NFRAERO UPERINTENDÊNCIA DElicitacao.infraero.gov.br/arquivos_licitacao/2014/SRCE/075_ADCE_SB… ·...

Curitiba/PR · Rua Mateus Leme 575 · São Francisco · CEP 80510-190

Brasília/DF · Complexo Brasil 21 · SHS Quadra 06 · Conjunto C · Bloco E · Sala 1201 · Asa Sul · CEP 70316-000

Tel/Fax: +55 41 3233-0530 │ www.vgpadvogados.com.br │ [email protected]

À EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA -

INFRAERO

SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS – DFSA

Ref. : Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015

Pregão Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014

ALIMENTARE SERVIÇOS DE RESTAURANTE E

LANCHONETE LTDA – ME.1, doravante simplesmente ALIMENTARE ,

por seus advogados adiante assinados, vem, respeitosamente,

perante Vossa Senhoria, apresentar defesa administrativa, com

fulcro no art. 49, §3º, da Lei 8.666/93, e no art. 100 do RLCI da

INFRAERO , conforme expõe, fundamenta e requer a seguir.

1 Pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o nº 19.823.999/0001-05, com sede na Rua Lange de Morretes, 241, sobrado 02, bairro Jardim das Américas, CEP 82520-530, na cidade de Curitiba, Estado do Paraná, legalmente representada por Vitor Hugo dos Santos.




I. SÍNTESE FÁTICA

A INFRAERO promoveu o pregão presencial nº

075/ADCE/SBMO/2014, na modalidade maior oferta, tendo por

objeto a concessão do uso de áreas destinadas à exploração de

cafeteria e áreas para depósitos de mercadorias no Aeroporto

Internacional de Maceió/Zumbi dos Palmares.

Em 06/11/2014, a ALIMENTARE acudiu ao referido

pregão presencial, em que se sagrou vencedora pela apresentação

da maior oferta aos dois lotes objetos da concessão, conforme

consta na ata da 1ª reunião pública para processamento do Pregão

Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014:

O resultado do aludido processo licitatório foi

homologado em 07/11/2014 por meio do despacho nº

08/SRCE/2014. Na mesma oportunidade, foram adjudicados para

a ALIMENTARE os lotes 01 e 02, objetos do pregão, para o período

de 84 (oitenta e quatro) meses.

Os procedimentos de assinatura dos contratos

(TC’s nº 02.2015.020.0007 e nº 02.2015.020.0008) t iveram início em

03/03/2015, quando do envio dos referidos contratos à

ALIMENTARE .




Apesar da homologação da licitação, da

adjudicação do objeto à ALIMENTARE e do envio dos contratos à

licitante, até o presente momento, o contrato administrativo não

foi assinado .

Em 11/08/2015, a SUPERINTENDÊNCIA DE NEGÓCIOS

EM VAREJO AEROPORTUÁRIO – DCVA, da INFRAERO , encaminhou o

Despacho nº 046/DCVA/2015 à SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS

ADMINISTRATIVOS – DFSA. Por meio de referido despacho,

propôs-se a revogação do Pregão Presencial nº

075/ADCE/SBMO/2015 . Como justificativa, a DCVA suscitou a

necessidade de inclusão do preço fixo inicial à sistemática de

precificação do certame:

Em atendimento ao despacho, a DFSA expediu,

em 12/08/2015, o Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015, notificando

os licitantes sobre sua intenção de revogar o Pregão Presencial nº

075/ADCE/SBMO/2015. Apresentou como motivo desta intenção o

“fato de as propostas de preços estarem vencidas e a necessidade de

incluir na atual forma de precificação a exigência do Preço Fixo Inicial,

resguardando assim o interesse público no que diz respeito ao

incremento de receita comercial”.




O Ofício-Circular também concedeu aos licitantes

o prazo de cinco dias úteis para apresentação de defesa

administrativa em face da intenção de revogação do pregão.

