CURSO DE DIREITO

Marco Antonio Querobim da Silva

AS MODIFICAÇÕES DO BENEFÍCIO DO SALÁRIO MATERNIDADE E SEUS

REFLEXOS PARA O EMPREGADOR NA CONJUNTURA BRASILEIRA

SANTA MARIA, RS

2010

MARCO ANTONIO QUEROBIM DA SILVA

AS MODIFICAÇÕES DO BENEFÍCIO DO SALÁRIO MATERNIDADE E SEUS

REFLEXOS PARA O EMPREGADOR NA CONJUNTURA BRASILEIRA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à disciplina Monografia I, do Curso de Direito, da Faculdade Metodista de Santa Maria – FAMES. Professor orientador: Prof. Ms. Roberto Oliveira Weber.

Santa Maria

2010

MARCO ANTONIO QUEROBIM DA SILVA

AS MODIFICAÇÕES DO BENEFÍCIO DO SALÁRIO MATERNIDADE E SEUS

REFLEXOS PARA O EMPREGADOR NA CONJUNTURA BRASILEIRA

Este Trabalho de conclusão de curso, foi avaliado e aprovado para a obtenção do

grau de Bacharel no Curso de Direito da Faculdade Metodista de Santa Maria.

Santa Maria, 02 de Dezembro de 2010.

Profª M.s Carina Brunet

Coodenadora do Curso

Apresentada à banca examinadora integrada pelos professores(as)

--------------------------------------------- ---------------------------------------------

Prof. M.s Roberto Weber Profª. M.s Rossana Ventruch

Faculdade Metodista de Santa Maria Faculdade Metodista de Santa Maria

-------------------------------------------------

Profª. Drª. Noemi Bastos Aramburu

Dedico este trabalho a minha esposa

Roselaine A. Gonçalves Saccol, a minha enteada

Vanessa G. Saccol, a meu filho Yuri Einloft da

Silva a meus familiares , amigos e professores

que são geralmente lembrados e honradamente

destacados neste momento.

AGRADECIMENTOS

Agradecer significa reverenciar o comportamento ou a ajuda de pessoas pelo

incentivo, carinho e amor sempre demonstrados pelas pessoas envolvidas.

Agradeço, neste ato, primeiramente a Deus pela vitória de ter chegado até aqui; aos

meus pais Manoel Horacio S. da Silva(in Memória) e Edith Querobim da Silva, pela

formação ética que me proporcionaram, voltada à educação, respeito, caráter,

amizade e generosidade a todos. E também com agradecimento e carinho a Sr.

Neusa Albrecht Garbero(in Memória), por ser a propulsora do meu inicio e conclusão

do curso.

Para tanto, agradeço, aos professores da Faculdade Metodista do Sul –

FAMES, pela compreensão, dedicação, empenho em transmitir seus conhecimentos

a terceira turma de Direito da FAMES – Santa Maria, RS.

Em especial ao professor orientador Ms. Roberto Oliveira Weber pela

compreensão, dedicação, empenho, paciência que teve em me orientar para a

elaboração deste trabalho.

Agradeço também a paciência e compreensão dos meus familiares, por me

apoiarem no desenvolvimento deste trabalho.

“posso não concordar com nenhuma

das palavras que você disser, mas

defenderei até a morte o direito de dizê-

las”

Voltaire

RESUMO

O tema proposto visa demonstrar as modificações ocasionadas pela Lei nº 11.770,

de 09 de Setembro de 2008, de forma a contextualizar o benefício do salário

maternidade e seus reflexos para o empregador na conjuntura brasileira. O trabalho

de pesquisa foca-se na Previdência Social Brasileira e no Programa de concessão

do Salário Maternidade. Evidencia-se sua origem e sua implementação pela

autarquia previdenciária e nos possíveis reflexos que venham a acarretar em sua

relação trabalhista. Analisar qual o impacto orçamentário da renúncia caso o

empregador não faça sua adesão ao programa de empresa cidadã, tais como as

consequências na dedução dos tributos em geral. Este trabalho tem por objetivo

verificar a aplicabilidade, abrangência, eficácia e falhas do Programa de Benefício do

Salário Maternidade. Logo, o salário maternidade é um direito fundamental garantido

às empregadas, de forma a evitar sua discriminação no mercado de trabalho e

possibilitar a sua recuperação em caso de gestação e propiciar a família um tempo

de adaptação nos casos de adoção.

PALAVRAS CHAVES : salário maternidade; Previdência Social; Benefício previdenciário.

ABSTRACT

The theme aims to demonstrate the changes brought about by Law No. 11770 of 09 September 2008, in order to contextualize the benefit of maternity pay and its consequences for the employer in the Brazilian context. The research focuses on the Brazilian Social Security Grant Program and the Maternity Pay. Evidence is its origin and its implementation by local authority social security and the possible consequences that may result in your employment relationship. Analyze the impact of the budget waiver if the employer does not make his entry into the program as a corporate citizen, such as the effect on the deduction of taxes in general. This work aims to verify the applicability, comprehensiveness, effectiveness and flaws Program Benefit Maternity Pay. Therefore, the Maternity pay is a fundamental right guaranteed to employees in order to prevent their discrimination in the labor market and enable its recovery in case of pregnancy and allowing the family time to adapt in cases of adoption.

KEY WORDS: pay maternity, Social Security, pension benefit.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................11

Capítulo 1 - SALÁRIO MATERNIDADE.................. ............................................13

1.1 CONCEITO E CONTEXTUALIZAÇÃO JURÍDICA......... .........................13

1.2 HISTÓRICO DO SALÁRIO MATERNIDADE ...............................................17

1.3 MODIFICAÇÕES.......................................................................................21

Capítulo 2 - DO REFLEXO DO BENEFÍCIO PARA O EMPREG ADOR..............27

2.1 ORIGEM E DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL........... .............................27

2.2 DA ASSISTÊNCIA DO SALÁRIO MATERNIDADE........ .........................32

2.3 DO EFETIVO IMPACTO PARA O EMPREGADOR......... ........................36

CONCLUSÃO.......................................... ...............................................................41

BIBLIOGRAFIA....................................... ...............................................................43

11

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o propósito de fazer uma abordagem a respeito das

modificações do benefício do salário maternidade e seus reflexos para o empregador

na atual conjuntura brasileira.

O trabalho abordará o Salário Maternidade, benefício a que tem direito as

seguradas empregadas e empregadas domésticas, contribuintes individuais e

facultativas, por ocasião do parto, da adoção ou da guarda judicial para fins de

adoção. Benefício este concedido à proteção da mulher e do filho. Por sua natureza

social, este benefício projeta impacto na manutenção do pacto de gerações, nas

empresas e na Previdência Social do país.

A proteção da maternidade mostrou-se ao longo dos anos, cada vez mais

indispensável, a partir do momento em que a mulher entra no mercado de trabalho,

com isso a Organização Internacional do Trabalho (OIT), vem preocupando-se com

o tema ao editar, em 1919 a Convenção nº 103 - com isso houve um

aperfeiçoamento e uma adequação a proteção dos índices demográficos, ante o

grave impacto do declínio da natalidade na previdência social.

Não obstante a amplitude do benefício previdenciário cabe observar os pontos

em relação à ausência da empregada que está em licença maternidade, e de que

forma a legislação previdenciária e trabalhista concebe tal benefício.

Para desenvolvimento desta pesquisa, será utilizado o método de abordagem

dedutivo, sendo também realizada uma revisão bibliográfica em doutrinas,

jurisprudências, artigos, livros e outros meios que abordem o tema proposto. Sendo

estes de grande eficácia, porque permitem obter uma postura quanto à elaboração

de informações e produção científica já existente. Outrossim, inseri-se o tema

proposto na linha de pesquisa dos direitos Materiais e Processuais da instituição.

