concreto de la persona jurídica que hab ría de dar luga r a la imposición a ésta de consecuenciasjurídico-penales?

Am i juicio, está claro que las personas jurídicas pueden ir configurando con el tiempo, y sin que ello sea atribuible a nad ie en particu

lar, una realidad objetivam ente favorecedora de la comisión de deli-

^^ Claramente en la línea deproponer reacciones consistentes en medidas de seguridad FEIJOO, La respo nsabi l idad pena l de la s personas jurídicas, "RPCP", n° 9, p. 269,quien añade que: "esta posición tiene, además, una ventaja indudable frente a la reformulación del principio de culpabilidad. En la medida en que se busca sobre todo prevenir hechos futuros se puede prescindir del dolo o la culpa de la persona física, de su conocimiento de la antijuridicidad o de sus motivos para infringir la norma penal presentes

en el hecho anterior".1 Aludiendo a la relación funcional y, además, a la evitabilidad del hecho del órga

no por la personajurídica HIRSCH, "La criminalisation du comportement coUectif-AUe-magne", en Cr i m i na l Liability o fCorpo ra t i on s , p. 59.




tos por part e de sus in tegrantes (organizándose de una determinada

m anera o generando u na actitud criminal de grupo). Y asimismopuede afirmarse que ese "estado de cosas" puede ser penalm ente antijurídico, en tan to que lesivo de norm as penales de valoración. Ahora bien, lo cierto es que esto no tiene nada que ver con un injusto personal, ni siquiera con la antijuricidad objetiva de un hecho concreto.El injusto de la persona jurídica se hallaría, m ás bien, en u na conducción de la vida jurídicam em ente desaprobada^^. Como ha expresadocon claridad LAMPE, la empresa potencialmente criminal da lugar a

un injusto de sistema (Systemunrecht), ya por su filosofía criminóge-na, ya por su deficiente est ructu ra de organización: esto constituyeun estado de injusto^^.

Desde luego, esto no constituye un hecho antijurídico suficientepa ra soportar un a culpabilidad por el hecho que diera lugar a la imposición de u na pena. Pero me parece que sí constituye la base fáctica suficiente pa ra imponer, sin vulnera r el principio del hecho, consecuencias jurídico-penales al as personas jurídicas.

— §14 —EL DEBATESOBRE LA NATURALEZA

D E LAS CONSECUENCIAS JUSIDICO-PENALESIMPON IBLES POR LOS TRIBUN ALES PENALES

A LAS PERSON AS JURÍDICAS

Se ha señalado recientemente^^, que ya en la denominación de las

"sanciones" aplicables, tend ría que quedar claro que: "en las penascontra colectivos no se tra ta de clásicas penas criminales que presupongan la libertad de la persona y por ello sólo puedan imponerse aindividuos, sino de consecuencias jurídicas dis tinta s en el Derecho

^ "Rechtlich mißbilligte Lebensführung": JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, p. 380.

^ LAMPE, Systemunrecht und Unrechtssysteme, "ZStW", 106, 1994, p. 715 y siguientes.

^ DANNECKER, Zur Notwendigkeit der Einßhrung kriminalrechtlicher Sanktionengegen Verbände, "GA", 2001, p. 108.




criminal". Y, en efecto, a pa rti r de lo anterior, parece que hay que sos

tener que cualquier consecuencia juríd ica que imponga un juez pena l por los hechos de las personas jurídicas carecerá has ta tal puntode los presupuestos de la pena clásica, que la propia denominaciónde pena sea inconveniente^^. Ahora bien, afirmado esto, que desdeluego tampoco es aceptado por todos, se abre todavía un amplio espacio a la duda. Así, unos autores hablan de que se tra ta de medidas ,vinculándolas, sin embargo a un "restablecimiento del Derecho",que es más bien propio de las penas . Otros, incluso negando que las

consecuencias aplicables a las personas jurídicas sean de naturalezapenal, admiten que operan como cuasi-penas (strafähnlich)^'^, o la srem iten a una "cuarta vía" .

En España , el hecho de que el Derecho vigente aluda , indefinidamente , a una s "consecuencias accesorias" ^ permite que se man ten-

^ El propio DANNECKER, Zur N otwendigkeit der Einführ ung krim inalrec htl ich er

Sanktionengegen Verbände, "GA", 2001, p. 114, que parte de esta premisa, alude a unas"an der Gefährl ichkeit orientierten Sanktionen" (sanciones orientadas a la peligrosidad), lo que es tanto como calificarlas de medidas de seg uridad.

^ STRATENWERTH, Festsch ri f t für R.Sch m itt zum 70. Geburtstag, ps. 295,304.

^ ' OTTO, D ie Straßa rkeit von Unternehm en und Verbänden, ps. 18 y ss., 25 y 28,concluye que se trat a de med idas del Derecho de supervisión de la economía (wir t scha f t -sau f s ich t s rech t li c he Ma ßnah m en) , com pletamen te al ma rgen del ámbito en el que rigeel principio de culpabilidad, pero que op eran de modo análogo a las pena s (s t ra fähnl i ch)de modo que su imposición debe ir acompa ñada de todas las gara ntía s jurídico-penalesy procesales clásicas.

^* MAPELLI CAFFARENA, Las consecuenc ias accesor ias en e l nuevo Código Penal,"RP", 1, ps. 43 y ss. y 49. Pero concluye que, aunq ue "formalmente no pueda n considerarse medidas, las consecuencias establecidas en este precepto tendrán que regularsem ater ialm ente de acuerdo con los principios gene rales qu e regulan aqué llas" (p. 53).Por su parte, DE LA CUESTA ARZAMENDI, "Una nue va línea de intervención pen al: el derecho penal de las personas jurídicas", en La adm in i s trac ión de jus t i c ia en los albores deltercer mi len i o , ps. 66 y ss. y 80, opta por la "construcción de una n ueva vía de intervención penal", "con criterios de aplicación y niveles g ar an tist as asim ilables a los que en laactualid ad constituyen presupuesto s fundam entales del Derecho penal individual".

^ No hay que esperar, desde luego, un a gra n capacidad explicativa de la expresión

"consecuencias accesorias". Debe señalar se que esa m isma expresión (Nebenfolgen) seconte nía en la inicial redacción del § 30 de la OWiG, par a calificar a las m ultas imponibles a las persona s jurídica s. Pero, como indica SCHÜNEMANN, "Punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea", enHacia un derech o pena l económico euro-




gan , al menos, cuatro posiciones al respecto: la de quienes entienden

que las consecuencias juríd icas prev istas en el art. 129 del Cód. Penal son penas ^°; la de quienes consideran que son medidas de seguridad cuyo des tinata rio es la persona física que comete el delito, a laque se priva de una "cosa" o instrumento objetivamente peligroso^^;la de quienes las inte rpre tan como medidas de seguridad que recaendirectamente sobre la persona jurídica; y la de quienes, en fin, consideran que se trata de consecuencias jurídico-administrativas nosancionatorias que se imponen en el proceso penal por razones de

economía procesaP^.En estas páginas nos distanciamos de la tesis de que se pueda tra

ta r de penas por las razones anted ichas. Y asimismo, de la tesis deque son medidas de seguridad que recaen sobre la persona física que,dentro de la empresa, haya cometido el delito, privándole del instrumento peligroso que conforma la estruc tura orgánica de la personajurídica. Esta ú ltima postura, en efecto, más allá de manten er un aconcepción, a mi enten der inadecuada , de la persona jurídica como

cosa o instrumento , ha de afrontar importantes obstáculos político-

peo. Jornada s en ho nor del pr o fesor Klaus Tledem ann, t rad. PEÑARANDA RAMOS - PÉREZMANZANO, p. 583: "con sem ejante nom encla tura acrobática no se puede obv iar la problemática constitucional de si estas san ciones se asemejan en cuestiones relev antes a laspena s y si por eso están tam bién sujetas a las mism as garantías".

™ Cfr. la defensa de esta tesis especialm ente en ZUGALDIA ESPINAR, Las pena s p revistas en el ar t . 129 del Código Pena l pa ra l a s per sona s ju r íd ica s , "RPJ", 46,1997, ps.

327 y ss. y 340. Tam bién, por ejemplo, MUÑOZ CONDE, Cuestiones dogmát ica s bás i ca s enlos deli to s e conóm i co s , "RP", 1,1997, p. 71: "No hay, pues, en principio, inconveniente legal alguno en revisar la tesis tradicional y rein ter pre tar el Derecho positivo en un sentido m ás favorable a la exigencia de responsa bilidad penal tam bién a las personas jurídicas, aun dentro del respeto m ás escrupuloso a la actual regulación vigente".

'^ MIRPVIG, D erech o penal. Parte general, 5" ed., 1998, ps. 34 a 63 y ss. Próximo aesta concepción se m ues tra FEUOO, La responsabi l idad pena l de l a s perso nas jur íd ica s ,"RPCP", n° 9, p. 264 y ss., quien las califica de me didas de índole preventivo-policial, impue stas por un órgano jurisdiccional para ro dearla s de las mayores garan tías frente ala posible arb itrarie dad del Estad o.

^^ Fundamentalmente GRACIA MARTIN, La cuest ión de la resp onsa bi lidad p ena l del a s p ro p i a s p er sona s u r íd ica s , " A P , 39,1993, p. 596 y ss.; también BAJO, en BAJO - BACI-GALUPO SAGGESE, D erecho pena l económico , p. 123: son un a m ás de las medidas adm inistrativ as que autorizada me nte imponen los tr ibunales de justicia.




criminales. En concreto, no puede fundamentar la imposición de

consecuencias jurídico-penales a un a persona jurídica cuando la persona física au tora del delito en cuestión ha fallecido antes de concluirel procedimiento, o es condenada personalmente a una inhabilitación, o no ha podido ser identificada, en tre otras situaciones próximas. Pues en n inguno de esos casos se cumpliría la pretend ida finalidad de privar a una persona física concreta de un instrumento que,en sus m anos, sería peligroso. Y, sin embargo, no creo que haya dudas acerca de la necesidad de imponer, tam bién en estos casos, con

secuencias jurídico-penales a la persona jurídica en cuyo ámbito deactividad se ha cometido un delito.

La discusión, a mi juicio, puede centra rse en dilucidar si las consecuencias jurídicas imponibles a las personas jurídicas son medidasde seguridad jurídico-penales que recaen sobre la persona juríd icaen sí misma (la cual sería, por tan to, sujeto de un Derecho pena l demedidas d irigidas contra ella misma: centro de imputación de la lesión de una norma de valoración y de una peligrosidad de futuro), obien, como sostiene otra opinión, se tr a ta de consecuencias jurídico-adm inistrativas no sancionatorias. Este último planteam iento pa rte de que, dado que las personas jurídicas sólo pueden lesionar normas de valoración, las consecuencias jurídicas aplicables a las empresas han de carecer de fines represivos, aunque pueden y debencurap l i r inalidades p reventivas y r eaf irm a tivas '^^. Tales consecuencias jurídico-administrativas, por lo dem ás, no tend rían siquiera queencontrar su principio legitimador en la comisión real del hecho antijurídico, aunque éste será normalmente un síntoma de peligrosi

dad, sino simplemente en el peligro de que el hecho se realice y, a partir de ahí, en la necesidad de protección de los bienes jurídicos ' .

La cuestión, a propósito de este planteamiento , es, sin embargo,en qué se diferencian tales consecuencias de las medidas de seguri-

'^ Pero no "reafirmativas de un a norm a de determinación" (GRACIA MARTIN, La

cuest ión de la resp onsa bi l idad pena l de la s pro p ia s p ersona s jur ídicas , "AP", 39,1993,p. 589).

'"* GRACIA MARTIN, La cuest ión de la respo nsabi l idad pena l de la s pr op ias perso nasjurídicas, "AP", 39,1993, ps. 607 y 608.




dad jurídico-penales. Puede sostenerse, en efecto, que las consecuen

cias accesorias no son, desde luego, manifestación de una Strafgewa l t (potestad pu nitiva), sino de un a Zwangsgewalt (potestad coercitiva): que son ciertamente Zwangsmaßnahme n (medidas coercitivas). Pero lo cierto es que también las medidas de seguridad jurídico-penales, especialmente las inocuizadoras, son Zwangsm aßnahm en,medidas coercitivas^^.

Si se excluye a tale s medidas del ámbito del Derecho penal y, enparticular, se niega su carácter de medidas de seguridad, ello es por

que la referida postura doctrinal par te de entender que las m edidasde seguridad jurídico-penales requieren como presupuesto, por unlado, un hecho que revista el carácter de acción en sentido psicológico, así como los elementos de imputación subjetiva; y, por otro lado,una peligrosidad criminal, que es entendida como probabilidad derealizar en el futuro acciones finales dolosas o imprudentes. Por tanto, dado que las personas jurídicas no pueden realizar acciones finales dolosas o imprud entes , la conclusión a la que se llega es que tam poco cabe imponerles medidas de seguridad.

Ahora bien, el razonamiento de que, dado que las personas jurídicas carecen de capacidad de acción en sentido esp iritual, tampoco cabe formular con respecto a las mism as el juicio de peligrosidad criminal que fundamenta la imposición de medidas de seguridad, solamente se impone como tal si se acep tan los axiomas sentados a esterespecto por la corriente dogmática finalista^^. En efecto, sólo de esta perspectiva es obligado acep tar que todas las consecuencias ju rídico-penales han de tener como presupues to la comisión de un injusto personal.