Conforme se demonstrará no que segue, não há

razão que justifique a revogação do certame pela Administração,

tendo em vista a inexistência de fato superveniente apto a ensejar

alteração paradigmática na precificação do certame.

II. AUSÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE APTO A

EMBASAR A REVOGAÇÃO DO PREGÃO – A DECISÃO DA INFRAERO

ACERCA DO PREÇO FIXO INICIAL É ANTERIOR AO EDITAL

O Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015, referente ao

Pregão Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014, reproduziu, nos

termos precitados, a opção pela revogação do certame em

decorrência da necessidade de inclusão do Preço Fixo Inicial, vez

que o instrumento se apresenta como “importante incremento de

receita comercial atualmente”.

O Preço Fixo Inicial figura como inovação nos

procedimentos licitatórios promovidos pela INFRAERO,

conduzido como “incremento das receitas da Infraero, em virtude

do pagamento antecipado de parte do preço específico relativo à

concessão de uso de área objeto de licitação pela Empresa” 2. A

opção pela instituição da cobrança prévia deriva, única e

exclusivamente, de uma conveniência administrativa que visa

angariar maior quantidade de recursos nas contratações públicas.

2 DOU - 27/03/2015 - Pg. 9 - Seção 1.




A revogação do ato administrativo não decorre de

vício ou defeito. Somente se alude à revogação diante da validade

e perfeição do ato e, se defeituoso, a Administração deverá

efetivar sua anulação. É sabido que a revogação se funda em juízo

que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse

tutelado pelo Estado. No exercício de competência discricionária,

a Administração desfaz seu ato anterior por reputá-lo

incompatível com as funções atribuídas ao Estado e inadequado

para consagração do interesse Público 3.

Assim preceitua o artigo 49 a Lei 8.666/93:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

A revogação, portanto, ainda que intimamente

relacionada à discricionariedade e conveniência administrativa,

deverá obedecer ao interesse público, sob pena de pactuar com o

abuso de poder da autoridade administrativa. É evidente que o

ato administrativo que “revoga o procedimento licitatório, não poderá

se constituir em represália por eventual resultado inesperado do

3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 884




certame. Não pode, portanto, a Administração, uti lizar-se dessa

faculdade para atingir fins escusos 4”.

Em referência aos pregões, o artigo 18 do Decreto

nº 3.555/2000 e o artigo 29 do Decreto nº 5.450/2005 adotaram

regime jurídico idêntico ao do art. 49 da Lei Federal nº.

8.666/1993, a saber:

Art. 18. A autoridade competente para determinar a contratação poderá revogar a licitação em face de razões de interesse público, derivadas de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado.

Assim, as alegações presentes no Ofício, não

estando fundamentadas e visivelmente contrapostas ao

legalmente expresso, chocam-se com a teoria dos motivos

determinantes . Sabe-se que os atos administrativos, quando

praticados, têm como embasamento um motivo específico.

Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO , o motivo “é o

pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato5”. Prossegue

o autor comentando que “o motivo pode ser previsto em lei ou não.

Quando previsto em lei, o agente só pode praticar o ato se houver

ocorrido a situação prevista”. 6

4 CITADINI, Antonio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. São Paulo: Max Limonad, 1996, págs. 294/296. 5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 401. 6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 401.




Ora, a lei estabelece como motivo para a

revogação dos atos administrativos a ocorrência de razões de

interesse público decorrentes de fato superveniente devidamente

comprovado. E, como já exposto na presente defesa, o ofício que

notificou a ALIMENTARE das intenções de revogação faz simples

menção ao interesse de revogar, inexistindo desdobramentos

fundamentados e regularmente aptos a evidenciar o interesse

público decorrente da ocorrência de fato superveniente ao

certame.