Ressalta-se, ainda por ser o tema atual, há falta de bibliografias especializadas.

12

Sendo assim, no capítulo primeiro faz-se a uma abordagem a respeito do

salário-maternidade, conceito, histórico e contextualização jurídica; enfocando a

extensão da licença maternidade das empregadas, ocorrida pelo advento da Lei

11.770, de 09 de setembro de 2008.

No capítulo segundo, faz-se a uma abordagem a respeito do benefício

oferecido pela Previdência Social, destacando-se, o beneficio do salário maternidade

que tem direito as seguradas, tanto no âmbito probatório da via administrativa como

via judicial, e quais as consequências para o empregador, prorrogando a licença da

gestante grávida em mais 60 dias - passando de 120 dias para 180 dias.

O tema reporta-se especificamente à gestante empregada, seguradas

especiais, facultativa, contribuinte individual, sendo também objeto do estudo as

empregadas que venha a adotar ou obter a guarda judicial de criança. Ainda,

justifica-se por tratar de matéria controvertida, que vem sendo debatida nos últimos

anos em âmbito teórico e jurisprudencial, destacando-se o quanto pesa no Brasil a

concessão do benefício da prestação do salário maternidade à segurada, ocorrendo

no momento em que a mãe mais precisa cuidar de seu filho, e com isso demonstra-

se que a segurada deve ter um atendimento digno.

13

1 SALÁRIO MATERNIDADE

1.1 Conceito e Contextualização Jurídica

O Salário maternidade é o benefício a que tem direito as seguradas

empregada, empregada doméstica, contribuinte individual e facultativa, por ocasião

do parto, da adoção ou da guarda judicial para fins de adoção, pela Lei nº 9.876 de

26 de Novembro de 1999.

A Previdência Social é parte da Seguridade Social, sendo instituída para

concretizar uma forma de proteção social, que até o século XVIII, somente era

oferecido pelo Estado como um benefício assistencial mínimo a população carente.

A partir da Declaração dos Direitos do Homem, que vários países da Europa, como

Inglaterra e Alemanha, começaram prever em suas leis a proteção, como velhice,

invalidez os seguros contra acidente, custeados pelos empregados, trabalhadores e

pelo Estado, tendo direito somente quem contribuía, não havendo incidência do

princípio da solidariedade social. Sendo criado somente em 1940, na Grã-Bretanha,

quando foi instituído um plano social com princípio da solidariedade social, o qual

transformou a previdência em universal protetora de todos, com o regime de

repartição em que todos contribuem para o benefício de quem necessita.1

A Seguridade é um conjunto de ações públicas como se encontra definido pelo

art. 194, da Constituição Federal de 1988:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - eqüidade na forma de participação no custeio;

1 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24º Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 88-89.

14

VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Encontra-se dividida em saúde, assistência e previdência, norteada pelo

princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, com a possibilidade de

alcançar à proteção social a todos que dela necessitarem, sendo financiada a

seguridade social pela sociedade em geral de forma direta e indireta nos termos da

Constituição Federal de 1988, mediante recursos advindos do orçamento da União,

Estados, Distrito Federal, dos Municípios e de contribuições sociais obrigatórias a

empresas e trabalhadores definidos pelo art. 195, da Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre; a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

A segurada que exerce atividades concomitantes tem direito a um salário-

maternidade para cada emprego, a segurada aposentada que permanecer ou

retornar à atividade tem direito a receber o salário-maternidade, e no caso de

adoção ou guarda judicial para fins de adoção, é devido o salário-maternidade a

empregada de acordo com a Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002, se a adoção ou o

termo de guarda judicial para fins de adoção for igual ou posterior à publicação da

Lei, no caso de parto antecipado o período de carência para as seguradas

contribuinte individual e facultativa será reduzido em número de contribuições

equivalentes ao número de meses em que o parto foi antecipado no caso em que a

criança venha a falecer durante a licença-maternidade, que pelo advento da Lei nº

11.170/08, ampliou para 180 dias.

15

O benefício será devido nas mesmas condições, no caso de aborto não

criminoso, comprovado por atestado médico, quando será devido o salário-

maternidade correspondente a 2 semanas, sendo pré-requisito para receber o

salário-maternidade a existência da relação de emprego ou de contribuição

individual e facultativos, art. 93, § 5º, do Decreto Regulamentar da Previdência

Social.

O salário maternidade somente será pago quando houver prestação de serviço,

não existindo o benefício quando estiver o contrato de trabalho da segurada

suspenso, como nas palavras de Mozart Victor Russomano:

O beneficio do salário–maternidade decorre do risco social que a gravidez representa, não pelo fato de colocar, por alguém tempo, a gestante fora de sua atividade profissional, como porque é preciso que o parto se desenvolva dentro de padrões de normalidade biológica, de conforto psicológico para a mãe e de condições higiênica para o filho.2

O novo modelo de previdência a qual foi instituída pela Constituição Federal

de 1988, sempre lastreada no princípio da universalidade e equivalência dos

benefícios e serviços da seguridade social, tendo por objetivo abranger toda a

população, sem distinção com as condições de fazer-se necessária a possibilitar um

meio de contribuição das pessoas que não possuam uma atividade remunerada.

Tanto o pólo ativo como o passivo pode ser por pessoa física como por pessoa

jurídica, que tenha capacidade de adquirir direito e contrair obrigação, sendo o

objeto da relação jurídica por obrigação de fazer, dar ou de não fazer ou por bens

jurídico coisa ou pessoas, sendo a obrigação de fazer, não fazer e dar, são as

chamadas prestação o qual consistem em certos atos ou em sua abstenção.3

O elemento que gera esta relação denomina-se fato jurídico, sendo que no

âmbito do direito previdenciário, valerá a relação dos elementos que são

acontecimentos através das quais essas relações nascem, modificam ou se

extinguem.

2 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 208. 3 REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 23º Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p 216.

16

A relação previdenciária baseia-se no amparo e na proteção da necessidade

social e almeja alcançar os objetivos do bem estar e justiça social, o qual estão

elencados no art. 193, da Constituição Federal de 1988, sendo que o direito à

prestação é posterior à formação de vínculo da relação jurídica previdenciária. A

ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a

justiça sociais.

Com isso nasce para a segurada uma expectativa do direito, por vez estando o

vínculo estabelecido, o sujeito ativo é o credor desta prestação, tendo cunho

pecuniário, sendo a prestação chamada de benefício previdenciário.

Assim definido por Antonio Carlos Oliveira e Celso Barroso Leite:

Benefícios são prestações pecuniárias, devidas pela Previdência Social a pessoas por ela protegidas, destinadas a prover-lhes a subsistência nas eventualidades que as impossibilitem de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a reforçar-lhes os ganhos para enfrentar encargos da família, ou amparar, em caso de morte, o que delas dependiam economicamente. Os benefícios constituem grande grupo das prestações previdenciárias, tendo como denominador comum o fato de serem pagos em valores pecuniários. Por isso são também de prestação pecuniária.4

Salário maternidade é a prestação pecuniária paga pelo Instituto Nacional de

Seguro Social - INSS, a segurada gestante, adotante ou guardiã, quando ocorrer o

nascimento com vida ou sem vida de uma criança, podendo conceder o direito do

benefício por equiparação ao aborto legal ou a adotante por ordem judicial de

adoção ou guarda de criança até oito anos de idade.

Com isso, evidencia-se que o Sistema de Seguridade Social está

absolutamente alicerçado no princípio da solidariedade e na busca de justiça social

e promoção da dignidade humana.