Tal concepción, a mi entender, es disfuncional con respecto a las finalidades de las medidas de seguridad. En efecto, la finalidad del Derecho penal de las penas y del Derecho penal de las medidas de segu-

'^ Cfr. KÖHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 55: "Un Derecho de medidas en sen

tido estricto —en contraposición al Derecho penal— sólo se puede fundamentar comoDerecho coercitivo (Zwangsrecht)...".™ Cfr. ese hilo argumental en GRACIAMARTIN, La c ues tión de la resp onsa bi l idad pe

nal de l a s p r o p i a s p e r s o na s jurídicas, "AP", 39,1993, ps. 590 y 591.




ridad es muy distinta. En un caso, se trata de conseguir efectos de

prevención general por vía normativa, med iante el mecanismo de lacomunicación y su refuerzo en la imposición de la sanción. Esto último es lo que, en la terminología de JAKOBS, produce la estabilizaciónde la norm a por vía contrafáctica. E n el Derecho penal de las medidas, dejando de momento apa rte los efectos secundarios de ésta s, sepre ten de conseguir, por el contrario, efectos de prevención especial(de estabilización cognitiva de la norma, en la terminología de JAKOBS), que, a diferencia de los propios de las penas, tienen lugar bási

camente por vía causal-fáctica (y no de comunicación norm ativa).A m i juicio, del mismo modo que las m edidas de seguridad no requieren el presupuesto de la culpabilidad, tampoco precisan ninguno de los dem ás presupu estos subjetivos que son propios de la pena(ni acción final, ni dolo, ni imprudencia). B as ta con que la situaciónde ausenc ia de imputación subjetiva (en cualquiera de sus niveles)existente en el momento de la realización del hecho lesivo de la norma de valoración jurídico-penal sea atr ibuib le al factor que constituye precisamente la razón de la imposición de las medidas de seguridad^^. Tal factor viene dado, en el caso de las personas jurídicas,por la e structu ra organizada supraind ividual. En efecto, es tal carácter de organización supraindividual, precisamente, el que, altiempo que da lugar a su específica peligrosidad, excluye la posibilidad de concurrencia en ellas de los elementos de acción final o imputación subjetiva.

Presupuesto de las medidas de seguridad postdelictuales es, pues,sólo la realización de un hecho objetivamente antijurídico de carácte r penal (lesivo de una norm a de valoración), sin que sea preciso queconcurran ni la acción en sentido psicológico, ni el dolo ni la imprudencia, si la ausencia de éstos haya sido condicionada por la p ropiasituación que hace necesaria la medida de seguridad. Por lo mismo,la peligrosidad de futuro debe referirse tan sólo a la probabilidad derealizar hechos objetivamente antijurídicos —de carácter penal—

" Pone de relieve estos extrem os STRATENWERTH, Festsch r i ft für R. Schm i tt zum 70.Geburts tag, ps. 305 y 306, aunq ue acaba distanciándose — de fonna no muy categórica— de la línea seguida en el texto.



N o rm a s y a c c i o n es en D e rec h o p en a l 9 5

en el futuro y no req uie re tampoco que esos hechos futuros ha ya n de

mostrarse como acciones t ípicamente anti jurídicas, en lo objetivo yen lo subjetivo ^^. E n conclusión: las person as juríd icas p ued en realizar, por sí m ism as, los presu pues tos qu e fundam ente n la imposicióna ellas de m edid as de seguridad; y es esto lo que son las d enom inadaslegalmente "consecuencias accesorias". Por lo demás, debe subraya rse que las consecuen cias accesorias no tien en sólo un significadocognitivo-fáctico. A unq ue és ta sea su dim ensió n esencial, es tam bié ninheren te a las mismas una clara significación de reafirmación del

Derecho (como conjunto de normas de valoración, en este caso). Ytampo co son ajenos a ellas los efectos s ecu nda rios d e prevención genera l in t imidatoria e incluso de prevenc ión especial pred elictu al, este último restring ido a otras person as físicas de la m ism a em presa .

La discusión anterio r acerca de l a na tu ra leza de las consecuenciasaccesorias no tie ne sólo u n a dim ensió n teórica. E n efecto, la calificación de las consecuencias acc esorias como med idas de seg urid ad ju-rídico-penales conlleva que su imposición deba ir rodeada de todas

las gar an tía s del Derecho penal. E n cambio, desde la po stur a contraria se afirma que, al tr at ar se de consecuencias no pen ales, la sujeciónde ellas a las garantías del Derecho penal sería disfuncionaF^. Pormi parte , es t imo fundamental que la imposición de las consecuencias accesorias esté p resid ida por el principio de la presun ción de inocencia, sin que sea admisible basa rla en presunciones o sospechascontra la persona jur íd ica, así como que para ellas ri ja también elprincipio de non bis in idem . Esto últ im o quiere decir que queda proscrip ta la imposición a la persona jur íd ica de consecuencias acceso-

'* Na turalm ente, esto implica separarse de la doctr ina dominante que atr ibuye alas personas jurídicas un a peligrosidad puram ente instru me ntal, por entender que lapeligrosidad "crim inal" requiere que haya peligro de cometer un hecho (también subjetivam ente) típico y antijurídico, siendo así que las person as jurídicas carecerían de lacapac idad de "delinqu ir" (en este sentido). Cfr. CEREZO M I R , Curso de derecho p ena l e spa ñol. Parte general, 1.1,1,4° ed., 1994, p. 314; LUZON PEÑA, Curso de derecho penal. Parte

general, p. 292; M I R PUIG, D erech o penal. Parte general, 5° ed., 1998,7 a 58, ps. 173, nota57 y 797.

'^ GRACIA, en GRACIA - BOLDOVA - ALASTUEY, Lecciones de consecuencias jurídicas deldelito, p. 387.



9 6 Jesús-Ma ría S i lva Sánch ez

rías en el proceso penal y, acumulativamente, de sanciones adminis

trativas en un procedimiento adm inistrativo que se incoara con posterioridad. Por lo dem ás, deben regir también en las consecuenciasaccesorias principios clásicos de las medidas de seguridad como son,en tre otros, los de necesidad, intervención mín ima y revisabilidad.

Por tanto, y en conclusión, creo que cabe sostener que las legal-mente denom inadas "consecuencias accesorias" son una especie demedidas de seguridad^*^ juríd ico-penales que recaen sobre las personas jurídicas en tan to que centros de imputación de la lesión de una

norm a jurídico-penal de valoración, siendo así que, adem ás, es previsible que continúen produciendo tal lesión en el futuro. Como talesconsecuencias estrictamente jurídico-penales, su imposición debeesta r sujeta a los principios garantísticos mínimos propios del Derecho pena l. Cuestión apa rte, en la que aqu í obviamente no es posibleentrar, es si el Derecho de las medidas de seguridad (incluidas ahoralas consecuencias accesorias para las personas jurídicas), que desdehace más de un siglo se ha integrado en el Derecho pena l, debería seguir siendo parte de éste o, por el contrario, dadas sus claras diferencias con el Derecho penal de la pena clásica, habría de quedar al margen de aquél.

^ ScHüNEMANN, "Punibilidad de las person as jurídic as desde la perspectiva euro

pea", en H a c i a un derecho , pena l económico europeo . Jornada s en ho nor de l p ro feso rKlaus Tiedemann, trad. PEÑARANDA RAMOS - PÉREZ MANZANO, p. 589, habla de sanciones

independientes de la culpabilidad sim ilares "a las viejas conocidas med idas de seguridad y corrección penale s".



C a p í t u l o I V

¿ M e d i d a s d e s e g u r i d a d s in i m p u t a c i ó n

s u b i e t i v a ? C o n s e c u e n c i a s d e la i n c i d e n c i a

d e a n o m a l í a s y a l t e r a c i o n e s p s í q u i c a s

e n n i v e l e s s i s t e m á t ic o s d i s t i n t o sd e l a i m p u t a b i l i d a c



— §15 —INTRODUCCIÓN

En el marco general de la teoría del delito el fenómeno empírico delas anomalías o alteraciones psíquicas se ha examinado, por lo común, den tro del nivel sistemático de la culpabilidad —y, concretamente, de la imputabilidad—. Así, pues, parece habe rse entendidoque dicho fenómeno no es susceptible de análisis también desde unaperspectiva diversa y, concretamente, previa —siempre en el marcode la sistemática dominante— . Según ello, las anomalías y alteraciones psíquicas sólo adquirirían relevancia penal en la medida en quedieran lugar a la emisión de un juicio normativo de inimputabilidado de semi-imputabilidad.

Sin embargo, lo cierto es que no ha dejado de adve rtirse que todaslas diversas formas de alteraciones y anomalías psíquicas, en sumúltiple repercusión sobre la realidad de los hechos delictivos, pueden incidir ya en niveles sistemáticos an teriores a la culpabilidad

^ Cfr. la descripción de la polémica que se activó en los años cincuenta y sesenta enAlemania en BRUNS, Zur Problematik r a u s ch —krankheits— oder jugendbedingter W i-llens-mängel des schuldunfähigen Täters im Straf, Sicherungs und Schadensersatzrecht (§§ 330 a, 42 b, StGB, 829, BGB], "JZ", 1964, ps. 473 y ss., 475: "La inimputabili

dad es la única consecuencia del estado anormal (embriaguez, enfermedad mental, infancia) que siempre se halla específicamente condicionada. Pero el estado anormal puede tener desde luego otros efectos, como, por ejemplo, que ni siquiera concurra una acción, que falte la decisión de cometer el hecho, o ésta en todo caso no se corresponda con



N o rm a s y a c c i o n es en D e rec h o p ena l 1 0 1

Entre otros, son significativos los siguientes cuatro grupos de casos:

a ) Aquél en el que la alteración psíquica provoca un error acercade la concurrencia de elementos fundam entadores de la responsabilidad efectivamente existentes (ausencia de acción,error de tipo).

b) Aquél en el que la alteración psíquica produce la suposiciónerrónea de la concurrencia de los elementos de un a causa dejustificación o exclusión de la culpabilidad (eximentes pu tat ivas).

c) Aquél en el que la alteración psíquica provoca la suposiciónerrónea de la concurrencia de elementos fimdamentadores dela responsabilidad (tentativa irreal o tenta tiva inidónea, según la concepción de la ten tativa que se acoja).

d) Aquél en el que la alteración psíquica da luga r a un error sobrela concurrencia de situaciones justificantes o exculpantes real

mente existentes (casos de falta del elemento subjetivo de justificación o de exculpación).

Seguram ente, la discusión m ás importante de todas cuan tas pueden plan tearse en relación con estos problemas es la relativa a si, enlos casos en que la alteración psíquica provoca la ausencia de algúnelemento fundamentador de la responsabilidad "previo" a la imp uta-bilidad, cabrá, pese a todo, imponer medidas de seguridad jurídico-penales. Por ejemplo: imagínese que un sujeto enajenado, víctima de

un a alucinación producida por su patología, cree golpear a un an imal, cuando resulta que se tra ta de un hombre. En el caso, se produce un error invencible de tipo, esto es, falta plenam ente el tipo subjetivo de delito y, con ello, la antijuricidad (subjetiva) del hecho^. Pero

inculpabilidad, p. 79 y ss.; CORCOY BIDASOLO, En el l ím i te entre do lo e im prudencia ,"ADPCP", 1985, ps .961yss . ,974 y975; SILVA SÁNCHEZ, Considerac io nes dogm áticas ^ depolít ica legislat iva sobre el fenóm eno de la "conducción suicida ", LL, 1988-B-970 y ss!;

972 y nota 17; ídem. Prob lem as del tipo de om isión del deber de s o c o r r o , "ADPCP", 1988,p s . 5 6 1 y s s . , 5 6 8 y 5 6 9 .

^ U n poco distinto e s el caso (relatado en el diario "ABC", Cataluña, ejemplar del21/10/98, p. X) de quien d isparó a la p ortera del edificio en que ha bía vivido, por habe r



]_02 Jesús-María S i lva Sánchez

dicha falta está íntim am ente relacionada con la enfermedad mental

padecida por el sujeto. E n situaciones como la reseñ ada , no pocos delos autores que han estudiado el tema aprecian , por un lado, una necesidad político-criminal de imposición de tales med idas; pero, a lavez, ha llan dificultades dogmáticas, e incluso legales, pa ra fundam en tar tal imposición desde perspectivas técnico-jurídicas.

En efecto, como es sabido, la imposición de medidas de seguridadrequiere, según una doctrina dominante ampliamente consolidada,por un lado, la comisión de un hecho constitutivo de "delito" (lo que se

interpreta en el sentido de un hecho objetiva y subjetivam ente típicoy ño justificado), demostrativo de la peligrosidad del sujeto^. Por otrolado, es necesario que quepa formular u n juicio de pronóstico de peligrosidad sobre el sujeto (referido asimismo a la probabilidad de cometer hechos antijurídicos en el futuro). De este modo, las posturasfavorables a la imposición de medidas en casos como el del ejemplo,que mayoritariamente se califican de satisfactorias desde el puntode vista político-criminal, han recibido también tradicionalmente lacrítica de su carencia de base dogmática en la concepción dom inantede la teoría del delito^; mientras tan to, las tesis aparentem ente fíeles al paradigm a dogmático dominante han de afrontar el hecho deque sus soluciones plan tean no pocos inconvenientes en la perspectiva político-criminal. Así las cosas, ante la aparentem ente irresolublecontradicción entre dogmática y política criminal, hay quien propone la reforma legislativa como vía de solventar el problema^. Ello, a

notado la presencia de "seres que ma nipula n la s men tes y las extorsionan", lo que se iniciaría con una presión en la nuca qu e notó en ese mo mento.

^ De ahí que, en gene ral, adem ás de en los casos de concurrencia de causas de justificación, tam bién en los casos en que se da u n er ror d e prohibición o concurren las denom inadas c ausa s de exculpación tam bién p ueda llegar a excluirse la imposición de medidas. No por falta de un hecho antijurídico, sino porque el hecho antijurídico cometido,reconducible al erro r de prohibición o la situació n ex culp ante , no sería en principio reflejo de un a peligrosidad criminal del agen te.

