UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

VALFREDO JOSÉ DOS SANTOS

PROCESSO ELETRÔNICO: AS IMPLICAÇÕES DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO FACE A

INSTITUIÇÃO DA LEI 11.419/2006

Feira de Santana 2008

VALFREDO JOSÉ DOS SANTOS

PROCESSO ELETRÔNICO: AS IMPLICAÇÕES DA INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO FACE A

INSTITUIÇÃO DA LEI 11.419/2006

Feira de Santana

2008

Monografia a ser apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade Estadual de Feira de Santana – UEFS, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Professor Inocêncio de Carvalho Santana.

À minha família:

Meu Pai,

Minha Mãe,

Minhas Irmãs,

Meu Irmão (in memorian),

Meu Filho,

Minha Filha

E Minha Esposa,

Porque acreditaram,

Torceram,

Sonharam,

E foram pacientes, muito pacientes nesses dias de intenso trabalho.

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Orientador Inocêncio de Carvalho Santana pela dedicação ao ofício.

Aos colegas do Curso de Direito pelo convívio e companheirismo.

À Professora Flávia Pita, sempre pronta a ajudar.

Àqueles que de alguma forma contribuíram para a concretização desse trabalho.

A dinâmica da era da informação exige uma mudança mais profunda na própria

forma como o Direito é exercido e pensado em sua prática cotidiana.

Patrícia Peck

RESUMO

Tecnologia e Processo Judicial unidos para viabilizar uma prestação jurisdicional célere, efetiva, segura e acima de tudo acessível a todos, sob a guarida da Lei 11.419/2006 – Lei do Processo Eletrônico. Essa é a tônica desse trabalho monográfico, as implicações da nova Lei na informatização judicial. Vivemos em plena Era da Sociedade da Informação, o avanço tecnológico é intenso, as mudanças são cada vez mais rápidas e o Direito não pode se calar diante de transformações tão relevantes. A resposta do legislador foi a Lei do Processo Eletrônico, que tem a finalidade de possibilitar a tramitação eletrônica integral do processo judicial. A nova Lei muda alguns dispositivos da legislação com o intuito de adaptar a tramitação tradicional, em papel, à tramitação eletrônica. O processo então incrementa-se, ganha velocidade e se torna ubíquo, pode ser acessado de vários lugares e em qualquer horário que o sistema do Tribunal assim o permita. O Processo Eletrônico traz consigo a figura do documento eletrônico e suas peculiaridades que lhe conferem validade jurídica. Nesse contexto a certificação digital da ICP-Brasil baseada em criptografia assimétrica é fundamental para assegurar a autenticidade e a integridade desses documentos. A Lei, no entanto tem que obedecer aos ditames dos Princípios Processuais Constitucionais e Infraconstitucionais, sob pena de não alcançar os objetivos almejados. Esse estudo mira no impacto que a nova Lei causará no Processo Judicial. Palavras chaves: Processo; Processo Eletrônico; Informatização Judicial; Documento Eletrônico; Certificação Digital; Criptografia; Princípios Processuais.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Arpanet Advanced Research Projects Agency Net Ajufe Associação dos Juízes Federais CC Código Civil CE Comunidade Européia CLT Consolidação das Leis Trabalhistas CPC Código de Processo Civil FTP File Transfer Protocol ICP-Brasil Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira ITI Instituto Nacional de Tecnologia da Informação MP Medida Provisória ONU Organização das Nações Unidas OAB Ordem dos Advogados do Brasil PACER Public Access to Court Electronic Records STF Supremo Tribunal Federal UCLA University of Califórnia, Los Angeles Uncitral United Nations Commission on International Trade Law

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 10 2 TECNOLOGIA E PROCESSO 14 2.1 EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA E SOCIEDADE 14

DA INFORMAÇÃO 2.2 O DIREITO E A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA 18 2.3 DIRETIO MATERIAL ELETRÔNICO E

DIREITO PROCESSUAL 20 2.3.1 Direito Material Eletrônico 20 2.3.2 Direito Processual 21 2.4 PROCESSO E PROCEDIMENTO 23 2.5 PROCESSO ELETRÔNICO E LEGISLAÇÃO 25 2.5.1 No Processo Civil 25 2.5.2 No Processo Penal 30 2.5.3 No Processo do Trabalho 30 2.5.4 No Processo Administrativo 31 2.6 NOVA PERSPECTIVA DE PROCESSO JUDICIAL 31 3 PROCESSO ELETRÔNICO 35 3.1 A INSERÇÃO DO PROCESSO ELETRÔNICO 35 3.2 OS ATOS E OS PRAZOS PROCESSUAIS 36 3.3 COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS 39 3.3.1 O Diário da Justiça Eletrônico 40 3.3.2 A Intimação Eletrônica 41 3.3.3 A Citação Eletrônica 43 3.3.4 As Cartas por Meio Eletrônico 44

3.4 O PROCESSO ELETRÔNICO 45 3.4.1 A Certificação Digital como Pressuposto Processual 45 3.4.2 A Intervenção de Terceiros 47 3.4.3 A Identificação Automática da Prevenção,

Litispendência e Coisa Julgada 49 3.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA IMPLEMENTAÇÃO

DO PROCESSO ELETRÔNICO 51 3.5.1 Vantagens 51 3.5.2 Desvantagens 53 3.6 O PROCESSO ELETRÔNICO NO DIREITO COMPARADO 54 4 DOCUMENTO ELETRÔNICO 56 4.1 CONCEITO DE DOCUMENTO ELETRÔNICO 56 4.2 ELEMENTOS DO DOCUMENTO 58 4.3 REQUISITOS DE VALIDADE DO DOCUMENTO

ELETRÔNICO 59 4.3.1 Garantia de Autenticidade e Integridade 59 4.3.2 A Assinatura Digital a Autenticidade e a Integridade

do Documento Eletrônico 61 4.3.3 Certificação Digital 65 4.3.4 Criptografia 68 5 OS PRINCÍPIOS APLICADOS AO PROCESSO

ELETRÔNICO 72 5.1 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS 73 5.1.1 Princípio da Igualdade 74 5.1.2 Princípio do Devido Processo Legal 76 5.1.3 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa 77 5.1.4 Princípio da Publicidade 78 5.1.5 Princípio da Celeridade Processual 81 5.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS INFRACONSTITUCIONAIS 83 5.2.1 Princípio da Oralidade 83 5.2.2 Princípio da Imediação 85 5.2.3 Princípio da Instrumentalidade 88 5.2.4 Princípio da Economicidade 90

5.3 PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DO PROCESSO ELETRÔNICO 91 5.3.1 Princípio da Universalidade 92 5.3.2 Princípio da Ubiqüidade Judiciária 92 5.3.3 Princípio da Publicidade Especial 93 5.3.4 Princípio da Economia Processual Especial 94 5.3.5 Princípio da Celeridade Especial 95 5.3.6 Princípio da Unicidade e Uniformidade 95 5.3.7 Princípio da Formalidade Automatizada 96 CONSIDERAÇÕES FINAIS 97 REFRÊNCIAS 100

1 INTRODUÇÃO

O Brasil, no ano de 2007, era o sexto maior usuário da internet no mundo com

39 milhões de pessoas conectadas à rede mundial de computadores, segundo

dados divulgados pela Organização das Nações Unidas (ONU) conforme Rosa

(2008), atualmente esse número é de 59 milhões, pelos dados da pesquisa

Datafolha realizada em março de 2008 (PÉCORA, 2008). O crescimento a cada ano

é exponencial, a quantidade de serviços on-line à disposição dos usuários é

bastante variada, a informação circula em velocidades jamais vistas, vivemos em

plena era da Sociedade da Informação.

A informação, quando organizada e difundida, transforma-se em

conhecimento, que na atualidade se tornou fator de superação de desigualdades, de

inserção dos excluídos e de distribuição de riquezas, portanto informação hoje é

poder. E o conhecimento, juntamente com a educação e o desenvolvimento

tecnológico, é fundamental para manutenção da soberania e autonomia dos países,

e se reflete nitidamente nos campos político e econômico.

É tarefa do Estado e da Sociedade somar esforços para que os benefícios

advindos da Era da Informação alcancem a todos indiscriminadamente. Com a

Sociedade da Informação surgem novas formas de organização e produção em

amplitude mundial, mudam também os valores que definem a forma de inserção dos

países na sociedade internacional e no sistema econômico mundial. No âmbito

interno surgem novas demandas que apontam para o Poder Público no que se

refere à prestação de serviços ao cidadão de forma célere, segura e eficaz.

11

O Governo deve ser o promotor da democratização do amplo acesso aos

meios eletrônicos de informação com o fim de alcançar uma administração eficiente

e transparente. Na esfera do Judiciário, em relação ao uso das novas tecnologias

em prol de uma prestação judiciária célere e efetiva, temos o Processo Judicial

Eletrônico como uma solução promissora.

O Processo Eletrônico, tema eleito para o presente estudo, é assunto

instigante, inovador e de extrema importância para os rumos da prestação judiciária

no Brasil. A sua discussão é inadiável, o tempo urge, o novo avança, as tecnologias

se renovam constantemente, não há tempo a perder. Kim Vicente no seu livro

Homens e Máquinas faz um alerta:

Nós, que habitamos os tempos modernos do século XXI, temos que nos adaptar à tecnologia digital que se move à velocidade da Luz. Mais e mais tecnologia está sendo impingida sobre nós a passos cada vez mais rápidos (VICENTE, 2005, p. 23-24).

De outra forma Dagomir Marquezi endossa o pensamento de Kim Vicente:

Hábitos velhos resistem. Mas a tecnologia online existe para humanizar o homem. Para ajudar as pessoas a ter mais tempo livre para se dedicar de verdade as suas famílias e amigos. Para que as empresas possam ser mias enxutas e consigam cortar despesas (e assim pagar melhor seus funcionários). Para que diminua drasticamente o número de pessoas e veículos nas ruas e estradas. Tudo isso parece uma utopia de dez anos atrás – e é. Nós é que estamos atrasados (MARQUEZI, 2008, p. 34).

E temos que nos render ao inexorável, ―assim como uma força da natureza, a

era digital não pode ser negada ou detida (NEGROPONTE, 1995, p. 196)‖.

O presente estudo tem como objeto a análise das implicações da

informatização do Processo Judicial face a instituição da Lei 11.419/2006, mais

conhecida como Lei do Processo Eletrônico.

O propósito que impulsiona o trabalho é o estudo do impacto da nova

legislação sobre os procedimentos processuais consagrados em lei que anos a fio

foram documentados em papel, e que passarão a ser registrados a partir de então

em meio eletrônico, observando-se as questões relacionadas à segurança do

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tráfego de informações, a autenticidade e integridade dos documentos eletrônicos e

a adequação aos Princípios Processuais.

Pretende-se expor como o avanço tecnológico pode oferecer soluções para

utilização na prática de atos processuais do Processo Judicial, sem se aprofundar

em aspectos técnicos, que, porém serão devidamente explicados, na medida certa,

quando necessários para o entendimento dos elementos jurídicos relacionados.

Pretende-se também verificar a viabilidade dessa utilização e a sua conformidade

com o ordenamento jurídico vigente. Cogita-se ainda mostrar o que há de vantajoso

e da mesma forma o que pode ser inconveniente na utilização da nova forma

processual nesses novos tempos do Processo Judicial.

Este estudo constituir-se-á de seis capítulos. Após o Capítulo introdutório,

iniciaremos a abordagem, onde no Capítulo Dois faremos uma explanação sobre o

avanço tecnológico e o surgimento da Sociedade da Informação, bem como um

paralelo entre o Direito e as novas tecnologias, avançando para os conceitos de

Direito Eletrônico, Direito Processual, Processo, Procedimento e o histórico

legislativo da utilização dos meios eletrônicos para execução de atos processuais,

terminado esta etapa com uma perspectiva do novo Processo Judicial.

No Capítulo Três, iremos ao cerne da questão, analisando a Lei 11.419/2006,

Lei do Processo Eletrônico, no que se refere à sua inserção legislativa, os atos

processuais e seus referidos prazos, a nova forma de comunicação dos atos

processuais, o Processo Eletrônico propriamente dito, a questão da assinatura

digital como pressuposto processual, a intervenção de terceiros, a automatização na

identificação da prevenção, litispendência e coisa julgada, as vantagens e

desvantagens da utilização do Processo Eletrônico, e finalizando esta parte com a

situação do Processo Eletrônico no Direito comparado.

No Capítulo Quatro, trataremos do Documento Eletrônico e suas

peculiaridades, mais especificamente a sua validade jurídica, bem como o seu

elemento fundamental, a assinatura digital. Também abordaremos a certificação

digital e a criptografia como elementos aptos a conferirem segurança no tramite da

documentação eletrônica no âmbito Jurídico.

13

No Capítulo Cinco, verificaremos a harmonia entre os Princípios Processuais,

que têm relação direta com o Processo Eletrônico, e o novo modelo processual

lastreado pela Lei 11.419/2006.

Por fim apresentaremos as Considerações Finais com os pontos conclusivos

destacados ao longo da presente monografia.

14

2 TECNOLOGIA E PROCESSO

2.1 EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA E SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

Desde os primórdios da humanidade que a idéia de uma sociedade da

informação está arraigada no homem, a partir do momento em que começam a se

formar as sociedades com a conseqüente necessidade de comunicação entre seus

próprios membros e entre os membros de outros clãs e tribos. No começo a

propagação da informação era gestual, depois oral e finalmente escrita. A invenção

da prensa, por Gutenberg (século XV), trouxe um novo formato e agilidade na

maneira como a informação e a comunicação eram disseminadas, mais adiante com

a Revolução Francesa (século XVIII), cai a monarquia e ascende ao poder a

sociedade burguesa consolidando novas formas de interação social, e prestigiando a

liberdade e a comunicação face a Declaração de Princípios da Revolução Francesa.

No final do século XX inicia-se um grande movimento que se propaga em

pleno século XXI, apresenta-se uma nova sociedade, que foi se formando ao longo

do século passado, fruto de uma intensa corrida tecnológica, que tomou impulso

com a Revolução Industrial e se acelerou nos anos da Guerra Fria com a corrida

espacial e armamentista entre as duas superpotências, os Estados Unidos e a

extinta União Soviética. O resultado foi a formação de uma sociedade

interconectada, a Sociedade da Informação, como nos mostra Takahashi et al.

(2000, p.29):

Assistir à televisão, falar ao telefone, movimentar a conta no terminal bancário e, pela Internet, verificar multas de trânsito, comprar discos, trocar mensagens com o outro lado do planeta, pesquisar e estudar são hoje

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atividades cotidianas, no mundo inteiro e no Brasil. Rapidamente nos adaptamos a essas novidades e passamos – em geral, sem uma percepção clara nem maiores questionamentos – a viver na Sociedade da Informação, uma nova era em que a informação flui a velocidades e em quantidades há apenas poucos anos inimagináveis, assumindo valores sociais e econômicos fundamentais.

O termo Sociedade da Informação envolve uma série de debates

controversos. Os autores se revezam em datas e idéias diversas para a questão.

A definição mais comum de Sociedade da Informação enfatiza as inovações tecnológicas. A idéia-chave é que os avanços no processamento, recuperação e transmissão da informação permitiram aplicação das tecnologias de informação em todos os cantos da sociedade, devido a redução dos custos dos computadores, seu aumento prodigioso de capacidade de memória, e sua aplicação em todo e qualquer lugar, a partir da convergência e imbricação da computação e das telecomunicações (GIANNASI, 1999, p.21).

Dantas (1998) esclarece que:

A Sociedade da Informação caracteriza uma etapa alcançada pelo desenvolvimento capitalista contemporâneo, no qual as atividades humanas determinantes para a vida econômica e social organizam-se em torno da produção, processamento e disseminação da informação através das tecnologias eletrônicas.

Não há um consenso em torno do assunto entre numerosos conceitos

elaborados, então, é conveniente demonstrar o sentido adotado no presente estudo.

Sociedade da Informação é um estágio de desenvolvimento social caracterizado pela capacidade de seus membros (cidadãos, empresas e administração pública) de obter e compartilhar qualquer informação, instantaneamente, de qualquer lugar e da maneira mais adequada (GRUPO TELEFÔNICA NO BRASIL, 2002).

A peculiaridade da Sociedade da Informação é o fato de que as pessoas e as

organizações dispõem de meios próprios para armazenar conhecimento e também

possuem uma capacidade quase sem limites para acessar a informação gerada

pelos outros membros do sistema e ainda potencial de ser um disseminador de

informação para os demais. Essa capacidade já existia, porém com acesso limitado,

seletivo e precário, já na Sociedade da Informação o que a diferencia é a

possibilidade de obter informação e conhecimento de forma ampla e ilimitada. É

justamente essa mudança que possibilita facilidades no acesso à informação que é

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o principal fator que provoca uma série de transformações sociais de grande

alcance. O avanço tecnológico ao disponibilizar novas ferramentas de acesso e

armazenamento de informação provoca alterações nas formas de atuar nos

processos. E quando várias formas de atuar sofrem modificações, resultam em

mudanças inclusive na maneira de ser. As novidades tecnológicas transformam os

valores, as atitudes e o comportamento e, por conseqüência, a cultura e a própria

sociedade.

O avanço da eletrônica foi de fundamental importância para o

desenvolvimento das novas tecnologias, possibilitando a invenção do computador

que trouxe consigo a informática1 que se fundiu com as telecomunicações dando

origem a Telemática2. O aparecimento da telemática foi de fundamental importância

para um fenômeno que mudou de maneira incisiva a forma como a informação e o

conhecimento circulam pelo mundo: a internet. Sobre esse fantástico fenômeno o

autor Rocha (2004, f. 9) assim se posiciona:

Estamos diante, portanto de uma nova aventura para a humanidade, diante de um transpor de um novo portal. Hoje em dia, a revolução causada pela internet é tão profunda que se torna difícil apreender seus alcance e sentido. Estamos presenciando a criação de um admirável mundo novo que tem por base não mais os átomos, ma sim os bits

3.

E Peixoto assim a define:

A hoje popular Internet pode ser definida como um conjunto de redes interligadas, abrangendo todo o mundo, onde se tem acesso à computadores remotos, transferências de dados e qualquer outro serviço de informação disponível.

A Internet nasce em 1969, conforme Manzano apud Clementino (2008, p. 69),

auge da guerra fria, na University of Califórnia, Los Angeles – UCLA com a

1 Ciência que se dedica ao estudo do tratamento da informação mediante o uso de dispositivos de

processamento de dados (AULETE; VALENTE, [2006]). 2 Telemática é a comunicação à distância de dados informáticos, realizada através de rede de telecomunicações. Tecnicamente, ―telemática é o conjunto de tecnologias da informação e da comunicação resultante da junção entre os recursos das telecomunicações (telefonia, satélite, cabo, fibras ópticas etc.) e da informática (computadores, periféricos, softwares e sistemas de redes)‖ (BOTELHO, 2008). 3 A menor unidade de informação na memória de um computador; insere-se num sistema binário de

numeração, ou seja, comporta apenas dois valores possíveis, no caso 1 ou 0 , [F.: Do ing. bit, acrônimo de binary digit. Cf. byte.] (AULETE; VALENTE, [2006]).

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Advanced Research Projects Agency Net – Arpanet, uma rede que ligava

laboratórios de pesquisa, pertencendo ao Departamento de Defesa Norte-

Americano. A idéia era desenvolver uma rede que diante de um ataque do inimigo a

uma de suas partes, pudesse continuar operando através das outras partes que

seriam autônomas, verdadeiros cérebros sem vínculo com os outros centros de

armazenamento e processamento de dados. A princípio a única forma de destruir

completamente a rede seria a destruição de todos os Computadores que a

compõem, o que seria extremamente difícil. Mas o nome Internet só aparece mais

tarde quando essa mesma idéia foi adotada pelas universidades e laboratórios dos

Estados Unidos da América.

A Lei conceitua Internet na alínea ―a‖ do item 3 da Norma 004/95, aprovada

pela Portaria nº. 148, de 31 de maio de 1995, do Ministério do Estado das

Comunicações (BRASIL, 2008): ―Nome genérico que designa o conjunto de redes,

os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos

necessários a comunicação entre computadores, bem como o software* e os dados

contidos nestes computadores. Conforme Studer (2007, f. 35) ―com relação a sua

natureza, a Internet não consiste em um ‗lugar‘, mas em um meio de comunicação‖.

A Internet oferece uma infinidade de serviços como as buscas de informação,

o comércio eletrônico, os grupos de discussão, correio eletrônico (e-mail)4,

movimentação de dados (FTP)5, páginas eletrônicas (homepages)6, comunicação

em tempo real e também diversos serviços governamentais (e-gov)7 entre outros. O

4 Sistema que possibilita o envio e recebimento de mensagens pelo computador; CORREIO

ELETRÔNICO. Mensagem enviada ou recebida através desse sistema: Recebi um e-mail dela ontem. Notação que identifica um usuário de rede de computadores e que serve de endereço para envio e recebimento de mensagens: Anote o meu e-mail. Do ing. e-mail, abr. de e (lectronic) + mail (AULETE; VALENTE, [2006]). 5 Significa File Transfer Protocol (Protocolo de Transferência de Arquivos), e é uma forma bastante

rápida e versátil de transferir arquivos (também conhecidos como ficheiros), sendo uma das mais usadas na internet (WIKIPÉDIA, 2008). 6 Página de apresentação de um site em uma rede de computadores (internet, intranet), com

remissões a outras páginas; página inicial (AULETE; VALENTE, [2006]). 7O e-gov pode ser entendido como uma das principais formas de modernização do estado e está

fortemente apoiado no uso das novas tecnologias para a prestação de serviços públicos, mudando a maneira com que o governo interage com os cidadãos, empresas e outros governos. O conceito não se restringe a simples automação dos processos e disponibilização de serviços públicos através de serviços on-line na Internet [Abramson, 2001], mas sim na transformação da maneira com que o governo, através da Tecnologia da Informação e Comunicação, atinge os seus objetivos para o cumprimento do papel do estado.