4 OLIVEIRA, Antonio Carlos. Os benefícios da Previdência Social. In: BALERA, Wagner. Curso de

Direito Previdenciário, 4ª ed, São Paulo: Ltr, 1998, pág 73

17

1.2 HISTÓRICO DO SALÁRIO MATERNIDADE

As primeiras manifestações em relação ao salário maternidade na legislação

ordinária, em nosso país, ocorreram com o decreto nº 16.300, de 31 de Dezembro

de 1923, constante do regulamento do departamento nacional de saúde pública. O

decreto continha dispositivo sobre cuidados especiais com a gestante e com as

empregadas das fábricas que amamentavam. Os empregadores deveriam facultar

às empregadas, repouso de trinta dias depois do parto e facilitar a amamentação de

seus filhos no período de trabalho ante a falta de compulsoriedade, obrigando o

empregador a conceder a licença, sendo essa raramente aplicada antes de 1930.

Em 16 de Maio de 1932, o decreto lei 21.417-A, dispôs sobre as condições do

trabalho das mulheres em estabelecimento de comércio, indústria e sobre a

proteção da maternidade.

A publicação do decreto confundiu-se com os fatos ocorridos em nossa

história, por volta dos anos de 1930. Devido às conquistas sociais, estas

alavancadas pelas classes de trabalhadores, surgindo sob a forma de previdência

social, as quais foram institucionalizadas e convertidas em direitos sociais.

Assim a empregada passou a ter direito ao auxílio-maternidade, sendo o

mesmo correspondente à metade do seu salário, de acordo com a média dos seis

últimos meses, os quais seriam pagos pelo Instituto de Seguro Social, na falta desta,

pelo empregador.

Os decretos conflitavam com a Convenção nº 03, no que mencionava a

respeito aos prazos de duração da licença e a exposição do ônus ao empregador

quando da ausência de algum seguro social.5

5 RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.41.

18

Também neste período da história, a 1ª Constituição Federal a fazer referência

ao Salário Maternidade foi a Constituição Federal de 1934. Fazendo referencia as

garantia do descanso à gestante antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e

do emprego. Dessa forma, a previdência passou a elencar a maternidade no rol de

riscos sociais.

A Constituição Federal de 1934, estabeleceu nos artigos 121, § 1º, “h”; §3º; e

art. 138, “c”, o que segue:

Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: (...) h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte; § 3º - Os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres habilitadas. Art. 138 - Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das leis respectivas: (...) c) amparar a maternidade e a infância;

Na Constituições Federal de 1937, foi concretizada a proteção a maternidade

no artigo 137, I. A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes

preceitos: assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a

esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto.

A licença compulsória estava prevista, mas não previu a garantia do emprego,

tendo como resolução somente na Constituição Federal de 1946, sendo expresso no

texto as garantias, no artigo 157, inc. X e artigo 164 e inc. XIV:

Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores: (...) X - direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego nem do salário; (...) XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante; (...) Art. 164 - É obrigatória, em todo o território nacional, a assistência à maternidade, à infância e à adolescência. A lei instituirá o amparo de famílias de prole numerosa

19

Com isso a Constituição Federal de1946, passou assegurar o descanso antes

e depois do parto,e determinava a assistência à gestante. Em nível de

infraconstitucionalidade, o decreto 54, de 12 de setembro de 1934, regulado pelo

decreto 40.858, de 04 de fevereiro de 1957, implementou o Instituto de

Aposentadoria e Pensão dos Bancários, o qual trazia no bojo de seus artigos 64 e

65 sobre salário-maternidade.Até o momento da evolução do salário-maternidade,o

descanso remunerado da gestante era de natureza trabalhista, mas conflitava com a

Convenção nº 03 da OIT.

Não foi capaz de atender aos requisitos de natureza trabalhista e com isso não

tendo como atender a proteção social conforme expresso no texto do professor

Balera, sem energia suficientemente para exigir o cumprimento dessa prestação a

trabalhadora via frustrada ou burlada o seu direito pelos patrões. 6

Com a evolução ocasionada pela Organização Internacional do Trabalho e a

Convenção nº 03, trouxe uma maior proteção a trabalhadora gestante, mas o que se

observou, foi um total e conturbado conflito em relação ao salário-maternidade por

parte do empregador o qual não cumpria com o acordo.

Em 1952, foi ratificada pelo Brasil a Convenção nº 103 da OIT, sendo o decreto

58.820 de 14 de julho de 1966, promulgado com intuito de colocar o texto da

convenção ao ordenamento jurídico, o legislador inspirado na Convenção 103 da

OIT e através do art. 2º, da Lei 6.136, de 07 de Novembro de 1974, transferiu para o

Sistema Previdenciário o ônus financeiro decorrente do pagamento de remuneração

da gestante, sendo que as prestações antes como depois do parto, passaram a ficar

a cargo de um Sistema Social ou de um fundo público, não podendo a Lei impor ao

empregador a obrigação de pagar, até mesmo para não haver descriminação contra

o trabalho da mulher.

A Constituição Federal de 1967, trazia em seu bojo, no artigo 158, inc. XI, e

através da Emenda Constitucional de 1969, no artigo 165, inc. XI, o qual 6 BALERA, Wagner. Da Seguridade Social na Constituição de 1988, São. Paulo: LTr. 2001. p.102

20

estabeleceu a proteção à gestante, aonde com o respaldo da mesma criou-se a

atribuição ao seguro social do encargo da proteção a gestante, com a expedição do

Decreto 83.080 de 24 de Janeiro de 1976, da Consolidação da Lei da Previdência

Social – CLPS, o qual tratou da matéria em seu artigo 23, I,h, e artigo 50.

O mesmo Decreto nº 83.080 de 24 de Janeiro de 1979, regulamentou o

Benefício da Previdência Social – RBPS, e artigos. 103 e 111, trataram e regularam

a matéria.

Tendo assim o Instituto Nacional de Previdência Social, o salário-maternidade

tinha as seguintes particularidades:

Era imprescindível a existência de vinculo empregatício para a concessão do salário – maternidade, art.76. O mesmo Decreto no seu artigo 103, § 4º, vedou a concessão do beneficio para a empregada doméstica. A segurada empregada era isenta de carência, art.23, h. A duração para licença-maternidade era de doze semanas, quatro antes e oito depois do parto, art.103. O beneficio relativo à maternidade não estava sujeito aos limites estabelecidos para o cálculo do salário-de-benefício. O pagamento era feito pelo INPS e o empregador funcionava como intermediário entre a empregada e a previdência social. O INPS era dispensado do pagamento do 13º salário relativamente ao tempo coberto pelo salário-maternidade, art.111. Era concedida a remuneração integral da gestante e, em caso de dois emprego, tantos salários-maternidade quantos fossem os empregos. 7

A proteção evolutiva social, conhecida como Seguro ou Previdência Social,

somente completou-se com o advento da Constituição Federal de 1988, quando

ingressou na era da seguridade social.

A mesma Carta Magna assegura os direitos da proteção à mulher, no que diz

respeito à gestante, no artigo 7º, inc. XVIII. Dessa forma, são direitos dos

trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

condição social, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a

duração de cento e vinte dias.

7 RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade . Curitiba: Juruá, 2009, p.42

21

Sendo que na Constituição Federal de 1988, no art. 201, II, tratando da

Seguridade Social, menciona que atualmente a maternidade também foi elencada

como um risco social com o seguinte termo:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei. (...) II - proteção à maternidade, especialmente à gestante

Com a Lei 6.136, de novembro de 1974, trazia o período de repouso, que era

redado no art. 4º, de 84 dias, com advento da Constituição Federal de 1988, o qual

no seu artigo 7º, acarretou modificação para 120 dias, o referido artigo trouxe o

direito subjetivo no XVII, o qual acrescentou um direito primordial, a proteção

previdenciária da situação jurídica da mulher enquanto mãe sendo um relevante

atribuído a esse fenômeno jurídico , social e moral que é a maternidade.8

Em 1974, com a Declaração dos Princípios Fundamentais do direito do

Trabalho e da Seguridade Social, determino que os seres humanos têm direito à

seguridade social de igual condição e dignidade, devendo proporcionar as condições

adequadas a que necessitam as pessoas.