' Cfr. las observaciones de CASTALDO,D er durch Geisteskra nkheit bedingte Irrtum :

ei n ungelöstes Prob lem , "ZStW", 103,1991, ps. 541 y ss.^ As í, JoSHi JuBERT, Algunas co nsecuenc ias que la in imp utabi l idad puede tener

p a r a l a antijuricidad, "ADPC P", 1989, p. 140, quie n p roponía la introducción e n el Código Pen al de un texto que rezaría así: "Cuando no sea posible imponer u na med ida de



N o rm a s y a c c i o n es en D e rec h o p en a l 1 0 3

mi juicio, no rep ara sin embargo en que la reforma legal no proporcio

na más que un a m era cobertura formal a la decisión que se pretendaadoptar, pero no un fundamento material^. Y , sin embargo, en el problema que nos ocupa no se ve comprometido sólo, y en todo caso no enprimera línea, el principio de legalidad, sino sobre todo los principiosmateriales que fundamen tan la intervención del Derecho pena l. Deahí que la solución deba buscarse, en mi opinión, en el plano dogmático, más que en el legislativo. Concretamen te, para tra ta r de construir, como creo posible, una argum entación dogmática que propor

cione base teórica a la solución que resulta más satisfactoria desde laóptica político-criminal ^°.

— §16 —ANOMALÍAS PSÍQUICAS Y ERROR

a — Planteamiento

No hay dud a acerca de la existencia de casos en los que el sujeto,como consecuencia de su enfermedad o trasto rno psíquico (incluida

segurida d pr evista en el Código Pen al a los sujetos pa ra los cuales aqué llas están previstas, por faltar algún presupuesto del hecho antijurídico a causa de su enfermedadme ntal, podrá sometérselos también a tra tam iento siempre y cuando se trate de sujetospeligrosos que ha ya n lesionado un bien jurídic o, y exista la posibilidad de que en el futuro cometan hechos similares".

^ En efecto, por ejemplo, la propu esta referida no har ía sino da r carta de natu ra leza a la imposición de me didas d e seguridad que , segú n la propia concepción de la autora que la realiza, serían supuestamente "predelictuales". Y , eviden teme nte, la imposición de m edidas jurídico-penales predelictuales no se legitima sim plem ente con suprevisión en la ley.

^ En la doctrina alem ana el tem a ha sido discutido tam bién desde la perspectivaconcreta, peculiar de aq uel orden amiento, de si en el caso en que el sujeto h aya incurrido en erro r de tipo a consecuencia de un trasto rno producido por el consumo de alcohol,cabe que se le aplique el llamad o "Vollmuschtatbestand" (§323, StGB). Sin embargo,conviene subra yar que las conclusiones que se adopten respecto a la posibilidad o no de

imponer med idas de seguridad no son direc tam ente extrapolables al "Vol lmusch ta tbestand", pue s las finalidades d e este precepto y de los que re gul an la imposición de medidas de seguridad a inimputables no son coinciden tes. Por eso no cabe alegar el régimeny la interpretac ión de este precepto como argu me nto en m ate ria de aplicación o no de



]^Q4 Jesús-María S i lva Sánchez

la inmadu rez), ve mengu ada su capacidad de percepción de la reali

dad, o desconoce leyes causales del actuar humano, o criterios designificación social, de modo que, en definitiva, ignora el contenidode sentido último de lo que hace: se ha lla en erro r de tipo vencible oinvencible .

Por ello mismo, tampoco son excepcionales las resoluciones jud iciales que, como consecuencia de anom alías psíquicas, aprecian ya laconcurrencia de un error invencible de tipo en el sujeto. Es el caso dela STS del 18/7/01, ponente Delgado G arcía, en el que David, un jo

ven de 23 años con un coeficiente in telectual del 69 %, adicto a la heroína, y sometido a un tratam iento de deshabituación con metadona,se hallaba en compañía de Iván, de 15 años. Este le pidió que le dejara probar la metadona, a lo que David acabó accediendo, de modo queIván ingirió media dosis. Luego pasaron junto s el resto de la m añana bebiendo cerveza y tomando Tranxilium. Por la tarde, Iván empezó a sentirse mal y falleció al día sigu iente.

Para el TS, "tales circunstancias (CI del 69 % y heroinómano gra

ve) que limitan la capacidad de entender a los efectos de medir la im-putabilidad en la comisión de hechos delictivos, de la misma man erahan de influir también en la capacidad de previsión en casos como elque estamos examinando. Si respecto de una persona normal pudiera existir alguna duda con relación a la previsibilidad de la m uer teen las circuns tancias expuestas (ya hemos dicho que nosotros enten demos que tal previsibilidad no es exigible a un a persona norm al),desde luego tal duda habría de desvanecerse a la vista de las condiciones referidas concurrentes en la persona de David (su CI y su dro-gadicción). En conclusión, entendemos que en el caso que estamosexaminando no hubo por par te de D avid posibilidad de prever que suconducta (acceder a que Iván se tomase medio frasco de naranjadacon metadona) pud iera derivarse el fallecimiento de este último.Sino hubo previsibilidad no cabe habla r de infracción del deber de cui-

med idas de seguridad . Sobre la discusión alem ana al respecto cfr. HANACK, Strafgesetzbuch . Leipz iger Kom m entar . Großkom m entar , § 63, nros. marg. 27 y 29.

^ Cfr. últi m am en te las referencias de RAGÚES I VALLES, El do lo y su prueba en elp r o ceso penal, p. 392 y ss.




dado, pues ningún cuidado podía tener en su comportamiento res

pecto de la producción de un resultado que no podía prever. No hubodelito de homicidio por imprudencia grave (tampoco falta por imprudencia leve)" ^ .

Cabe, no obs tante, que la alteración m enta l no produzca un errorde tipo invencible, sino meram ente vencible. En casos de esta factura, en principio parece que no habría dudas acerca de la posibilidadde imponer medidas de seguridad, pues concurriría el presupuesto"antijuricidad objetiva y subjetiva", que de modo dominante se asig

na a las mism as (injusto imprudente) ^ . Y lo mismo vale para los hechos imprudentes en sentido amplio. Si un sujeto que padece anomalías o alteraciones psíquicas realiza un hecho impruden te, aunqueno quepa atribuirle el hecho a título de culpabilidad, procederá aplicarle las consecuencias jurídicas derivables de la concurrencia de uninjusto (en el caso, imprudente)^*. Ahora bien, conviene no olvidarque sí podría constituir u n obstáculo p ara ello el hecho de que el delito en cuestión carezca de una modalidad típica impruden te, con loque la posibilidad mencionada decaería autom áticam ente y nos encontraríam os, a efectos prácticos, en la hipótesis plan teada an tes .

En todo caso, un aspecto del conjunto de problemas que plantea elerror vencible condicionado por alteraciones psíquicas es el relativoa la incidencia de tales patologías en la delimitación en tre dolo eventual y culpa consciente. Las alteraciones o anomalías psíquicas quepueden incidir sobre la delimitación de dolo eventua l y culpa consciente son diversas. Así, cabe pensar desde luego en enfermedadesmentales , pero también la intoxicación por el consumo de drogas ^ o

2 No se estableció med ida de seguridad alguna . Un hilo arg um enta l muy similarse puede ha llar en la SA P Ciudad Real (sección 2°); 29/5/99, ponen te Catalá n M artín deBernardo.

^ Josm JvBEKT,Algunasconsecuenc iasquela in imputabi l idadpuedetenerpara laantijuricidad, "ADPCP", 1989, p. 137.

•* Cfr. por ejemplo , WELZEL, D a s D euts c h e Strafrecht, p. 264; JESCHECK, Lehrbuch

des Strafrechts Al lgemeiner Teil, ps. 535 y 536; HANACK, Strafgesetzbuch. LeipzigerKommenta r . Großkommenta r , § 63, n°marg. 30.

^ Sobre el prob lem a específico de la influencia del alcohol consum ido sobre la existenc ia de dolo de realización del tipo de conducción bajo la influencia del alcohol cfr.



]_Qg Jesús-María S i lva Sánchez

la oligofrenia pueden ser factores d e reducción d e l grado d e reconocimiento del peligro. Un ejemplo ya clásico es el de la STS del 4/7/80,ponente Díaz Palos^^. En el caso, la au tora del hecho, afectada poruna patología oligofrénica y esquizofrénica, había suministrado a suhija, de pocos meses, varios biberones de agua y leche en corto espac io de tiempo; ello le provocó a la niña un a obstrucción d e vías respiratorias, c o n e l consiguiente fallecimiento. La Sala optó por la exclusión del dolo even tual, en favor de la culpa consciente, pese a que setrataba de una alteración psíquica que, en el plano de la culpabili

dad, n o habría dado lugar a una enajenación mental completa, sinomeram ente incompleta^^. Lo cual viene a poner de relieve que tam bién es tas alteraciones psíquicas de menor in tensidad a los efectosde la culpabilidad pueden tener relevancia significativa en el planode lo injusto.

Frente a lo admitido en el supuesto anterior (ejemplo de un tra storn o cognitivo), el TS no h a acogido la te sis de excluir el dolo eventual en casos en los que, quizá, cabría hab lar de trastornos emocio

na les del sujeto activo. Por ejemplo, en la STS del 28/10/83, ponente Latour Brotons. En e l supuesto de hecho, unos individuos —de losque sólo se enjuicia a Angel Luis y David— habían decidido apodera rse de la droga poseída por un tercero —José Luis—, quien se lahab ía ofrecido p ara d istribuirla . Llegados a casa de Angel Luis, supuestamente p ara negociar las condiciones de la colaboración, David s e inyectó una dosis d e heroína, optando lo s otros por na rcotizar— tapando la boca fuertemen te con algodones empapados en cloroformo— a José Luis y su esposa. Angel Luis recabó para ello la ayu

da de David quien "por su estado poco consciente no intervino enningu na acción del ataque y reducción de la pareja atacada". U na

NEHM, "Kein Vorsatz bei Trunke nheitsfahrten?" , en Festsch r i f t für Ha nnskaa l Salger,p s . 1 1 5 y S S . y 1 1 8 y siguientes.

^^ Cfr. e l breve comentario a esta resolución por parte de CORCOY BIDASOLO, En e l l í -

mi te entre dolo e imp rudenc i a , "ADPCP", 1 9 8 5 , p s . 974 y 9 7 5 .

^ Otr a sentencia en la que la afectación (leve) de las facultades m enta les por elconsumo de drogas e s utilizad a p ar a contribuir a la exclusión del dolo eventual con respecto al subtipo agravad o de tráfico de estupefacientes por venta a m enores es la STS,15/11/97, ponente Ga rcía Ancos.




vez que los asaltado s no se movían, procedieron a ata rle s de pies y

manos y huyeron con la droga, sin cerciorarse de si vivían o no. ElTribunal, como se ha indicado, man tuvo la tesis del dolo eventual ,incluso en el caso del inculpado David, calificado de cómplice poromisión, apreciando , con todo, en ambos la eximente incom pleta detras torno menta l transitorio-^^.

b — L o s términos de la discusión

La discusión actua l en torno a este grupo de situaciones de errorse plasm a en la existencia de dos puntos de vista . Una corriente doctrinal^^, la mayor pa rte de cuyos integran tes — ciertamente, no to-

^ Cfr. asimism o, laS T S , 5/12/95, pone nte De Vega Ruiz, en el caso de unajov en de20 años, de personalidad in ma dur a y frialdad afectiva, que mante nía una relación defrialdad afectiva con su hija de 10 meses, fruto no deseado que había producido un cambio radical en su forma de vida. Según s eñala la sentencia "el día de autos la desgraciada cria tura se mostró impa ciente, empezando a llorar insistente me nte, cuand o la acusad a oía unos videos m usica les, por lo cual, irr ita da ya que los lloros le imped ían escucha r la música 'dio a la niña un fortísimo golpe con o contra un objeto con tunde nte plano en la cabeza' (sie) en la zona parieto-occipital izquierda, que determ inó su inmed iatofallecimiento". El Trib una l aprecia aq uí sin dud a alg una la existencia de dolo. Otro tanto sucede en supuestos en que el sujeto se encu entra en un a situación em ocional especialmente intensa: así, la STS, 7/5/93, ponente M artínez-Pe reda Rodríguez; con m ásclaridad, la SAP Barcelona (secc. 6"), 14/2/94, ponente De Prada Bengoa; también laSTS, 20/7/90, pone nte Bacigalupo Z apater.

^ De todos modos, la cuestión de las alterac iones volitivas (emocionales) del sujeto y su repercusión en el ámb ito sistemático del injusto no puede, sin embargo, cerra rse

con la mera afirmación de plano de que aquéllas son irreleva ntes. En particular, un sector de la doctrina ha trat ado de sostener que ciertas a lteraciones emocionales, como, porejemplo, son las propias d e los estados pasionales re sulta n incom patibles, bien de modogenérico con la imp utación de dolo al sujeto, bien, en todo caso, con la impu tación al mismo de un dolo eventu al. El argu m ento sería la imposibilidad de estim ar en tales estadosla concurrencia de los elementos de ponderación y la consiguiente decisión en con tra delbien jurídico (que para un sector doctrinal son dete rm inan tes de esta figura dogmática).Cfr. en concreto PRITTWITZ, D olus eventua l i s und Affekt. Ein Bei tra g zur Kr im ino log iedes Al lgem einen Teils des StGB, "GA", 1994, ps. 454 y ss. y 471.