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Direito, instrumento regulador por excelência, das condutas sociais não poderia se

calar diante de tantas transformações. Vejamos então o que há sobre o Direito e a

evolução tecnológica.

2.2 O DIREITO E A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA

O intenso ritmo da evolução tecnológica está causando forte impacto no

panorama social, político, econômico e jurídico. As mudanças são cada vez mais

rápidas e mais intensas, de forma que as conseqüências geradas ainda não estão

muito nítidas, o que é novo hoje amanhã poderá estar obsoleto numa velocidade

cada vez maior. A internet, por exemplo, deixou de ser algo novo, já são mais de dez

anos após a sua chegada ao Brasil, ―hoje, o reconhecimento da Internet como um

serviço de utilidade pública é pacífico e tão significativo que poucos se insurgem

contrários a seus benefícios‖ (KAMINSKI, 2006).

Esse intenso avanço tecnológico que estamos vivenciando, em que a

novidade é algo constante, nos permite e em alguns casos impõe fazer as coisas de

modo diferente, ao mesmo tempo em que traz oportunidades e novos riscos. A

interconectividade trouxe a possibilidade do tempo-real, da simultaneidade, em que

não há distâncias, onde as barreiras geográficas e temporais carecem de nova

conceituação, é a chamada Globalização8, que relativiza o conceito de igualdade de

competição entre indivíduos, países e governos por vezes desiguais. Conforme

Kaminski (2006), a globalização também está afetando o Direito: ‖[...] hoje o

instrumento é eletrônico e a Internet é ‗o meio‘. As regras continuarão sendo ditadas

pelas normas positivadas, nacionais e internacionais, e pela jurisprudência que vai

buscar auxílio no direito comparado. O direito caminha para a globalização.‖

No artigo intitulado ―Quando a sociedade muda, o Direito também deve

mudar‖, Peck (2002) faz alguns questionamentos oportunos:

8 Processo que conduz a uma integração cada vez mais estreita das economias e das sociedades,

especialmente no que diz respeito à produção e troca de mercadorias e de informação (AULETE; VALENTE, [2006]).

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Qual o papel do Direito dentro de uma Sociedade Digital, informatizada, globalizada? Como ele pode ser aprimorado, lapidado e adequado a nova realidade, de modo a que possamos ter eficácia jurídica? A segurança das relações depende da proteção do Direito e será que nosso sistema de norma-sanção, baseado no conjunto Legislativo-Judiciário é ainda adequado? As respostas a estas perguntas são essenciais para que possamos entender o processo de mutação pelo qual não só o Direito, mas todo o Ordenamento Jurídico, inclusive seus profissionais, de advogados a juízes está passando, para que o Direito continue a atender as necessidades da sociedade para o qual ele mesmo foi criado, sob pena de se tornar obsoleto.

Sem dúvida, o Direito não pode se furtar à tarefa de acompanhar, seja na

seara material seja na seara processual, todas as mudanças advindas do avanço

tecnológico, devendo então se aproveitar dessas mudanças como uma oportunidade

para corrigir algumas deficiências do sistema judicial como a morosidade processual

e a questão do acesso à justiça entre outras. No Direito Material, questões como

privacidade, segurança, consumidores virtuais, e-commerce9, E-mail, exclusão

digital, governo eletrônico, crimes de internet, empresa virtual, importação de bens

não materiais via Internet, publicidade online e o Código do Consumidor, uso de

Banco de Dados, entre tantas outras, são de fundamental importância para o efetivo

controle estatal sobre a sociedade.

No Direito Processual, então, nos defrontamos com um judiciário burocrático,

conservador e resistente às mudanças como se expressa na opinião de Oliveira

(2008) sobre a implantação do Processo Eletrônico:

Nos ―autos físicos‖ é possível a percepção do conjunto, do todo; não é preciso ler peça por peça para se chegar aonde se quer. E aonde se quer chegar, com o manuseio de peças obtém-se informação célere, como placas a sinalizarem os caminhos. A gama de subinformações disponíveis, pelas mais distintas características das folhas de papel, em razão da cor, da gramatura, da formatação, do tamanho, do seu estado de conservação, da sua posição nos autos etc., facilita o processo de assimilação mental do todo e a seletividade do conteúdo da informação desejada. Vai-se de peça a peça, de monte em monte, de frente para trás, de trás para frente com uma agilidade e desenvoltura quase que involuntária, automática, até mesmo intuitiva, e com uma rapidez de fazer inveja aos mais avançados recursos informáticos, frise-se, apenas vendo, como um esquema neurológico previamente formatado para uma interação cognitiva com aquele ambiente.

9 Comércio eletrônico ou e-commerce, ou ainda comércio virtual, é um tipo de transação comercial

feita especialmente através de um equipamento eletrônico, como, por exemplo, um computador. O ato de vender ou comprar pela internet é em si um bom exemplo de comércio eletrônico. O mercado mundial está absorvendo o comércio eletrônico em grande escala. Muitos ramos da economia agora estão ligados ao comércio eletrônico (WIKIPÉDIA, 2008).

20

E continua:

Já nos ―autos eletrônicos‖ não. As peças processuais virtualizadas, desmaterializadas e padronizadas que são, em meio eletrônico, sem as distinções físicas do papel, onde as páginas, em imagens, aparecem isoladas do todo, impossibilitam selecionar a informação desejada apenas vendo-se. Tudo é, aparentemente igual. A falta de subinformações como as oferecidas pelo papel — cores, tamanhos, gramaturas, estado de conservação — afunila as opções do cérebro em distinguir o que é o quê, exigindo como atalho o recurso da leitura. Para se identificar uma informação interessada, de regra, é necessário ler; apenas o ver já não leva a lugar algum. E a leitura constante, permanente, como única fonte de informação, do acesso e do conteúdo, fundindo sinalização e caminho em uma coisa só, é tarefa exaustiva a comprometer, no dia-a-dia de labuta, a disposição mental do corpo para produzir.

A resistência ao novo é uma reação normal do ser humano e das

corporações, é uma forma inclusive de proteção natural contra o desconhecido,

contudo, essas barreiras com o tempo tendem a ser quebradas, e como afirma

Kaminski (2006) ―Forçosa e paulatinamente teremos que nos acostumar com a

tecnologia em nossas vidas profissionais e pessoais. É um caminho sem volta‖.

2.3 DIREITO MATERIAL ELETRÔNICO E DIREITO PROCESSUAL

2.3.1 Direito Material Eletrônico

É importante, logo neste início, estabelecer o conceito que será adotado para

o Direito Material Eletrônico, visto que a composição de um conflito deve estar de

acordo com todo um ordenamento jurídico, ou seja, a norma jurídica material será

utilizada através da norma instrumental, que tratam-se de normas de conteúdo

diversos. No tocante a matéria relativa à área da informática, com vários contornos e

aplicação do direito material existente, é prudente definir o que venha a ser Direito

Eletrônico.

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Há um grande debate doutrinário a respeito da denominação do direito

material na esfera eletrônica. Terminologias como Direito Cibernético, Direito virtual,

Direito da Informática, entre outras, são utilizadas freqüentemente para esse novo

ramo do Direito que surge. Não é objetivo desse trabalho discutir com profundidade

esse tema, tendo em vista que o objetivo aqui presente é abordar as implicações da

implantação do Processo Eletrônico face a instituição da Lei 11.419/2006, no

entanto, é conveniente demonstrar a opção escolhida para esse estudo.

Almeida Filho (2007, p. 56) entende ―Direito Eletrônico como o conjunto de

normas e conceitos doutrinários, destinados ao estudo e normatização de toda e

qualquer relação onde a informática seja fator primário, gerando direitos e deveres

secundários‖. E completa ―é, ainda, o estudo abrangente, com auxílio de todas as

normas codificadas de direito, a regular as relações dos mais diversos meios de

comunicação, dentre eles os próprios da informática‖.

Por se tratar de definição mais abrangente, que envolve informação,

informática e telecomunicação, firmamos a convicção de que é a visão mais

adequada para o desenvolvimento dos objetivos aqui propostos.

2.3.4 Direito Processual

O Direito Processual é de grande importância no cenário social atual, é

através dele que o Estado poderá ser chamado a desempenhar sua função

jurisdicional uma vez caracterizada a insatisfação de alguma pessoa em razão de

uma pretensão que não pôde ser, ou de alguma forma não foi, satisfeita. Conforme

Almeida Filho (2007, p. 61) ―a norma de direito processual visa, através de seus

mecanismos, a pacificação do conflito, entregue ao Estado para impor a sua vontade

através da atividade jurisdicional‖.

O processo está intimamente associado a toda uma estrutura constitucional,

garantindo os Direitos e Garantias Fundamentais do ser humano ao conceder

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acesso à justiça, garantia de um processo justo e sem tribunais de exceção e o

respeito ao princípio do juiz natural.

Se por um lado o Direito Material ―é o corpo de normas que disciplinam as

relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida‖ (CINTRA; GRINOVER;

DINAMARCO, 2002, p. 40), por outro, o Direito Processual ―é o complexo de normas

e princípios que regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação

pelo demandante e da defesa pelo demandado‖ (CINTRA; GRINOVER;

DINAMARCO, 2002, p. 40).

O que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos destes, sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 40).

De uma outra forma Câmara (2005, p. 5) define Direito Processual como ―o

ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício pelo Estado da

função jurisdicional‖.

Como se pode observar o Direito Processual é um instrumento perante a

ordem jurídica substancial para que esta prevaleça no caso concreto, como também

toda atividade jurídica exercida pelo Estado (legislação e jurisdição) visa a um

objetivo maior que é a pacificação social.

O processo, hoje, de uma maneira geral, está inserido num novo contexto,

que privilegia as garantias constitucionais do devido processo legal, e o Processo

Eletrônico aparece como mais um instrumento à disposição do sistema judiciário,

com fins de possibilitar maior dinamismo na comunicação dos atos processuais e de

uma maneira mais ampla alcançar de forma efetiva, eficaz e célere a prestação

jurisdicional pelo Estado-juiz.

O Processo Eletrônico, porém, não pode ser visto como a ―tábua de salvação‖

das mazelas do sistema judiciário. Há outros fatores que interferem no franco

acesso à justiça integral e plena, mas é possível que com esta nova ferramenta se

23

consiga identificar os pontos de atrito que impedem que o processo flua

satisfatoriamente.

2.4 PROCESSO E PROCEDIMENTO

Há um grande debate entre os processualistas que procura traçar uma

distinção mais ou menos precisa entre os conceitos de processo e procedimento.

Com a instituição da Lei 11.419/2006, no âmbito do presente estudo é conveniente

expor alguns posicionamentos doutrinários para clarear a questão.

Processo e procedimento são vocábulos que possuem diferentes conceitos e

significados, bem como, possuem tratamento diferenciado pela legislação, em se

tratando de processo, a competência para legislar é exclusiva da União, enquanto

que, por sua vez, no caso de procedimento, ―a legislação é concorrente e, com isto,

poderemos reviver, ainda que de forma branda, os Códigos de Processo estaduais‖

(ALMEIDA FILHO, 2007, p. 148), conforme a norma inserida no art. 24, X e XI, da

Constituição Federal.

A distinção entre processo e procedimento é muito sutil. Etimologicamente

processo significa caminhar, do latim procedere, ou seja, seguir adiante. A

conceituação de processo se confunde com a de procedimento e diversos

processualistas não admitem, mais, a distinção entre os dois, já que não se pode se

conceber o processo sem uma sequência de atos procedimentais. Cintra, Grinover e

Dinamarco (2002,p. 278) apresentam uma importante distinção entre processo e

procedimento:

Terminologicamente é muito comum a confusão entre processo, procedimento e outros. Mas, como se disse, procedimento é mero aspecto formal do processo, não se confundindo conceitualmente com este; autos por sua vez, são a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento. Assim, não se deve falar, por exemplo, em fases do processo, mas do procedimento; nem em ‗consultar o processo‘, mas os autos. Na legislação brasileira, o vigente Código de Processo Civil é o único diploma que se esmerou na precisão da linguagem.

24

Câmara (2005, p. 146) também se posiciona pela distinção entre os dois

conceitos:

O procedimento [...] é o aspecto extrínseco do processo. O processo não é o procedimento, mas o resultado da soma de diversos fatores, um dos quais é exatamente o procedimento (e os outros são o contraditório e a relação jurídica processual).

E conclui didaticamente:

Afirmar que procedimento e processo são sinônimos seria o mesmo que igualar a árvore frutífera ao pomar, ou a ovelha ao rebanho. Seria, em outros termos, tomar a parte pelo todo. O procedimento é um dos elementos formadores do processo, da mesma forma que uma ovelha é um dos elementos formadores do rebanho, ou uma árvore frutífera um dos componentes de um pomar. Não há processo onde não houver procedimento. Mas a existência de um procedimento não é suficiente para que exista um processo, sendo necessária a existência, ainda, de uma relação jurídica processual, além da instauração do contraditório entre os sujeitos da referida relação.

Mas, é Leal (2004, p. 91-92) que ataca a questão com maior precisão:

Coube ao processualista italiano, Elio Fazzalari, a iniciação dos estudos para ressemantizar o instituto do Processo em conceitos que o distinguissem do procedimento que é sua estrutura técnico-jurídica, bem assim resgatá-lo de teorias que o colocavam como mero veículo, método ou meio, fenômeno ou expressão, da atividade jurisdicional para produzir provimentos (sentenças). O ilustre processualista explicitou que o processo não se define pela mera sequência, direção ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela presença do atendimento do direito ao contraditório entre as partes, em simétrica paridade, no procedimento que, longe de ser uma sequência de atos exteriorizados do processo, equivalia a uma estrutura técnica construída pelas partes, sob o comando do modelo normativo processual.

Então um dispositivo processual e outro meramente procedimental se

diferenciam da seguinte forma: aquele disciplinará a garantia do contraditório

enquanto este regulará o rito do julgamento. Como exemplo de dispositivo

processual, temos os arts. 471 e 472 do CPP que disciplinam que a acusação falará

antes da defesa no Tribunal do Júri, garantindo ao réu o contraditório e a ampla

defesa que só poderão ser exercidos na sua plenitude com a manifestação da

defesa após a acusação, por sua vez, o art. 793 do CPP, tem caráter estritamente

procedimental, pois, o fato de as partes e seus advogados encontrarem-se em pé ou

sentados não é relevante ao contraditório.

25

Com relação à instituição da Lei 11.419/2006 e suas interferências, chegamos

a uma das implicações desse estudo. Em razão do que demonstramos e pelo que

está expresso no art. 1º10 da referida Lei onde o que se tem são atos processuais

praticados por meios eletrônicos, constatamos então, que estamos diante de

procedimento eletrônico e não de processo eletrônico.

2.5 PROCESSO ELETRÔNICO E LEGISLAÇÃO

2.5.1 No processo Civil

Quando o Código de Processo Civil foi implementado nos anos 30 a grande

novidade tecnológica era a máquina de escrever, houve até protestos contra

tamanha inovação. Hoje com o advento da internet a máquina de escrever se tornou

obsoleta, é artigo de museu. O Direito, sob pena de não cumprir o seu papel dentro

de uma sociedade digital, informatizada e globalizada, tem que acompanhar as

mudanças tecnológicas de modo que se possa alcançar a desejada eficácia jurídica.

Com as mudanças ocorridas desde então, ingressamos na era do

tempo real, do deslocamento virtual dos negócios, da quebra de paradigmas. Essa nova era traz transformações em vários segmentos da sociedade – não apenas transformações tecnológicas, mas mudanças de conceitos, métodos de trabalho e estruturas. O Direito também é influenciado por essa nova realidade. A dinâmica da era da informação exige uma mudança mais profunda na própria forma como o Direito é exercido e pensado em sua prática cotidiana (PECK, 2000).

A Lei 8.245/91, Lei do Inquilinato, promulgada em 1991 traz em seu bojo, no

art. 58 caput e inciso IV, a primeira inserção do que se poderia admitir como ato

processual por meio eletrônico, com a possibilidade de se fazer citação, intimação

10

Art. 1º O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei.

26

ou notificação por telex ou fac-símile11, entretanto, exclusiva para pessoa jurídica ou

firma individual.

Art. 58. Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1º, nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação, observar - se - á o seguinte: IV - desde que autorizado no contrato, a citação, intimação ou notificação far-se-á mediante correspondência com aviso de recebimento, ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, também mediante telex ou fac-símile, ou, ainda, sendo necessário, pelas demais formas previstas no Código de Processo Civil;

A Lei 9.800/99, também conhecida como Lei do Fax, foi uma iniciativa ainda

tímida e de alcance muito limitado, pois passou a permitir no seu art. 1º que fosse

usado sistema de transmissão de dados e imagens, apenas para os atos que

dependessem de petição escrita. Com a permissão de transmissão de peças

processuais por meio eletrônico, desfez-se a cadeia de documentos materiais a que

se estava acostumado a ver no trâmite processual. O desenvolvimento de sistemas

de comunicação de atos processuais teve então seu início com a admissão do uso

de novas tecnologias da informação. ―Constituiu o primeiro passo no caminho da

transformação da natureza física (suporte material em papel) do processo judicial,

rumo à virtualização completa.‖

Esse começo, no entanto, foi pouco relevante, pois a lei previa apenas a

transmissão eletrônica do documento, que tão logo chegasse a seu destino seria

convertido para sua forma tangível e física, ou seja, eram impressos em papel e

anexados ao processo físico. Após o envio a lei não dispensava as partes de

entregar os originais até 05 dias da data do término do prazo, conforme o art. 2º,

além do que, a Lei 9.800/99, estabeleceu apenas a prática de ato processual

específico, a transmissão de petições por meio eletrônico, não se referindo, portanto,

a outros atos, como aqueles próprios da audiência.

O legislador, cautelosamente, começava a experimentar formas de dar

celeridade ao trâmite de documentos em meio eletrônico. Nesse primeiro momento o

suporte tecnológico foi utilizado apenas como ferramenta para agilizar o envio e

11

Reprodução ou cópia exata de um texto, desenho etc. Sistema de radiocomunicação para transmissão e

posterior reprodução em papel de textos, fotos, desenhos etc. (AULETE; VALENTE, [2006])

27

recebimento de cópias de originais, uma forma de ganhar tempo com a posterior

comprovação da autenticidade do documento enviado. Convenhamos que esta

prática estivesse longe daquilo que poderíamos chamar de processo eletrônico,

onde todos os atos processuais se dão em meio eletrônico.

A Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos

Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, trouxe três

dispositivos que deram um grande impulso à informatização do processo. O art. 8º, §

2º possibilitou a organização de serviços de intimação das partes e recepção de

petições por meio eletrônico sem a exigência da Lei 9.800/99 de apresentação

posterior dos originais em meio físico. O art. 14, § 3º, estabelece que a reunião de

juízes domiciliados em cidades diversas deve ser feita pela via eletrônica, e o art. 24

determina a criação de programas de informática necessários para subsidiar a

instrução das causas submetidas aos Juizados e a promoção de cursos de

aperfeiçoamento destinados aos seus magistrados e servidores.

Surge o primeiro esboço do processo eletrônico completo sem o uso de

suporte físico, o papel, e sem a necessidade de deslocamento dos advogados à

sede da Justiça Federal. Os técnicos dos Tribunais Federais criaram o e-proc12 onde

todos os atos processuais são realizados em meio digital, desde a petição inicial até

o arquivamento. Implantado primeiramente em julho de 2003 em Juizados Especiais

Federais: Londrina (PR), Florianópolis (SC), Blumenau (SC) e Rio Grande (RS). A

agilidade da nova solução ficou comprovada na primeira ação julgada pelo JEF do

RS que transitou em apenas 04 horas. Já o sistema de videoconferência foi utilizado

pela primeira vez no dia 19.10.2005 por juízes localizados em locais diferentes que

participaram da mesma sessão de julgamento.

A Lei 10.529/01 é frágil no que tange a sua abrangência e aos aspectos de

segurança. Sua aplicabilidade estava limitada ao âmbito dos Juizados Federais e

além do mais, essa solução não era dotada de técnicas que garantissem a

identidade dos usuários. A plataforma do e-proc não oferecia garantia de validação

de identidade e autenticação dos documentos. O cadastramento dos usuários não

12

E-proces do inglês eletronic proces ou processamento eletrônico (tradução nossa).

28

era feita de forma presencial, o que possibilitaria que uma pessoa se passasse por

outra, o cadastramento era feito no próprio site. Esse problema já existia também

nos tribunais, que autorizados pela Lei 9.800/19999, tinham desenvolvido

equipamentos para recepção de peças sem a devida comprovação da identidade do

remetente.

Diante desse problema de segurança foi votada a Lei 10.358, de 27 de

dezembro de 2001, com a finalidade de se resolver a questão autorizando os

tribunais a implantarem sistemas de autenticação eletrônica, mediante a inserção de

um parágrafo único ao art.154 do CPC do seguinte modo:

Art. 154 - Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Parágrafo único. Atendidos os requisitos de segurança e autenticidade, poderão os tribunais disciplinar, no âmbito da sua jurisdição, a prática de atos processuais e sua comunicação às partes, mediante a utilização de meios eletrônicos.

A iniciativa não foi bem sucedida em função do veto do então Presidente da

República, Fernando Henrique Cardoso, ao referido parágrafo:

Razões do veto A superveniente edição da Medida Provisória no 2.200, de 2001, que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras, que, aliás, já está em funcionamento, conduz à inconveniência da adoção da medida projetada, que deve ser tratada de forma uniforme em prol da segurança jurídica.

No veto acima nota-se a preocupação com o fato de cada tribunal

desenvolver seu próprio sistema de certificação eletrônica, comprometendo assim

uma desejável uniformização de padrões técnicos, visto que, já existia a ICP-Brasil,

editada pela Medida Provisória Nº. 2.200, infra-estrutura de chaves públicas

brasileira, que tem por finalidade garantir a validade jurídica por meio de certificação

digital de documentos e transações produzidas em meio eletrônico. Sem a

uniformização haveria o risco de alguns tribunais se filiarem ou a outras ICP´s ou até

mesmo que desenvolvessem suas próprias estruturas de certificação digital, como

29

fez a OAB, criando uma ICP autônoma para credenciamento de advogados, para

fins de certificação de atos processuais. Outro aspecto do veto presidencial é

relativo à insegurança jurídica, pois, conforme o art. 10 da MP 2.200, somente os

documentos eletrônicos produzidos com a utilização de processo de certificação da

ICP-Brasil são oponíveis à terceiros.