1.3 MODIFICAÇÕES

As regras do salário maternidade estão disciplinadas na Constituição Federal,

art. 7°, inciso XVIII e art. 201, inciso II, e art. 71 a 73 da Lei n° 8.213, de 24 de Julho

de 1991, art. 93 a 103 do Decreto n° 3.048 de 06 de Maio de 1999. A Consolidação

das Leis Trabalhistas - CLT também trouxe um capítulo específico sobre a proteção

ao trabalho da mulher nos artigos. 372 a 401 subdividido em seis seções, sendo a

penúltima delas sobre a proteção à maternidade, artigos 391 a 400. Assim, o salário

maternidade era originalmente restrito às seguradas empregadas, domésticas,

avulsas e seguradas especiais. Foi estendido às contribuintes individuais e

facultativas, pela lei nº 9.876, de 26 de Novembro de 1999.

O benefício estabelecido pela Constituição Federal, no artigo 7º, XVIII, e pela

Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91), em seu artigo 71, tem

8 BALERA,Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988, São Paulo : LTr 1989. p.103

22

duração de 120 dias, sendo que se inicia 28 dias antes do parto da segurada,

estendendo-se até 91 dias depois do parto. Todavia, essa regra não é rígida, porque

a segurada pode continuar trabalhando até o parto, caso em que terá os mesmo 120

dias de sua licença. O pagamento do salário maternidade durante o período que

estiver em gozo do benefício, sendo o mesmo uma renda mensal igual a sua

remuneração mensal integral, cabendo contribuição sobre estes valores, já que o

salário maternidade é, também salário de contribuição. A contribuição da segurada

será retida pela empresa, que recolherá a mesma junto com a cota patronal.

Atualmente a Lei nº 11.770, de 09 Setembro de 2008, criou Programa Empresa

Cidadã prorrogou o salário maternidade de 120 dias para 180 dias.9

Inicialmente, a Lei n° 8.213 de 24 de Julho de 1991 , garantiu o salário

maternidade às empregadas, bem como às trabalhadoras domésticas e às

trabalhadoras avulsas. Posteriormente, a Lei n° 8.8 61, de 25 de Março de 1994,

estendeu o benefício à segurada especial, através da inserção do parágrafo único

no art. 39 da Lei n° 8.213 de 24 de Julho de 1991. Por fim, com a edição da Lei n°

9.876/99, as seguradas facultativas e as contribuintes individuais passaram a ter

direito ao salário maternidade.

Quanto ao benefício da contribuinte individual e facultativa, cabe um exemplo

para melhor compreensão, se a segurada tem contribuído de modo errático pelos 12

doze últimos meses, o período básico de cálculos irá retroagir até 15 quinze meses

para a obtenção dos 12 doze salários de contribuição conforme redação da Lei nº

9.876, de 26 de Setembro de 1999. Com advento da lei, estendeu-se o direito do

salário-maternidade as demais contribuintes com a exigência de carência

comprovada de dez contribuições mensais, com isso existe perda na qualidade de

segurado, pois as contribuições anteriores somente seriam computadas para fins de

carência, depois de nova filiação no Regime Geral de Previdência Social, fundando-

se no Princípio da Distributividade, cujo o destinatário é o legislador, implicando em

requisitos para ter o devido acesso a proteção previdenciária.10

9 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 15º ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 684.

10 HORVATH, Miguel Jr. Salário Maternidade. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 86

23

O fato de a legislação previdenciária dispensar a carência para algumas

seguradas e exigir de outras, leva-nos a entender que existe um dualismo que fere o

princípio da isonomia, como ensina Rui Barbosa em preciosa lição:

“A regra da igualdade consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social proporcionada à desigualdade natural é que se acha a verdadeira lei da igualdade.Tratar como desiguais os iguais, ou a desiguais com igualdade seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.”11

O salário-maternidade, não pode ser acumulado com benefício por

incapacidade, caso esteja a segurada recebendo ao iniciar a licença, o auxílio-

doença será suspenso, Lei nº 8.213 de 24 de Julho de 1991, artigo 124, IV. Salvo no

caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento em conjunto dos benefícios

da Previdência Social, salário-maternidade e auxílio-doença.

O salário maternidade, tem a função de complementar o auxílio-doença não

podendo ser acumulado, caso a segurada ao término da licença-maternidade, ainda

não tenha condição de retornar ao trabalho voltara a receber o auxílio-doença.

A Lei n° 10.421, de 15 de Abril de 2002, o salário maternidade foi estendido à

mãe adotiva e à guardiã para fins de adoção, mediante a inserção do art. 392-A à

CLT. O art. 71-A da Lei nº 8.213 de 24 de Julho de 1991, também garantiu o salário

maternidade à toda segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de

adoção de criança. São variáveis os prazos da licença maternidade por adoção ou

guarda judicial para fins de adoção, como destaca Miguel Horvath:

a) a concessão de 120 (cento e vinte) dias de salário maternidade para a adoção de criança de até 1 (um) ano de idade; b) a concessão de 60 (sessenta) dias de salário maternidade para a adoção de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos completos; c) a concessão de 30 (trinta) dias de salário maternidade para a adoção de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (anos) completos.12

11 Oração aos Moços, ed. – Rio de Janeiro : Fundação Casa de. Rui Barbosa, 1997. p. 21 12

HORVATH, Miguel Jr. Salário Maternidade. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 377.

24

Desataca-se na CLT no art. 392-A, que o salário maternidade somente será

concedido mediante a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou

guardiã. Havendo adoção ou guarda para fins de adoção de criança com até 8 anos

de idade, o salário maternidade será devido à segurada independentemente de a

mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança

ainda encontrando-se disposto no art. 93-A, § 1°, d o Decreto nº 3.048 de 06 de Maio

de 1999:

Art. 93-A. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com idade: § 1º O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança. § 2º O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro. § 3º Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção. § 4º Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade, observado o disposto no art. 98.

Cabe, ressaltar, que são independentes entre si, os direitos da mãe biológica e

o da mãe adotiva ou guardiã, no que se refere a qualquer direito trabalhista ou

previdenciário, inclusive quanto à licença maternidade e ao salário maternidade, que

podem coexistir para ambas contudo, não é devido o salário maternidade quando o

termo de guarda não tiver a observação de que o salário maternidade é para fins de

adoção, não estiver especificando no termo de guarda, o nomes dos cônjuges ou do

companheiros, conforme se encontra no Decreto nº 3.048 de 06 de Maio de 1999,

art. 93-A, §2º. Assim, para concessão do salário maternidade é indispensável que

conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome

da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para

fins de adoção. Quando a adoção de mais de uma criança na mesma oportunidade,

o salário maternidade será devido levando em consideração para efeito do tempo do

benefício a criança que tenha idade inferior. Embora omissas a CLT e a Lei n° 8.213

de 24 de Julho de 1991, prepondera a norma mais favorável ou a condição mais

benéfica. Nestas situações, o pagamento do salário maternidade para as mães

25

adotivas será efetuado diretamente pela previdência social à segurada empregada,

sem que haja a intermediação do empregador. 13

Conforme aduz Sérgio Pinto Martins: “É bastante razoável o entendimento da

concessão do benefício à adotante para que ela possa cuidar da criança e para que

esta possa se adaptar à nova residência, às novas pessoas”.14

Entende-se que se existe adoção, pressupõe-se que já foi dada a sentença

definitiva e esta será averbada na certidão de nascimento o qual deverá constar no

Registro das Pessoas Naturais, assim fazendo-se prova da adoção

independentemente de ambas as mães terem recebido o beneficio quando do

nascimento da criança o adotante terá direito ao benefício.15

O período em que a segurada empregada estiver afastada do trabalho em

decorrência de percepção de salário maternidade será computado no tempo de

serviço da empregada para fins de férias e para efeito de aposentadoria, conforme o

art. 131, II, CLT. E para efeito de duração das férias art. 130-A da CLT, não será

considerada falta ao trabalho a ausência do trabalho durante o período de

licenciamento compulsório por motivo de maternidade ou aborto art. 131, II, da CLT.