^ Cfr. la descripc ión del tem a en JESCHECK, Lehrbuc h des Strafrech ts. Al lgem einer

Teil, p. 729, con ulterior es refe rencias bibliográficas. Re ferencias a la doctr ina y jur isprudencia italianas en CASTALDO, D er durch Geisteskrankh eit bedingte Irrtum : ein ungelöstes Problem , "ZStW", 103,1991, p. 542; asimismo, en D E FRANCESCO,// "mo delo ana l ítico " fra dottr ina e giur i sprudenza: dommat iea e garant i smo nel la collocazione siste-



]^Qg Jesús-María S i lva Sánchez

dos— se ha lla vinculada al concepto neoclásico de delito, adopta en

este punto un a solución distintiva. Así, si el error de tipo se basa efectivamente en la alteración o anom alía psíquica {"krankheitsbedingte Fehlvorstellung", lo que algunos llaman "error de tipo psíquicamente condicionado")^^, se considera que procede imponer una medida de seguridad^^. La fundam entación de la procedencia de la imposición de la medida, en cambio, puede variar: así, mientras queunos estim an suficiente pa ra ello la concurrencia de la dimensión ob-

matica dell'elemento psicológico del reato, "RID PP", 19 91, ps . 107 y ss . y 1 1 3 . A n t e s , e nla obra d e B R I G O L A , "Fa t to de l no n i m p u t a b i l e e pericolositá", 1961, e n Scritti di Dirittopénale (Opere monografiche), ps. 205 y ss . , 388 y ss . y 497 y s s .

21 Cfr. Z A F F A R O N I , Manual de derecho penal. Parte general, p . 352, n" 359; sob re l a spos ib les causas , además , Z A F F A R O N I , Tratado de derecho penal Parte general, t . I I I , p .3 4 1 , n° 3 4 4 .

22 Así, y a E N G I S C H , " D e r finale Handlungsbegriff' , e n Probleme de r Strafrechtserneuerung. FS für Kohlrausch, p s . 141 y ss., 172 y 173; J A G U S C H , Strafgesetzbuch. Leipz iger Ko m m enta r , § 42 b II . 2. b, entendiendo que el error que se asienta en re presen ta

ciones mo rbosas del sujeto deja inta cto el valor sintom ático de la peligrosidad del sujeto que ha de te ner el hecho conminado con pena; SCHONKE - SCHRÖDER, StGB Kommentar , 12° ed., 1965, § 42 b, n° m arg. 6; H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch , § 49 ,1 , 1 b); LANG-HINRICHSEN, Stra fgesetzbuch . Leipz iger Kom m entar , § 42 b,nros. marg. 13 y 14; SCHMIDHÄUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, § 19, n° m arg . 10, exigiendo ciertame nte, como presu pue sto de la imposición de medidas, la presenc ia de un acomisión o una omisión con voluntad n atu ra l, pero sin estim ar ne cesaria la "Vorsätzlichkeit" ni la "Fahrlässigkeit"; B O C K E L M A N N - V O L K , Strafrecht. Allgemeiner Teil, p . 2 8 4 ;L A C K N E R , StGB Kommentar, § 63, n° ma rg . 2 a ) , a u n q u e a d v i r t i e n d o qu e se t r a t a d e u n acues t ión d iscu t ida ; P A L L I N , Wiener Kommentar zu m Strafgesetzbuch, § 21 , n° ma rg . 1 0 ;S C H Ö N K E - S C H R Ö D E R - S T R E E , StGB Kommentar, 25° e d . , 1997 , § 63 , n ros . marg . 5 y 7;H A N A C K , Strafgesetzbuch. Leipziger Kom m entar. Großkomm entar, § 63 , n ros . marg . 2 3a 2 6 y 28; Z A F F A R O N I , Manual de derecho penal. Parte general, p s . 6 5 3 , p a r a e l caso d ee r ro re s d e t ipo provocados p o r ena jenac ión (manicomio) y 653 y 654 , pa r a e rrore s de t i po provocados p o r otr as a l te rac iones (es tab lec imien to adecuado); ídem. Tratado de de-rechopenal. Partegeneral, t . V, p . 469 .

En este sentido parece pronunciarse tam bién la jurisprudencia alema na. Así BGHSt. 25/8/82 / 3 StR 247 / 8 2 (c i tada p o r H O L T Z , Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, "MDR", 1983, p. 89 y ss.). E n e l caso s e t r a t a b a d e u n sujetoq u e , preso d e u n a psicosis paranoide, creía disponer de un a mp l io p a t r imo n io e n Suiza ,a lojándose e n diversos hoteles y comprando algunas fincas. E l Tribuna l n iega en t al ca

so re lev ancia de l e r ro r a los efectos d e imp o n e r u n a m e d i d a d e seguridad "pues precisamente aque l los in imputab les q u e , a consecuenc ia d e s u enfe rmedad , desconocen q u erea l izan t ipos pena les , pueden s e r espec ia lmente pe l ig rosos pa ra l a c o m u n i d a d y n op u e d e n s e r excluidos del § 6 3 s e g ú n u n a in te rp re tac i ón te leo lógica d e éste".



N o rm a s y a c c i o n es en D erech o p ena l 109

jetiva del delito, otros acogen la tes is de que dicho erro r condicionado

en realidad no excluyie el dolo . Ahora bien, si el error nada tiene quever con la alteración psíquica, si también un hombre "sano" habríaincurrido en él, no procedería ta l imposición de med idas.

Esta distinción se asienta, por un lado, en un juicio de pasado: elrelativo al diverso significado del hecho cometido, como pru eba deun a peligrosidad del sujeto, en uno y otro caso. Pero, por otro lado,también se apoya en una diversidad en cuanto al pronóstico de futuro: pues se entiende que si el sujeto ha obrado en error de tipo debido

a su deficiencia, ello puede ser la base para pronosticar que en el fií-turo cometerá nuevos hechos lesivos de bienes jurídico s por error (loque no podría alegarse en el caso de incurrir el sujeto enfermo en unerror en el que cualquier otro habr ía incurrido también)^'*. El a rgu-

Es distinto el plante am iento que, en Italia, sostuvo BRIGOLA, Scr i t ti d i D i r i ttopéna le(Opere monogra f i che) , ps. 387 y ss., 393 y ss., 410 y ss., 418 y ss,, y 49 9 y ss . Este autor,en efecto, ciertam ente distingue entre e rrore s condicionados por la alteración psíquica

y no condicionados por ésta . Y, asimism o, acoge la tesis de la relevancia de los errores nocondicionados. Pero, a diferencia de la tesis a la que se está aludiendo, tam bién reconoce de lege lata relevancia a los errores condicionados que no dejan sub sisten te n i siquiera el quid min im um psíquico o subjetivo (e rrores con eficacia ab solu ta o hipótesis de automatism o psíquico) que, a su juicio, sería siempre necesario para ma ntene r la similitud con el comportamiento doloso que perm itiera la imposición de m edidas. Aunque, p>or

otro lado, adm ite que ello es una laguna, y que de iure co ndendo debería autorizarse aljuez la imposición de medidas de seguridad tamb ién en estos casos, dada la peligrosidad. El planteamiento no es muy distante del que en España acogió luego, como se ha señalado, JOSHIJUBERT.

^ Cfr ya PIACENZA, "L'errore nel reato del non imputabile", en La Scuo la Pos i t iva ,p s . 4 2 9 y s s . , 4 3 8 a4 4 0 .

^* BAUMANN - WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, p. 716. También ya ALTAVILLA, La

co ndot ta anóm ala nel D i r i tto c iv ile e nel D i r i tto péna le. L N orm a l i tä e ano rm a l i tä , p.148: debe excluirse la imposición de m edidas de segurida d al sujeto inim putab le que noobra antiju rídic am ente (en el plano objetivo) o incluso cuyo error no deriva de la perturbación, pero no en el caso contrario en el que resu lte que precisa me nte el error es muestra de la peligrosidad. Recientem ente, MILITELLO, El error del inimputable entre exége-sis, dogmát ica y po l í ti c a c r im ina l en "Anuario da Facu ldade de Dereito da Un iversida-de da Coruña 3", 1999, ps. 397 y ss. y 411: "el estado de falsa re presenta ción de la reali

dad privar á al hecho del mencionado especial valor sintomático cada vez que de las circun stancia s concom itantes a la acción y de las mod alidades de la mism a se pueda deducir que en u n error análogo habr ía incurrido tam bién un sujeto cuidadoso colocado en lamism a posición del inimpu table". Sobre la fundamentación de esta solución en la teleo-



^\Q Jesús-Ma ría S i lva Sánch ez

mentó de la peligrosidad es, también, el fundam ental en el ámbito

anglo-norteamericano, donde parece dominar el referido criterio distintivo (sane I insane mistake). La idea central e s q u e , si el error ha s i d o causado por la enfermedad, s e da la probabilidad d e q u e , en tantola enfermedad continúe, el error pueda rep etirse ^^ . Ello de terminaque los tribunales impongan un tratamiento coactivo al sujeto queincurrió en tal error "condicionado". Por e l contrario, si e l error n o sepuede reconducir a la enfermedad, entonces se puede fundamentarperfectamente la ausencia de consecuencia jurídico-penal alguna^^.

A la línea argum enta l expuesta se le han dirigido va rias objecion e s : d e un a parte, desde la perspectiva d e la legalidad; d e otra, desdela de la peligrosidad; y , en fin, desde la sistemá tica d e la teoría d e l d e lito. A s í , en primer lugar, s e ha afirmado q u e s e apoya exclusivamente en consideraciones d e "protección d e la sociedad", c o n total ausencia d e una base legaP'^. Sin em bargo, esta toma d e posición presupone que se dé un a respuesta negativa a una p regunta que es precisamente la que conviene discutir aquí. E n concreto, la d e s i d e l análisisdogmático de la situación de hecho y de los términos legales que encada ordenam iento jurídico^^ regulan esta cuestión, puede o n o obtenerse un fundamento formal y material para la solución distintiva

logia de l o s preceptos (por ejemplo, el § 6 3 StGB alemá n) reguladores de las medidas desegu ridad , cfr. HANACK, Stra fgesetzbuch . Leipz iger Kom m entar . Gr oßkom m entar , § 63,n ° ma rg. 26.

^ W I L L I A M S , Crim ina l l a w . The genera lp ar t , p s . 4 7 8 y s s . , 482,521 y s s . Asimismo,L A FAVE - S C O T T , Substant ive cr imina l law, vol. 1, ps. 430,5 45: "in th is wa y.. . so ciety ¿spr o tectedfro m persa ns who m ightpresent a co ntinuing danger t o the publ ic"; Aswf iOKm ,Princ ip ies o f c r im ina l law, p . 1 8 3 , aludiendo a "cons idera t ions o f so c ia l p r o tec t ion" .

^^ W I L L I A M S , Crim ina l l a w . T h e general part, p. 522: " T o a l l ow a sa ne per son t o e s -

cape onap lea o f m i s take i s o n e thing; t o a l l ow a n in sane per son t o d a s o i s another"; " F o r

pra ct i ca l purp oses the d i s tinc tion would ap pear f requently to res ide in the likel ihoo dthat the accused wil l repeat the ac t".

^^ C A S T A L D O , D er durch Geisteskrankh eit bedingte Irrtum : ein ungelöstes Prob lem ,"ZStW", 103,1991, p . 543.

2^ Arts. 6°y 9 5 del C o d . Penal español ("hechoprevi s to como delito"); § 63,StGB alem án ("rechtswidrige Tat"); art . 202 del C ó d . Penal italiano: " L e misure d i s i curezzapos-sono essere ap p l íca te so l tanto a l ie perso ne so c ia lm ente per i co l o se , c h e a b bi a no c o m m es -s o unfatopreveduto dal la legge come rea to" .



1 1 2 Jesús-María S i lva Sánchez

Seguramente, el principal problema que plantea este punto de

vista es el de la distinción efectiva en tre e rrores condicionados por laanomalía o alteración psíquica y errores no condicionados por ésta^"*.Por regla general, parece que se asum e el criterio de que no es tar íacondicionado por la enfermedad aquel error en el que habría incurrido tam bién u n sujeto sano (se entiende que un sujeto sano "medio").Sin embargo, cabe que esta perspec tiva generalizan te no sea correcta . Tal vez no debiera pa rtirs e de un indeterm inado sujeto "medio",sino de si el mismo sujeto, de no sufrir la alteración o anomalía en

cuestión, habría incurrido o no, dados demás factores de su personalidad individual, en tal error^^.

En tercer lugar, la objeción que se dirige contra el punto de vistaque se ha expuesto reviste natu raleza dogmática y es, a mi juicio, lafundamental. En este sentido, otra opinión, en cuya defensa se handestacado los au tores finalistas y algunos de los que, sin serlo, acogen las modificaciones sistem áticas de esta corriente doc trinal, entiende que la aplicación de medidas de seguridad , en tan to que pre supone la comisión de un hecho "completamente" antijurídico, nopuede renunciar a la constatación del dolo como soporte de la accióntípica y, por tanto , no podría tener lugar si el sujeto carece de dolo,aunque dicha ausencia se deba a la perturbación psíquica que sufre ^ . En la misma línea, se rechaza la relevancia de cualquier dife-

^ Crítico sobre las posibilidades de llevar a cabo tal distinción CASTALDO, D er durchGeisteskrankh eit bedingte Irrtum: ein ungelöstes Pro blem , "ZStW", 103,1991, p. 542.

^^ Cfr. HANACK, Stra fgesetzbuch . Leipz iger Kommentar . Großkommentar , § 63 , n°marg. 26, indicando que para de term inar si el error e stá influido por la enfermedad deben tenerse en cuenta cuidadosamente las representaciones y tendencias del sujeto y,en caso de duda, o ptar por la solución m ás favorable a l autor.