O legislador voltou a introduzir o parágrafo único no art. 154 do CPC dessa

vez prevendo que os atos processuais realizados em forma eletrônica perante os

tribunais fossem validados por meio de assinatura eletrônica que utilizassem a

estrutura de certificação digital da ICP-Brasil. O parágrafo único ficou assim:

Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.

Essa foi mais uma etapa do esforço legislativo no sentido de possibilitar plena

legalidade à informatização dos atos processuais.

Logo em seguida, sobreveio a Lei 11.341, de 07 de agosto de 2006, que deu

nova redação ao art. 541 do CPC, possibilitando ao recorrente, nos casos de

recurso especial ou extraordinário fundado em dissídio jurisprudencial, a prova da

divergência através de decisões disponíveis em mídia eletrônica, inclusive julgados

reproduzidos na Internet. Também nesse mesmo ano, foi publicada a Lei 11.382, de

06 de dezembro de 2006, que alterou vários dispositivos do Código de Processo

Civil relativos ao processo de execução por título extrajudicial, criando os institutos

da penhora on line (art. 655-A) e do leilão on line (art. 689-A). Esses foram mais

alguns passos rumo ao processo totalmente em meio digital.

Foi no final de 2006 com o advento da Lei 11.419/2006 que se fechou o ciclo

na caminhada rumo a informatização completa do processo judicial. Foi um marco

regulatório, pois possibilitou um completo tratamento legal para o processo

informatizado, cobrindo todas as fases ou todas as atividades em meio eletrônico

indispensáveis à implantação do processo informatizado em todo e qualquer órgão

da Justiça, seja em qual grau de jurisdição for. A nova Lei não é um fim em si

30

mesma, questões novas ainda não tratadas poderão surgir, cabendo ao legislador

regulamentar a nova situação.

2.5.2 No Processo Penal

No Processo Penal em termos de atos processuais praticados por meios

eletrônicos o que temos é o envio de peças nos termos da Lei nº. 9800/1999, a qual

se aplica a todos os processos, e o interrogatório on-line alvo de várias críticas e

também defensores. O Supremo Tribunal Federal recentemente, através da

Segunda Turma, considerou inconstitucional a realização de interrogatórios por meio

de videoconferência em decisão unânime que ainda cabe recurso. O julgamento não

caracteriza um entendimento definitivo sobre o instituto, mesmo por que não há

legislação pertinente sobre o tema.

2.5.3 No Processo do Trabalho

O Processo do Trabalho se apoiará nas normas do Processo Civil de forma

subsidiária e solidaria, ante a inexistência de procedimento específico previsto na

Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT. A Justiça do Trabalho já utiliza a

transmissão de peças processuais por fax, e foi também a precursora da adoção do

sistema Bacen-Jud13, mas a informatização judicial propriamente dita terá seu início

13

Também conhecido como "penhora on line", trata-se de sistema informático desenvolvido pelo Banco Central

que permite aos juízes solicitar informações sobre movimentação dos clientes das instituições financeiras e

determinar o bloqueio de contas-correntes ou qualquer conta de investimento. O sistema está disponível a todos

os ramos do Poder Judiciário, mediante convênio assinado entre o Banco Central e os tribunais superiores, ao

qual aderiram os tribunais regionais e estaduais. O sistema Bacen-Jud elimina a necessidade de o Juiz enviar

documentos (ofícios e requisições) na forma de papel para o Banco Central, toda vez que necessita quebrar sigilo

bancário ou ordenar bloqueio de contas-correntes de devedores em processo de execução. As requisições são

feitas através de site próprio na Internet, onde o Juiz tem acesso por meio de senha que lhe é previamente

fornecida. Em espaço próprio do site, o Juiz solicitante preenche uma minuta de documento eletrônico, onde

coloca informações que identificam o devedor e o valor a ser bloqueado. A requisição eletrônica é enviada

diretamente para os bancos, que cumprem a ordem e retornam informações ao Juiz. Ou seja, o sistema apenas

permite que um ofício que antes era encaminhado em papel seja enviado eletronicamente, através da Internet,

racionalizando os serviços e conferindo mais agilidade no cumprimento de ordens judiciais no âmbito do

Sistema Financeiro Nacional (REINALDO FILHO, 2008).

31

a partir da Lei do Processo Eletrônico. A Justiça do Trabalho já é considerada uma

justiça ágil, pois foi implementada com o fim de albergar direitos de caráter

alimentar, portanto fundamentais ao sustento do tutelado.

2.5.4 No Processo Administrativo

Ainda é incipiente a legislação no âmbito administrativo que cuida dos Atos

Processuais em meio eletrônico, mas há uma diversidade de normas de uso interno

dos mais variados entes da Federação que prevêem a adoção de práticas

eletrônicas, destacando-se a Secretaria da Receita Federal que intima

eletronicamente o contribuinte em débito fiscal.

2.6 NOVA PERSPECTIVA DE PROCESSO JUDICIAL

Uma nova realidade vem se inserindo gradativamente no sistema processual

brasileiro, ou por iniciativa de alguns tribunais, ou por iniciativa legislativa, que agora

com a nova Lei consolida o Processo Eletrônico.

Uma série de atos processuais contextualizados em um sistema processual

moderno, com a utilização de recursos otimizados, os quais já estão disponíveis no

presente, pelo menos em algumas localidades, sem gastos excessivos, dentro da

realidade própria do país, ganham em agilidade, eficiência e eficácia, contribuindo

para um processo célere e justo.

Imaginemos o exemplo de um processo de Judicial de Cobrança onde o credor

digita a sua versão dos fatos e a remete via e-mail para alguns escritórios de

advocacia e faz sua escolha de acordo com critérios pessoais. Após contratar pela

via virtual assinando eletronicamente, outorgará poderes mediante procuração

assinada da mesma forma. O escritório contratado imediatamente ajuizará ação

32

própria aproveitando a narrativa e conferindo, no entanto, formatação jurídica ao

pleito que poderá ser prontamente ajuizada pela também por via eletrônica,

juntamente com a Documentação probante, previamente digitalizada por scanners14.

O setor responsável do Juízo competente receberá a petição eletrônica

distribuindo-a automaticamente, sendo-lhe atribuída identificação numérica, onde

poderá ser imediatamente analisada pelos assessores do Magistrado que

selecionarão o despacho padrão a ser digitalmente assinado. Podemos perceber

que é plenamente possível que todas as etapas, desde a apresentação da narrativa

até a determinação do ―cite-se‖ sejam efetivamente concretizadas num único dia, o

que não seria possível no sistema convencional hoje utilizado, a sistemática do

papel. A conexão do Judiciário a diversas bases de dados seria um fator de redução

significativa das dificuldades que hoje congestionam o caminhar processual até a

efetivação do comando contido na sentença.

Hoje já se admite a possibilidade de produção de uma sentença por um

sistema inteligente, mediante o emprego de técnicas de Inteligência Artificial (IA)15

como defendem Madalena e Oliveira (2008):

[...] procuramos demonstrar a possibilidade do uso, pelo Judiciário, de sistemas que utilizam técnicas de IA, de modo que o gerenciamento das informações pertinentes aos procedimentos judiciais, dispense a maioria das tarefas manuais e intelectuais dos juízes e de seus auxiliares. Nesse trabalho deixamos consignado: ‗Encerrada a audiência, o juiz, no mesmo instante ou após, em gabinete, julgaria a ação de embargos, utilizando o modelo de sentença previamente previsto para o caso no sistema que sempre aproveitaria os dados então existentes (sem repetir digitação), principalmente para a composição do relatório‘.

Tal proposta é polêmica e gera muitas criticas com relação à desumanização

da justiça, mas Carneiro (2008) coloca um interessante ponto de vista a respeito do

assunto:

14

Qualquer dispositivo capaz de converter imagens impressas em sinais elétricos. Aparelho que varre textos, imagens etc. impressos com um feixe de luz e os registra como uma matriz de pontos em arquivo eletrônico (AULETE; VALENTE, [2006]) 15

A inteligência artificial (IA) é uma área de pesquisa da ciência da computação dedicada a buscar métodos ou dispositivos computacionais que possuam ou simulem a capacidade humana de resolver problemas, pensar ou, de forma ampla, ser inteligente (WIKIPÉDIA, 2008).

33

Não se pode negar, a bem da verdade, que existe uma considerável resistência, em alguns segmentos do universo jurídico, à Inteligência Artificial (IA), quanto ao emprego e até mesmo quanto ao desenvolvimento teórico. Se entendermos que a IA no Direito representa a substituição da capacidade humana de pensar e julgar, em conformidade com a mentalidade amalgamada pela Revolução Industrial de dois séculos atrás, então de fato não podemos aceitar facilmente a idéia da IA jurídica. Se, de outro modo, compreendemos como a multiplicidade de objetos que caracteriza a sociedade pós-contemporânea redefine contextos e galvaniza o imaginário (a começar pelas rápidas e intensas mudanças da estrutura tecnológica do mundo), alterando a sensibilidade e os sistemas de percepção das populações nas metrópoles modernas, então podemos começar a pensar sobre a IA no Direito.

E acrescenta:

Fato é que os procedimentos efetivos e a algoritmização a serviço do Direito não constituem, em sua natureza, um substitutivo ao ato de pensar. Ao contrário, podem consistir em um hábil recurso, não apenas pelo poder elucidativo na instrução processual, mas também como mais um instrumento disponível a contribuir com a sentença judicial. Não se trata de subjugar o entendimento humano às linguagens artificialmente elaboradas pelos sistemas especialistas. É justamente o inverso: as linguagens algoritmizadas em procedimentos efetivos, na medida em que já se apresentam capazes de gerenciar informações comportando graus de vaguidade e indeterminação, podem subsidiar algumas questões no âmbito jurídico, colaborando, em termos, com a atividade jurisdicional.

No entanto essa proposta só seria possível em demandas simples e

repetitivas, sendo inviável em situações de maior complexidade com possibilidades

de desdobramentos e conteúdo de especificidade de difícil repetição.

As possibilidades são inúmeras, os modernos recursos tecnológicos oferecem

uma série de instrumentos capazes de resolver ou minorar diversos problemas que

envolvem o trâmite processual. O Processo Judicial Eletrônico é uma opção que se

apresenta já em uso em alguns Tribunais e nos Juizados Federais mesmo antes da

Lei 11.419/2006. Concebido para viabilizar um processo integralmente em meio

eletrônico sem o suporte físico usual, o papel, o Processo Judicial Eletrônico em

alguns pontos se apresenta como uma forma diferente de realizar Atos Processuais,

em outros, implica uma verdadeira revolução conceitual, como observa Botelho

(2008):

Atividades sociais as mais variadas cruzam o século 20 sob a égide desta conversão: a um novo cenário, agora formado por extensa Sociedade da Informação, ou ‗Sociedade do Conhecimento‘ (SOINFO), também chamada ‗Sociedade da Nova Economia‘; formalizada no âmbito da própria

34

Organização das Nações Unidas (ONU) e com endosso de seus estados-membros, que centra suas atenções não mais sobre o papel como elemento de registro e processamento da informação, mas sobre sua substituição pelo meio eletrônico e pela aumentada capacidade processadora e documentativa das redes computacionais (de grande, médio, e pequeno porte). Neste contexto, o de uma nova sociedade da informação (eletrônica), as preocupações começam a saltar do exame evolutivo da era do papel – do papel à eletrônica – para a de um papel da eletrônica. No âmbito dos estados que se adiantaram no ingresso nesta nova era, particularmente no dos Judiciários que já o fizeram, a cogitação não está mais centrada em teorética discussão sobre a função do ―papel na Justiça‖; está, no ápice das cogitações efetivas, sobre o que constituirá o novo papel da justiça: o de uma justiça eletrônica totalmente sem papel, praticada com emprego, apenas, de circuitos eletrônicos, como sua única ou principal matriz física.

Analisada nessa primeira fase as implicações do avanço tecnológico sobre o

Direito e particularmente sobre o Processo, adiante trataremos do Processo

Eletrônico e as implicações da Lei 11.419/2006 que dá suporte legal a essa nova

forma de manifestação estatal para atendimento dos interesses conflituosos e

instáveis da sociedade.

35

3 PROCESSO ELETRÕNICO

3.1 A INSERÇÃO DO PROCESSO ELETRÔNICO

A Lei 11.419/2006 teve seu nascedouro numa sugestão de projeto de Lei

apresentado pela Associação dos Juízes Federais – Ajufe, à Comissão de

Legislação Participativa da Câmara dos Deputados em 2001. A sugestão foi

recebida como Projeto de Lei 5.828/01 e após várias modificações foi convertido na

referida lei em 19 de dezembro de 2006.

O Processo Eletrônico surge num cenário em que a estrutura de atendimento

às demandas judiciais, reclama em seu conjunto, mudança. Essas estruturas não

mais atendem aos anseios do jurisdicionado de forma eficaz.

Ao se formar a clássica relação triangular entre o estado-jurisdição e as

partes envolvidas na demanda surge a necessidade de implementar a interação

entre os agentes políticos do estado (os magistrados) e os representantes da

população (advogados e membros do Ministério Público), é necessária toda uma

estrutura física e burocrática para viabilizar o caminhar processual. É nesse cenário

que o papel vegetal assume a função de matriz documentativa da formalidade

forense-judiciária, pois os atos formais-estatais de documentação estão submetidos

a rígido princípio de formalização o que ocasionou a formação de milhões de

cadernos processuais que se espalharam pelos espaços físicos dos foros brasileiros

(BOTELHO, 2008). ―O processo encadernado em papel tornou-se um ícone, um

monumento, um símbolo nacional monumental, oneroso, pesado – em todos os

sentidos – da crescente demanda nacional por justiça‖ (BOTELHO, 2008).

36

Toda uma estrutura densa e burocrática foi criada em torno da idéia central de

documentar o trabalho judiciário em papel. Essa estrutura física onerou e imprimiu

um atraso considerável a prestação jurisdicional, que se tornou anacrônica com o

passar do tempo, não se atualizou em compasso com os avanços tecnológicos.

O fato é tão preocupante que atraiu a reação do constituinte na reforma dos

serviços judiciários imposta pela Emenda Constitucional 45, que passou a exigir de

forma inédita o princípio da razoável duração do processo. O tempo útil, aquele

empregado efetivamente na tarefa de decidir, de dar uma resposta estatal ao

conflito, é de um terço do tempo total de tramitação (BOTELHO, 2008). Além do

tempo o custo envolvido na tarefa de manter tal estrutura é desproporcional aos

resultados alcançados.

A alternativa que surge, então, é o Processo Eletrônico, com a proposta de

substituir progressivamente a documentação em papel pela documentação em meio

eletrônico com o intuito de agilizar as etapas processuais de forma segura e

confiável.

3.2 OS ATOS E OS PRAZOS PROCESSUAIS

É no seu art. 3º 16 que a Lei 11.419/2006 disciplina os prazos para os atos

processuais que devem ser realizados pela parte17 que utiliza a via eletrônica,

disponibilizada por um Tribunal, para envio de petições. Essa disposição não

abrange todos os atos, especialmente aqueles que devem ser realizados pela

secretaria do juízo (servidor) ou pelo juiz, como por exemplo, as intimações, ato

processual da secretaria, que são feitas através de instrumento próprio, a versão

eletrônica do Diário da Justiça, que tem regra específica para o momento da

realização do ato, com a finalidade de possibilitar a contagem de prazos, conforme

16

Art. 3º Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. 17

Atos Processuais das partes segundo Cintra, Grinover e Dinamarco (2002), subdividem-se em: postulatórios, dispositivos, instrutórios e reais, sendo que os três primeiros constituem declarações de vontade, enquanto que o último resolve-se em condutas materiais (não verbais) das partes.

37

está previsto no § 3º 18 art. 4º da mesma Lei. Por conseguinte o art. 3º é disposição

que regula o tempo dos termos e atos em geral que fazem parte do processo, parcial

ou totalmente eletrônico, contudo objetiva restritivamente a regular os atos da parte,

no que tange ao momento de realização de um determinado ato processual em meio

eletrônico.

Na sua parte final o referido artigo visa municiar a parte de algum

comprovante da efetiva realização do ato para proteção futura do postulante. A nova

Lei trouxe a figura do protocolo eletrônico, que determina que os tribunais

desenvolvam sistemas automatizados de emissão de comprovante eletrônico do

recebimento da petição ou registro do ato.

No Processo Eletrônico as partes contarão com a vantagem da extensão do

horário para envio de petições e documentos, conforme o estabelecido no parágrafo

único19 do art. 3º. ―Ressalte-se, que foi criado o horário de expediente forense

online― (ATHENIENSE, 2007).

O prazo é, sabidamente, o limite do tempo para a prática do ato processual, variando conforme se trate de prazo legal, judicial ou convencional. Nestes casos, o ato deve ser praticado dentro do prazo, sendo considerados tempestivas as petições eletrônicas que chegarem ao seu destino até às 24 horas do último dia, o que significa até às 23h59m59s, antes, portanto, da zero hora do dia imediato. Essa regra derroga o art. 172 do CPC, no que diz respeito ao tempo dos atos processuais, os quais deixam de ter como horário limite de sua realização às 20h, passando a ser de 24h (ALVIM; JÚNIOR, 2008, p. 27).

Surgem duas questões:

A primeira é o fato de que quem se utiliza do Processo Eletrônico possui uma

diferenciação no que se refere ao horário limite da realização do ato processual.

Esse fato seria uma afronta aos princípios da igualdade e isonomia, e em

conseqüência a violação literal do art. 5º, caput, da Constituição Federal?

18

§ 3º (art. 4º) Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. 19

Parágrafo único (art. 3º). Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.

38

Vejamos duas decisões divergentes nos Tribunais conforme Atheniense

(2007):

Depreende-se da decisão: ‗a petição de embargos de declaração foi enviada a Corte pelo Sistema de Peticionamento Eletrônico (Internet) em 10/09/2007, último dia do prazo para a sua interposição, às 23:22 hs., portanto, após o encerramento do expediente regulamentar (art. 276 do Regimento Interno do TRT da 2ª Região então em vigor), pelo que afiguram-se intempestivos os embargos declaratórios‘. Nota-se que tal acórdão é totalmente discrepante do que versa a Lei 11.419/2006, mas é fundamentado no Regimento Interno do Tribunal, que conseqüentemente ofende preceito da hierarquia das leis.

Em contrapartida, a 8a. Turma do TRT da 3

a. Região deu provimento a

agravo de petição declarando tempestivos embargos à execução protocolizados pela internet por meio do sistema e-doc às 23h 12 minutos do último dia do prazo legal. No voto da relatora infere-se que: ‗Havendo legislação ordinária a tratar especificamente da matéria, não prevalece a Instrução Normativa nº 28, do TST, nem a antiga Instrução Normativa nº 3/2006, deste TRT, anteriormente editadas para regularizar o sistema integrado de protocolização e fluxo de documentos eletrônicos da Justiça do Trabalho‘ - pontua. A relatora citou ainda os artigos 8° e 10º, § 1°, que dispõem sobre a informatização dos processos judiciais: ‗Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 horas do último dia‘.

Os tribunais ainda não têm uma visão uniforme sobre a questão. Entendemos

que no que diz respeito à igualdade e isonomia entre as partes a adoção do

peticionamento eletrônico deve levar em consideração o fornecimento das condições

necessárias para que os que não disponham dos recursos eletrônicos possam, sem

entraves, utilizar a via disponibilizada como consta no § 3º 20 do art. 10 da Lei

11.419/2006.

Ainda com relação ao horário de realização do ato processual destacamos

que o STF, a fim de evitar fraudes no envio das peças processuais, instalou através

do Observatório Nacional relógio atômico que marca o tempo para a Justiça de todo

o país. O relógio atômico vai garantir a contagem de prazos de forma igual para

todos. O computador do advogado tem um horário que pode estar errado, e quem

diz a hora certa é o Observatório Nacional de forma que o horário do STF é o horário

oficial brasileiro. O sistema garante a uniformidade de horários em todo o território

20

§ 3º (art. 10 da Lei 11.419/2006) Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.

39

nacional, evitando assim a tentativa de fraudes e a confusão por falta de um critério

único (BLOG PROCESSO ELETRÔNICO - INFORMATIZAÇÃO JUDICIAL, 2008).

A segunda diz respeito à indisponibilidade dos sistemas informáticos quando

da formalização do ato processual em meio eletrônico. Com relação a esse entrave

nos sistemas telemáticos dos tribunais o Supremo Tribunal Federal (STF) publicou a

Resolução nº 344 que institui o Processo Eletrônico no âmbito do tribunal e ataca a

questão estabelecendo que, caso o sistema se torne indisponível por motivo técnico,

os prazos ficam automaticamente prorrogados para o dia útil seguinte da solução do

problema de ordem técnica. O e-STF21 ficará acessível para consultas por usuários

credenciados 24 horas por dia, sete dias por semana, mas somente no período das

seis à zero hora para a prática de atos processuais (INSTITUTO RUI BARBOSA,

2008). Tal previsão se encontra no § 2º do art. 10 22 da Lei em estudo.

3.3 COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

A lei do Processo Eletrônico, no seu art. 4º, com a previsão da possibilidade

de criação do Diário da Justiça eletrônico pelos tribunais, avança no sentido de

conferir celeridade e segurança na efetivação da comunicação dos atos processuais.

Art. 4º Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral. § 1º O sítio e o conteúdo das publicações de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica.