Também será devido o depósito na conta vinculada do FGTS e a base de

cálculo do mesmo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na

categoria profissional a que pertence a empregada. Por isso, parte expressiva da

doutrina trabalhista brasileira enquadra a percepção do salário maternidade como

modalidade de interrupção da prestação de serviço conforme corrente majoritária e

ocorre a suspensão da corrente minoritária, de acordo com a lição de Maurício

Godinho Delgado:

.

A maioria da doutrina insiste que o correto enquadramento no presente caso, é o que se reporta à interrupção contratual. E com inteira razão, sem dúvida. De fato, todos os efeitos básicos da interrupção comparecem à presente situação trabalhista. Ilustrativamente, mantém-se a plena

13

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: Ltr, 2008, p. 253. 14 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24ª edição: Editora Atlas S.A, 2007, p. 591. 15 RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade . Curitiba: Juruá, 2009, p.125.

26

contagem do tempo de serviço obreiro para todos os fins (gratificações, se houver; 13 salário; período aquisitivo de férias, etc); mantém-se o direito às parcelas que não sejam salário condição; mesmo quanto a estas, se forem habituais, mantém-se a obrigação de seu reflexo no cálculo do montante pago à obreira no período de afastamento; preserva-se, por fim, a obrigação empresarial de realizar depósitos de FGTS na conta vinculada da empregada no período de licença.16

Nesse envolvimento, durante a percepção do salário maternidade, a

trabalhadora ficará provisoriamente afastada do trabalho, recebendo a mesma

remuneração, só que a título de benefício previdenciário. O mais adequado seria a

uniformização dos prazos da licença-maternidade e do salário-maternidade na

hipótese de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, passando a ter duração

de 120 dias, independentemente da idade da criança adotada, tal como ocorre na

hipótese da gestante art. 7º, inciso XVIII, da CF/1988. No caso em questão, ainda

não se verifica essa previsão de fonte de custeio relativa à majoração do período do

salário-maternidade nos casos de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de

criança acima de um ano de idade. Necessitando de mais tempo a empregada, em

decorrência de incapacidade total ou parcial para o exercício de atividade laborativa,

a mesma terá direito ao auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez, conforme

art. 60 da Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999.17

Com advento da lei nº 11.770, de 09 setembro de 2008, no art.1º, que a

empresa que aderir ao Programa Empresa Cidadã, e conceder a prorrogação da

licença maternidade em 60 dias, a lei autoriza ao empregador pessoa jurídica,

tributar com base no lucro real, deduzir do imposto de renda a remuneração paga à

empregada nos 60 dias em que estará prorrogada a sua licença gestante.

Mesmo sendo facultativo a adesão do programa, será o empregador onerado

por pressão dos sindicatos e força da norma coletivas enquadrando-se nas

especificações do art. 2º e art. 5º da referida lei 11.770/08, Desta forma os atos da

previdência social deve buscar satisfazer a prestação do serviço público de forma

16

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 992. 17

RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.89.

27

mais simples, rápida, econômica, e com a melhor qualidade possível, diminuindo os

custos em relação ao benefício da atividade administrativa.18

Com lastro na doutrina acima relacionada, demonstra-se a atualidade e

importância do tema. A aplicação dos princípios de direito de fundamental

instrumento que verificam os atos da previdência social na busca para alcançar o fim

abstrato previsto em lei com base no princípio da finalidade e se a lei esta sendo

aplicada consoante e de forma fundamentada, coerente com os objetivos buscados

no ordenamento jurídico ou se a mesma esta sendo aplicada de modo arbitrário,

sem justificativa plausível pois deve buscar estar enquadrada nos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade, se houve na persecução do interesse geral

previsto em lei ou se o ato visou ao favorecimento ou à retaliação de alguém,

princípios da igualdade, impessoalidade e da moralidade.

Resta, demonstrar amplamente que mesmo com as diferentes categorias de

segurados pertencente à previdência social, estas encontram-se protegidas pelo

mesmo Regulamento de Benefício da Previdência Social.

Adiante se explanara com maiores detalhes os dispositivos e origem

constitucionais, bem como se fará uma analise da assistência do salário

maternidade, em especial se o empregar será onerado ou não, no momento em que

oferecer a segurada o beneficio do salário maternidade.

2- DO REFLEXOS DO BENEFÍCIO PARA O EMPREGADOR

2.1 ORIGEM E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS

A proteção da maternidade não era uma relação jurídica, mas vemos que nos

dias de hoje permite a entender que a mesma fornece critérios para a interpretação

do atual ordenamento jurídico, fazendo parte das normas de proteção e das medidas

antidiscriminatórias.

18

RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.74.

28

Registra-se na história e a evolução dos povos comprova que por muito tempo,

a lei sempre colocou a mulher em condições de desigualdade jurídica, sempre

desfavorecendo à mulher, tendo ela uma posição de dependência e subordinação,

com isso a foi obrigada a buscar um maior espaço por sua emancipação firmando-se

perante a sociedade.

A mulher contribuiu com as relações econômicas, desde épocas remotas, em

diferentes lugares, contribuindo para vida familiar ou grupal com o seu trabalho,

sendo confinada e vivendo em uma sociedade paternalista, aonde lhe cabia

somente os serviços manuais, e secundários quase sempre tidos com desprezo.

Na Idade Média, continuava a mulher com a mesma posição, não gozando de

autonomias e sendo sempre vigiada por um homem, com a evolução do sistema

econômico, gradativamente foi a mulher assumindo novas ocupações e com isso

ganhando o seu espaço.

No Renascimento as mulheres foram levadas a abandonar as atividades que

desenvolviam, e com isso as corporações de ofícios foram desaparecendo, por

causa da miséria que expulsou os homens do campo para a cidade, para ocupar as

fabricas, ocupando os lugares que eram pertencente as mulheres.

A Revolução Industrial no século XVIII, a mão de obra humana foi substituída

pelas máquinas, e com isso provocou uma profunda alteração no modo de

produção. A “meia-força”, como eram conhecidas mulheres e crianças, passaram a

concorrer no mercado de trabalho com a mão de obra masculina nas fábricas.

As condições de trabalho nessas fábricas eram bastantes precárias; crianças

eram forçadas a trabalhar doze a quatorze horas seguidas, acabando por morrer de

fadiga e medo. A jornada de trabalho da mulher era de dezessete horas diárias,

começando no verão às três horas da manhã e estendendo-se até a noite, no

inverno começava as cinco horas da manhã e estendendo até as onze horas da

noite, com isso muitas mulheres morriam de tuberculose, era uma situação

totalmente desumana, vivida por mulheres e crianças, por esses fatos é que foram

29

surgindo as normas de proteção trabalhista para as mulheres, a necessidade de leis

sociais surgiu pelo desenvolvimento desta nova sociedade, sendo a maternidade um

dos objetos dessas normas de proteção, no texto desses dispositivos legais

encontravam-se os fundamentos estatais que diz respeito à proteção a maternidade.

Com isso o estado, assumiu cada vez mais a responsabilidade por essa

proteção, alicerçou-se no fato de que a maternidade é uma função social

reconhecida de maneira clara e precisa.

A história da proteção a maternidade no Brasil tem inicio nos meados de 1930.

Com o presidente Getulio Vargas e a revolução de 1930, iniciou-se uma nova era

para os trabalhadores brasileiros.