Neste sentido, a inadequação do motivo que

fundamenta a prática do ato administrativo vai de encontro à

teoria dos motivos determinantes. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE

MELLO explica que “em todo e qualquer caso, se o agente se embasar

na ocorrência de um dado motivo, a validade do ato dependerá da

existência do motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que

invocou for inexistente, o ato será inválido”. 7

Acrescenta o autor sobre a referida teoria que:

De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente , isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato . Sendo, assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou , ainda quando a lei não haja expressamente imposto a

7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 401.




obrigação de enunciá-los,o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam .8

Este também é o entendimento do SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA :

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. FATO CONSUMADO. INEXISTÊNCIA.TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES . NOMEAÇÃO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE APELAÇÃO.ANULAÇÃO . MANUTENÇÃO DA IMPETRANTE NO CARGO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ORDINÁRIA. 4. O motivo elencado para justificar a anulação da nomeação da impetrante não mais se amolda à realidade fática, já que o provimento do recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal cassou o primeiro acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, determinando o retorno dos autos para prosseguimento do feito.Demonstrado que o motivo determinante do ato não subsiste, é possível a sua anulação ou invalidação, haja vista que os motivos integram à validade do ato. Precedentes . (MS 15.920/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 05/02/2013).(Grifou-se).

Deste modo, como a insubsistência do motivo

determinante de um ato administrativo acarreta a sua invalidade,

pugna-se pela anulação do Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015 que

8 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 408.




concluiu pela revogação do Pregão Presencial nº

075/ADCE/SBMO/2014, uma vez demonstrada sua ilegalidade e

incongruência com a teoria dos motivos determinantes.

Ou seja, infere-se das manifestações até aqui

expostas que a simples opção pela INFRAERO de ampliação do

faturamento nas contratações públicas não assegura qualquer

valorização do interesse público, reproduzindo apenas uma

motivação individualizada da Administração na inovação de

obtenção de receita.

O ato de revogação, ademais e por expressa

previsão legal, deverá ser fundamentado por fato superveniente

que embase o interesse público . Assim, a autoridade superior

somente poderá revogar a licitação por razões de interesse

público decorrente de fato incidente, ou seja, ocorrido após a

abertura do certame e devidamente comprovado, devendo a

ocorrência ser pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

No fato apreciado, inegável é a ilegalidade do

ato de revogação, primeiramente porque ausente qualquer fato

superveniente apto a embasar a opção e, ainda, inexistente

argumento fundado no interesse público.

Ao optar pela inclusão da Cláusula de Preço

Fixo Inicial, a INFRAERO , ainda que entenda pertinente o

interesse público, não evidencia a presença de fato superveniente,

vez que em certames anteriores ao Pregão Presencial

nº075/ADCE/SBMO/2014 já havia expressa menção ao preço fixo




inicial:

Ora, se já havia habitualidade na inclusão da

cláusula de Preço Fixo Inicial em certames anteriores, resta

demonstrada que a opção da Administração em não incluir a

cláusula no Pregão Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014 decorreu

nos limites da conveniência da própria contratação, inexistindo

qualquer fato superveniente apto a influir na revogação do

certame.

III. O CONTRATO ADMINISTRATIVO SE APERFEIÇOA

COM A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO

Com efeito, salutar é o entendimento de que com

a adjudicação nasce o contrato e não apenas mera expectativa de

direito. A mera expectativa de direito acaba com a adjudicação, e

não com a assinatura do termo de contrato.

O entendimento aqui expresso se aperfeiçoa sob

duas óticas: sob o ponto de vista formal, o acordo de vontades

está materializado no edital e na proposta vencedora documentos

que se revestem de todas as exigências legais. Sob o ponto de

vista material, o edital traduz o encargo desejado pela




Administração para atender à sua necessidade, e a proposta

vencedora expressa a remuneração desejada pelo particular para

cumprir o encargo. Com isso, temos o que se chama de núcleo

material do contrato, ou seja, o encargo e a remuneração, estando,

portanto, o contrato firmado sob os pontos de vista material e

formal.