21

O e-STF é o meio eletrônico de tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais instituído pela Resolução nº 344, de 25 de maio de 2007, nos termos da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006 (BRASIL, 2008). 22

Art. 10. A distribuição da petição inicial e a juntada da contestação, dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos de processo eletrônico, podem ser feitas diretamente pelos advogados públicos e privados, sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria judicial, situação em que a autuação deverá se dar de forma automática, fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo. § 1º Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição eletrônica, serão considerados tempestivos os efetivados até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia. § 2o No caso do § 1o deste artigo, se o Sistema do Poder Judiciário se tornar indisponível por motivo técnico, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema.

40

§ 2º A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. § 3º Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. § 4º Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação. § 5º A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá ser acompanhada de ampla divulgação, e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no diário oficial em uso.

3.3.1 O Diário da Justiça Eletrônico

O Diário de Justiça eletrônico já vem sendo utilizado há algum tempo no

sistema jurídico brasileiro, particularmente nos Estados, portanto não constitui uma

novidade, o ocorre agora é que a partir da vigência da nova Lei esse instrumento

passa a ser o meio oficial de veiculação de atos processuais com a finalidade de

comunicação às partes, no processo eletrônico. Numa pesquisa rápida pela internet

podemos verificar que muitos Tribunais já fizeram a mudança, como por exemplo, o

Superior Tribunal de Justiça23, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina24, o Tribunal

de Justiça do Rio Grande do Sul25, o Tribunal de Justiça da Bahia26 entre outros.

A criação do Diário de Justiça de forma eletrônica requer que a infra-estrutura

de tecnologia de informática dos Tribunais esteja de acordo com as exigências do

novo sistema, de forma que as informações veiculadas nos sítios27 tenham caráter

oficial, como se tivessem sido publicadas no Diário impresso, as informações deixam

de ter caráter meramente consultivo e passam a ter caráter de publicação oficial

para todos os fins legais, mesmo por que Diário na sua forma eletrônica substituirá o

Diário impresso. O acompanhamento processual pela internet possibilitará o

desafogo do serviço cartorário imprimindo maior celeridade aos feitos.

23

https://ww2.stj.gov.br/infProc/init 24

http://tjsc6.tj.sc.gov.br/upl/diarioeletronico.do 25

http://www.tj.rs.gov.br/servicos/diario_justica/dj.php 26

http://www.tjba.jus.br/dpjonline/index.htm 27

Servidor da Web, ou o endereço em que é acessado; site. Conjunto de documentos disponibilizados na Web por indivíduo ou empresa e que pode ser acessado por computador, em endereço específico (AULETE; VALENTE, [2006]).

41

O art. 4º se refere aos atos judiciais (atos do juízo e os jurisdicionais), e

administrativos próprios dos tribunais e dos órgãos a ele subordinados (ofícios de

registro, de documentos etc.), e também as comunicações em geral.

A novidade é com relação ao início de contagem do prazo processual que

segundo o § 3º do artigo em questão, considera-se como data da publicação o

primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça

eletrônico, e o § 4º acrescenta que os prazos processuais terão início no primeiro dia

útil que seguir ao considerado como data de publicação, com isso ganha-se no

mínimo um dia a mais em relação à forma de contagem no sistema de publicação

impresso.

3.3.2 A intimação Eletrônica

A intimação é o ―ato pelo qual se comunica qualquer pessoa de alguma forma

ligada ao processo (autor, réu, testemunha, perito, entre outros) dos acontecimentos

do processo, devendo o intimado fazer ou deixar de fazer algo em virtude de tal

comunicação‖ (CÂMARA, 2005), conforme está definida no art. 234 do CPC. É ato

de comunicação processual extremamente importante, pois, é a partir da intimação

que se começa a fluir os prazos processuais para o exercício de direitos e

faculdades processuais ou para que se façam ou se deixe de fazer o que foi

eventualmente determinado.

Vejamos o art. 5º da Lei 11.419/2006:

Art. 5º As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. § 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. § 2º Na hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 3º A consulta referida nos §§ 1º e 2º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de

42

considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo. § 4º Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos do § 3º deste artigo, aos que manifestarem interesse por esse serviço. § 5º Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo juiz. § 6º As intimações feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.

As intimações referentes ao Processo Eletrônico poderão ser efetivadas por

meio do Diário da Justiça Eletrônico, como já foi visto, ou por meio de veiculação em

portal próprio28 ou área restrita do site institucional aos que se credenciarem através

de cadastramento junto ao Poder Judiciário conforme o art. 2º da Lei 11.419/2006. O

Tribunal utilizará Portal próprio para disponibilizar a intimação que será considerada

realizada no dia em que o intimado efetivar a consulta eletrônica ao teor da

intimação, certificando nos autos a sua realização. A consulta realizada em dia não-

útil implicará na intimação efetivada no primeiro dia útil subseqüente, nos termos do

§ 2º do mesmo artigo. A consulta deverá ser feita no prazo de 10 dias corridos, a

partir do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação realizada na

data desse prazo. Frise-se que as intimações realizadas por meio do portal próprio,

ou área restrita no site institucional, inclusive da Fazenda Pública, são consideradas

pessoais para todos os efeitos legais (Lei 11.419/06, art., 5º, § 6º).

Com relação aos processos do trabalho e penal Almeida Filho (2007, p. 240)

faz uma ponderação importante com relação à força dos atos processuais:

Diante da norma processual em vigor, com enfoque especial para os processos do trabalho e penal, a partir do momento em que os atos processuais possuem em si o condão de grande força, não nos esquecendo da preclusão, [...], é preciso que seja mais valorizada a publicação no Diário Oficial eletrônico do que o simples acesso ao portal do Tribunal.

O fato é que a intimação por meio eletrônico veio para implementar a

economia de material e rapidez no trâmite processual, de forma que, no âmbito do

28

Nesta forma de comunicação, as informações relativas aos atos processuais são disponibilizadas em um portal próprio, ou em área restrita do site institucional, com acesso restrito ao credenciado, de modo a preservar o sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações (TONIAZZO, 2008).

43

Conselho Nacional de Justiça, antes, as intimações demoravam até 40 dias, e agora

podem ser efetivadas no mesmo dia de recebimento, onde havia excesso de papel

gasto e de pessoal envolvido, hoje há celeridade e economia (BRASIL, 2008).

3.3.3 A Citação Eletrônica

Recorreremos mais uma vez aos conceitos do processualista Câmara (2005,

p. 262):

Inicia-se o estudo dos atos de comunicação processual pela citação, que vem definida no art. 213 do CPC como ‗o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou interessado a fim de se defender‘. Trata-se, em verdade, de definição insuficiente, já que inadequada a explicar a citação do processo executivo, onde o réu não citado ‗para se defender‘, mas sim para cumprir a obrigação constitucional no título executivo. Por esta razão, preferimos definir citação, em termos mais abrangentes como o ato pelo qual se integra o demandado à relação processual, angularizando-a. Em outros termos, proposta a demanda em juízo, a citação é o ato que outorga ao demandado a qualidade de parte do processo, tornando íntegra a relação processual, que até aquele momento estabelecia-se tão-somente entre autor e Estado.

A citação, portanto, é ato formal documentado pela comunicação que se faz

ao sujeito passivo29 da relação processual, da propositura da ação e de seu

conteúdo para que possa, querendo, se defender ou praticar os atos determinados

ou ainda manifestar-se no prazo fixado.

Podemos inferir que, neste sentido, a citação eletrônica pode ser definida

como o ato pelo qual se comunica, por meio eletrônico, ao sujeito passivo da relação

processual, da propositura da ação e de seu conteúdo para que possa, querendo, se

defender ou praticar os atos determinados ou ainda manifestar-se no prazo fixado

(TONIAZZO, 2008).

A citação é ato fundamental no processo, pois é a partir dela que se forma a

relação jurídico-processual. Inexistindo citação, não há como prosseguir com o feito,

29

[...] ninguém é citado em nosso sistema para figurar no pólo ativo do processo, isto é, ninguém é citado para ser autor. Cita-se, apenas, aquele que deverá figurar no pólo passivo da relação processual, por ser o demandado (CÂMARA, 2005, p. 262).

44

pois a parte não foi chamada a se manifestar prejudicando a formação da relação

triangular autor, juiz e réu, ainda que exista o direito de ação, postulação e formação

do processo.

A Lei em estudo dispõe em seu art. 6º 30 como condição para se efetuar a

citação por meio eletrônico, a disponibilidade de acesso ao citando da íntegra dos

autos, preservando-se assim o Direito ao contraditório e a ampla defesa. Não se fará

a citação por meio eletrônico, além das hipóteses legais previstas para as demais

formas de citação, nos processos crimes e nos procedimentos para apuração de

atos infracionais, podendo a nulidade ser reconhecida de ofício ou ser argüida pela

parte na primeira oportunidade em que se manifestar no processo.

3.3.4 As Cartas por Meio Eletrônico

Através das Cartas, meio de comunicação entre juízes, um órgão judiciário

solicita a outro a prática de um ato ou a colheita de determinada prova, é o

instrumento que tem a finalidade de viabilizar a colaboração entre Juízos para a

prática de determinados atos processuais que devem ser realizados fora dos limites

territoriais da comarca, vara ou seção judiciária, sendo a carta de ordem se dirigida a

um órgão judiciário emanada de um tribunal hierarquicamente superior; carta

rogatória, quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira, e carta precatória,

quando dirigida a outro juízo nacional.

A tramitação convencional dessas cartas é demorada por dependerem de

postagem e remessa de um local para outro. Com a implementação da forma

eletrônica o processo será em muito agilizado, possibilitando o seu cumprimento

num menor espaço de tempo. Entendemos que alguma dificuldade pode haver no

que se refere a procedimentos uniformizados ou plataformas que possibilitem a

interoperabilidade entre os respectivos sistemas, o que não será difícil contornar

30

Art. 6º Observadas as formas e as cautelas do art. 5º desta Lei, as citações, inclusive da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando.

45

através da atualização dos sistemas e modernização da infra-estrutura de

informática. No caso particular da carta rogatória não se vislumbra maiores

problemas em seu cumprimento, desde que o país signatário possua sistema de e-

court ou corte eletrônica.

3.4 O PROCESSO ELETRÔNICO

A Lei 11.419/2006 faculta em seu art. 8º 31 o desenvolvimento por parte dos

Órgãos do Poder Judiciário de sistemas eletrônicos de processamento que

viabilizem o processo eletrônico que poderá compor-se de autos total ou

parcialmente digitais, utilizando-se preferencialmente da internet e alternativamente

de redes internas e externas. Processo eletrônico aqui entendido como uma

sequência de atos logicamente encadeados adstritos aos princípios processuais

insertos na Constituição Federal que terá como início a petição inicial eletrônica e

fim na ―extinção com ou sem resolução do mérito‖ (CÂMARA, 2005, p. 297).

O parágrafo único do artigo em questão determina que todos os atos

processuais serão assinados eletronicamente na forma estabelecida em lei, o que a

própria Lei 11.419/2006 estabelece no seu art.1º, § 2º, III, ‗a‘ e ‗b‘. Aqui surge uma

questão nova, a exigência de assinatura eletrônica seria mais um pressuposto

processual?

3.4.1 A Certificação Digital como Pressuposto Processual

Por pressupostos processuais entendemos ser os elementos que garantam o

desenvolvimento válido e regular do processo ou ainda mais especificamente

31

Art. 8º Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações

judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de

computadores e acesso por meio de redes internas e externas.

Parágrafo único. Todos os atos processuais do processo eletrônico serão assinados eletronicamente na forma

estabelecida nesta Lei.

46

conforme Câmara (2005, p.233) ―os pressupostos processuais podem ser definidos

como os requisitos de existência e validade da relação processual‖. Dessa definição

observamos que os pressupostos processuais são divididos em dois grupos: os

pressupostos processuais de existência e os pressupostos processuais de validade.

―Os pressupostos de existência são os elementos necessários para que a relação

processual possa se instaurar‖ (CÂMARA, 2005, p. 233), enquanto que ―os

pressupostos processuais de validade são os requisitos necessários ao

desenvolvimento regular do processo‖ (CÂMARA, 2005, p. 233) que por sua vez

dependem logicamente para sua análise de um processo existente, do que se

depreende que ―só se verifica a presença dos pressupostos de validade se

estiverem presentes todos os pressupostos de existência‖ (CÂMARA, 2005, p. 233).

Assim, primeiramente, podemos citar como pressupostos de existência a

petição inicial, a jurisdição, a citação e a capacidade postulatória. Verificamos que

com o processo eletrônico não se modificam os pressupostos de existência, mas

requisitos são inseridos, quais sejam, o endereço eletrônico do advogado na petição

inicial, pelo qual passará a receber as intimações, e a assinatura digital na forma

estabelecida em lei, que será aposta em todo ato processual praticado em meio

eletrônico e tem por finalidade garantir a autenticidade, integridade e validade do

documento.

Verifica-se então, a princípio, que não há mais um pressuposto processual,

mas sim a ampliação do instituto com a exigência de novos requisitos. Antes da

análise dos pressupostos de validade cabe, nesse momento, uma observação

quanto à capacidade postulatória que conforme Wambier apud Almeida Filho (2007,

p. 159) ―não se confunde com a capacidade de ser parte, consiste na aptidão de

praticar atos técnicos dentro do processo (formular a petição inicial, contestação,

recursos, petições em geral etc.)‖. A polêmica surge quando se exige do advogado a

certificação digital na seara processual eletrônica de acordo com a Lei específica

que atualmente regulamenta a questão, a MP 2.200-2/2001, e a posição da OAB

com relação à utilização da ICP-Brasil em detrimento do uso de um a ICP da própria

Ordem a ICP-OAB. Com relação à questão Almeida Filho (2007, p. 208) entende

que a utilização da ICP-Brasil não fira qualquer prerrogativa da Ordem dos

Advogados ou diminua-lhe a importância, pois a Ordem continuará a ser a

47

mantenedora do cadastro nacional de advogados, apenas para efeito de assinatura

eletrônica no âmbito do processo judicial eletrônico a ICP-Brasil é a entidade, por

Lei, designada para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de

documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações

habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações

eletrônicas seguras e que deve ser tratada de forma uniforme em prol da segurança

jurídica.

Com relação aos pressupostos processuais de validade, a petição inicial apta,

o Órgão competente e a capacidade de estar em juízo, em todos os casos, é

necessária também a adoção de assinatura digital, obtida através dos certificados

digitais válidos expedidos pela ICP-Brasil.

Almeida Filho (2007, p. 163) assim se posiciona a respeito de haver ou não

mais um pressuposto processual:

Se não pudermos admitir tratar-se de novo pressuposto processual – tese que defendemos -, ao menos haverá um acréscimo nos pressupostos processuais existentes. Mas admitimos, sim, que se trata de pressuposto, porque a petição somente será considerada apta se estiver assinada – e a assinatura será digital. Mas o tema é incipiente e demandará debates. [...] Mas não há uma verdade absoluta quando tratamos do direito, que é dinâmico por sua própria natureza.

O tema é novo e carece ainda da opinião de outros doutrinadores para

amadurecer a questão e chegar-se a uma definição mais precisa a respeito do

surgimento de mais um pressuposto processual.

3.4.2 A Intervenção de Terceiros

O art. 9º da Lei em estudo estabelece questões relacionadas às citações,

intimações e notificações no processo eletrônico repetindo parte do Capítulo II da

mesma Lei e já foi analisado, em seus pontos relevantes para este trabalho, no

presente estudo.

48

É relevante, no entanto, analisar a questão da intervenção de terceiros no

Processo Eletrônico considerando que o mesmo seja processado na íntegra em

meio digital.

Segundo Câmara (2005, p. 185):

Terceiro é conceito que se chega por negação. É terceiro quem não é parte. Assim, num processo em que são partes um Fulano e um Beltrano, serão terceiros todas as demais pessoas que não estes dois. Assim é que, conhecido o conceito de terceiro, podemos definir a intervenção de terceiro como o ingresso, num processo, de quem não é parte.

Quatro figuras são reguladas no CPC no capítulo dedicado à intervenção de

terceiros, a saber: oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e

chamamento ao processo. Em todos os casos haverá citação do terceiro para

ingresso na lide e uma vez ingressando o terceiro nos autos em meio eletrônico há a

necessidade de adequação aos termos da Lei do Processo Eletrônico no tocante a

assinatura digital e documentos também na forma eletrônica. O texto legal é omisso

quanto à previsão do ingresso de terceiro no curso do Processo Eletrônico. E se o

terceiro não possuir certificação digital? Admitir-se-ia o ingresso na lide com o feito

tramitando parcialmente na forma eletrônica?

Acreditamos que não seria razoável uma tramitação mista nem, tampouco,

que os autos digitais fossem convertidos em autos em papel para acomodar o

terceiro que esteja ingressando no feito. O Processo Eletrônico foi concebido com o

intuito de garantir eficácia e agilidade ao trâmite processual a fim de evitar atraso no

provimento jurisdicional final. Nos Juizados Especiais e no rito sumário do processo

civil a legislação restringe a intervenção de terceiros para se garantir a celeridade do

processo. Essa questão, por certo, será alvo de normatização com o

amadurecimento do texto legal, que poderá ser modificado para acomodar o instituto

da intervenção de terceiros sem prejudicar a filosofia da Lei 11.419/2006: o devido

processo legal, célere e seguro.

49

3.4.3 A Identificação Automática da Prevenção, Litispendência e

Coisa Julgada

O Art. 14 indica aos tribunais a preferência por sistemas desenvolvidos com o

uso de programas com código aberto, ou como são mais conhecidos, software

livre32, e acesso ininterrupto pela internet com vistas a priorizar a padronização e a

conectividade plena.

Art. 14. Os sistemas a serem desenvolvidos pelos órgãos do Poder Judiciário deverão usar, preferencialmente, programas com código aberto, acessíveis ininterruptamente por meio da rede mundial de computadores, priorizando-se a sua padronização. Parágrafo único. Os sistemas devem buscar identificar os casos de ocorrência de prevenção, litispendência e coisa julgada.

É de suma importância a regra programática, pois, apesar de ser facultativo,

direciona o uso dos programas a serem utilizados pelos diversos tribunais. Os

programas de código aberto têm a qualidade da interoperabilidade. Sendo o código

fonte33 aberto, esses programas permitem a sua modificação e uso em conjunto com

outros programas bem como a sua utilização em um sistema operacional também

livre e muitas vezes a baixo custo ou custo zero. O Governo Federal e alguns

Estados já utilizam os programas de código aberto em larga escala sem prejuízos à

finalidade do trabalho a ser executado em detrimento dos programas comerciais.

32

Software Livre, ou Free Software, conforme a definição de software livre criada pela Free Software Foundation, é o software que pode ser usado, copiado, estudado, modificado e redistribuído sem restrição. A forma usual de um software ser distribuído livremente é sendo acompanhado por uma licença de software livre (como a GPL ou a BSD), e com a disponibilização do seu código-fonte. Software Livre é diferente de software em domínio público. O primeiro, quando utilizado em combinação com licenças típicas (como as licenças GPL e BSD), garante os direitos autorais do programador/organização. O segundo caso acontece quando o autor do software renuncia à propriedade do programa (e todos os direitos associados) e este se torna bem comum (CAMPOS, 2008). 33

Código fonte (código-fonte, ou até source code em inglês) é o conjunto de palavras escritas de forma ordenada, contendo instruções em uma das linguagens de programação existentes no mercado, de maneira lógica. Existem linguagens que são compiladas e as que são interpretadas. As linguagens compiladas, após ser compilado o código fonte, transforma-se em software, ou seja, programas executáveis. Este conjunto de palavras, que formam linhas de comandos, deverão estar dentro da padronização da linguagem escolhida, obedecendo critérios de execução. Atualmente com a diversificação de linguagens, o código pode ser escrito de forma totalmente modular, podendo um mesmo conjunto de códigos ser compartilhado por diversos programas, e até mesmo linguagens (WIKIPÉDIA, 2008).

50

O parágrafo único do referido artigo trata da automatização dos sistemas com

fins a identificar a ocorrência da prevenção, litispendência e coisa julgada. E nesse

ponto Almeida Filho (2007, p. 294) critica o dispositivo:

O sistema a ser implantado agirá ‗humanamente‘, ou seja, alertando o juízo para casos já julgados ou que se encontram em trâmite – coisa julgada ou litispendência. [...] A informatização do processo não se pode transformar em substituição das partes e seus patronos pelo uso da máquina. Não podemos permitir que a inteligência humana seja superada pela Inteligência artificial‘.

No mesmo texto Almeida Filho esclarece sua preocupação:

Sabe-se que o princípio da demanda e o dispositivo constituem limitações indispensáveis ao exercício da jurisdição, no sentido de que o juiz não exerce seu mister ex officio, nem se considera solto na relação processual, livre para investigar os fatos de sua curiosidade (DINAMARCO apud ALMEIDA FILHO, 2007, p.295).

São duas as preocupações de Almeida Filho: a máquina agindo e prejulgando

e a atuação livre da jurisdição.

O tema homem versus máquina é de grande interesse, servindo

constantemente para roteiros de filmes e tema de vários livros, mas não é só no

campo da ficção que o embate acontece, em maio de 1987 um computador

especializado em xadrez, da empresa IBM, batizado de Deep Blue34, ganhou do

campeão mundial humano, Garry Kasparov35 (em uma série de cinco paridas,

Kasparov ganhou uma, empatou duas e perdeu mais duas). Um ano antes o mesmo

Kasparov tinha vencido a máquina numa versão mais antiga, que pelo visto foi

aprimorada e aprendeu com os próprios erros. É o filosofo e sociólogo Jean

Baudrillard que de forma precisa fala sobre nossos desejos e medos ao criar um

computador que possa derrotar a nós mesmos. Vejamos:

O homem, ao mesmo tempo que sonha com todas as suas forças em inventar uma máquina mais forte do que ele mesmo, não pode admitir a possibilidade de não ser o mestre de suas criaturas. Tanto quanto

34

Deep Blue (em português, azul profundo) foi um supercomputador e um software criados pela IBM especialmente para jogar xadrez com 256 co-processadores, capazes de analisar aproximadamente 200 milhões de posições por segundo (BITTENCOURT, 2001, p. 45). 35

Garry Kimovich Kasparov (em russo: ) (Baku, Azerbaijão, 13 de abril de 1963) é um dos maiores campeões de xadrez de todos os tempos, com títulos mundiais consecutivos de 1985 a 2001. Possui a dupla nacionalidade russa e estadunidense (WIKIPÉDIA, 2008).