Os direitos do trabalhador começaram a ganhar espaço na constituição, com a

aprovação do decreto lei nº 5.432 de 29 de Abril de 1943, que instituía a

consolidação da CLT, sendo o maior exemplo, neste mesmo tempo foi aprovado o

decreto lei nº 21.417-A de 17 de Maio de 1932, sendo a primeira norma jurídica a

cuidar da gestante trabalhadora, estabelecendo entre outros a proibição do trabalho

noturno da gestante, trabalho em mineração em subsolo, nas pedreiras, obras

públicas e nos serviços perigosos e insalubres.

Assegurando o descanso de quatro semanas após o parto com o pagamento

da metade do salário e descanso diário e a alimentação durante o trabalho do recém

nascido. A Constituição Federal de 1934, foi a primeira a tratar do assunto no

art.121,§ 1º, h, § 3º, e no art. 138, c.

Com a Consolidação das Leis Trabalhista (CLT), Decreto 5.452 de 01 Maio de

1943, tratou do salário-maternidade. A Constituição Federal de 1967, no seu

art.158,XI e XVI, previu a previdência social a favor da maternidade. Com isso a

Legislação ordinária sobre a proteção à maternidade confunde-se com a própria

Legislação referente ao salário-maternidade. Após a Constituição Federal de 1988,

os arts. 5º,I,e 7º, inciso juntamente com a Lei nº 7.855 de 24 de Outubro de 1989,

revogaram os arts. 374, 375, 378, 380 e 387 da CLT, sendo todos os artigos, sobre

o trabalho das mulheres.

30

O objetivo da revogação foi para não discriminar e sim dar igualdade de

tratamento entre homens e mulheres.

A proposta aprovada permitiu que as empresas privadas e públicas que

facultativamente entrar no Programa Empresa Cidadã possam estender a licença-

maternidade de suas trabalhadoras por mais 60 dias, chegando a licença a 180 dias.

Hoje, a legislação possibilita, que apenas as seguradas da Previdência Social,

inclusive as trabalhadoras da iniciativa privada, permaneçam em licença-

maternidade por 120 dias, podendo tal prazo ser prorrogado excepcionalmente por

mais duas semanas, em caso de risco para a vida do feto, da criança ou da mãe.

Nesse contexto, o salário maternidade da segurada empregada é pago

diretamente pela empresa contratante, sendo uma espécie de antecipação do

Benefício Previdenciário, o que possibilita ao empregador realizar a dedução dos

valores pagos no ato do recolhimento das contribuições devidas à Previdência

Social.

Quando o valor a deduzir do salário maternidade for superior às contribuições

sociais previdenciárias devidas para o mês do pagamento do benefício à segurada,

o empregador poderá deduzir o saldo a seu favor no recolhimento das contribuições

dos meses subseqüentes.

Para ter pleno direito à prorrogação da licença maternidade, a empregada não

poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida

em creche ou organização similar, sob pena de perder o direito.

Assim, a pessoa jurídica que voluntariamente aderir ao Programa Empresa

Cidadã terá direito, enquanto perdurar a adesão, à dedução integral no cálculo do

imposto de renda da pessoa jurídica, do valor correspondente à remuneração

31

integral da empregada nos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade. O

que, em regra, não traz qualquer ônus financeiro às empresas.19

Após discussões de grupos que lutam pela expansão dos direitos da mulher,

da criança, e da família foi aprovada pela comissão de direitos humanos e legislação

participativa, em 18 Outubro de 2001, o projeto de lei, PLS 281 de Agosto de 2005

de autoria da senadora Patrícia Saboya, o qual objetiva a ampliação do período da

licença maternidade em 60 dias, a qual foi publicada a prorrogação da licença

maternidade em 09 de Novembro de 2008 pela Lei 11.170 de 09 de Setembro de

2008, não condiz a natureza jurídica desta prorrogação sendo que não será paga

pelo INSS.20

Sendo assim devera o empregador arcar com o pagamento mesmo aderindo o

programa de empresa cidadã, pois passa a ser direito trabalhista devido pelo

empregador a empregada podendo ser questionada pela empregada gestante.

O objetivo da Lei 11.770, de 09 setembro de 2008, não é o de prorrogar o

salário maternidade que é um beneficio previdenciário, e sim o da licença

maternidade que é um direito trabalhista.

Sendo assim a referida lei poderá trazer em seus escopo ponto positivos para a

empregada segurada quando mencionado um prazo maior de convivência entre mãe

e filho. Em contra ponto, pode-se citar alguns pontos negativos.

Neste sentido, Melissa Folmann, esclarece:

[...] mesmo com o beneficio fiscal que o governo dará aos empregadores,

na maioria dos casos haverá mais gastos, pois o empregador terá de

contratar uma terceira pessoa para o lugar da nova mamãe, deverá treina -

lá, pagar suas verbas trabalhistas e, quando a empregada grávida retornar,

por vezes, dispensará a nova contratada devendo pagar todos os direitos

desta não mais sobre os 120 dias, mas sim sobre os 180 dias, o que

19

RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.75

20 RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.74

32

dependendo do salário irá ser mais caro do que receber beneficio fiscal do

governo.21

Somente terá direito a empregada da empresa que aderir o programa de

empresa cidadã, não tendo direito as demais categorias de seguradas inclusive a

empregada doméstica.

Pode abrir mão a empregada da prorrogação, mas não pode abrir mão do

salário maternidade para retornar ao trabalho.

No período de prorrogação da licença maternidade, a empregada recebera o

salário integral, estes pagos pelo RGPS, não podendo neste período exercer

qualquer atividade remunerada e não podendo manter a criança em creche, pois

caso contrário perderá o direito da prorrogação.

2.2 DA ASSISTÊNCIA DO SALÁRIO MATERNIDADE

Enquanto existir relação de emprego o salário maternidade será devido a

empregada. Com a evolução das Leis para proteger a mulher no mercado de

trabalho para que não exista discriminação ao trabalho feminino e estabelece critério

de proteção a gestante e a criança, no que diz respeito a condição como empregada

para a promoção da manutenção e da saúde de ambos.

A assistência, compreende um conjunto de ações integradas com a iniciativa

dos poderes públicos e da sociedade, para assegurar direitos relativos à saúde,

previdência e assistência social conforme nos termos do art. 194 da Constituição

Federal de 1988.

Tendo como princípios básicos, o da cobertura universal do atendimento,

prevendo e possibilitando o alcance da proteção a todos os cidadãos que

necessitam, como o princípio da uniformidade e equivalência do benefício o qual

estão igualados os trabalhadores urbanos e rurais sem possibilidade de distinção

21

RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.77

33

entre eles, como havia anterior a Constituição de 1988, tendo em vista uma maior

carência na previdência social determinando quais os benefícios tem que ser

distribuídos e priorizado, para suprir a necessidade de cada segurado pelo princípio

da seletividade e distributividade do benefício. O sistema de seguridade social

também possui o importante princípio da equidade na forma de participação de

custeio, chamado também de princípio da solidariedade contributiva que determina

que a seguridade social seja financiada pela sociedade e Estado. A seguridade

social ainda tem o princípio da diversidade da base e financiamento definido por

Claudia Vianna “que a seguridade social será financiada por toda a sociedade de

forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recurso proveniente da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de contribuição sociais

obrigatórias a empresas e trabalhadores”.22 Como o princípio da seguridade social

tem caráter democrático e descentralizado da administração, com uma gestão

quadripartide aonde participa os trabalhadores, empregadores, aposentados e

governo nos órgãos colegiados, este princípio possibilita que a seguridade social

seja administrada em conjunto.

A seguridade social possibilita, além do direito a saúde, a atuação na

assistência social que deve ser prestada a quem necessita, entende-se como

necessitado a pessoa que por si não pode prover o seu sustento, e que não possui

proteção da previdência social, conforme determinação do art. 203, da CF/88:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

22

VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Previdência Social: custeio e benefício. São Paulo: Ltr, 2005, p.70.