^ Así, por todos, ROEDER, "Das Schuld - und Irrtu msp roblem beim Vollrausch", enFestsch ri f t für T. Rittler zu seinem 80. Geburtstag, ps. 211 y ss., 235 y ss., 2 41 y 242;BRUNS, Zur Pro blem at ik rausc h —kra nkhei ts— oder jugendbedingter Wülens-m ängeldes sch u ldunfäh igen Täters im Stra f S icherungs und Scha densersa tzrech t , "JZ", 1964,ps. 478 y 479: la postura co ntraria sólo puede esgrim ir argum entos poUtico-criminalescuestionables, siendo así que, en todo caso, el sujeto podría se r intern ad o en sede adm i

nistrativa o civil. JESCHECK, Lehrbuch des Stra frech ts A l lgem einer Teil, p. 729, con ulteriores referencias bibliográficas, si bien dejando abierto qué sucede en casos d e er rorvencible. En E spañ a, JOSHI JUBERT, Algunas c onsecuenc ias que la in imp utabi l idadp uede tener para la antijuricidad, "ADPC P", 1989, p. 135.




renciación encam inada a determinar si la ausencia de dolo o de otroselementos subjetivos con relevancia típica está "patológicamente"determinada o no. En consecuencia, se concluye que el juez penal nodebe intervenir en estos casos ^ .

c — E sp ac io s de acuerdo

Las alteraciones psíquicas pueden provocar, no sólo que el sujetoincurra en un error acerca de los elementos que fundamentan la tipi-

cidad en sentido estricto del hecho, sino, por ejemplo, también quesuponga erróneamente la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Este es, por ejemplo el caso, si alguien en virtud de su alteración, cree es tar siendo agredido, cuandoen realidad no es así, y acomete a quien simpleriiente pasaba por allí.Un supuesto en el que podría haberse apreciado esta situación, dehaber sido probada su base fáctica, es el de la STS de 21/11/94, ponente Delgado G arcía. En él, un enajenado ha bía atropellado a una anciana causándole la m uer te. El hecho se le imputó a título de dolo, si

bien tuvo lugar la absolución por apreciárse le un a esquizofrenia paranoica constitutiva de enajenación mental del art. 8°, 1° del Cód. Penal. Ahora bien, lo cierto es que el sujeto había declarado que atropello "a un a peatón porque pensó que la misma era un a meiga y queríamatarlo, y que pensaba que era esa señora la que le pinchaba la espald a de noche ocasionándole gran dolor" ^ . Otro caso relativam en-

3' Por todos, HoRN, Systemat i scher Kommentar zum StGB. Al lgemeiner Teil, enRuDOLPHi - HoRN - SAMSON, Bd. I, § 63, n° ma rg. 4. En la doctrina italian a ya GALLI, "L'e-rror e nel fatto de non imputab ili ed in quello degli ubriach i o stupefatti", en La Scuo laPos i t iva , ps. 34 y ss., 40,45 y 46. Críticamente, SCHMIDHÄUSER, Strafrecht. AllgemeinerTeil, § 19, n° marg. 11. El deba te reseñ ado en c uan to a las consecuencias de la exclusióndel dolo por la concurrencia de alteracion es psíqu icas se extiende, en los mismos términos, a los casos de falta de eleme ntos subjetivo s (Cfr. las referen cias a las dos posiciones en HANACK, Stra fgesetzbuch . Leipz iger Kom m entar . Gro ßkom m entar , § 63, nros.marg . 23 y 28).

^* El Tribun al no se pronuncia, por diversa s razon es procesales, sobre si el atropello era doloso o culposo. El recur ren te pre ten día obten er es ta segu nda calificación, a finde que el siniestro no qued ara excluido de la cobertu ra del seguro de respo nsabilidadcivil.



]^24 Jesús-María S i lva Sánchez

te próximo es el de un sujeto que incendió su vivienda y, con ella, par

te del inmueble en que aquélla se encontraba p ara p rotegerse de dosdesconocidos agresores que creyó ver semiocultos tra s una cortina yel mueble-sofá, si bien "dicha visión no correspondía a la recilidad sino que era provocada como efecto secundario por la ingestión del fármaco 'Sustiva', que venía tomando desde hacía un as dos o tres semanas, jun to con otros dos específicos de carácter retrov iral, al estarafectado por el sida" ^ .

En este ámbito de errores "condicionados" sobre los presupuestos

de las causas de justificación, así como en los errores de prohibicióndirectos o en los errores sobre los presupuestos de las causas de exculpación, existe un consenso bastante asen tado en cuanto a la acogida de un criterio distintivo. Así, se entiende que si el error no es re-conducible a una alteración psíquica del autor, resulta relevante; si,por el contrario, tal error se basa en alteraciones psíquicas del sujeto, resulta irrelevante , de modo que se hace posible la imposición demedidas de seguridad a aquél^°. Seguramente ha ayudado a estaconclusión común la coincidencia en los resultados ent re qu ienes ad miten la propia irrelevancia incluso del erro r de tipo "condicionado"y quienes entienden que el que se cree agredido y reacciona en e rrorsobre los presupuestos de las causas de justificación ha realizado dolosamente la mate ria de prohibición (esto es, fundamentalmente latesis de la teoría estricta de la culpabilidad, aunque no sólo ésta).Ciertam ente, en tanto en cuanto se considera que en tales casos concurre la antijuricidad objetiva y subjetiva del hecho, "ya" no ha bríapa ra este punto de vista, obstáculo sistemático alguno para imponer

la correspondiente medida de seguridad si el error se debió a un a al-

^ SAP Lé rida (sección 1"), 27/7/01, ponente Enfedaque Marco. La sentencia examin a el tema desde la exclusiva perspectiva de la inimp utabilidad, absolviendo al acusado e imponiéndole m edidas de seguridad.

'"* Así, por ejemplo, BRUNS, Zur Problemat ik rausch — krankheits— oder ugendbedingter W il lens-mängel des sc huldunfähigen Täters im Straf, Sicherungs und Scha den

sersa tzrech t , "JZ", 1964, ps. 480 y 481; LENCKNER, Handbuch der forens i schen Psych iatrie, ps. 188 y 189; LANG-HINRICHSEN, Stra fgesetzbuch . Leipz iger Kom m entar , § 42 b, n°marg . 18; JESCHECK, Lehrbuch des Stra frech ts A l lgemeiner Teil, p. 729; HANACK, Strafgesetzbuch . Leipz iger Kom m entar . Gr oßkom m entar , § 63, n°m arg. 32.



WQ Jesús-Ma r ía Si lva Sánchez

que también incu rriría el hombre normal. Ahora bien, allí donde la

concurrencia de elementos de exculpación "no excluye la peligrosidad pública de éste (seil, e l sujeto q u e tiene la alteración o anoma l í apsíquica), sino que e s indicio d e la misma, n o l e puede beneficiar: ante todo, el error de prohibición que se basa prec isamente en la inim-putabilidad del autor" .

- § 1 7 -

ANOMALIAS PSÍQUICAS Y "ERROR INVERSO"

Resulta bas tan te claro que la tentativ a pun ible es un "delito" ypuede da r lugar, concurriendo los res tan tes presup uestos, a la imposición de m edidas^^. Ahora bien, el anális is de los supuestos detentativ a a la l u z d e la ma teria que aquí nos ocupa — la incidencia delas a lteraciones psíquicas del sujeto en la producción de errores—puede dar lugar a supuestos problemáticos. En pa rticular, puedendarse supuestos en lo s que e l sujeto, en vir tud d e la alteración o ano

malía m ental que padece, tenga una percepción abe rrante de la situación d e hecho o una representación abe rran te d e las leyes causal e s , d e modo q u e formule un erróneo juicio d e peligro exarate, creyendo acometer la p uesta en peligro del bien jurídico, cuando en realidad n o es así.

La cuestión e s s i , en este caso, procede la imposición d e medidas d eseguridad; lo que dependerá d e s i s e entiende que en estos casos, pese a la burda falta d e comprensión del sujeto como consecuencia de su

enfermedad, concurre un hecho antijurídico. Esto último es lo queafirman las diferentes versiones de la teoría subjetiva de la tentati va que, prescindiendo de la (al menos parcialm ente) intersubjetiva

SÁNCHEZ (edic. esp.), ps. 2 0 5 y s s . y 2 4 2 , con duda s al respecto, aun que inclinándose porla postura de excluirlas; CORTES ROSA, La función de la de lim i tac ión de injus to y culpabi l idad en e l s i s tem a de l derech o penal , ps. 2 4 7 y s s . y 257 y s s . , claram ente en sentidoexcluyente.

•'S WELZEL, D as D eut s che S tr a f r ech t , p . 264.

*^ Cfr. HANACK, Strafgesetzbuch . Le ipz iger Kom m entar . Gro ßkom m entar , § 6 3 , n°marg. 3 3 .



N orm as y acc i ones en D erecho pena l \'[ 'J

peligrosidad ex ante como elemento necesario del concepto de la ten

tativa penalmen te relevan te, admiten en principio la antijuricidadde los casos en que el sujeto, siguiendo su rep resen tación —en la queno incurriría el espectador objetivo en su lugar—, cree poner en peligro el bien jurídico a través de un a conducta típica^^.

Como es sabido, en los últimos años un sector doctrinal ha m atizado algunos de los planteamientos de la teoría subjetiva a pa rtir dedistinguir la relevancia de los errores nomológicos y los errores on-tológicos sufridos por el agente. Así, según estos autores, el sujeto

que, en virtud de un error nomológico —esto es, sobre leyes causales—, cree poner en peligro un determ inado bien jurídico, no realizaría el injusto — sería un supuesto de la denominada "causalidadputativa"—48.

En cambio, si el sujeto cree poner en peligro el bien jurídico, comoconsecuencia de un e rror ontológico, entonces ahí cabe advertir u nautén tico "dolo de causar" y, con ello, un injusto de tentativa^^. Como señala GRACIA MARTIN, "quien dispara contra un m aniquí, por

que erróneam ente lo ha confundido con la persona a la que queríam ata r. .." realiza un a acción que "no sólo por el contenido de voluntad del auto r sino tam bién objetivamente tiene(n) el sentido socialde matar". O CUELLO CONTRERAS^": "El paranoico que confunde a unárbol con su enemigo, o quien, presa de los nervios, cree que va a seratacado, no dejan de responder si disparan contra un árbol creyen-

* Es ta es la interpre tación más difundida del § 23, III del Cód. Penal alemán, queconcluye que incluso en los casos de ten tativ a por bu rda falta de en tendim iento (no asíen la tenta tiva supe rsticiosa) concurre el injusto, aunqu e se pued a llegar a prescindir dela pena.

''* Cfr. sobre el tem a STRUENSEE, D olo de causa r y ca usa l idad p u ta t i va , "ADPCP",1990,p .933yss .

* Cfr., por ejemplo, GRACIA MARTIN, Pol í ti ca cr im inal y dogm ática jur ídico -penaldel p r o ce so de r e fo rm a pena l en Espa ña (y II), "AP", 1994, ps. 345-380, 349 y ss., 353 y354; ídem. Sobre la p unibi l idad de la llam ada tentat iva in idónea en el nuevo Código Pe

na l es pa ño l de 1995, "RDPC", 3,1999, p. 335 y ss.^ CUELLO CONTEERAS, "El estad o de la discusión doctrinal en torno al fundam ento

de la tentativa", en El nuevo Código Pena l: pr esupuesto s y fundamentos . Libro h o m e n a je a l profesor doc tor Angel Tor io Lóp ez, ps. 285 y ss. y 289.



]^j^g Jesús-María S i lva Sánchez

do que es un hombre por no haber realizado el tipo de tentativ a de

homicidio ^^ , sino por e l estado en que se hal lan (culpabilidad)" .Desde esta perspectiva, realiza ría un hecho objetiva y subjetiva

mente antijurídico el enfermo mental, o e l sujeto en estado d e intoxicación por estupefacientes, que sufre una alucinación y cree ver a suenemigo en donde no hay más q u e un árbol o un animal, d e modo quela emprende a hachazos c o n e l árbol o e l animal, creyendo ma tar a d i cho enemigo^^. Y , en consecuencia, existiendo el pronóstico de quevuelva a em prenderla a hachazos con otro árbol, creyendo ma tar a

otro enemigo, debería sometérsele a un a m edida d e seguridad.L o significativo de todo ello es que esta doctrina, desde cuyos pre

supuestos se niega precisamente la procedencia de la imposición demedidas de seguridad en lo s casos de error d e tipo condicionado (porfalta del requis ito de tipicidad subjetiva) s e vería obligada, tan to ensu versión m ás rígida como en la "versión matizada", a admitir, encambio, q u e se impongan m edidas d e seguridad en casos en l o s q u e elcraso error ontológico sobre cuya base el sujeto construye su intento

^^ Pu es, a su juicio, "todos ellos lesionan la norm a del homicidio, cometiendo te ntativa".

^ Cfr. la posición co ntr ar ia en SANCINETTI, Fundam entac ión subjetiva del i líc i to ydesist imiento d e la tentat iva, p . 1 8 6 : "La tenta tiva irr eal tam bién puede concurrir en casos de error ontológico —supuesto que e sta clase pudiera ser distinguible de la de loserro res nomológicos—: quien supone qu e una foca que tien e dela nte de sí es un a persona p orque, por ejemplo, ha soñado que su odiado enemigo se le aparecería en forma de

animal", asimismo, ps. 208 y 2 0 9 ; S O L A R E C H E , La l la m ada "tentativa inidónea" de del it o . Aspec to s bás i co s , p s . 185 y s s . , 212 y 2 5 0 , comen tando el caso del man iquí y sosteniendo la impun idad en casos de desconocimiento pa ten te de las circunstan cias de hecho;MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa d e delito y delito irreal, p s . 349 y 3 5 0 , sosteniendo laimp unid ad en los casos de erro res ontológicos burdos (como el caso del disparo a un tronc o ) , si bien admitiendo duda s para lo s casos en que e l error se pudiera deber a una "incapacidad"; ALCACER G U I R A O , La tentativa inidónea. Fundam ento de punic ión y conf iguración del injusto , p s . 40 y s s . , 6 7 y s s . , y 8 5 y ss.