51

Deus. Poderia Deus ter sonhado em criar o homem superior ao criador e em enfrentá-lo num combate decisivo? É o que, contudo, fazemos com nossas criaturas cibernéticas, às quais oferecemos a oportunidade de nos derrotar (BAUDRILLARD, 1997).

A questão é interessante e a nosso ver, o computador não é uma ameaça a

autonomia humana, e sim um aliado poderoso para resolver tarefas repetitivas a

partir de uma programação prévia elaborada por especialistas em desenvolvimento

de software e operadores do direito que alimentarão de informações e parâmetros

essenciais para o êxito do projeto. Lenara Verle fecha a questão de forma lógica e

concisa: ―Quando registrarmos casos de computadores afetados por uma genuína

melancolia, aí sim, talvez seja a hora de nos preocuparmos com a sobrevivência de

nossa espécie‖ (VERLE, 1998).

A prevenção é o fenômeno pelo qual se busca a identificação do juízo

competente para processar e julgar duas ou mais ações quando haja entre elas

conexão pelo pedido ou pela causa de pedir. A litispendência é a ocorrência de

repetição de determinada ação que já esteja em curso, e a coisa julgada é a

repetição da ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. Esse

trabalho de identificação já é executado por via eletrônica no serviço de distribuição

de processos de vários juizados com a finalidade de evitar burla à distribuição do

que resulta a escolha do juiz.

3.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA IMPLEMENTAÇÃO DO

PROCESSO ELETRÔNICO

3.5.1 Vantagens

Indubitavelmente o grande ganho na implantação do processo eletrônico é a

celeridade processual, alvo da Reforma do Poder Judiciário através da Emenda nº

45 que alçou a razoável duração do processo ao patamar de direito fundamental. É

notório que o tramite na prestação jurisdicional tem outros gargalos, a demora de

52

julgar por falta de juízes, fatores culturais que bloqueiam o uso de novas tecnologias,

a administração dos organismos da Justiça e a nossa legislação entre outros.

Procedimentos com rituais extremamente rígidos, possibilita a demora de qualquer

processo, mas sem sombra de dúvidas a contribuição do processo eletrônico será

bastante significativa, e os primeiros resultados já foram colhidos.

A primeira experiência com processo virtual ocorreu no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no dia 8 de novembro de 2002, no município de Rio Grande (RS), quando o Juizado Especial recebeu o que seria a primeira petição eletrônica. Menos de um ano depois, em julho de 2003, todo o processo - da petição à sentença - já podia ser realizado via internet. Os primeiros resultados não deixaram dúvida de que se tinha uma revolução em marcha. Processos que demoravam em média 526 dias para serem julgados, nas vias tradicionais, passaram a ser concluídos em 240 dias (BRASIL, 2008).

Outra vantagem a ser abordada é a velocidade e facilidade no gerenciamento

do processo. Com os documentos digitais, todo um aparato burocrático deve ser

desativado: papéis, pastas e carimbos. Com a virtualização haverá economia de

tempo, transporte, papel e espaço. Procurar um determinado processo é tarefa que

pode ser realizada em alguns segundos, como também o envio dos autos a outro

juízo.

O intercâmbio entre órgãos judiciários que facilita a troca de informações

sobre prevenção, litispendência, coisa julgada, depoimentos, certidões e o

cumprimento das cartas por meio eletrônico.

O combate às fraudes, no que tange as falsificações, em virtude da

consistência do documento eletrônico assinado digitalmente e também com relação

à burla ao sistema de distribuição na tentativa de direcionar a escolha do juiz através

da entrada de várias petições com os mesmos elementos.

A facilidade de acesso aos dados, com a comodidade e otimização do tempo

dos magistrados, advogados públicos e privados, defensores públicos e membros do

Ministério Público, pois possibilita o acesso e a movimentação dos autos a qualquer

momento e de qualquer lugar, via internet. Como conseqüência, se amplia o acesso

às informações e à própria Justiça, com ganhos adicionais de transparência e

publicidade, e estabelece maior interação entre a Justiça e a sociedade, visto que

53

não é preciso se deslocar até o cartório para se proceder a consulta de algum

processo, liberando serventuários que faziam este serviço para outra tarefa e dessa

forma melhorando a utilização dos recursos humanos do Poder Judiciário.

A substituição da matriz em papel pelo meio eletrônico, diminuindo o trabalho

manual e repetitivo, racionalizando custos e contribuindo para a preservação do

meio ambiente. ―O processo judicial se materializa não mais pelo papel (elemento

vegetal) encadernado clássica e fisicamente, ou analogicamente estruturado, mas

pela representação eletrônica-codificada de todo o seu conteúdo e valor intelectual

(conteúdo que será eletronicamente armazenado e processado)‖ (BOTELHO, 2008).

3.5.2 Desvantagens

Dificuldade de visualização e leitura dos autos na tela do computador em

virtude de fatores ergonômicos e culturais, afinal de contas desde que Gutenberg

inventou a prensa no século XV que se usa o papel como matriz de documentação

física em diversas atividades desenvolvidas pelo homem.

A exposição indiscriminada do processo e das partes diante do princípio da

Publicidade Processual que, como veremos mais adiante, com o processo eletrônico

deverá ser relativizado em detrimento do Direito Fundamental a Privacidade e do

Direito ao Esquecimento.

O risco da exclusão digital. Vladimir Aras no seu artigo ―Analfabetos

Tecnológicos São os Náufragos do Futuro‖ (KAMINSKI et al., 2003, p. 121) alerta

para a segregação daqueles que pela condição social ou pela resistência ao uso do

computador estão excluídos do processo de informatização.

Do outro lado, ou fora dessa sociedade, como marginalizados do mundo hitech, estão os desplugados, ou povo off-line, grupo muito mais numeroso que não tem computadores, não tem linhas telefônicas e às vezes nem mesmo é alfabetizado. Muitos brasileiros são analfabetos em português e serão também analfabetos tecnológicos no século XXI. Estão isolados, em

54

ilhas perdidas no oceano informacional. Não navegam. Não interagem. São náufragos do futuro (KAMINSKI et al., 2003, p. 121).

A segurança das informações em meio digital. Tanto a segurança técnica

quanto a segurança jurídica são alvos da preocupação com a proteção dos dados

que circulam pelos sistemas dos tribunais. As ameaças são constantes, sistemas de

segurança são quebrados com freqüência o que exige dos especialistas a busca por

novas formas de garantir a inviolabilidade dos sistemas e bancos de dados.

A instabilidade dos sistemas computacionais dos Tribunais. É de grande

importância a disponibilidade em tempo integral dos sistemas dos tribunais para que

não haja interrupção da prestação jurisdicional garantindo assim a celeridade

processual.

3.6 O PROCESSO ELETRÔNICO NO DIREITO COMPARADO

A respeito da implantação do Processo Eletrônico no Brasil em relação a

outros países, o advogado Alexandre Atheniense, em entrevista, assim se posiciona:

Não há país no mundo que tenha implantado o processo eletrônico na amplitude que está sendo proposta no Brasil. Existem exemplos, como a Espanha, que implementou procedimentos de autos integralmente por meio eletrônico para os processos administrativos de competência tributária; Portugal, onde se utiliza correio eletrônico para a prática de alguns atos processuais; a Suíça, no Centro de Mediação de Conflitos sobre Domínios da Internet na Organização Mundial da Propriedade Intelectual; e os Estados Unidos, em que o processo eletrônico é utilizado na Justiça Federal americana (Sistema PACER). No entanto, nenhum desses modelos é tão abrangente quanto o exemplo brasileiro nem mesmo terá o volume de processo em formato digital (ALVES, 2008, p. 6-8).

O modelo brasileiro de processo eletrônico em relação a outros países é um

dos mais completos, porém outras iniciativas no cenário externo se adiantaram em

pontos específicos.

Em Portugal no ano de 2001 foi editado o Decreto Lei 183/2000 que

possibilitou formalmente o peticionamento eletrônico judicial, entretanto tal

55

procedimento foi totalmente desfigurado inviabilizando o processo digital, conforme

críticas de Pereira (2004) em artigo intitulado ―Desconexão Digital‖:

A primeira observação que nos merece esta alteração prende-se com o incompreensível retrocesso legislativo no âmbito das virtualidades para o sistema da justiça decorrentes do aproveitamento dos benefícios da sociedade de informação. A adopção de um princípio, praticado desde o início do processo, apontado para um futuro processo digital, que favoreça a prolação de despachos pelo Juiz, a obtenção pelos mandatários das decisões proferidas pelo Juiz em suporte digital, assim como da apresentação digital das alegações em sede de recurso, conferiam uma maior celeridade processual, que se perderá, em parte, quando dependente do princípio da colaboração. O incremento das novas tecnologias na Justiça deveria apontar para poder ficar registado em suporte digital o conjunto das peças processuais mais relevantes do processo civil designadamente, os articulados, o despacho saneador, a sentença e as alegações de recurso.

Na Alemanha, desde 2005, a Lei de Comunicação Eletrônica no Judiciário,

disciplina a troca de documentos eletrônicos entre os Tribunais e o armazenamento

dos autos judiciais em meio eletrônico.

Na Ásia, particularmente em Cingapura, foi adotado o Projeto Justice Online

2004 que implementou a videoconferência na oitiva de testemunhas. Inglaterra,

França, Estados Unidos e Canadá também desenvolveram experiências processuais

no campo da coleta de prova testemunhal e teleinterrogatórios.

É nos EUA que se encontra a maior iniciativa em termos de processo

eletrônico total, isto é, sem o uso do papel como suporte físico. Implementado em

1998 o Public Access to Court Electromic Records (PACER) possibilita a consulta a

informações sobre processos judiciais e também da suporte legal ao processo

eletrônico integral.

56

4 DOCUMENTO ELETRÔNICO

4.1 CONCEITO DE DOCUMENTO ELETRÔNICO

O documento eletrônico é um dos elementos mais importantes na composição

do processo eletrônico, pois é através dele que todos os atos das partes, da

autoridade julgadora e dos órgãos de apoio serão documentados, em meio próprio e

adequado como se em papel fossem realizados. Antes, porém, de abordar o tema

documento eletrônico, é necessário esclarecer o conceito de documento.

Etimologicamente a palavra documento deriva das palavras document, que

quer dizer ensino, instrução; docere que quer dizer mostrar, ensinar; e documentum,

do Latim Clássico, que quer dizer prova, lição, ou seja, a raiz da palavra documento

nos remete a idéia de demonstração de algo.

Na legislação o Código de Processo Penal, art. 232 assim define documento:

―Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou

particulares. Parágrafo único - À fotografia do documento, devidamente autenticada,

se dará o mesmo valor do original‖. Observamos que o legislador se refere a escritos

e também cita o papel, mas não se prende unicamente a estes, considerando

também como documento quaisquer instrumentos, e até mesmo a fotografia do

documento desde que autenticada.

E a doutrina? Com se posiciona?

57

Greco Filho apud Clementino (2008, p. 91) utiliza-se de um conceito bastante

abrangente: ―o documento liga-se à idéia de papel escrito. Contudo, não apenas os

papéis escritos são documentos. Documento é todo objeto do qual se extraem fatos

em virtude da existência de símbolos, ou sinais gráficos, mecânicos,

eletromagnéticos etc.‖

Conforme o autor, além dos documentos escritos em papel, qualquer objeto

que exprima um fato através de uma simbologia qualquer, também pode ser

considerado documento.

Francesco Carnelutti apud Clementino (2008, p. 91) também nos dá uma

definição que abarca um grande leque de opções: documento é, na sua visão, ―não

somente uma coisa, senão uma coisa representativa, ou seja, capaz de representar

um fato‖.

A síntese, porém iremos buscar nas palavras de Luiz (2003, f. 73):

Em nosso sentir, documento é uma coisa, seja ela corpórea ou não, destinada a perpetuar determinado fato relevante fruto das relações desenvolvidas no âmbito da sociedade. Privilegiamos, portanto, o fato que se está a representar em detrimento do objeto em que se representa o fato, pois conforme veremos, dado o avanço tecnológico e os recursos a que temos acesso hoje em dia, é possível representar um fato, relevante para o Direito, em meio não corpóreo ou, como preferem alguns, virtual.

Como vimos, pelos conceitos citados, o documento não está restrito apenas

ao seu suporte mais comum, o papel, há outros instrumentos que podem de maneira

satisfatória servirem de veículo para expressar um fato, como um fita gravada, um

cd-rom, um disquete entre outros, ou simplesmente não haver um suporte físico,

mas um meio virtual que a autora Melinda Davis chamou de mundo imagético (mais

conhecido como mundo virtual):

Ele é um mundo invisível, produzido por idéias e elétrons, que existe e só pode ser vivido na imaginação humana. Ele é o mundo cada vez mais imperativo de dados digitais bombardeando neurônios de trabalho e inovação de conhecimento, de imagens e marcas, de uma nova visão da física sobre o funcionamento do mundo, que lida com mecanismos infinitos demais ou pequenos demais para serem algo que não seja imaginado. Esse universo é uma dança de partículas nanomoléculares, as maquinações jansenistas de genes, a disputa pelo poder entre corpo e a mente do

58

indivíduo, o visionário, o virtual, o uso do intelecto em proveito próprio, o poderoso mas não identificável, o inatingível (STUDER, 2007, f. 64).

O mundo imagético é um fenômeno que começou com o advento da internet,

quando ―a humanidade começou a se desvincular em massa do mundo físico de

limites confiáveis e pontos fixos de referência para nos reunirmos em ambientes

virtuais‖ (STUDER, 2007, f. 64). E é esse ambiente, o mundo imagético, que acolheu

a figura do documento eletrônico, ―o computador libertou a informação‖ Paesani

apud Freitas (2008).

E o que vem a ser documento eletrônico?

Seguindo a linha de pensamento de que documento em sentido lato é o

registro de um fato, com o apoio do autor Marcacini (2008) podemos inferir que ―o

documento eletrônico é, então, uma seqüência de bits que, traduzida por meio de

um determinado programa de computador, seja representativa de um fato‖.

O documento eletrônico não está atado ao meio físico em que foi produzido

ou gravado, possuindo autonomia em relação a eles, não se resumindo a escritos,

podendo também ser um desenho, uma fotografia digitalizada, sons, vídeos, ou seja,

tudo que puder representar um fato e que esteja armazenado em um arquivo digital.

4.2 ELEMENTOS DO DOCUMENTO

Os elementos do documento são: seu autor, o meio de formação e o

conteúdo (Santos apud Clementino, 2008, p. 92).

O autor é a pessoa responsável pela formação do documento, podendo ser

ou não a mesma que o confecciona. Quanto ao seu autor o documento pode ser

público ou privado (Santos apud Clementino, 2008, p. 92).

59

Quanto ao meio de formação os documentos podem ser escritos, gráficos,

diretos, quando o fato representado se transmite diretamente para a coisa

representativa (fotografia, fonografia), e indiretos, quando o fato representado se

transmite através do sujeito do fato representado (Santos apud Clementino, 2008, p.

93).

Conforme o conteúdo os documentos se dividem em formais, aqueles que

têm a eficácia de valer como prova do ato; e não formais, nesses a forma é livre,

pois o ato que encerram pode ser provado pelos meios admissíveis em direito, sem

restrições (Santos apud Clementino, 2008, p. 94).

No Processo o documento tem duas funções básicas: dar suporte aos atos

processuais e às provas que instruem o Processo. No curso do Processo há de se

observar, em relação aos documentos, o Princípio da Segurança Jurídica, no sentido

de que as causas em tramitação pela via eletrônica devem trazer elementos que

confiram o mesmo grau de certeza quanto à autenticidade e à integridade dos

documentos eletronicamente produzidos bem como garantir sua proteção contra

acesso indiscriminado, da mesma forma, ou de forma superior, como ocorre no

Processo tradicional.

Para que o Processo Eletrônico se desenvolva satisfatoriamente é necessário

que os documentos eletrônicos utilizados preencham os requisitos de validade, a

saber, a autenticidade, a integridade e a proteção contra acesso não autorizado.

4.3 REQUISITOS DE VALIDADE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

4.3.1 Garantia de Autenticidade e Integridade

Carnelutti apud Luiz (2003, f. 75) ensina que a autenticidade do documento

diz respeito à ―... verdade da indicação do autor e, singularmente, da subscrição, ou

60

seja, a correspondência entre o autor aparente e o autor real...‖. e conclui que a

autenticidade é a ―...verdade do documento autógrafo‖.

Na síntese de Santos apud Luiz (2003, f. 76) ―a autenticidade do documento

representa a certeza de que o documento provém do autor nele indicado‖.

A questão da autoria requer um breve parêntese para esclarecer que o autor

material se diferencia do autor intelectual do documento. A confecção do documento

envolve mais de uma ação. Luiz (2003, f. 76) explica muito bem essa diferença:

[...] temos o autor material que é a pessoa que elabora, confecciona, seja porque quer, no caso do particular, seja em função do trabalho que exerce, no caso do agente público, o documento. É, portanto, aquele que ‗... elabora o suporte...‘. Já o autor intelectual é aquele cujas idéias estão apostas no documento, ou melhor, ‗... são aqueles em função de quem o documento existe‘.

A distinção se faz necessária, ainda que haja coincidência entre autor material

e autor intelectual, pois o documento quando assinado faz prova contra seu autor

intelectual36, que conforme Alvim apud Luiz (2003, f. 76) é a ―... conseqüência

específica oriunda da autenticidade...‖.

A autenticidade é tratada de maneira distinta em virtude de o documento

apresentado ser público ou particular. O documento público37 tem fé pública, ou seja,

sua autenticidade é presumida, ainda que relativa e sujeita à contestação como

ocorre no incidente de falsidade. Por sua vez o documento particular é considerado

autêntico quando a firma de quem o assinou tiver sido reconhecida por um

tabelião38.

36

Art. 368 do CPC - As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Art. 219 do CC - As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. 37

È considerado documento público aquele cujo autor material seja funcionário público (LUIZ, 2003, f. 77). 38

Art. 369 do CPC - Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença.

61

Então a autenticidade é a certeza quanto à autoria, que pode ser constatada

através da subscrição39.

Já a integridade diz respeito a proteção contra alteração posterior, pois

―impõe-se que seja possível confiar-se na Integridade do Documento

eletronicamente produzido, devendo-se garantir sua inalterabilidade por quem o

recebe ou por qualquer outro indivíduo que a ele tenha acesso‖ (CLEMENTINO,

2008, p. 96). O mecanismo de Assinatura Digital além de conferir autenticidade irá

garantir a integridade do Documento Eletrônico como veremos adiante.

No Processo Eletrônico a subscrição ou assinatura se reveste de caráter

especial, tendo em vista as peculiaridades do documento eletrônico, a assinatura

será digital. A Assinatura Digital é um importante elemento no Processo Eletrônico,

pois será ela que garantirá autenticidade e integridade à documentação eletrônica.

Adiante estudaremos a Assinatura Digital em seus elementos formadores e suas

características elementares.

4.3.2 A Assinatura Digital a Autenticidade e a Integridade do

Documento Eletrônico

Assinar, em sua raiz etimológica, provém do latim assignare, que significa

firmar com seu nome ou sinal, por sua vez, o verbo firmar, em latim firmare,

corresponde a tornar seguro, estável, definitivo, confirmado, ratificado.

Carnelutti apud Studer (2007, f. 48) identifica na assinatura três propriedades:

―a) indicativa, de quem é o autor do documento; b) Declaratória quanto à

manifestação da vontade expressa; c) probatória da existência da indicação e

declaração apostas no documento‖.

39

―Subscrição é, [...], o ato de assinar o documento, ‗... não só indica e prova a autoria do documento como também torna presumível que a declaração nele representada foi querida pelo autor do fato documentado. ‘ Santos apud Luiz (2003, f. 77).

62

De acordo com o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, a

assinatura digital está em conformidade com as propriedades identificadas por

Carnelutti:

A assinatura digital é uma modalidade de assinatura eletrônica, resultado de uma operação matemática que utiliza criptografia

40 e permite aferir, com

segurança, a origem e a integridade do documento. A assinatura digital fica de tal modo vinculada ao documento eletrônico que, caso seja feita qualquer alteração no documento, a assinatura se torna inválida. A técnica permite não só verificar a autoria do documento, como estabelece também uma ―imutabilidade lógica‖ de seu conteúdo, pois qualquer alteração do documento, como por exemplo a inserção de mais um espaço entre duas palavras, invalida a assinatura (BRASIL, 2008).