34

Após a Constituição Federal de 1988, com a implantação da seguridade social,

em que todos os integrantes da sociedade podem ter acesso a previdência social

não tendo exigência de constância do vínculo empregatício para a concessão do

salário maternidade.

O art. 97 do Decreto nº 3.048/99, tornou-se incompatível, pois conflitou com a

própria finalidade da Previdência Social, pois se o empregador desrespeitar a norma

de proteção trabalhista a segurada, estará duplamente desprotegida com a quebra

da garantia de continuidade do exercício profissional e o não acesso ao benefício do

salário maternidade.

Assim aduz Rosane Marques Paulon, a existência da constância do vínculo

empregatício revela-se ainda discriminatória:

“Aviltante discriminação, vez que a nenhuma outra espécie de segurada se

impõe tal restrição, fere o princípio da uniformidade e equivalência dos

benefícios preconizado na alínea b do art.1º da Lei nº 8.212/91. Haja vista a

segurada facultativa que, por definição, necessariamente não exerce

atividade laboral; e as contribuintes individuais que, empresárias ou

profissionais liberais, estabelecem relações jurídicas mediante contratos de

prestação de serviços que não constituem relação de emprego. Daí

deduzindo-se que se a estas seguradas, não se proíbe o trabalho durante a

gravidez, não sofrerão qualquer restrição à percepção do salário

maternidade’’.23

Sendo responsável pela arrecadação de recurso para o financiamento da

prestação o Instituto Nacional de Seguridade Social INSS, e esta prestação é

denominada de beneficio previdenciário. Sendo que no âmbito da previdência o

pagamento deste benefício é para a proteção da gestante empregada, por ocasião

do parto durante 120 dias. Tendo como finalidade de cobrir os riscos sociais.

A contribuição, para financiar a seguridade social tem natureza tributária, sendo

uma cobrança compulsória, aplicando-se nela as regras constitucionais e

23

Salário Maternidade: um Benefício em gestação. Revista de Previdência Social, nº 239,Abril de 2005. p.974.

35

infraconstitucionais. As contribuições estão regulamentadas na Constituição Federal

no art.195.

Como aduz Misabe Derzi: “As contribuições do art 195, estão submetidas a

um regime constitucional próprio, peculiar e diferenciado das demais contribuições

sociais, ou de intervenção no domínio econômico ou ainda a cooperativas”.24

Com a conquista da Legislação Brasileira pela Lei nº 6.136, de 7 de Novembro

de 1974, que vem tratando da proteção á gestante cada vez menos como um

encargo trabalhista, e sim como de natureza previdenciária, sendo mantida após a

Constituição Federal de 1988, pelo art.7º inc XVIII: “ licença à gestante, sem prejuízo

do emprego e do salário, com a duração de 120 dias”.25

Com isso a uma consagração da maternidade, sendo a dignificação da família

através da Previdenciária Social, a qual cada vez mais vem tentando proteger com a

consolidação para o desenvolvimento do homem formador da sociedade.

Como aduz Antonio Silveira:

A proteção efetiva da dignidade é fundamental para o desenvolvimento

global das sociedades modernas, sem o que o ser humano estará fadado a

viver na obscuridade de seus instintos e isso refletirá com certeza em ações

descontroladas geradas por rompantes de egoísmo e violência que não

permitirão o respeito a seus semelhantes, como por exemplo o conseqüente

ferimento da dignidade dos mais fracos, física e socialmente. Assim,

podemos dizer que quanto maior a proteção aos Direitos Humanos, que

implica respeito da pessoa, maior será o grau de desenvolvimento de

determinada sociedade.26

Finalmente, a proteção a maternidade esta sendo objeto constante de

preocupação por parte do Legislador Brasileiro, Tribunas e Órgãos Internacionais,

como objeto de discussão, para que seja concedido o Direito Previdenciário do

24 DERZI, Misabel Machado. Caderno de Pesquisa Tributárias. São Paulo: Resenha Tributária,1992, p.198. 25 Constituição Federal de 1988. 26

SANTOS, Antônio Silveira dos. Dignidade humana: trajetória e situação atual. Revista de Social,n.2,a. I,2001, Porto Alegre: Nota Dez. n. 2. P.30.

36

Salário Maternidade estabelecido em Lei, sendo estendido não somente a mãe

biológica como a mãe adotiva, sem prejuízo do trabalho e salário.

2.3 DO EFETIVO IMPACTO PARA O EMPREGADOR

Com advento da Lei nº 11.770, de 09 de Setembro de 2008, o qual foi criado o

Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar a licença maternidade por mais

60 dias, a empregada deve requerer a extensão do benefício até o final do primeiro

mês posterior ao parto, a extensão do mesmo período de fruição estende-se a mãe

adotiva, guardiã e as servidoras públicas.

A empresa que conceder a licença será beneficiada por incentivos fiscais,

durante o período excedente a cento e vinte dias, a empregada terá garantido a

remuneração integral sendo paga pelo empregador, que será compensado com os

incentivos. Assim não poderá exercer a segurada atividade remunerada, nem

poderá colocar a criança em creches, sob pena de perder o direito à prorrogação.

Como aduz Castro e Lazzari:

A lei nº 11.770, de 09 de Setembro de 2008, ampliou a licença-maternidade

de 120 para 180 dias. Para oferecer o benefício, a empresa precisa aderir

voluntariamente a um programa e, em troca, recebe incentivos fiscais. A

empregada pode optar se quer ou não a licença ampliada. A mãe deve

requerer a ampliação até o final do primeiro mês após o parto. Os dois

meses adicionais serão concedidos imediatamente após o prazo

constitucional de 120 dias.27

Neste sentido declara a advogada Fabiana M. Carniato em artigo publicado no

Jornal A Tribuna, quanto a prorrogação da licença maternidade:

Essa lei garante às empregadas a prorrogação da licença-maternidade por

mais 60 dias, devendo ser requerida pela mesma após o primeiro mês do

parto, desde que a empresa tenha aderido ao programa Empresa Cidadã,

27

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 11º. Ed. São José: Conceito Editorial, 2009, p.657 - 658.

37

Referida adesão, ainda não obrigatória, fomenta o engajamento e a

responsabilidade social do empregador na medida em que estabelece um

incentivo à empresa que queira disponibilizar a prorrogação dessa licença

às suas empregadas mediante benefício fiscal.28

Ressalta-se, que o pagamento deste período excedente aos 120 dias, será por

conta do empregador ou da administração pública,podendo deduzir os valores

pagos sob titulo de imposto devido nos termos do art. 5º da lei, sendo que a Lei

11.770 de 09 de Setembro de 2008, não obriga a administração pública a instituir o

programa da licença maternidade de suas servidoras, mas apenas a autoriza instituí-

los.

Nesse sentido descreve o relator do Ministério Público do Trabalho, acórdão da

1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e do relator: José Felipe

Ledur.

AMPLIAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. A Lei 11.770/08 não obriga a

Administração Pública a instituir programas de prorrogação da licença-

maternidade de suas servidoras, mas apenas a autoriza instituí-los. Recurso

do reclamado provido. Com base nas disposições legais transcritas, conclui-

se que a Lei 11.770/08 não obriga a Administração Pública a instituir

programas de prorrogação da licença-maternidade de suas servidoras, mas

apenas a autoriza instituí-los. De outro lado, o pagamento da prorrogação

da licença-maternidade incumbe ao empregador, que pode deduzir os

valores pagos sob esse título do imposto devido, nos termos do art. 5º da

Lei 11.770/08. No caso do reclamado, por se tratar de Município, seria

necessária previsão orçamentária para aumento de despesa que

representaria o pagamento de remuneração a servidora na prorrogação da

licença-maternidade. Ademais, não se ignora que atualmente tramita no

Congresso Nacional projeto de Lei que objetiva instituir a obrigatoriedade de

concessão de licença-maternidade de seis meses. Entretanto, no presente

momento a adesão de Município ao Programa Empresa Cidadã consiste em

decisão discricionária, segundo critérios de conveniência e oportunidade.29

Cabe salientar, que o Presidente da República proibiu as empresas

participantes do Simples Nacional de participar do Programa Empresa Cidadã, por

28

CARNIATO, Fabiana Milanese. Prorrogação da licença-maternidade de 120 para 180 dias. A Tribuna, Criciúma, março de 2009, p. 2. 29

Relator José Felipe Ledur.Acórdão do processo vara do Trabalho nº 015960042.2009.5.04.0281 (RO), Vara do trabalho, julgada 20 de Outubro de 2010.