Assim, o que acontece depois da licitação é a

materialização, num único instrumento, do contrato que já foi

celebrado e está formalizado em dois distintos instrumentos (o

edital e a proposta vencedora). Como realidade jurídica, o

contrato não decorre do instrumento contratual assinado pelas

partes, mas do ato de adjudicação, pois é ele que legitima a

relação contratual para todos os efeitos legais fazendo nascer o

negócio jurídico perfeito. Leciona RENATO MENDES :

As propostas apresentadas pelos licitantes nada mais são do que manifestações de vontades. Depois da devida análise das propostas, a Administração escolhe, de acordo com o critério objetivo, uma, que é aceita como a manifestação de vontade que faltava para concretizar o acordo. Essa aceitação ocorre por meio da adjudicação. Nesse momento nasce o contrato, ou seja, o acordo de vontades.9

Assim, através deste raciocínio, é evidente que,

diante da adjudicação do objeto à ALIMENTARE , nasceu o

instrumento contratual, não sendo viável, portanto, a revogação.

Poderia haver tão somente a rescisão do contrato, nos termos

propostos pelo artigo 78 da Lei nº 8.666/93.

9 MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contratação Pública. Zênite. p.389.




IV. POSSIBILIDADE DE RENOVAÇÃO DAS PROPOSTAS

PELOS LICITANTES

O Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015 menciona,

ainda, a necessidade de revogação baseada no vencimento das

propostas, em razão da demora na celebração do contrato:

Ocorre que é viável a renovação das propostas

pelos licitantes, não havendo que se falar em vencimento das

propostas.

Cabe destacar, neste sentido, que o prazo de

validade das propostas é garantia para os licitantes, e não para a

Administração. Deste modo, o vencimento da validade não tem o

condão de, por si só, encerrar procedimento licitatório, desde que

haja renovação da oferta.

Assim, vê-se que, mesmo vencido o prazo de

validade das propostas sem a celebração do contrato, a

Administração não fica obrigada a revogar a licitação, podendo

buscar junto aos licitantes a renovação da validade de suas

ofertas. Havendo negação da licitante, aí sim se impõe a

revogação da licitação, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93,

dada a ausência de discricionariedade da Administração para

levar adiante procedimento que não poderá alcançar sua

finalidade econômica e social.

Deliberou, neste sentido, o TCU:




É dever da administração pública, sempre que se mostrar demorada a tramitação do processo licitatório pertinente, obter das empresas envolvidas a prorrogação do prazo de validade de suas propostas pelo tempo necessário, podendo no entanto a conduta do gestor faltoso nesse dever, ausentes elementos que demonstrem a má-fé ou a omissão desidiosa e injustificada, ser atenuada pela presunção de manutenção das propostas por parte das empresas, por serem elas as principais interessadas na contratação. Acórdão 2167/2008 Plenário (Sumário)

Por fim, evidencia-se que o vencimento das

propostas não enseja a revogação do certame, sendo pertinente a

solicitação de renovação pela Administração que resultará na

manifestação de anuência ou discordância do licitante à

manutenção das ofertas.

V. CONCLUSÃO

Diante do exposto e do que será suprido por esta

Administração, requer-se a nulidade do Ofício-Circular nº

6378/DFSA/2015, afastando-se a possibilidade de revogação do

Pregão Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014, vez que ausente o

fundamento de interesse público superveniente ao certame.

Informa, por fim, que juntará procuração no

prazo de 15 (quinze) dias, conforme autorizado pelo art. 5º, §1º,

do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil .

Nestes termos,




Pede e espera deferimento.

De Curitiba para Maceió.

Em 19 de agosto de 2015.

NFRAERO UPERINTENDÊNCIA DElicitacao.infraero.gov.br/arquivos_licitacao/2014/SRCE/075_ADCE_SB… ·...

Documents

Transcript of NFRAERO UPERINTENDÊNCIA DElicitacao.infraero.gov.br/arquivos_licitacao/2014/SRCE/075_ADCE_SB… ·...