Não há que se confundir assinatura digital com assinatura eletrônica, uma vez

que de acordo com Menke apud Studer (2007, f. 48) ―a assinatura digital é a espécie

do gênero Assinatura Eletrônica, e representa um dos meios de associação de uma

pessoa, a uma declaração de vontade que será veiculada eletronicamente, ‗refere-

se exclusivamente ao procedimento de autenticação baseado na criptografia

assimétrica‘.‖

E Studer (2007, f. 48) detalha como os dois tipos se diferenciam:

Em termos gerais, Assinatura Eletrônica é um termo mais abrangente e encampa todos os meios de reconhecimento de autoria de um documento no meio eletrônico, como por exemplo, a verificação do IP

41 de procedência

de um e-mail, a comparação de assinaturas escritas através de copias apresentadas em vídeo muito utilizadas em caixas de bancos, etc. e a própria Assinatura Digital. Enquanto que a Assinatura Digital é uma sequência lógica de dígitos que somente é reconhecida através de algoritmos

42, sendo escrita e lida em linguagem de baixo nível (linguagem

40

A palavra criptografia tem origem grega e significa a arte de escrever em códigos, de forma a esconder a informação na forma de um texto incompreensível. A cifragem ou processo de codificação, é executada por um programa de computador que realiza um conjunto de operações matemáticos e transformam um texto claro em um texto cifrado, além de inserir uma chave secreta na mensagem. O emissor do documento envia o texto cifrado, que será reprocessado pelo receptor, transformando-o, novamente, em texto legível, igual ao emitido, desde que tenha a chave correta (BRASIL, 2008). 41

O endereço IP (Internet Protocol), de forma genérica, pode ser considerado como um conjunto de números que representa o local de um determinado equipamento (normalmente computadores) em uma rede privada ou pública (WIKIPÉDIA, 2008). 42

Um algoritmo é uma sequência não ambígua de instruções que é executada até que determinada condição se verifique. Mais especificamente, em matemática, constitui o conjunto de processos (e símbolos que os representam) para efectuar um cálculo. O conceito de algoritmo é freqüentemente ilustrado pelo exemplo de uma receita, embora muitos algoritmos sejam mais complexos. Eles podem repetir passos (fazer iterações) ou necessitar de decisões (tais como comparações ou lógica) até que a tarefa seja completada. Um algoritmo corretamente executado não irá resolver um problema se estiver implementado incorretamente ou se não for apropriado ao problema. Um algoritmo não

63

de máquina)43

, por isso diz-se que é baseada em criptografia assimétrica de bytes. Assim, uma assinatura eletrônica poderá se originar de qualquer meio eletrônico; enquanto que a Assinatura Digital é criada a partir de implementação de criptografia assimétrica de chaves públicas.

Com o conceito de Assinatura Digital surge outro elemento que carece de

explicação quanto a sua forma de funcionamento, a criptografia assimétrica. E é em

Marcacini (2008) que iremos encontrar, de forma simples, mas satisfatória para os

objetivos desse estudo, a explicação de como funciona e quais as garantias do uso

da criptografia assimétrica.

Descoberta em 1976, mas popularizada a partir de meados de 1994, com a gratuita distribuição, pela Internet, do programa Pretty Good Privacy (ou simplesmente PGP), uma técnica conhecida por criptografia assimétrica ou – como também é chamada - criptografia de chave pública, tornou possível a equiparação, para fins jurídicos, do documento eletrônico ao documento tradicional. A criptografia assimétrica, ao contrário da convencional (que pede a mesma chave tanto para cifrar como para decifrar a mensagem), utiliza duas chaves, geradas pelo computador. Uma das chaves dizemos ser a chave privada, a ser mantida em sigilo pelo usuário, em seu exclusivo poder, e a outra, a chave pública, que, como sugere o nome, pode e deve ser livremente distribuída. Estas duas chaves são dois números que se relacionam de tal modo que uma desfaz o que a outra faz. Encriptando a mensagem com a chave pública, geramos uma mensagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública que a gerou. Só com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem que foi codificada com a chave pública. E o contrário também é verdadeiro: o que for encriptado com o uso da chave privada, só poderá ser decriptado com a chave pública.

Adiante Marcacini (2008) explica como a criptografia assimétrica é utilizada

para gerar documentos eletrônicos:

Em apertada síntese, pode-se dizer que, com o uso da criptografia assimétrica, é possível gerar assinaturas pessoais de documentos eletrônicos. Isto é feito cifrando a mensagem com a chave privada; após, com o uso da chave pública, é possível conferir a autenticidade da assinatura, mas não é possível gerar uma assinatura com esta chave. As assinaturas digitais assim produzidas ficam de tal sorte vinculadas ao documento eletrônico ―subscrito‖ que, ante a menor alteração, a assinatura se torna inválida. A técnica não só permite demonstrar a autoria do documento, como estabelece uma ―imutabilidade lógica‖ do seu conteúdo. Por ―imutabilidade lógica‖ quero dizer que o documento continua podendo ser alterado, sem deixar vestígios no meio físico onde está gravado (esta, aliás, é uma importante característica do documento eletrônico, que vai

representa, necessariamente, um programa de computador, e sim os passos necessários para realizar uma tarefa. Sua implementação pode ser feita por um computador, por outro tipo de autômato ou mesmo por um ser humano (WIKIPÉDIA, 2008). 43

Todo computador possui um conjunto de instruções que seu processador é capaz de executar. Essas instruções, chamadas de código de máquina, são representadas por sequências de bits, normalmente limitadas pelo número de bits do registrador principal da CPU (WIKIPÉDIA, 2008).

64

permitir desvinculá-lo do meio físico e transmiti-lo, via Internet); entretanto, a posterior alteração do documento invalida a assinatura, o que faz com que o documento deixe de ter valor como prova.

Marcacini (2008) fecha sua explicação ressaltando a segurança desse

processo ante a sua impossibilidade de decodificação.

[...] dada à sofisticação das operações matemáticas realizadas, não há como inverter o processo para, a partir da assinatura ou da chave pública, encontrar o valor da chave privada. É que são utilizadas interessantes operações matemáticas conhecidas como funções sem retorno (one-way functions). [...] não é possível, pelo atual estágio da técnica, reverter o processo para calcular a chave privada a partir da chave pública ou da assinatura.

.

Ainda é importante distinguir, devido a confusão suscitada pelos termos,

Assinatura Digital de Assinatura Digitalizada, da seguinte forma:

A assinatura digitalizada é a reprodução da assinatura de próprio punho como imagem por um equipamento tipo scanner. Ela não garante a autoria e integridade do documento eletrônico, porquanto não existe uma associação inequívoca entre o assinante e o texto digitalizado, uma vez que ela pode ser facilmente copiada e inserida em outro documento (BRASIL, 2008).

Ou ainda conforme Almeida Filho (2007, p. 173): ―A assinatura digital é

processo de encriptação de dados, ao passo que a assinatura digitalizada é aquela

obtida por processo de digitalização material, através de um scanner ou aparelho

similar.‖

Vimos que a Assinatura Digital possui as três propriedades da assinatura

identificadas por Carnelutti sendo o elemento que irá conferir autenticidade e

integridade ao Documento Eletrônico. Mas de que forma o usuário terá a garantia de

que quem criptografou e assinou o documento eletrônico é mesmo o titular do par de

chaves ou que não estamos diante de um terceiro fazendo-se passar por aquela

pessoa? Qual o software a ser usado? Como conseguir o par de chaves? Quem

disciplinará a emissão desses códigos?

65

A resposta a estas questões passa pelo conhecimento do que seja

Certificação Digital44, o que abordaremos em seguida.

4.3.3 Certificação Digital

O processo de Certificação Digital no Brasil está disciplinado pela Medida

Provisória 2.200-2 de 24 de agosto de 2001 que implantou um sistema nacional de

certificação digital conhecido como Infra-estrutura de Chaves Públicas brasileira -

ICP-Brasil.

Isso significa que o Brasil possui uma infra-estrutura pública, mantida e auditada por um órgão público, no caso, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, que segue regras de funcionamento estabelecidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, cujos membros são nomeados pelo Presidente da República, entre representantes dos poderes da República, bem como, de segmentos da sociedade e da academia, como forma de dar estabilidade, transparência e confiabilidade ao sistema. O certificado digital da ICP-Brasil, além de personificar o cidadão na rede mundial de computadores, garante, por força da legislação atual, validade jurídica aos atos praticados com seu uso. A certificação digital é uma ferramenta que permite que aplicações, como comércio eletrônico, assinatura de contratos, operações bancárias, iniciativas de governo eletrônico, entre outras, sejam realizadas. São transações feitas de forma virtual, ou seja, sem a presença física do interessado, mas que demandam identificação inequívoca da pessoa que a está realizando pela Internet (BRASIL, 2008).

A Certificação Digital:

[...] é a atividade de reconhecimento em meio eletrônico que se caracteriza pelo estabelecimento de uma relação única, exclusiva e intransferível entre uma chave de criptografia e uma pessoa física, jurídica, máquina ou aplicação. Esse reconhecimento é inserido em um Certificado Digital, por uma Autoridade Certificadora‖ (BRASIL, 2006).

A Autoridade Certificadora funciona como um terceiro imparcial e aceito como

confiável por aqueles que utilizam o sistema, analogicamente equivale ao ato de

comparecer perante um tabelião público para subscrever um documento de próprio

punho.

44

Também conhecida como Certificação Eletrônica, mas aqui no âmbito desse estudo utilizaremos a terminologia Certificação Digital, de acordo com o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação - ITI

66

Já o certificado Digital:

É um conjunto de dados de computador, gerados por uma Autoridade Certificadora em observância à Recomendação Internacional ITU-T X.509, que se destina a registrar, de forma única, exclusiva e intransferível, a relação existente entre uma chave de criptografia e uma pessoa física, jurídica, máquina ou aplicação (BRASIL, 2006).

Ou de forma mais didática:

[...] o certificado nada mais é do que a assinatura eletrônica de uma pessoa, lançada sobre a chave pública de outra. Ou seja, uma primeira pessoa, com uso de sua chave privada, assina a chave pública de uma segunda pessoa. Conhecendo a chave pública daquela primeira pessoa, posso conferir a assinatura dada em certificação da chave pública da segunda. Por fim, confiando na primeira pessoa, acreditarei que a chave pública da segunda pessoa é verdadeira (MARCACINI apud LUIZ, 2003, f. 124).

A definição, no entanto mais completa a nosso ver, é dada pela ICP-Brasil

(BRASIL, 2008):

O certificado digital é um documento eletrônico que tem como aspecto principal duas chaves: uma pública, que é de conhecimento geral, e outra privada, que deve ser mantida em sigilo e com toda a segurança pelo titular do certificado. Esse par de chaves tem uma série de características importantes. Primeiramente, a tecnologia utilizada na geração dessas chaves é a chamada ‗criptografia assimétrica‘, que é o método mais comum para autenticar transações conduzidas pela Internet. Em segundo lugar, embora elas sejam matematicamente relacionadas, é impossível calcular uma chave a partir da outra. Daí, a denominação de ―assimétricas‖. Terceiro, uma chave desempenha a função inversa da outra: o que uma delas faz, somente a outra pode desfazer. Por exemplo, a chave privada é usada para assinar o conteúdo de um documento, enquanto a chave pública é usada para validar essa assinatura. O certificado digital é obtido de uma Autoridade Certificadora e contém o nome do titular (pessoa física ou jurídica), o número de série, a data da sua validade, a chave pública do titular e a assinatura (eletrônica) da Autoridade Certificadora, que garante o próprio certificado. Ou seja, graças aos certificados digitais, uma transação eletrônica realizada via internet torna-se segura, pois permite que as partes envolvidas apresentem, cada uma, as suas credenciais para comprovar, à outra parte, a sua real identidade.

E Panissi (2008), de forma prática, explica o uso do Certificado Digital em

nosso cotidiano:

Eles podem exercer diversas funções: assinar documentos digitalmente, associar-se ao navegador para comprovar sua identidade na hora das compras virtuais e também abrir arquivos criptografados que só podem ser

67

lidos por pessoas pré-determinadas (nesse caso, serve como uma chave para o ―cadeado‖ da criptografia). Fazendo uma comparação com elementos do dia a dia, o certificado seria uma carteira cheia de documentos e cartões úteis para diferentes situações da sua vida on-line.

A ICP-Brasil é formada por várias entidades conhecidas como Autoridades

Certificadoras organizadas em hierarquia piramidal onde o Instituto Nacional de

Tecnologia da Informação – ITI45 está no topo exercendo o papel de Autoridade

Certificadora Raiz. Acima do ITI está o Comitê Gestor, órgão vinculado à Casa Civil

da Presidência da República, e lhe compete determinar as políticas a serem

executadas pela Autoridade Certificadora-Raiz (AC-Raiz).

Subordinadas à Autoridade Certificadora Raiz estão as Autoridades

Certificadoras (AC), que são entidades públicas ou pessoas jurídicas de direito

privado credenciadas à AC-Raiz responsáveis pela emissão dos certificados digitais

vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular, conforme o art. 60 da

MP 2.220/0146. Em seguida está as Autoridades de Registro (AR), que podem ser

também entidades públicas ou pessoas jurídicas de direito privado credenciadas

pela AC-Raiz vinculadas obrigatoriamente a uma determinada AC, competindo-lhes,

conforme o art. 70 da MP 2.200-247, a identificação e cadastro dos usuários e

posterior solicitação dos respectivos certificados às AC, mantendo todos os registros

de suas operações. Como exemplos de Autoridade Certificadora temos a Caixa

Econômica Federal, o Serpro, a Serasa, a Secretaria da Receita Federal, a

Autoridade Certificadora da Justiça (AC-JUS) e a Imprensa Oficial do Estado de São

Paulo entre outras.

As AC são as responsáveis pela guarda dos certificados digitais em

repositórios que podem ser consultados on-line de forma que se possa verificar,

mediante a chave pública, a validade de determinado certificado usado para assinar

45

O Instituto Nacional de Tecnologia da Informação - ITI é uma autarquia federal vinculada à Casa Civil da Presidência da República, cujo objetivo é manter a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, sendo a primeira autoridade da cadeia de certificação – AC Raiz (BRASIL, 2006). 46

Art. 6o Às AC, entidades credenciadas a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações pertinentes e manter registro de suas operações. 47

Art. 7o Às AR, entidades operacionalmente vinculadas a determinada AC, compete identificar e cadastrar usuários na presença destes, encaminhar solicitações de certificados às AC e manter registros de suas operações.

68

um determinado documento. A chave privada, entretanto, pode ser armazenado

diretamente no disco rígido do microcomputador ou, para garantir maior mobilidade,

ser gravada em um cartão magnético protegido por senha. Há ainda as

possibilidades de se utilizar um token48 ou a identificação biométrica49.

O sistema de certificação digital implantado no Brasil, a ICP-Brasil, como

vimos, é um conjunto de técnicas, métodos e entidades organizadas

hierarquicamente e regidas por uma legislação específica com o intuito de emitir e

controlar os certificados digitais expedidos, garantindo a autenticidade, a integridade

e o acesso autorizado aos documentos eletrônicos com mesmo valor jurídico dos

documentos em papel. Esse sistema por sua vez tem lastro na técnica criptográfica,

a qual abordaremos com mais detalhes a seguir.

4.3.4 Criptografia

A criptografia está intimamente ligada à história da escrita, e foi em

decorrência do sigilo das mensagens escritas que ela surgiu. ―Há relatos de seu uso

na Grécia e Roma antigas quando os generais valiam-se de mensagens codificadas

para os campos de batalha‖ (BARRETO apud LUIZ, 2003, f. 111). No entanto, é na

Segunda Grande Guerra, concomitante aos computadores que a criptografia, como

a conhecemos hoje, surge em razão da necessidade de se alcançar determinados

propósitos. Todavia sua aplicação em larga escala se dá com o advento da internet

e da microinformática.

Conforme Clementino (2008, p. 98), ―Criptografia é um conjunto de técnicas

que permite tornar incompreensível uma mensagem ou informação, com

observância de normas especiais consignadas numa cifra ou num código‖, já

48

Dispositivo para armazenamento do Certificado Digital de forma segura, sendo seu funcionamento parecido com o smart card, tendo sua conexão com o computador via USB (BRASIL, 2006). 49

A biometria é o ramo da ciência que estuda as medidas físicas dos seres vivos. A tecnologia biométrica é usada para a identificação de pessoas através das características únicas de cada indivíduo, como a face, a íris e a impressão digital, fixando sua identificação perto da margem zero de erro. Cada ser tem traços físicos únicos difíceis de serem reproduzidos (BRASIL, 2006).

69

Peixoto apud Luiz (2003, f. 111) nos dá um conceito mais técnico, onde criptografia

é ―[...] um método de alteração matemática do código de qualquer arquivo, com uso

de rotinas de programas que tornam o conteúdo dos dados alterados

incompreensível, portanto seguro contra interferências não autorizadas.‖

A Criptografia então é a técnica capaz de conferir os três aspectos

indispensáveis á validade jurídica dos documentos eletronicamente produzidos

(autenticidade, integridade e proteção contra acesso não autorizado). Conforme

leciona Barreto apud Luiz (2003, f. 112), assegura a integridade dos dados, na

medida em que garante

―[...] a certeza de que a informação não sofreu alteração não autorizada em sua forma original e conteúdo, permitindo, por exemplo que o destinatário de uma mensagem enviada por meio da rede aberta assegure-se de que a mensagem não foi alterada em trânsito‖.

A solidez de um sistema de criptografia tem lastro em cinco princípios

segundo Lucca apud Luiz (2003, f. 112): identificação do remetente verificando se o

mesmo é efetivamente quem diz ser; autenticação do texto criptografado com a

certeza de sua não adulteração; impedimento de rejeição ou seja a condição de

impossibilitar que a pessoa que enviou o arquivo ou dados negue que tenha feito;

verificação com segurança da identidade e autenticidade de um documento

criptografado e privacidade quanto ao acesso de às mensagens de pessoas não

autorizadas.

O processo de encriptação pode utilizar a Criptografia Simétrica e a

Assimétrica.

Os algoritmos de chave-simétrica (Também chamados de Sistemas de Chaves Simétricas, criptografia de chave única, ou criptografia de chave secreta) são uma classe de algoritmos para a criptografia, que usam chaves criptográficas relacionadas para a decifração e a encriptação. A chave de encriptação é relacionada insignificativamente à chave de decifração, que podem ser idênticos ou tem uma simples transformação entre as duas chaves. As chaves, na prática, representam um segredo compartilhado entre dois ou mais partidos que podem ser usados para manter uma ligação confidencial da informação. Usa-se uma única chave, usada por ambos interlocutores, e na premissa de que esta é conhecida apenas por eles (WIKIPÉDIA, 2008).

70

A criptografia de chave pública ou criptografia assimétrica é um método de criptografia que utiliza um par de chaves: uma chave pública e uma chave privada. A chave pública é distribuída livremente para todos os correspondentes via e-mail ou outras formas, enquanto a chave privada deve ser conhecida apenas pelo seu dono. Num algoritmo de criptografia assimétrica, uma mensagem cifrada (encriptada é um termo incorrecto) com a chave pública pode somente ser decifrada pela sua chave privada correspondente. Os algoritmos de chave pública podem ser utilizados para autenticidade e confidencialidade. Para confidencialidade, a chave pública é usada para cifrar mensagens, com isso apenas o dono da chave privada pode decifrá-la. Para autenticidade, a chave privada é usada para cifrar mensagens, com isso garante-se que apenas o dono da chave privada poderia ter cifrado a mensagem que foi decifrada com a 'chave pública' (WIKIPÉDIA, 2008).

O que se pode depreender do conceito de Criptografia Simétrica é que para

os propósitos de validação do documento jurídico o sistema é inviável visto que é

composto de um única chave que deve ser compartilhada entre receptor e o emissor

da mensagem, carecendo do compromisso entre as partes de se manter segredo

quanto à publicidade da chave. Já a Criptografia Assimétrica mostra-se um sistema

mais viável à sua aplicação no tramite processual jurídico, visto que é composta de

duas chaves, uma pública, que será divulgada de acordo com o interesse e

necessidade do emissor, e uma privada de uso restrito do seu proprietário. O par de

chaves da Criptografia Assimétrica funciona de maneira que

Codificando-se a mensagem (ou documento eletrônico) com a chave pública, a operação inversa, vale dizer, a decodificação da mensagem só se dará com o uso da chave privada complementar. É possível ainda codificar a mensagem com a chave privada, sendo necessário, igualmente, o uso da chave pública complementar para se decifrar a mensagem (LUIZ, 2003, f. 116).

As chaves poderão ser usadas tanto no processo de encriptação quanto no

de decriptação. O que não se poderá fazer é usar a mesma chave para fazer as

duas tarefas, pois a função matemática utilizada torna inviável a operação inversa50.

Ainda que a Criptografia Assimétrica seja considerada uma técnica segura, é

conveniente advertir que ela, por se tratar de um processo matemático, não é

50

O conceito matemático por trás da técnica de criptografia assimétrica é o das funções matemáticas irreversíveis (one-way functions), funções fáceis de realizar, mas difíceis de reverter. A multiplicação e a fatoração constituem uma função matemática irreversível. Multiplicar dois números primos grandes para produzir um número muito grande é fácil, mas fatorar esse número muito grande para chegar aos dois números primos que o compuseram é difícil. Logicamente, fatorar mesmo um número gigantesco torna-se fácil ao se conhecer um dos números utilizados na multiplicação (BARRETO apud LUIZ, 2003, f. 117)

71

inviolável, mas em função das técnicas disponíveis atualmente não se têm noticias

de ser possível quebrar a segurança desses sistemas.

O americano Phil Zimmermann, que também é criptografo e ativista político

pacifista, desenvolveu um software de encriptação forte (superior a 56 Bits), leve o

suficiente para ser usado em um microcomputador. Sua idealização associou a

concepção da Criptografia Simétrica e Assimétrica simplificando o processo do

seguinte modo: o emissor fazia uma encriptação simétrica da mensagem e uma

encriptação assimétrica apenas da chave (bem mais leve com menor gasto de

tempo) enviando as duas ao receptor com menor gasto de tempo podendo ser

recepcionada, inclusive, por máquinas de uso doméstico. Deu a seu programa o

nome de Pretty Good Privacy – PGP51. Inicialmente Zimmermann tinha a intenção

de explorar comercialmente sua idéia, no entanto regras de restrição ao comércio de

Criptografias aprovadas nos Estados Unidos e a convicção ideológica de que a

proteção a Intimidade era um Direito Fundamental, o fez disponibilizar para acesso

livre o seu programa criptografia. Foi perseguido e processado por tráfico de armas52

e pirataria. O poder de proteção do programa é grande de tal forma que ―hoje em

dia, estima-se que para decifrar uma mensagem que tenha utilizado o PGP, todos os

computadores do mundo ligados em conjunto levariam 12.000.000 vezes a idade da

Terra para decifrá-la (CLEMENTINO, 2008, p. 118).‖

A Criptografia está intimamente ligada à proteção do Direito à Intimidade que

por sua vez requer a necessidade de tratamento especial na seara do Processo

Judicial Eletrônico em função do Princípio da Publicidade dos Atos Processuais.