^^ Es el caso del episodio de los molinos del Quijote:"En esto, descubrieron tre inta o cua renta molinos de viento que hay en aquel campo,

y así como Don Quijote l o s v i o , dijo a su escude ro:—La ventu ra va guiando nue stra s cosas mejor de lo que acertá ram os a desear; por

que v e s allí, amigo Sancho Panza , donde se descubren tre inta o poco m ás desaforados g igan tes, con quienes pienso hace r bata lla y qu itarle s a todos las vidas, con cuyos despo-



N o rm a sy a c c i o n es en D e rec h o p ena l W Q

de lesionar un bien jurídico, ha sido debido a la patolog ía que padece.

Y, sin em bargo, no deja de sorprender que se estime más procedentela imposición de medidas a sujetos que, por su enfermedad, "confunden a los troncos con person as" que a aquéllos que padecen u na enfermedad que les lleva a "confundir las personas con troncos". Pues,en términos de objetivación de la peligrosidad, no puede olvidarseque en el primer caso se ha acabado cortando un tronco; m ientras queen el segundo.. . se ha m atado a un a persona. Y, en términos de futuro, el riesgo es, en el primer caso, que el sujeto trat e a los troncos co

mo personas; m ientra s que en el segundo, el pronóstico es de que dicho sujeto tra te a las personas como troncos. Ciertamente , a propósito de la primera h ipótesis se ha admitido de modo no infrecuente laimposición de medidas, incluso dejando aparte la incidencia de alteraciones psíquicas, aunque por lo general en el marco de una lógicade la predelictualidad de las m edidas de seguridad^'*. Desde una visión coherente de la peligrosidad postdelictual creo que puede sostenerse , en todo caso, la mayor pertinencia de su imposición en el segundo supuesto.

jos comenzaremos a enriquecer; que ésta es buen a gu erra , y es gran servicio de Dios quitar tan m ala sim iente de sobre la faz de la Tierra.

—¿Qué gigantes?— dijo Sancho Pan za.—^Aquéllos que a llí ves —replicó su amo— de los brazos largo s, que los suelen ten er

algunos de casi dos leguas.—M ire vuestra merced — respondió Sancho— que aquellos que allí se parecen no

son giga ntes, sino molinos de viento, y lo que en ellos parecen braz os son las aspas , que,

volteadas del viento, hacen a nd ar la pied ra del molino.—Bien parece —respondió Don Quijote— que no estás cursado en esto de las aventura s; ellos son gigantes; y si tienes miedo, quí tate de ahí, y ponte en oración en el espacio que yo voy a en tra r con ellos en fiera y desigual ba talla.

Y diciendo esto, dio de espu elas a su caballo 'Rocinante', sin a tend er a las voces quesu escudero Sancho le daba, adv irtiéndole qu e, sin duda algun a, era n moUnos de viento, y no giga ntes. . ." (CERVANTES, El ingenioso h ida lgo D on Qui jo te de la Ma ncha , Cap.VIII).

^* Cft-. la previsión ge ner al de me dida s de segu ridad p ar a el "reato impo s s ib i l e" enel art. 49, comma 2° del Cód. Penal italiano, en el caso de que la tenta tiva estima da no

punib le sea expresión de "peligrosidad social". Ya en el art . 9°, párr . 4^ de la ley de vagosy maleantes de 4/8/33; "Los hechos que no constituya n delito por inidoneidad del medio,inexistencia del objeto... podrán ser asimismo susceptibles de exam en y consideracióna los efectos de dec lara r el estado peligroso y la consiguiente apUcación de las me didas




Por lo demás, una situación próxima podría plantea rse en casos

en los que el sujeto realiza un hecho típico sobre el que concurren demodo manifiesto los presupuestos objetivos de un a causa de justificación, si bien dicho sujeto, como consecuencia de su anomalía mental, no los percibe, obrando por tanto sin el elemento subjetivo de justificación^^. En efecto, tal situación es, po ru n lado, paralela a la delas tenta tivas a ntes alud idas, en las que sólo el sujeto, y precisamente por su enfermedad mental, tiene una representación de peligro; y,por otro lado, es exactamente la inversa a la de las suposiciones erróneas invencibles de la concurrencia de los presupuestos de un a causa de justificación debidas exclusivamente a la patología del sujeto,que, a su vez, son paralela s a los casos de error invencible de tipo"condicionado". Con todo, y según se ha visto, la situación aquí es enparte distinta: pues, como se ha señalado, se admite de modo generalque la suposición errónea , condicionada por u na patología psíquica,de la concurrencia de los presupues tos objetivos de una causa de justificación no excluye la procedencia de la imposición de medidas deseguridad. La pregunta es, entonces, si en los casos de falta del ele

mento subjetivo de justificación por una representación aberrantede la realidad condicionada por una patología psíquica, se da la obje-tivización mínima de la peligrosidad del sujeto necesaria para la imposición de medidas de seguridad "postdelictuales". A mi entender,la respu esta debe ser afirmativa^^.

de seguridad aunque en razón a ellos se hubiese dictado auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria". Cfr. en la doctrina las descripciones y críticas de FARRE TREPAT, Latentativa de delito, p. 21 y ss.; ALCACER GUIRAO, La tentativa inidónea. Fundamento depunic ión y configuración del injusto, p. 109 y ss.

^ La hipótesis de que la actuación con desconocimiento de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación puede tener lugar en las condicionespropias de una tentativa irreal la plantea MIR PUIG, "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en elinjusto", en El derecho penal en el Estado s o c i a l y democrático de derecho , ps. 181 y ss.,201 y 204.

^ En efecto, desde la propuesta de solución de estos casos con arreglo a la estructura de la tentativa (inidónea), si bien podrían ser calificados como de "tentativa irreal

de tipo negativo" (valga la expresión), lo cierto es que no cabe ocultar que la peligrosidadde la conducta del sujeto se ha manifestado en un hecho objetiva y subjetivamente típico (en el sentido estricto del término), sobre el que de modo en absoluto percibido por elsujeto recaen objetivamente los elementos de una situación justificante: algo que, a mi



N o r m a s y acciones en D erech o p ena l ]^21

— § 1 8 —

OTRO ELEMENTO PARA LA DISCUSIÓN:

LOS CASOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

Las alteraciones o anom alías psíquicas (en un sen tido amplio, quecomprendería también la inmadurez psíquica), en la medida en quegeneren una au téntica situación de inconsciencia, pueden dar lugarincluso a ausencia de acción por inmotivabilidad absoluta^^. Piénsese en las lesiones de bienes jurídicos producidas por los movimientos

de un enfermo epiléptico du ran te u n a taque , o los de quien se hal labajo los efectos de una em briaguez letárgica^^. Como afirma la STSdel 26/6/89, ponente D elgado García, en las crisis o ataques epilépticos: "... la conducta del enfermo es un hecho meram ente mecánicoque no puede conceptuarse como comportamiento propiamente humano y que en su valoración jurídica va más allá de la aplicación dela eximente de enajenación del art. 8°, 1° del Cód. Penal, pa ra encuadra rse en la falta de acción u omisión a que se refiere el art . 1°, 1° delCód. Penal" 59.

La cuestión fundamental en este punto es la de si, pese a faltar encasos de esta factura la antijuricidad, por ausencia de su primer elemento, el carácter de acción del proceso lesivo, cabe imponer en ellosuna medida de seguridad. Y a este respecto se subraya por muchosque, dado que el hecho cometido no posee el carácter de conducta h u-

juicio, no permitiría neutralizar laobjetivización de la peligrosidad del agente. En cuanto a la propuesta de solución de estos casos conforme a la figura de las eximentes incompletas, parece claro que concurrirían todos los presupuestos necesarios para imponermedidas de seguridad. Sobre la discusión, cfn SANZ MORAN, Elem entos subjet ivos de just i f icación; VALLE MUÑIZ, El elem ento subjet ivo de justi f ica ción y la graduación del injusto penal; TRAPERO BARREALES, LOS elem entos subjet ivos en las ca usa s de just i fica ción y dea t ip i c idad penal.

^' BRUNS, Zur Problematik rausch —krankheits— oder jugendbedingter Willensmängel des schuldunfähigen Täters im Straf, Sicherungs und Schadensersatzrecht,"JZ", 1964, p. 477.

^ JIMÉNEZ DE ASUA, Tra tado de derech o penal, t. III, p. 696, menciona el caso del sonambulismo c o m o manifestación parcial de neuropatías como el histerismo, así como dela epilepsia.

^ Las referencias son al Código Penal español derogado.



1 2 2 Jesús-Mar ía Si lva Sánchez

m a n a ; dado que ésta es el primero, y apa rentemente irrenunciab le,

elemento de la antijuricidad; y dado que la concurrencia de antijuri-cidad se estim a a su vez, como se ha dicho, presupuesto necesario dela imposición de medidas, éstas no deben ser impuestas^°.

En cambio, en sentido favorable a su imposición, siem pre que laausencia de acción haya sido determinada por la propia alteraciónpsíquica, se han m anifestado otros autores^^, en tre los que se cuentan algunos de los más repre sentativos del espacio jurídico anglonorteamericano. De este modo, por ejemplo, para los casos de lesio

nes de bienes jurídicos en situación de sonambulismo, WILLIAMS

^ Así, BRUNS, Zur Problemat ik rausch — krankheits— oder jugendbedingter Wil lens-m ängel des sc huldunfähigen Täters im Straf, Sicherungs und Schadensersatzrecht , "JZ", 1964, p. 477, imputan do a la pos tura contraria la acogida de cuestionablesargu me ntos político-criminales, que conducen a hacer del Derecho penal u na "chica para todo" de la segu ridad y el orden . Pa ra el caso específico de au sencia de acción condicionada por la embriaguez, CRAMER, D er Vol l ra uschtatbes tand a l s a bs traktes Gefähr

dungsdelikt, ps. 86 y 87. Cfr., además, LANG-HINRICHSEN, Strafgesetzbuch. LeipzigerKomme n ta r , § 42, &, n° marg. 11: por tanto, a su juicio, en tales casos habría n de intervenir las disposiciones sobre int em am ien to de los Länder (dando luga r a la imposición demedidas administrativas); en el mismo sentido HANACK, Strafgesetzbuch. LeipzigerKommentar . Großkommentar , § 63, n°m arg. 22.

En España, JOSHI JUBERT, Algunas co nsecuencias que la inim putabi l idad puede tener pa ra la a nti jur ic idad, "ADPCP", 1989, p. 132:"... aunque du ran te la lesión del bienjurídico concurra una ausencia de acción derivada de la inimputabilidad del autor, y apesar de que, a menudo, se trate de un sujeto peligroso no podrá imponerse u na medidade seguridad postdelictual". Aco ntinua ción, se ñala sobre la posibiHdad de imponer me

dida s de seguridad a estos sujetos, lo siguie nte: "No dudo de que ésta sea la solución m ásconvenien te. Sin embargo, no es dogm áticam ente co rrecta. Si el au tor re aliza el hechoen ausen cia d e acción, no comete ningún delito, y si no realiza ning ún delito, no será posible aplicar ninguna medida de segu ridad po stdelictual (art. 8°. 1 —derogado—)". Porrazon es próximas (imposibilidad d e formular un juicio de pronóstico relativo a la comisión futura de un hecho típico y antijurídico) de sca rta la imposición en estos casos demedidas predelictuales (p. 133).

^ BAUMANN - WEBER, Strafrech t. Allgem einer Teil, p. 715 y ss.: y que el sujeto no esté objetivamente am parado por un a c ausa de justificación o exculpación. Se extiendena este nivel sistemático consideraciones gen erales que luego observarem os a propó sito

del error. También en la mism a líne a, ZAFFARONI, Ma nual de derecho penal. Pa rte genera l , p. 653; ídem. Trata do de derech o penal. Pa rte genera l , t. V, p. 469. Y a JIMÉNEZ D E ASUA,Tratado de derech o penal , i . III, p. 700, afirmaba que: "no será necesaria un a condena,pero sí un a medida de precaución en establecim ientos especiales".



N o rm a sy a c c i o n es en D e rec h o p ena l 1 2 3

plantea la necesidad de distinguir los supuestos en que el mismo es

síntoma de un a enfermedad mental y aquéllos en que no es así. Sóloen estos últimos carece el tribun al de la potestad de adop tar medidassobre el sujeto^^.

— §19 —Los TÉRMIN OS D EL PROBLEMA

El argumen to principal que se esgrime contra la aplicación de medidas de seguridad en los casos que nos vienen ocupando, pa rte de lassiguientes dos premisas. En prim er lugar, que la imposición de unamedida de seguridad a un inimputable requeriría que éste hubierarealizado, en el caso de un delito doloso, tanto el tipo objetivo como elsubjetivo (esto es, que hubiera obrado con dolo y los correspondienteselementos subjetivos del injusto)^^, pues sólo en ta l caso podría afirmarse que ha obrado antijurídicamente. Y en segundo lugar, que elsujeto a quien le falta, como consecuencia de su perturbación psíqui

ca, el dolo típico, no ha realizado un hecho antijurídico (no ha realizado la materia de prohibición), por faltarle el aspecto subjetivo de

^^ WILLIAMS, Crim ina l law. The genera l part, ps. 477 y 478, con referencia a los ataques epilépticos, y 482 y ss., sobre el sonam bulismo. Se trata , tam bién aquí, de la generalización de tesis establecidas a otros niveles: "Just as the law dist inguish es between asa ne m is take a nd an insane delus ion , so i t dist inguish es between s leep-walk ing o r o ther

State o f trance a s a neuro t ic sym p tom , and one t ha t ¿s symp tom o f in san i ty . Where s leep-walking is not the result of insa nity, the co urt ha s no po wer togive direct ions rela t ing tothe defendant's future m ode o f l i fe" (ps. 483 y 484, con algun a matización crítica). Un caso en el qu e no se a dvirtió la bas e patológica fue, po r ejemplo, el caso escocés de "H. M.Advócate v. Frä ser" (1878), en el que un hombre ma tó a su bebé estand o dormido, al soña r qu e estaba luchando con un anim al salvaje (p. 517). Cfr. tamb ién LAFAVE - SCOTT,Substant ive cr imina l law, vol. 1, ps. 546y ss. y 549, incluyendo la cita de casos en qu e laausenc ia de acción venía dada por una epilepsia psicomotriz, un tum or cerebra l, o unaarterieesclerosis, esto es, casos de alteración física u orgánica, y no estricta me nte mental. Asimismo, ASHWORTH, Pr inc i p i e s o f c r im ina l l aw, p. 184, aludiendo, jun to a u n casode epilepsia, a otro de inconsciencia debida a diabetes (¡!), y a cómo en ta les casos se re

currió a m edidas de seg uridad sobre la base de que la inconsciencia tenía un fondo de"insanity".