38

entender que seria prejudicial para as seguradas quando da solicitação de

aposentadoria, pois não seriam os valores recebido durante os 60 dias, integrantes

do salário contribuição, sendo que a implementação do decreto nº 6.690 de 11 de

Dezembro de 2008, vindo a corrigir a lacuna que a lei trazia e prejudicava a

segurada, sendo prevista no seu parágrafo quinto:“A prorrogação da licença será

custeada com recurso do Tesouro Nacional”.30

Ressalta-se que o período de prorrogação a segurada de 60 dias, ficam

integralmente a cargo da empresa não sendo paga pela Previdência Social. Então

neste sentido é correto afirmar que foi ampliado a licença maternidade e não o

salário maternidade.

Assim, nessa mesma linha segue o entendimento do Ministério Público do

Trabalho, conforme decisão proferida em emenda pela 6ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 4ª Região:

EMENTA: PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE LICENÇA-MATERNIDADE

DE 120 PARA 180 DIAS. LEI Nº 11.770/08. A prorrogação da licença-

maternidade, prevista na Lei nº 11.770/08, não se dá de forma automática

devendo, tanto as empresas quanto os entes públicos, aderir

voluntariamente ao programa. Provimento do recurso do reclamado

A lei nº 11.770/08, instituiu o Programa Empresa Cidadã, destinada à

prorrogação do período de licença-maternidade, mediante a concessão de

incentivo fiscal. Dispõe a referida lei: Art. 1o É instituído o Programa

Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da

licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da

Constituição Federal. § 1o A prorrogação será garantida à empregada da

pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira

até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a

fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º

da Constituição Federal. § 2o A prorrogação será garantida, na mesma

proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para

fins de adoção de criança.31

30IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário, 15º. ed. - Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p.687. 31 Relatora: Maria Madalena Telesca, Acórdão do processo 0000794-69.2010.5.04.0281 (RO): Vara do Trabalho: 06 de Outubro de 2010.

39

Assim, como no caso relatado acima, o programa instituído pela lei nº 11.770

de 09 de Setembro de 2008, que prorroga a licença maternidade é direito

fundamental previsto na Constituição Federal de 1988. Assim no direito do trabalho,

tem que prevalecer o Princípio da proteção, conforme ensinamento de Américo Plá

Rodrigues:

Se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do trabalhador pois

este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao

objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o

trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação

parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do

trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes

com o objetivo de, mediante esta proteção, alcançar-se uma igualdade

substancial e verdadeira entre as partes.32

Conforme, ampla pesquisa realizada, a respeito da ampliação do salário

maternidade, como a ampliação dos meses, sendo de 120 dias para 180 dias, o qual

tem direito por advento da Lei 11.770, de 9 Setembro de 2008, as seguradas

trabalhadoras de Empresa Privada e as Funcionárias Públicas. A partir desta análise

percebe-se, que a via judicial não é o meio de aceitação, para a requisição por parte

da segurada ao direito do benefício.

Portanto, entre a justiça e a administração, entende-se que a justiça é a que

atende melhor às necessidades da segurada da Previdência Social, para que seja

concedida a ampliação do tempo a qual ela tem direito de gozo. Sendo, que a via

judicial atende melhor, pois aplica-se o in dúbio pro míssero, que na dúvida

prevalece o posicionamento que venha a beneficiar a segurada, pois esta encontra-

se no pólo mais fragilizado da relação entre a previdência, com isso efetivando a

proteção social da segurada, pois é o objetivo maior da Previdência social.

32 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1993, p.28.

40

CONCLUSÃO

Com a realização do presente trabalho, fez-se uma abordagem específica

referente às Modificações do Benefício do Salário Maternidade e Seus Reflexos para

o Empregador na Conjuntura Brasileira, bem como os meios a que tem direito a

segurada da previdência social de requer e extensão do prazo da concessão do

benefício a empregada de empresas privada e a funcionária pública. Através de

pesquisas na legislação, doutrinas e jurisprudências do Tribunal Regional do

Trabalho da 4ª Região. Cabe ressaltar por ser tema de recentes debates existe uma

carência muito grande de material de pesquisas.

No capítulo primeiro, realizou-se uma abordagem a respeito do Salário

Maternidade com seus princípios basilares e de sua divisão: conceito e

contextualização jurídica, histórico do salário maternidade, através do decreto nº

16.300, de 31 de Dezembro de 1923, e modificações através da Lei Lei nº 9.876 de

26 de Novembro de 1999, os quais trazem no seu bojo direito da empregada

segurada Contribuinte da Previdência Social. E pela existência de um conjunto de

ações públicas que encontram-se, elencadas no Art. 194 da Constituição Federal de

1988.

Sendo o Regime de Previdência Social, parte da Seguridade Social que a

maioria da população Brasileira faz parte, corresponde ao plano da iniciativa privada

em que fazem parte os segurados empregados, empregada domésticas, contribuinte

individual, trabalhador avulso e os segurado especial. Destes, com maior ênfase a

segurada de empresa privada e a funcionária pública.

No capítulo segundo, analisaram-se o reflexo da concessão do benefício para o

empregador e seus fundamentos legais, direito este que começaram evidenciar-se

a partir do decreto lei nº 21.417-A de 17 de Maio de 1932, tendo uma maior eficácia

com a aprovação do decreto lei nº 5.432 de 29 de Abril de 1943, que instituía a

consolidação da CLT, a assistência do salário maternidade a segurada encontra-se

na Constituição Federal de 1988, no art. 194, e do efetivo impacto ao empregador ao

41

conceder a extensão do Benefício salário maternidade, baseando-se na Lei 11.770

de 09 Setembro de 2008, que mesmo sendo facultativo a adesão do programa fica

o empregador onerado pela pressão dos sindicatos e por força das normas

especificadas nos art. 2º e art. 5º da referida Lei.

Cabe salientar, é correto que a licença maternidade foi ampliada e não o

salário maternidade que é de origem da Previdenciária. Sendo que o tempo que

exceder os 120 dias, a que tem direito a segurada após o parto para ficar com o

recém nascido, será por conta da empresa sendo o empregador onerado, mesmo

que este participando do Programa Empresa Cidadã, recebendo incentivos de

compensação por parte do governo.

Com a realização deste trabalho concluí-se todos que as seguradas, e no que

se refere a segurada gestante de que ate o presente momento está totalmente

obrigada a contribuir para ter o devido direito ao benefício, podendo ser requerido

tanto por via judicial como por via administrativa.

A partir dos estudos realizados para confecção da presente monografia

acredita-se que a via judicial não seja a melhor a atender a concessão do benefício

para a segurada, para a extensão do período de licença a maternidade junto a

previdência social. Lembrando-se que tem por objetivo a proteção da segurada, pois

se encontra na condição de hipossuficiencia , em relação ao empregador,

atendendo-se ao princípio do in dúbio pro míssero, ou seja, na dúvida decide em

favor da segurada, pois está integralmente protegida, uma vez que a cobertura e de

natureza material, e decorre do nascimento do filho, não sendo uma incapacidade

para o efetivo exercício de atividade laboral.

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REFERÊNCIAS

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