Doravante abordaremos não só o princípio citado, mas também todos os princípios

processuais Constitucionais, Infraconstitucionais e os Princípios Próprios do

Processo Eletrônico.

51

O PGP, do inglês Pretty Good Privacy (privacidade bastante boa), é um programa de computador que utiliza criptografia para proteger a privacidade do e-mail e dos arquivos guardados no computador do usuário. O PGP pode, ainda, ser utilizado como um sistema à prova de falsificações de assinaturas digitais permitindo, desta forma, a comprovação de que arquivos ou e-mails não foram modificados (WIKIPÉDIA, 2008). 52

Os programas de encriptação nos Estados Unidos têm tratamento similar ao de armas (CLEMENTINO, 2008, p. 118)

72

5 OS PRINCÍPIOS APLICADOS AO PROCESSO ELETRÔNICO

O Processo Eletrônico por ser uma inovação no aspecto tecnológico e

processual jurídico, invoca a aplicação de novos Princípios Processuais, específicos

para a via eletrônica, e interfere em alguns já adotados no âmbito constitucional e

infraconstitucional.

Clementino (2008, p. 59) leciona que:

Princípio é onde começa algo: é o início, a origem, o começo, a causa, a fonte de algo. Entretanto, em Direito os Princípios têm uma conotação mais complexa. Seriam como luzes que se irradiam sobre o seu objeto de interpretação (as regras), iluminando o caminho do hermeneuta, fazendo desaparecer as sombras das suas dúvidas e fornecendo-lhe um norte para dela extrair os melhores efeitos.

Os Princípios estão na base do ordenamento jurídico lhes dando forma,

coerência, harmonia e coesão, assumem duas importantes funções: a interpretativa

e a integrativa, recursos mais notadamente utilizados pelos juízes para interpretar

leis de conteúdo confuso como também para suprir lacunas.

Mello (2001, p. 771-772) nos oferece uma definição doutrinaria de grande

amplitude:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

73

Deve-se esclarecer também que Princípios se diferenciam de regras da

seguinte forma:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade a abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalistícas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (CLEMENTINO, 2008, p. 59).

Nesse diapasão Clementino (2008, p. 59) adverte

que violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma simples regra. Desatender-se a um Princípio implica ofensa a todo um sistema jurídico, consubstanciando-se na mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do Princípio atingido.

Há uma gama extensa de classificações dos Princípios, no entanto, para os

propósitos desse estudo e em virtude de estar amparado em parâmetros objetivos

adotaremos a classificação de Teixeira Filho apud Clementino (2008, p. 133) que

divide os princípios em constitucionais e infraconstitucionais, mas também,

abordaremos novos princípios especiais por serem específicos do Processo

Eletrônico, introduzidos por Botelho (2008).

5.1 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS

Adotando a classificação de Teixeira Filho apud Clementino (2008, p. 134)

restringiremos a análise dos Princípios Constitucionais aos seguintes princípios:

a. Princípio da Igualdade

b. Princípio do Devido Processo Legal

c. Princípio do Contraditório e Ampla Defesa

d. Princípio da Publicidade

e. Princípio da Celeridade Processual

74

Os princípios foram escolhidos em função da interferência direta pela adoção

da via eletrônica. É certo que se poderia tratar de um número maior de princípios,

mas optou-se apenas por aqueles que de forma mais incisiva sofrerão ampliação ou

relativização na sua aplicação.

5.1.1 Princípio da Igualdade

A Constituição Federal no seu art. 5º 53 assegura o respeito à igualdade, de

forma que o tratamento que deve ser oferecido a todos os indivíduos ainda que haja

eventual distinção não se dê em função de critérios atentatórios à dignidade da

pessoa humana. São as relações entre o Estado e o indivíduo, sendo vedado que a

legislação carregue em seu corpo dispositivo que ignore tal comando, ou seja, "o

alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal

posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a

isonomia (MELLO, 2002, p. 9)."

No âmbito do Processo Judicial Eletrônico com relação ao princípio em tela a

indagação que se faz é se a adoção da via eletrônica viola a efetividade de tal

princípio.

O universo de jurisdicionados atingidos envolve uma diversidade de

capacidade econômica. A maioria da população brasileira não tem computador, e os

que o tem, uma grande parte não dispõe de conexão à internet.

Brasília - Quase 20% da população brasileira tem computador em casa e 13% têm acesso à internet de casa, segundo dados da 2ª Pesquisa sobre uso da Tecnologia da Informação e da Comunicação no Brasil (TIC 2006). O levantamento foi feito pelo Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR, uma entidade sem fins lucrativos criada para implementar as decisões do Comitê Gestor da Internet.

53

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] (grifo nosso).

75

Segundo a diretora de Comunicação e responsável pela pesquisa, Mariana Balboni, de 2005 até agora houve um aumento considerável no número de domicílios que têm computadores, de 16,6 para 19,6. ―O aumento na posse de computadores se deu mais entre as pessoas da classe B e C. Acredito que isso aconteceu porque o governo criou vários programas de crédito para a compra do equipamento, como o Computador para Todos, e eles atendem a essa parcela da população‖, afirmou (LOPES, 2008).

O acesso à internet e ao computador está intimamente ligado a fatores

socioeconômicos, quanto maior for a renda de um domicílio e maior for a

escolaridade das pessoas desse domicílio, maior será o acesso ao computador e

conseqüentemente à internet, conforme (LOPES, 2008). Considerando aqueles que

têm acesso à internet, uma boa parte não domina satisfatoriamente o uso do seu

conteúdo. Esse fenômeno é hoje identificado como exclusão digital54.

A dificuldade de acesso por parte dessa camada excluída é uma realidade no

Brasil, no entanto, com uso do Processo Eletrônico sempre haverá a oportunidade

de se acelerarem os Atos Processuais relativos às partes com defensor constituído.

É importante salientar que a intervenção de advogado, em processo que se exige o

seu patrocínio, por via obliqua, termina por promover a inclusão digital nivelando as

partes no que diz respeito ao acesso ao judiciário. Hoje, face às exigências do

mercado e a livre concorrência, bem como os grandes benefícios das novas

tecnologias em relação à produtividade e organização, não se pode conceber um

profissional do Direito que não domine o seu uso.

É necessário para o êxito da implementação do Processo Judicial Eletrônico

que o governo programe e execute políticas públicas que viabilizem a inclusão digital

com intuito de evitar que este se torne uma via de uso exclusivo dos mais

favorecidos em detrimento da via tradicional, relegada aos desplugados,

reconhecidamente mais lenta, desrespeitando diretamente o Princípio da Igualdade.

Mas, se por um lado a via eletrônica exclui, por outro, proporciona o desafogo das

vias tradicionais que poderá então atender àqueles que dela necessitem, com

maiores possibilidades de fazer uma prestação jurisdicional efetiva, proporcionando

uma inclusão por via indireta. Também, a norma que regulamenta o Processo

54

A exclusão digital é um conceito dos campos teóricos da comunicação, sociologia, tecnologia da informação, História e outras humanidades, que diz respeito às extensas camadas das sociedades que ficaram à margem do fenômeno da sociedade da informação e da expansão das redes digitais (WIKIPÉDIA, 2008).

76

Judicial Eletrônico, Lei 11.419/2006, no § 3º do art. 10 55 já prevê a disponibilização

de meios e equipamentos àqueles que assim se interessem.

O atual sistema processual tem que evoluir, é interesse da coletividade que

se tenha um judiciário ágil na apreciação dos processos, dando uma resposta rápida

ao cidadão que o procura. Não se vislumbra, no momento, agressão ao Princípio da

Igualdade com a adoção da via eletrônica no tramite processual, uma vez que nos

processos sob patrocínio de advogado estes, por força das exigências do ofício

dominam o uso dos meios digitais bem como estão equipados para atuarem dessa

forma no feito; nos feitos em que atue o defensor público, é notório que as

Defensorias Públicas estão equipadas e também dispõem de operadores aptos a

atuarem satisfatoriamente, ainda que o número de defensores não seja o ideal

proporcionalmente à população que deles necessitam; e quando o jurisdicionando

não se fizer representado por advogado, ainda assim, por força da referida

legislação, os Órgãos do Poder Judiciário deverão disponibilizar os equipamentos

necessários ao acesso à sua rede.

5.1.2 Princípio do Devido Processo Legal

O Princípio do Devido Processo Legal é uma garantia que assegura o

desenvolvimento processual de acordo com regras previamente estabelecidas. Nos

dizeres de Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p. 82) entende-se por devido

processo legal,

[...] o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configurem, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição.

55

§ 3º Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais.

77

A adoção do Processo Eletrônico dá nova roupagem ao Processo Judicial não

se afastando, porém das mesmas formalidades essenciais do Processo tradicional

notadamente em relação à obediência ao procedimento previsto em lei para

apuração da veracidade dos fatos em atos sucessivos e concatenados em que seja

garantido o contraditório e a ampla defesa, estes ligados na sua essência ao

Princípio em tela.

O Processo Eletrônico da maneira que está lastreado pela legislação

específica cumpre as exigências impostas pelo Princípio do Devido Processo Legal,

pois mantém a obediência a um conjunto de normas que disciplinam a função

jurisdicional do Estado, e em nada inovam em relação ao processo tradicional.

O Princípio do Devido Processo Legal desdobra-se em outros princípios, dos

quais destacamos o Princípio do Contraditório e Ampla Defesa que sofre

interferência direta da adoção da utilização da Via Eletrônica e que abordaremos em

seguida.

5.1.3 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa

Contraditar é ―questionar a veracidade, contradizer ou desmentir (AULETE;

VALENTE, [2006])‖. O Princípio do Contraditório e Ampla Defesa está consagrado

na Constituição Federal no art. 5º, LV56.

Studer (2007, f. 35) explica o Princípio em questão da seguinte forma:

[...] trata-se da bilateralidade dos atos praticados no processo, ou seja, as partes têm o direito de serem informadas, de participarem e contrapor tudo que for produzido no feito, de forma ampla e efetiva, a fim de poderem influir no convencimento do julgador.

56

Art. 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

78

Logo podemos inferir que o contraditório se constitui por dois elementos: a

informação e a reação. No processo há a necessidade de que se dê ciência a cada

litigante dos atos praticados pelo juiz e pela parte contrária, pois somente pelo

conhecimento é que poderá haver a contradita, ou reação. A ciência dos atos

processuais é efetivada através da citação, intimação ou notificação.

No Processo Eletrônico a dinâmica da comunicação dos atos processuais

está em consonância com os ditames do contraditório e ampla defesa

[...] e com facilidades que o processo por meio físico não possui, como o acesso a qualquer tempo de todos os dados e documentos do processo, em tempo real, posto que o advogado poderá acessar os autos do seu escritório a qualquer tempo, acompanhando por completo todo o procedimento (STUDER, 2007, f. 71).

Então com a adoção da via eletrônica há uma ampliação do Princípio em

estudo pela disponibilização de acesso aos autos do processo facilitando

sobremaneira o acompanhamento do trâmite processual.

5.1.4 Princípio da Publicidade

O Princípio da Publicidade é uma garantia consagrada constitucionalmente57,

os atos e termos do processo devem estar disponíveis ao conhecimento de todos,

como forma de se garantir amplamente a fiscalização popular sobre a atuação dos

magistrados, promotores públicos e advogados. Conforme Wambier apud Almeida

Filho (2007, p. 102) o Princípio da Publicidade ―existe para vedar o obstáculo ao

conhecimento. Todos têm o direito de acesso aos atos do processo, exatamente

como meio de se dar transparência à atividade jurisdicional‖.

Esse Princípio tem ainda outra face:

57

Art. 5º LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

79

Ao lado dessa publicidade, que também se denomina popular, outro sistema existe (chamado de publicidade para as partes ou restrita), pelo os atos processuais são públicos só com relação às partes e seus defensores, ou a um número reduzido de pessoas. Com isso, garantem-se os indivíduos contra os males dos juízos secretos, mas evitando alguns excessos a que vamos nos referir logo mais (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 2002, p. 69).

A publicidade, no entanto, não é absoluta, pois encontra exceção nos casos

em que há segredo de justiça ou quando o decoro ou interesse social assim

aconselham que eles não sejam divulgados, como adverte Cintra, Grinover e

Dinamarco (2002, p. 102):

[...] toda precaução há de ser tomada contra a exasperação do Princípio da Publicidade. Os modernos canais de comunicação de massa podem representar um perigo tão grande como o próprio segredo. As audiências televisionadas têm provocado em vários países profundas manifestações de protesto. Não só os juízes são perturbados por uma curiosidade malsã, como as próprias partes e as testemunhas vêem-se submetidas a excessos de publicidade que infringem seu direito à intimidade, além de conduzirem à distorção do próprio funcionamento da Justiça através de pressões impostas a todos os figurantes do drama judicial.

Princípio de tamanha importância deve ser sopesado levando-se em

consideração outro princípio, pilar da Constituição Federal, e por isso superior: o

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. ―Publicidade, como garantia política –

cuja finalidade é o controle da opinião pública nos serviços da justiça – não pode ser

confundida com o sensacionalismo que afronta a dignidade humana (CINTRA,

GRINOVER E DINAMARCO, 2002, p. 70)‖.

Com o Processo Eletrônico no âmbito de uma sociedade da informação, onde

cada vez mais pessoas têm acesso a uma gama cada vez maior de informação

através de múltiplos canais (televisão, celular, internet, etc.) como conciliar o conflito

entre publicidade e direito à intimidade58 e personalidade? As partes gostariam de

ver seus problemas estampados na internet? Imagens utilizadas no processo podem

ser divulgadas sob o manto da publicidade? Fica claro que há de se adotar critérios

de ponderação de princípios. A legislação e a doutrina já relativizam a publicidade

nossa observação, entretanto, se faz necessária em função do meio a ser utilizado

para as consultas processuais, a internet. E conforme Cueva apud Castro apud

58

Art. 5º CF/88 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

80

Almeida Filho (2007, p. 103) com relação ao Direito ao Esquecimento59 ―sabemos

que, nas condições actuais, os sistemas informáticos não esquecem‖.

A preocupação com a privacidade dos dados se justifica nas palavras de

Castro apud Almeida Filho (2008):

[...] as ameaças à privacidade advêm também da revolução provocada pelas possibilidades abertas através do tratamento automatizado dos dados pessoais, que permite que sejamos ‗perseguidos‘ durante todo o dia, e nos transformou em ‗pessoas electrónicas‘, encerradas num mundo de vidro [...] ―Direito ao esquecimento O Direito ao esquecimento (the right to be let alone ou droit a l´oublie) obriga a que os dados apenas possam ser conservados de forma a permitir a identificação dos seus titulares durante o período necessário para a prossecução das finalidades da recolha ou do posterior.‖

Almeida Filho (2007, p.109) apresenta uma solução para a colisão entre os

Princípios citados:

A intimidade se encontra no rol dos Direitos Humanos (art. 5º), ao passo em que a publicidade dos atos se encontra nos deveres do Judiciário (93, IX). Analisando o próprio texto constitucional, verifica-se que é possível a mitigação da publicidade dos atos às partes e seus procuradores quando se está diante de possibilidade de violação à intimidade. E esta é a atual redação adotada pela Emenda Constitucional 45/2004, na esteira do que há de mais moderno em termos de direito da personalidade. Como estamos tratando de Processo Eletrônico – mas a questão que aqui se expõe também se aplica ao processo ordinário, diante da inserção dos dados processuais na internet -, é importante que os atos se restrinjam às partes e seus procuradores, sendo, contudo, possível a extração de certidão. Esta restrição possui dois caráteres: a) o de preservar a intimidade; b) o de dar publicidade a quem desejar certidão de algum ato processual.

No direito alienígena, mais precisamente na Comunidade Européia há um

texto de referência, conhecido como Directiva 95/46/CE60, que se propõe ―a proteger

59

O direito ao esquecimento se refere ao direito que as pessoas têm de não serem lembradas por atos cometidas no passado. Diz respeito ao direito de impedir que fatos da vida pregressa do indivíduo tornem-se públicos sem consentimento do mesmo provocando-lhe dano ou prejuízo à sua dignidade. É o direito ao sigilo da vida passada, que viabiliza a oportunidade de um novo começo, a oportunidade de resocilização. 60

A Directiva 95/46/CE constitui o texto de referência, a nível europeu, em matéria de protecção dos dados pessoais. Institui um quadro regulamentar a fim de estabelecer um equilíbrio entre um nível elevado de protecção da vida privada das pessoas e a livre circulação de dados pessoais no interior da União Europeia (UE). Para este efeito, fixa limites estritos à recolha e à utilização de dados pessoais e solicita a criação, em cada Estado-Membro, de um organismo nacional independente

81

os direitos e as liberdades das pessoas no que diz respeito ao tratamento de dados

pessoais, através da adopção de princípios orientadores que determinam a

legitimidade desses tratamentos (COMUNIDADE EUROPEIA, 2008)‖.

A relativização do Princípio da Publicidade é uma realidade a ser enfrentada

pelo judiciário e pelos operadores do Direito como um desafio posto pela

modernização do Processo. Não se pode abrir mão das novas tecnologias como

uma ferramenta essencial para a garantia de um processo efetivamente célere, mas

ao mesmo tempo não se ―podem suplantar princípios seculares consagrados

(ALMEIDA FILHO, 2007, p. 113)‖.

5.1.5 Princípio da Celeridade Processual

A Emenda Constitucional 45 trouxe no seu bojo a elevação do Princípio da

Celeridade à categoria de Princípio Constitucional61 ao assegurar a razoável

duração do processo. A preocupação do legislador constituinte é justificada em

função da morosidade e descrédito do nosso sistema judiciário, opinião corroborada

por Ebling (2006):

Os motivos que levaram o legislador a erigir a questão do tempo do processo ao nível de garantia fundamental mostram-nos uma insatisfação da sociedade com a prestação da tutela jurisdicional e o entendimento que a jurisdição não deve ser apenas ser ‗prestada‘ pelo Estado como decorrência do direito de ação, mas que a tutela jurisdicional deve ser efetiva, tempestiva e adequada, sendo atribuição do Estado alcançar este objetivo.

O Processo para atingir o seu fim, deve ser concluído em um espaço de

tempo necessário o suficiente para alcançar os seus objetivos: a solução da

contenda com fins a restabelecer a paz social; a imposição de sanção coercitiva,

encarregado da protecção desses dados (COMUNIDADE EUROPEIA, 2008). O texto integral da Directiva encontra-se disponível em: http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=pt&type_doc=Directive&an_doc=1995&nu_doc=46 em português de Portugal. 61

Art. 5º CF/88, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

82

penal ou civil, ao vencido de forma a prevenir a repetição da situação que gerou o

conflito.

O nosso sistema judiciário atravessa no momento uma crise de credibilidade,

tendo em vista a grande quantidade de processos que se arrastam anos a fio sem

um fim satisfatório para os anseios da justiça efetiva. Esse é também o

entendimento de Lucon (2007, p. 369):

A prestação jurisdicional intempestiva de nada ou pouco adianta para a parte que tem razão, constituindo verdadeira denegação de justiça; como efeito secundário e reflexo, a demora do processo desprestigia o Poder Judiciário e desvaloriza todos os envolvidos na realização do direito (juízes, promotores de justiça, procuradores e advogados). O processo com duração excessiva, além de ser fonte de angústia, tem efeitos sociais graves, já que as pessoas se vêem desestimuladas a cumprir a lei, quando sabem que outras a descumprem reiteradamente e obtêm manifestas vantagens, das mais diversas naturezas.

No contexto do presente trabalho nos interessa abordar os efeitos da

informatização do processo que se relacionam diretamente com a celeridade

processual. Um dos objetivos atingidos com a implantação do Processo Eletrônico é

sem dúvida a agilidade na comunicação dos Atos Processuais e na movimentação

de documentos que integram a sua cadeia lógica. O Princípio da Celeridade e a

concentração de Atos Processuais estão intimamente ligados, pois o seccionamento

do Processo em diversas etapas contraria as necessidades impostas pelo

dinamismo da vida contemporânea.

Cabe ressaltar, no entanto, que a adoção do Processo Eletrônico não é o

único fator da lentidão do judiciário, na seara processual há outros problemas que

impactam negativamente numa tramitação mais célere, como o grande número de

recursos e remédios oferecidos pelo ordenamento jurídico contra as decisões

emanadas dos órgãos jurisdicionais; a demora excessiva no julgamento desses

recursos, os efeitos suspensivos desses recursos com a conseqüente

desvalorização das decisões de primeiro grau; a longa duração da instrução

probatória, entre outros. A questão é bem ampla, pois envolve o tempo necessário

para que as decisões judiciais projetem seus efeitos no mundo exterior.

83

Também não se pode fechar os olhos para o contraditório e a ampla defesa

em detrimento da celeridade, o que seria a negação das garantias constitucionais

insertas no devido processo legal. O ideal é o equilíbrio entre o tempo mínimo

razoável de duração do processo e o respeito a todas as garantias fundamentais

asseguradas constitucionalmente.

5.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS INFRACONSTITUCIONAIS

Seguindo a classificação de Teixeira Filho apud Clementino (2008, p. 133)

analisaremos a seguir os Princípios Infraconstitucionais, que são aqueles que

informam as partes menores do sistema, ou subsistemas, diferentemente dos

constitucionais que aplicam-se a todo o sistema, elegendo assim sua ordem maior.

Também aqui analisaremos apenas os princípios infraconstitucionais que

sofrem interferência direta do Processo Eletrônico, quais sejam:

a. Princípio da Oralidade

b. Princípio da Imediação

c. Princípio da Instrumentalidade do Processo

d. Princípio da Economia

5.2.1 Princípio da Oralidade

A oralidade no Direito Processual Civil apresenta-se não só como uma

contraposição a escrita, mas como uma verdadeira manifestação específica quanto

à maneira de se desenvolver o procedimento. É mais do que simplesmente creditar

à palavra falada preferência em relação à escrita, ainda que isso seja o elemento

perceptível da questão, mas antes de tudo depositar no contato pessoal e imediato

entre os sujeitos do processo a certeza de que a solução justa do conflito está na

84

interpretação do que for extraído do diálogo franco e aberto de forma que o livre

convencimento surja solidamente atrelado à situação concreta em questão, e não da

apreciação fria e descontextualizada do que se colheu e se transcreveu para os

autos em papel, conforme assevera Joffré apud Reis (2004), "o predomínio do

procedimento escrito tende a que se perca a noção da realidade e que se trabalhe

sobre uma armação artificiosa".