63 WELZEL, D a s D eu ts c h e Strafrecht, p. 264.



1 2 4 Jesús-María S i lva Sánchez

dicho hecho®' . Ahora bien, como se adv ierte , la pr im era premisa de

dicha argumentación es que la concurrencia del hecho objetiva ysubjetivamente típico y no justificado constituye el presupuestodogmático ineludible de la imposición de cualqu ier consecuencia ju-rídico-penal, tanto de las penas (lo que es obvio), como de las medidas de seguridad^^. De ser así las cosas, frente a la supuesta necesidad político-criminal de aplicar al sujeto correspondiente en determinados casos una medida de seguridad, se erigiría la barrera infranqueable de las exigencias dogmáticas, que lo impediría^®.

^ Que sí se habría realizado en los casos de error de prohibición (e ntre los que unsector doctrinal incluye todo error afectante a cau sas de justificación), lo que explicaríaque este sector doctrinal distinga en tre los casos de error de tipo y de error de prohibición o sobre las causas de exculpación. Cfr NIESE, D ie Rechtspr echung des Bundesger i ch tsho fs in Stra fsa ch en, "JZ", 1953, ps. 547,54 8, criticando a la línea jurispr ude ncial.

® Refiere este punto de vista como "dom inante", GARCÍA ALBERO, en Com enta r i o s a lnuevo Código Penal, p. 512: a efectos de me dida s, no ba sta con la "realización objetiva d eun a conducta abstr acta m ente p revista en el correspondiente precepto penal", sino quees neces aria la tipicidad objetiva y la subjetiva. Lo que est e auto r hace compatible, sinem bargo , con la afirmación de que en el caso de que el error e sté causado por una alteración psíquica dicho error no debe ser tenido en cuen ta.

^^ HoRN, Systemat i scher Kommentar Stra fgesetzbuch Al lgemeiner Teil, § 63 , n°marg . 3; también CASTALDO, D er durch Geis teskrankhei t bedingte I rr tum: ein ungelöstesProblem, "ZStW", 103,1991, ps. 544 y 545. Críticamente, SCHÖNKE - SCHRÖDER - STREE,StGB Kom m enta r , 25° ed., 1997, § 63, n°m arg. 7: "Dieser kr imina lpo l i t i sch gebotenenLösung werden zwar mit Hinweis auf die systematische Zuordnung des Vorsatzes zumTatbestand dogmatische Gründe entgegengehalten". Ver, asimism o, la descripción delproblema en LENCKNER, "Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit", en Handbuch der foren

s i sch en Psych ia tr ie, ps. 188 y 189, indican do con precisión cómo la clave radic a en la interpre tación que se dé a la expresión "hecho antijurídico" del § 63 del StGB, y añadiendo que, senta do que debe concurrir el tipo objetivo de un delito y que éste no debe estarjustificado, la necesidad o no de requ isitos a dicionales es algo que debe extrae rse delsentido y finalidad del precepto. Cfr. sobre ello, en fin. RAGÚES I VALLES, El dolo y supr ueba en el p r oc eso penal, p. 395.

Los autor es que son partidarios de rechaza r la imposición de medida s de segurida den estos casos suelen ape lar tam bién a la dificultad de diferenciar los supuestos de errores condicionados y no condicionados por la alteració n psíquica . Cfr HORN, Systemat i sch er Kom m entar Stra fgesetzbuch Al lgem einer Teil, § 63, n° marg. 4; asimismo, CASTAL

DO, D er durch Geisteskrankh eit bedingte Irrtum : ein ungelöstes Pro blem , "ZStW", 10 3,1991, p. 549. En con tra, HANA CK,Sira^esete6uc/i. Leipz iger Kom m enta r . Großkom m entar , § 63, n° marg. 29, siempre que el juez se esfuerce por atend er a las re presen tacionesdel aut or y el hecho se valore conforme al principio in dubio pr o reo. Este autor, adem ás.



N o r m a s y a c c i one s en D e re cho pe na l 1 2 5

La configuración de tal cuestión como problemática se ha debido,

en buena m edida, al cambio sistemático propiciado por la aceptaciónampliamente generalizada de algun as de las propuestas del finalis-mo y la consiguiente inclusión de dolo e imprudencia (y, por tanto, delproblema del error de tipo), que en el marco de los sistem as clásico yneoclásico del delito se integraban en la culpabilidad, en el seno deljuicio de antijuricidad. Al ser obligado, en el marco del modelo de origen finalista, por razones sistem áticas , examinar la tipicidad subjetiva antes que la impu tabilidad del sujeto, se da ciertam ente la posi

bilidad de que haya que concluir que el sujeto ha incurrido en unerror de tipo invencible (even tualm ente derivado de su anomalía oalteración psíquica) antes de adoptar una decisión sobre la concurrenc ia de semi-imputabilidad o inimputab ilidad. Ahora bien, ellono significa que deba concluirse, con JIMÉNEZ DE ASUA por ejemplo,que el tema del error provocado por una alteración psíquica no es enabsoluto problemático en el esquema neoclásico del delito, dado queen dicho sistema el estudio de la imputabilidad es previo al delgj.j.Qj.67 gj^ realidad , el hecho de que la concurrencia de error se exa

mine en un determinado sistema con posterioridad a la imputabilidad, no perm ite que en él se eluda la cuestión de si procede, y en quécasos, la imposición de medidas de seguridad al sujeto que ha incurrido en un error de modo simultáneo al padecimiento de alteraciones o anom alías psíquicas. Ello sucede en la moderna sistem ática deldelito, por ejemplo, en el caso en que se estima que un sujeto ya declarado inimputable se encuentra, además, en una situación de error deprohibición o de exculpación. En efecto, la "posterioridad sistem ática" , en el modelo dominante, del aná lisis de estas situaciones con respecto a la determinación de la imputabilidad en absoluto implica queaquí esté resue lta la discusión acerca de si procede o no —y en qué casos— la imposición de medidas de seguridad al sujeto, con lo que la

pone de relieve que la d istinción la ha de realizar también el sector que niega su relevancia aqu í, cuando se tra ta de error es sobre las cau sas de justificación o las causas de ex

culpación.^ ' JIMÉNEZ D E ASUA, Tratado de derecho p enal . Pa r te general, 1962, t. VI, ps. 664 y

665, n° 1814, a lo que añ ade qu e estos supuestos de erro r motivados por alteraciones psíquicas sólo pueden ha llars e forzando mucho la imaginación.



N o rm a sy a c c i o n es en D e rec h o p ena l 1 2 7

por la lesión ob jetivamente típica y no justificada de un bien jurídico-

pena l, sin que concurra elemento subjetivo alguno^^, ni siqu iera laconsciencia propia del concepto de acción.

La doctrina dominante, incluso la partid aria de imponer medidasde seguridad en los casos en que el resultado lesivo de bienes juríd i-co-penales se produce en estado de error de tipo invencible condicionado por una patología psíquica, no parece d ispuesta, pese a todo, aafirmar que los presupuestos de la imposición de las medidas son exclusivamente objetivos. Prefiere, a este respecto, recurrir a plantea

mientos evasivos, como el de que los errores condicionados no debenser tenidos en cuenta, o el de que en tales casos debe afirmarse "normativamente" la presencia del elemento subjetivo, a pesar de su eviden te ausencia "empírica" ^°.

Lo cierto es, sin embargo, que la diversidad en cuanto a los presupuestos de las penas y de las medidas de seguridad ya en el propio nivel sistemático de la antijuricidad no debería producir ninguna ex-trañeza. Más bien, es lo más razonable desde perspectivas teleológi-

cas^^. En efecto, la finalidad del Derecho pena l de las penas y del Derecho (penal) de las medidas de seguridad es, pese a la acogida delsistem a vicarial y otras peculiaridades de su regulación legal en losCódigos modernos, muy distinta^^. Esto ya era puesto de relieve por

^ Es ta vía parece ser la seguida por ZAFFARONI, cuando apunta que el presupuestode las medida s es un hecho hum ano que cause u na objetividad típica (Tratado de derec h o penal. Parte general, t. V, p. 471).

'° Cfr. esta po stur a en GARCÍA ALBERO, Com entar io s a l nuevo Código Penal, p. 513:"Cuando ésta (seil, l a in im putabi l idad) explique entera m ente el error en la percepciónfáctica del hecho cometido — delirios, alucinaciones— ha brá de afirmarse norm ativame nte la presencia de dolo, y por tanto la existencia de un hecho antijurídico hab ihtan-te de la medida de seguridad".

'^ Algo de esto intuye, aunq ue no lo formule, LANG-HINRICHSEN, Strafgesetzbuch.Le ipz iger Kom m enta r , § 42, b, n° marg. 19, cuando se ñala qu e las razones de la toma deposición en vir tud de la cual es posible impo ner m edidas d e seguridad a un sujeto que incurre en erro r por su alteración psíquica no son "billige kr imina lpo l i t i sche Erwägungen", como cree BRUNS, sino que se trat a de una interpretac ión teleológica del concepto

"acción conm inada por pena", según el sentido y fin del § 42 6, StGB (antigua regulaciónde las m edidas de seguridad).

'^ Cfr. el punto de vista opuesto en ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1.1, § 3, n°marg. 56 y SS;, apuntando hacia el monismo, aunq ue sin llevarlo has ta el final.



•^28 Jesús-Ma na Si lva Sánch ez

WELZEL, para quien sólo la función del Derecho "de la pena" revis te

na turaleza ético-social, m ien tras que en el de las medidas de seguridad se tr at a de una protección preventivo-asegurativa de bienes ju rídicos^^. Con otra terminología, se alude ahora a que en el caso de lapena se tra ta de la estabilización por vía contrafáctica de la norm avulnerada' ^. Mien tras tan to, en el caso de las medidas de seguridadse pretende conseguir efectos de prevención especial (de estabilización cognitiva de la norma) que, a diferencia de los propios de las penas, tienen lugar exclusivamente por la vía causal (y no expresiva)

del tratam iento terapéutico o del mecanismo asegurativo^^. Así lascosas, para el establecimiento de medidas de seguridad habría debastar, a d iferencia de lo exigido pa ra la imposición de penas, el juicio de pasado en virtud del que se fija a conexión causal entre la enfermedad y la produccción de u na lesión típica y no justificada delbien jurídico-penal y el juicio de futuro (de pronóstico), según el cualcabe prever que eso pueda repetirse.

Ala vista de lo señalado, tiene sentido sostener que el concepto deantijuricidad que constituye el presu puesto de la imposición de medidas de seguridad no presupone, como requisito necesario, la concurrencia efectiva de elemento subj etivo alguno (ni la vo luntariedadde la acción, ni el dolo, ni o tros elem entos subjetivos)^^; puede confi-

'^ WELZEL, D as D eut s che S tr a f r ech t, ps. 8,244 y ss., subrayando que el hecho cometido tiene el único valor de su carácter sintomático y de permitir el reconocimiento de lapeligrosidad determ inada por otras vías.

'* LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundla gen einer funktiona len Revis ion, p. 225:"la pena está orientad a — retrospectivamente— a la compensación de la culpabilidadpor el hecho realizada por el autor, a la 'negación de la negación'".

'® KÖHLER, Strafrecht. Al lgemeiner Teil, p. 55: "Un Derecho de medida s en sentidopropio sólo puede fundarse, a diferencia del Derecho pe nal, como un Derecho coactivocontra la 'voluntad natural' de sujetos privados de razón"; LESCH, D er Verbrechensbegriff. Grundla gen einer funktiona len Revis ion, p. 225.

'^ Un caso distinto es aquél en el que se estim a que la alteración psíquica ha d adoluga r a que ni siquie ra concurra el tipo objetivo: cfr. SAP Lérid a, 10/9/90, ponente Que-

sad a Varea, que entendió que dos mujeres oligofrénicas profun das ni siquiera ha bía nrealiza do el tipo objetivo del abando no de familia del ar t. 487,2° del Cód. Penal derogado, pese a cuidar y alim enta r deficientemente a s us hijos (pasteles, café con leche, etcétera) , por no hab er sido su conducta objetivam ente "desordena da", como requ iere el ti-




gurarse , pues, de modo estrictam ente objetivo'^. Tal objetivización,

que implica que la imposición de medidas no requie ra como presupuesto la antinorm atividad del hecho cometido , viene precisamente im puesta por los fines d e l a s medidas d e seguridad^^. En efect o , mien tras que la pena, como mecanismo de estabilización contrafáctica, presupone la previa producción de un hecho que constituya"negación" de la norma, la medida, por su carácter cognitivo, puedevincularse estrictam ente a lo s datos de la lesión d e l bien jurídico y lapeligrosidad que ella manifiesta. Si el hecho (sólo) objetivamente

p o , sino precisam ente d iligente en extremo. En consecuencia, el tribu nal rechazó la imposición de med idas de seguridad.

' ' J A K O B S , Strafrecht. Allgemeiner Teil, ps. 1 a 5 3 , aludiendo a que la me dida constituy e "una reacción al peligro de reiterac ión objetivado en el hecho"; asim ismo, L E S C H ,D er Verbrechensbegriff. Grundlagen einer funktiona len Revision, ps. 225 y 226, señalando q u e , cuando en los § § 6 1 y s s . del Cód. Penal alem án se alude, como presup uestode las me didas, a un "rechtswidr ige T a t " (hecho antijurídico), ello n o t iene nada que vercon la infracción normativa (No rm w i d e r s p ru c h ) que debe desvirtuarse con la pena.Ello, en el caso de L E S C H , se enmarca en un planteam iento global que trata de situar laimpu tabilidad como primer nivel de análisis del delito.

La objetivización del presupu esto de las medidas de seguridad que aqu í se proponepreten de vinc ularlas a un concepto am pliam ente coincidente con el de "antijuricidadobjetiva" de M I R P U I G (cfr. M I R P U I G , D erech o penal. Parte general, 5 " e d . , 1998, L. 5 a 7 ys s . , 20 a 29), si bien con el m atiz, no irrele van te, de que no sería precisa siquie ra la concurre ncia de un hecho constitutivo de acción, ni de nin gú n otro elem ento subjetivo, quea m i ente nde r no integr an un concepto de antijuricidad concebido objetivamen te, sinoque sólo son presupues tos de la antino rma tividad. Cfr. ya ante s las bases del plante a

miento de M I R , en M I R P U IG , "Antijuricidad objetiva y an tinorm atividad en derecho pen a l " , en El derech o pena l e n e l Estado so c i a l y demo crá ti co d e derecho , p s . 2 2 5 y s s . y 243y s s . : par a e ste au tor en los casos de ausencia d e acción no puede habla rse siquiera deantijur icidad objetiva y és ta, adem ás, tiene una configuración objetivo-subjetiva.

'' Lo qu e M I R denom ina a hora "infracción persona l de la norma de determinación".Cfr. M I R P U I G , D erech o penal. Parte general, L. 5/25,20/30 y ss.

'^ J A K O B S , Strafrecht. Allgemeiner Teil, p s . 9 y 1 0 : "lo que significa 'antijur icida d'enel Derecho de m edidas, debe de rivarse del fin regulador de este sector, en donde puedendar se objetivizaciones del dolo y d e la imprudencia". E n concreto, pa ra lo s casos de errores cond icionados, ps. 17 a 4 0 : "La dehm itación de los presupue stos de las medidas re

sulta del fin de éstas, y n o pued e vincularse rígidam ente a la sistemá tica de la imputación a título de c ulpabilidad". Asimismo, L E S C H , D e r Verbrechensbegriff. Grundlagen e i -

nerfunktionalen Revision, p. 273, nega ndo la posibilidad de un único concepto "multi-funcional" de antijuricidad.




antijurídico cometido — atentatorio d e un bien jurídico-penal d e m o

da típico y no justificado— reñeja, pese a todo, la pe ligrosidad d e l sujeto ^ ° , entonces concurre el presupuesto d e pasado de las medidas d eseguridad. Y ese carácter sintomático se ha rá en general pa tentecuando la ausencia d e consciencia, d e dolo, o d e otros elementos subjetivos se explique precisamente como consecuencia de la pe rturb ación psíquica padecida por el sujeto peligroso^^.

Cuestión apa rte e s la compatibilidad d e las consideraciones ante riores con el Derecho positivo vigente en E spa ña . En efecto, un a in

terpretación gramatical-sistem ática de la expresión "comisión d e unhe cho previsto como delito" (arts. 6 ° , 9 5 , Cód. Pena l), que constituyeel presupuesto legal d e la imposición de medidas d e seguridad , en r e lación c o n l o establecido en e l art. 1 0 del C ó d . Penal, por ejemplo, parecer ía conducir a la conclusión de que el dolo o la imprudencia sonrequisitos necesarios de aquella imposición. De todos modos, debesubrayarse que, como ha puesto de relieve la doctrina alem ana a lahora d e inte rpre tar las expresiones " m i t Stra fe bedro h te Handlung"(acción conminada con pena) del an tiguo § 42 y "rechtswidrige T a t "

(hecho antijurídico) del § 6 3 , StGB, puede llegarse a la conclusión deq u e ha d e haberse realizado e l tipo objetivo de un delito y que ello noesté justificado^^, m ien tras que la exigencia o no de otros requisitospuede derivarse del sentido y finalidad de los correspondientes p re-

*" En el sentido de probab ilidad de que realice nuevos hechos peligrosos par a bie

nes jurídico-penales.* Cfr. ya ALTAVILLA, L'elemento psicológico del rea to deU'im putabi le e del non im -

putabi le, "RIDP", 1953, ps. 1 3 3 y s s . , 139,141 y s s . En e ste sentido, por todos, BERTOLI-N O , L'imp utabi l i tá e i l vizio di m ente nel s istem a péna le, p. 5 5 9 . Aunque, ciertamente,pueden adm itirse algu nas excepciones: en concreto, los casos en que la alteración psíquica que ha generado el erro r ha sido, por su par te, provocada por el propio sujeto o porun terc ero. Sob re ello M I L I T E L L O , El error del inim putable entre exégesis, dogm áticay p o -

l ítica criminal, "Anuario da Facultade de Bereite da Universidade da Coruña 3 " , 1999,p . 4 1 3 y s s .

* Sobre que los hechos que realiza un inimpu table justificadam ente no pueden

da r lugar a consecuencia jurídic a algun a, cfr. BACIGALUPO, "La antijuricid ad y la justificación de lo s hechos cometidos por inimp utables pe rm ane ntes en e l Código Pen al m exicano", en Ensayos de derecho pena l y c r im ino logía en ho nor de Javier Pina y Pa lac ios ,p s . 2 3 y s s . , 2 8 y 3 0 .



N o r m a s y acciones en D erech o p ena l ]_31

ceptos. Además, el ar t. 14 del Cód. Penal alude a un "hecho const i tu

t ivo de la in f racc iónpenal" como objeto del dolo y, por tanto , asocia esta expresión a la realización del tipo objetivo. De modo que ni siquiera puede sostenerse que la literalidad de la ley constituya una barre ra insalvab le a la interpretación teleológica en este punto .

Un a forma radical de afrontar esta dualidad de presupuestos depenas y medidas sería la que propone recientemente algún au tor: asaber, situar la imputabilidad en el primer nivel analítico de la teoría del delito, de modo que quede claro desde el inicio que los hechos

lesivos cometidos por inimputab les han de ser analizados conformea criterios d istintos de los que son propios de la teoría de la im putación del Derecho penal de la pena^^. No pretendo negar que esteplanteamiento, sobre el que aquí no cabe pronunciarse a fondo, tieneun indudable atractivo. Sin embargo, a mi juicio, más allá de su interés general, lo cierto es que en sí no resuelve el problem a específicoque ahora nos ocupa. Pu es, en efecto, tal problema no es sólo el de la salteraciones y anom alías psíquicas que, dando lugar a inimputabili-dad, producen también , por ejemplo, im error de tipo invencible. Elproblema es, asimismo, el de las alteraciones y anomalías psíquicasque, si bien sólo tendrían la intensidad suficiente para dar lugar auna situación de semi-imputabilidad, provocan, sin embargo, imerror de tipo invencible (así, buena pa rte de las oligofrenias). Comose observa, estos casos no queda rían excluidos del sistem a ya ab ini-ti o ni siquiera en el caso de que la imputabilidad apareciera comoprimera categoría de aquél. Pues el sujeto es (semi) imputable. Perosu error de tipo invencible excluye, de en trada , toda posibilidad de

imponerle un a pena; y, si no se modifica el planteam iento doctrinalde que las m edidas de seguridad requieren, como presupuesto, uninjusto objetivo y subjetivo, se excluiría también la posibilidad deimponerle una medida.

La cuestión centra l sigue siendo, en definitiva, la d iversidad defundamento y de presupuestos de las penas y de las m edidas. Como

* Cfr. especialmente LESCH, D er Verbrechensbegriff. Gr undlinien einer funktio na len Revis io n, ps. 213 y ss. y 221 y ss. con referencias. Lo ve con simpatía RAGÚES I VALLES,El doloy su prueba en e l p ro ceso penal, ps. 396 y ss., 398,400 y 401.



^^32 Jesús-María Silva Sánchez

ha indicado con precisión RAGÚES^*, "las medidas de seguridad tienen un contenido asegurativo y no punitivo, lo que hace que su naturaleza esté más próxima a determ inadas medidas previstas en sectores del ordenamiento jurídico como el Derecho adm inistr ativo...Que en el actua l ordenamiento jurídico se confíe la imposición de la smedidas de seguridad al juez penal puede ser visto como un a cuestión meramente competencial dirigida a asegurar que en la aplicación de tales medidas se respeten ciertas garan tías. Sin embargo, esta atribución competencial no tiene apenas valor para asignar a las

medidas de seguridad una natu ralez a penal".Ciertamente, la pretensión —hoy dominante, por lo que parece—

de lograr un a m áxima comunidad de presupuestos en tre penas y medidas, salvo na tura lm ente en lo relativo a la culpabilidad, se recon-duce al hecho de que las medidas son vistas de modo no infrecuentecomo "cuasipenas" o, expresado de modo distinto, como una forma deasignación de "responsabilidad penal" al sujeto. En su día, el hechode que un importante sector doctrinal centrara su atención en la

(existente) dimensión/iícíica de las penas determinó que se sostuviera que, en realidad, las medidas no eran sino penas, de modo que procedía un régimen absolutam ente uniforme pa ra u nas y otras (éstaera el denominado "modelo monista"). Sin embargo, como se ha indicado más a rriba, pese a que no quepa negar que también las medidasde seguridad implican una restricción de derechos —un mal— pa rael sujeto a quien se imponen, lo cierto es que tan to en su concepto como en su función, penas y m edidas son radicalmente diversas ^ . Lapena se mueve en la dimensión del sentido y de ahí su estrecha cone

xión con la idea de imputación; la medida, en cambio, opera en la dimensión de lo cognitivo, y de ahí su vinculación a los mecanismoscausales empíricos. Expresado de otro modo, las m edidas de seguri-

^ RAGÚES I VALLES, El dolo y su prueba en el procesopenal, ps. 397 y 398.

* Cfr. también KÖHLER, D er Begriff der Strafe, ps. 81 y 82, insistiendo en la necesa

ria disparidad de presupuestos, si bien abogandopor el mantenimiento de las garantíaspara legitimar el ejercicio de la coacción jurídica en estos casos, al tratarse de un "sujeto humano incluso en su pérdida de identidad"; ídem, Strafrecht. Allgemeiner Teil, ps .55 y SS. y 673 y SS.




dad no pueden ser vista s como "cuasipenas" si no se contempla del

mismo modo el internamiento civil de los incapacitados.Claro que entonces lo que debe explicarse es la inclusión del Dere

cho de las medidas de seguridad en el Derecho "penal" en sentido amplio, en lugar de su integración en el Derecho adm inistrativo o en elDerecho civil. El tema es lo suficientemente polémico como para queno existan resp ues tas sencillas. Es tá claro que en su día ejerció un aimportante influencia en este pun to la visión determ inista del delitoy la pretensión de que las penas fueran sustituidas por las m edidas

de seguridad. Pero ello fue superado hace mucho tiempo. Ahora bien,con todo, creo que, incluso desde la perspectiva actual, pesan más lasrazones que abogan por la permanencia de las medidas de seguridaden el Derecho "penal" en sentido amplio que las que abonarían su exclusión de éste. En tre ellas, pueden esgrimirse, frente a la opción delDerecho adm inistrativo, las mayores ga rantías que resu ltan de lajurisdiccionalidad. Por lo demás, no puede olvidarse que, en los casosque nos ocupan, se ha producido la lesión de u n bien jurídico-penal.Por ello frente a la opción rep resentada por el Derecho civil, pueden

esgrim irse la economía procesal y el significado de "reafirmación objetiva" del bien lesionado que, pese a su carácter esencialmen te empírico, tienen las medidas de seguridad impuestas por los tribunalespenales ^ . El reto —no pequeño— es, entonces, el mantenimiento delas medidas de seguridad en el sistema global del Derecho pena l sinhacer depender su sometimiento a las gara ntías del Estado de Derecho de su artificiosa conversión en penas.

^^ Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código Penal: cinco cuest iones fundamentales, ps.2 7 y s s . , 4 8 y 4 9 .



136 Epí logo

ha de tener en cambio un carácter m ás personal del que le atribuye ladoctrina del injusto persona l. En pa rticular, debe incorporar la exigencia de una libertad (externa e inte rna ) mínima del sujeto, sin lacual carece de sentido afirmar que éste ha infringido un imperativode conducta. Esto es dete rm inante, porque sin lesión de un imperativo de conducta no puede a firmarse que concurra el contenido desentido mínimo que, dados los demás requisitos, podría hacer necesaria la imposición de una pena, entendida ésta, asimismo, como expresión de sentido.

Siguiendo la máxima metodológica de POPPER, dado que toda teoría, aunque esté (provisionalmente) confirmada, siempre puede desmentirse, hay que tr at ar de falsaria. Si este libro ha generado en ellector la sombra de la duda sobre algunas de las "verdades" supuestam ente incontrovertibles de la visión dominante acerca del injusto,su objetivo está cumplido. Los pasos sucesivos en el camino ahorainiciado —en el modelo de POPPER, tr as el hallazgo del error, la invención y prueba de un a teoría mej or que la anterior— habrán de quedar

pa ra estudios posteriores.



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Normas y Acciones en Derecho Penal - Silva Sanchez Jesus Maria

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