Em que pese o procedimento oral captar de forma imediata e com mais

precisão a realidade dos fatos demonstrados na instrução, ele foi ao longo da

história sendo substituído pelo procedimento escrito, primeiro pela necessidade de

registro das audiências para repetição quando necessária e segundo pelo aumento

expressivo do número de processos tendo em vista o grande aumento da

população.

Entretanto com o avanço dos recursos tecnológicos a questão da falta de

registro é questão plenamente superada. Atualmente as audiências podem ser

gravadas em vídeo e armazenadas em meio digital com ganho de espaço a um

custo muito baixo. Sobrepõe-se à figura da transcrição o vídeo com todas as

peculiaridades da audiência, onde pode-se captar o sentimento transmitido pelos

que dela fizeram parte. Da mesma forma fotos, projeções em 3D62, animações sobre

reconstituições63, gravações de áudio e qualquer documento probatório que possa

62

Imagens 3D são imagens de duas dimensões elaboradas de forma a proporcionarem a ilusão de terem três dimensões. Qualquer representação gráfica de um objeto apresenta-se com duas dimensões - 2D (Altura e largura), mas com o auxílio de óculos especiais que fundem determinados pontos da figura, ou da computação gráfica entre outros recursos, pode-se fazer com que a figura dê a impressão de apresentar, também, profundidade, o que dá maior semelhança com o objeto representado (WIKIPÉDIA., 2008) 63

Animação Forense 3D sobre caso Isabella Nardoni Após 60 dias e mais de 400 horas de trabalho, a Animação Forense 3D que reconstitui a versão da Polícia Civil do caso Isabella Nardoni foi anexada ao processo nesta última sexta-feira. Com quase 10 minutos de duração, a reprodução explica a seqüência de provas encontradas no local do crime pelo Instituto Criminalista de São Paulo e será apresentada no julgamento previsto até o final deste ano. Segundo Francisco Tripiano Filho, diretor da Cadritech, empresa responsável pela elaboração do trabalho, a animação técnica foi desenvolvida a partir de fotos do laudo, plantas em CAD e vídeo da reconstituição realizado no local do crime no último dia 27 de abril. Devido ao sigilo e repercussão do caso, o vídeo foi produzido por uma equipe selecionada, sendo um responsável pelo story board, duas pessoas pela modelagem, duas pela animação e uma na edição e pós-produção, além das peritas responsáveis pelo caso, Dra. Rosangela Monteiro e Dra. Mácia Iracema B. Casagrande, que acompanharam de perto todo o processo. De acordo com o Tripiano, neste trabalho foi indispensável muita precisão na montagem de cada cena para não deixar falhas. "Várias cenas tiveram que ser refeitas, pois tivemos que apresentar um

85

ser gravado e armazenado em meio digital podem integrar os autos, antes em papel,

agora eletrônicos.

Dessa forma o Processo Eletrônico atende aos mandamentos do Princípio da

Oralidade na medida em que reduz a quantidade de documentos escritos que

instruem o processo; simplifica o rito processual e garante que a prova oral estará à

disposição a qualquer tempo, na íntegra, por meio de gravação em arquivo

eletrônico facilmente armazenável.

5.2.2 O Princípio da Imediação

A imediação é a ação direta do juiz em contato com as partes e as provas,

para receber, sem intermediários, o material que formará o lastro da fundamentação

do seu julgamento. É no art. 446, II64 do CPC que está inserto tal Princípio.

O juiz deve ouvir as partes em interrogatórios ou depoimentos pessoais,

inquirir as testemunhas, requerer esclarecimentos do perito e do assistente técnico

quando necessários.

O princípio da Imediação traz consigo de forma indissociável o Princípio da

Identidade Física do Juiz, ambos combinados asseguram a presença física do juiz

nas audiências com a finalidade de que ele acompanhe a fase instrutória e de posse

dessas informações forme o seu convencimento a respeito do mérito da questão,

como leciona Reis (2004):

material técnico isento de emoções ou gestos mais acentuados, o que poderia comprometer a seriedade do projeto", destaca. Atualmente, o Instituto Criminalista de São Paulo não dispõe desta tecnologia, por isso buscou especialistas em Animação Gráfica 3D para desenvolver este trabalho ainda inédito no Brasil e no exterior. Em 1997, a Cadritech foi responsável também pela reprodução técnica da reconstituição de Favela Naval, ocorrida em São Bernardo do Campo, na Grande São Paulo. A Animação 3D é uma ferramenta que apresenta crescente interesse entre os peritos que participam de eventos de lançamentos de novas técnicas, reconhecendo a importância da Animação Forense, principalmente na solução de casos que mobilizam a opinião pública (E-THESIS, 2008). 64

Art. 446 do CPC - Compete ao juiz em especial: II - proceder direta e pessoalmente à colheita das provas;

86

A imediação e a identidade física do juiz complementam-se. Significa a primeira que o magistrado deve, pessoalmente, estar presente no momento da produção da prova oral; deve ser ele mesmo o responsável por ouvir as partes, as testemunhas e eventualmente terceiros que possam ter algo a esclarecer no feito, dirigindo os trabalhos de modo a formar seu convencimento à luz de tudo que observar diretamente. Ora, está claro que a imediação seria, porém, destituída de sentido se aquele que fosse julgar efetivamente a causa pudesse ser outro juiz, diferente daquele que tomou as declarações das pessoas ouvidas, pois todas as impressões deixadas por estas desvaneceriam em meros escritos que porventura tivessem sido produzidos a título do registro dos atos processuais praticados em audiência, e, em semelhantes circunstâncias, o veredicto final em última análise redundaria fundado em papéis. Daí a importância da identidade física do juiz. Outra relevante conseqüência da imediação e da identidade física do juiz − características do procedimento de tipo oral − é que os indícios, as máximas da experiência, o conhecimento privado do juiz (para além dos autos), as presunções hominis, enfim as provas atípicas em geral ganham aqui um status inteiramente autônomo e prestigiado, a ponto de o magistrado poder fundamentar sua sentença exclusivamente nessa espécie de elemento, ao contrário do que se passa no processo escrito, em que, precisamente em vista da escassez de contato real com a causa e as pessoas nela envolvidas, o convencimento judicial precisa socorrer-se de provas que respondam mais facilmente à necessidade de explicitação lógica do caminho percorrido até o dispositivo da sentença.

Com o advento das novas tecnologias a participação direta do juiz na

produção das provas ganha um novo elemento que se mostra de baixo custo, ágil e

seguro quanto à integridade daqueles que dele participam: a Audiência de Instrução

por videoconferência65 em que o juiz a preside, mesmo à distância, utilizando-se dos

atuais recursos de transmissão de som e imagem.

Aras (2008) classifica os tipos das intervenções processuais que podem ser

realizadas por videoconferência da seguinte forma:

- o teleinterrogatório, para tomada de declarações do indiciado ou suspeito, na fase policial, ou do acusado, na fase judicial; - o teledepoimento, para a tomada de declarações de vítimas, testemunhas e peritos; - o telerreconhecimento, para a realização de reconhecimento do suspeito ou do acusado, à distância, ato que hoje já se faz com o uso de meras fotografias; - a telessustentação, ou a sustentação oral a distância, perante tribunais, por advogados, defensores e membros do Ministério Público;

65

Videoconferência é uma discussão que permite o contacto visual e sonoro entre pessoas que estão em lugares diferentes, dando a sensação de que os interlocutores encontram-se no mesmo local. Permite não só a comunicação entre um grupo, mas também a comunicação pessoa-a-pessoa (WIKIPÉDIA, 2008).

87

- o telecomparecimento, mediante o qual as partes ou seus advogados e os membros do Ministério Público acompanham os atos processuais à distância, neles intervindo quando necessário; - a telessessão, ou a reunião virtual de juízes integrantes de tribunais, turmas recursais ou turmas de uniformização de jurisprudência; - a telejustificação, em atos nos quais seja necessário o comparecimento do réu perante o juízo, como em casos de sursis processual e penal, fiança, liberdade provisória, etc.

Há uma grande contenda entre os doutrinadores com relação às audiências

por videoconferência com argumentos dos mais variados tanto pelos que defendem

quanto por aqueles que o repudiam. Com intuito de não nos alongarmos em

demasia, sob o risco de desviarmos o foco do nosso estudo, citaremos dois

posicionamentos, um contra e outro a favor a fim de ilustrar a polêmica em comento.

Contra:

Vozes de todos os cantos do país levantam-se contra essa experiência, pois sob o manto da modernidade e da economia, revela-se perversa e desumana, afastando o acusado da única oportunidade que tem para falar ao seu julgador, trazendo frieza e impessoalidade a um interrogatório. A ausência da voz viva, do corpo e do "olho no olho", redunda em prejuízo para a defesa e para a própria Justiça, que terá de confiar em terceiros, que farão a ponte tecnológica com o julgador (D‘URSO, 2008).

A favor:

[...] desde que seja garantida a liberdade probatória ao acusado e que sejam assegurados ao réu os direitos de ciência prévia, participação efetiva e ampla defesa (inclusive com o acompanhamento do ato in loco por seu defensor e/ou por um oficial de justiça), não há razão para temer o teleinterrogatório, sob o irreal pretexto de violação a direitos fundamentais do acusado no processo penal. Até porque só há nulidade processual, quando existir prejuízo, e não se pode afirmar que essa é a regra no tocante a teledepoimentos criminais. O teleinterrogatório não é um dos males do tempo. Ao contrário, vem eliminar certas burocracias e óbices ao andamento dos feitos criminais. Não esqueçamos que a videoconferência se presta à ouvida de réus presos e de réus soltos, detidos na mesma ou em comarca diversa do distrito da culpa, ou residentes a longas distâncias do foro. Assim, o sistema atende a interesses fundamentais de uns e outros (ARAS, 2008).

Por outro o lado alguns Tribunais também já se manifestaram sobre o tema

com decisões favoráveis66 e contrárias67. Poder-se-ia alegar também que as Cartas

66

―INTERROGATÓRIO JUDICIAL ON-LINE – Valor – Entendimento: – O sistema de teleaudiência utilizado no interrogatório judicial é válido à medida que são garantidas visão, audição, comunicação reservada entre o réu e seu defensor e facultada, ainda, a gravação em compact disc, que será anexado aos autos para eventual consulta. Assim, respeita-se a garantia da ampla defesa, pois o

88

Precatórias não são perfeitas quanto à captação dos detalhes que se pretendem

colher na audiência. Portanto a questão ainda não esta consolidada nem na seara

jurisprudencial nem na seara doutrinária, aguarda-se, então uma legislação de

âmbito federal (haja vista que há iniciativas estaduais contestáveis) pertinente que

discipline o instrumento.

Assim o Princípio da Imediação estará contemplado com a utilização do

Processo Eletrônico quando na produção da prova amplia o contato do juiz; suprime

intermediários e concentra os Atos Processuais imprimindo celeridade ao processo.

5.2.3 Princípio da Instrumentalidade

Em sentido figurado instrumento é um ―recurso que se utiliza para chegar a

um resultado (AULETE; VALENTE, [2006])‖, por sua vez instrumental é o ―que não

tem um fim em si mesmo, mas serve como meio de alcançar outra coisa (diz-se de

disciplina, conhecimento etc.) (HOUAISS, 2008)‖ e finalmente instrumentalidade

pode ser entendido como o ―conjunto de meios, instrumentos (HOUAISS, 2008)‖. O

Processo é um meio para servir-se a um fim, o objetivo do processo é servir como

instrumento de atuação do direito material. ―É tradicional a afirmação de que o

processo é um meio, e não um fim em si mesmo‖ (CÂMARA, 2005, p. 223).

Os art. 154 e 244 do Código de Processo Civil68 trazem no seu bojo a

previsão, ainda que de forma não nominativa, do Princípio da Instrumentalidade

processual.

acusado tem condições de dialogar com o julgador, podendo ser visto e ouvido, além de conversar com seu defensor em canal de áudio reservado‖. (TACRIM/SP - Apelação nº 1.384.389/8 – São Paulo – 4ª Câmara – Relator: Ferraz de Arruda – 21.10.2003 – V.U., Voto nº 11.088) 67

―INTERROGATÓRIO ON LINE – Nulidade: – O interrogatório judicial realizado a distância, por sistema de videoconferência, que tem sido denominado interrogatório on line, revela patente nulidade por violar princípios de natureza constitucional, em especial os da ampla defesa e do devido processo legal‖ (TACRIM/SP - Apelação nº 1.393.005/9 – São Paulo – 10ª Câmara – Relator: Ary Casagrande – 22.10.2003 – V.U.). 68

Art. 154 - Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

89

A instrumentalidade do processo é uma visão menos formalista que privilegia

o fim alcançado em detrimento da forma utilizada, desde que o ato processual seja

praticado com segurança e não haja prejuízo para as partes, conforme leciona

Delgado (2001):

O princípio da instrumentalidade do processo é um dos que informam o sistema de nulidades adotado pelo nosso Direito Formal e que busca, também, impor segurança quando o ato processual é praticado. Ele consiste no entendimento de que as formas, no ambiente processual, constituem-se de meios configuradores de segurança para atingir as finalidades pretendidas pelas partes e que só será alcançada pela via da sentença. A força desse princípio há de ser concebida de modo que, desde não evidenciado prejuízo para a entrega da prestação jurisdicional trabalhada pelo processo, não se defenda absoluto apego ao formalismo dos atos processuais. Há de se investigar, na sua prática, se a segurança foi resguardada com alcance definitivo dos fins visados, sem agressão a qualquer direito fundamental dos litigantes.

As formas utilizadas, entretanto, se modificam com o decorrer do tempo, se

atualizam para satisfazer as exigências do avanço tecnológico. A modernização

recicla métodos antigos em inovações positivas cuja utilização criteriosa se impõe.

No entanto os objetivos do Processo não se alteram, as formas sim, têm de

acompanhar o ritmo acelerado das mudanças, a vida moderna impõe a necessidade

de um sistema ágil que responda de forma efetiva o grande número de demandas

que se avolumam em nossos tribunais.

A utilização do Processo Eletrônico vem ampliar o raio de ação desse

princípio como mais um meio de agilizar a execução dos atos processuais de forma

a atingir o fim maior do Processo que é a solução da lide num tempo razoável. O

Processo Eletrônico viabilizará a dispensa de formalidades ultrapassadas que em

função da evolução já não tenham um fim útil.

Nesse momento cabe uma advertência pertinente de Almeida Filho (2007, p.

171-172):

Art. 244 - Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

90

Se estamos diante de um procedimento eletrônico, com necessidade de adoção de certificados digitais, para a garantia da integridade, autenticidade e segurança, os atos processuais deverão obedecer, estritamente, estes três requisitos, sob pena de abrirmos espaço para os mais diversos problemas de adulteração dos atos já praticados. A adoção da ICP-Brasil, através da Medida Provisória nº. 2.200-2/2001, garante esta segurança e impede que haja modificação de documentos. Admitimos, ainda, que o ato processual desprovido de certificação digital corre o risco de ser absolutamente nulo e, por esta razão, não se pode aplicar o princípio da instrumentalidade das formas, porque se trata de matéria prevista em lei e cujos efeitos não se aproveitarão em caso contrário.

Com relação a atos processuais em meio eletrônico a segurança é

fundamental, não há margem para os mesmos serem praticados sem a devida

assinatura digital precedida de certificação emitida pela ICP-Brasil como dispõe a

legislação específica sob pena de se por em risco os elementos essenciais do

documento eletrônico: a integridade, a autenticidade e a segurança contra acesso

não autorizado.

5.2.4 Princípio da Economicidade

O processo deve ter o menor custo possível sem deixar de observar a

celeridade e sua finalidade primordial, a justiça efetiva. No entanto, a Economicidade

Processual não se refere apenas à economia de custos, segundo Portanova apud

Clementino (2008, p.169), mas também a economia de tempo e de atos processuais

com eficiência na administração da Justiça.

Na equação dos custos financeiros do processo estão parcelas como as

custas, os gastos com honorários advocatícios, perícias, despesas com

deslocamentos entre outras.

Um dos maiores impactos causados pela implementação do Processo

Eletrônico é sem dúvida na redução dos custos com o processo. As distâncias entre

o titular da ação, o escritório do advogado, o Réu e o Fórum se resumirão a um

91

clique do mouse69, da mesma forma o número de audiências pode ser reduzido com

a adoção da videoconferência, de modo que em apenas um Ato Processual poderão

ser ouvidos o Autor da Ação, o Réu e as Testemunhas, mesmo que estejam em

diferentes locais.

A adoção do Processo Eletrônico implica diretamente na redução de custos

em relação ao Processo tradicional, resultando em maior celeridade na resposta

jurisdicional que por sua vez reflete na diminuição dos custos de tramitação

processual. Pelo fato do processo se tornar menos oneroso temos a contribuição

para possibilitar aos carentes o acesso a Justiça plena e efetiva. Ainda da seara da

redução de custos temos o incentivo ao uso de programas de código aberto, cujo

custo, a princípio, é inferior aos dos programas comerciais.

5.3 PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DO PROCESSO ELETRÔNICO

O Processo Eletrônico em função de suas características inovadoras enseja o

surgimento de novos princípios processuais especiais.

Eles não se sobrepõem aos demais – princípios processuais constitucionais (definidos na Constituição) e infraconstitucionais (definidos nas normas processuais infraconstitucionais), somando-se a esses, na exata medida da especialização que caracteriza a nova matriz processual. Esta se deve ressaltar, observará, sempre, o devido processo legal – substantivo e instrumental (BOTELHO. 2008).

Com o Processo Eletrônico a prestação jurisdicional experimentará uma

publicidade jamais vista, todo o trâmite processual poderá ser visualizado, conferido

e fiscalizado em limites geográficos bastante ampliados em razão do amplo acesso

remoto proporcionado pela internet. ―É a transparência, no serviço público-judiciário,

levada à potência máxima (BOTELHO, 2008)‖.

69

Periférico que controla os movimentos do cursor na tela do computador, permitindo a abertura de programas e de menus e a seleção e execução de diversas funções por meio de um clique, entre outras funções (PELEGRINA, 2008).

92

Botelho (2008) identifica e denomina os Princípios Próprios do Processo

Eletrônico da seguinte forma:

a. Princípio da Universalidade

b. Princípio da Ubiqüidade Judiciária

c. Princípio da Publicidade Especial

d. Princípio da Economia Processual Especial

e. Princípio da Celeridade Especial

f. Princípios da Unicidade e Uniformidade

g. Princípio da Formalidade Automatizada

5.3.1 Princípio da Universalidade

Após a instituição da Lei 11.419/2006 o Processo Eletrônico torna-se gênero

a ser aplicado de forma irrestrita em todos os graus jurisdicionais e nas diversas

possibilidades processuais (cível, penal, trabalhista e juizados especiais) do sistema

judiciário brasileiro. O processo civil, o processo penal, o processo trabalhista e o

processo dos juizados especiais tornam-se espécies ou são afetados pelo processo

eletrônico. ―Trata-se, portanto, de universal forma de processo judicial, que encerra

no país, onde e quando implantado, a etapa histórica – da regra do uso do papel

como base física-comum das áreas de atuação estatal-judiciária (BOTELHO, 2008).‖

A lei atinge toda estrutura processual, modificando-a onde há necessidade de

adaptação a nova sistemática então implementada assegurando a adoção de todos

os demais princípios processuais desde que não conflitem com os que lhe sejam

inerentes, tratados adiante.

5.3.2 Princípio da Ubiqüidade Judiciária

93

Ubiqüidade é a ―qualidade do que existe em praticamente todos os lugares

(HOUAISS, 2008)‖. A ubiqüidade judiciária diz respeito exatamente a esta qualidade

de, a partir da implementação do Processo Eletrônico, se poder acionar o judiciário

de qualquer ponto geográfico do planeta onde se disponha de um ponto de acesso

remoto a internet, a qualquer horário do dia ou da noite (com limitação apenas para

o peticionamento eletrônico como visto), como explica Botelho (2008):

Os processos poderão ser produzidos – processados, formados, gravados / armazenados, e consultados – a partir de qualquer conexão remota (de que se utilizem os legalmente legitimados à atuação). Com isso, a justiça (eletrônica) sofre significativa alteração principiológica: disponibiliza-se a todos, em todo local, em tempo real. Quando se projetou, no passado, uma justiça Itinerante, que pudesse romper barreiras geográficas impostas à jurisdição nacional, indo a rincões distantes dos centros onde localizados e instalados os serviços físicos judiciários, para atendimento de populações remotamente localizadas, tem-se, agora, essa possibilidade efetivada através do acesso eletrônico-remoto, assegurado isonomicamente todos, pois por ele se permite que o serviço público da justiça se torne uma realidade francamente ubíqua, ou, presente, ―virtualmente‖ (leia-se, eletronicamente), em toda a jurisdição territorial brasileira, a despeito de instalado, ou não, o serviço no local físico-convencional dos interessados.

E é essa acessibilidade que proporcionará a identificação de outro princípio

próprio do Processo Eletrônico: o Princípio da Publicidade Especial a seguir

explanado.

5.3.3 Princípio da Publicidade Especial

Com o Processo Eletrônico os processos e seus atos são disponibilizados,

integrais, na rede dos Tribunais, e para consulta, na internet, o que de maneira

inédita potencializa o acesso e a publicidade sem a necessidade de deslocamentos

físicos ou a retirada de fotocópias.

Como a Lei 11.419/2006, seguindo, no particular, o que já dispunha a Lei 11.280/2006, prevê a instituição, no âmbito dos tribunais, dos diários eletrônicos, que assegurarão publicação instantânea, na rede mundial e nos próprios portais dos tribunais, dos atos processuais, o que será feito com validez legal-plena – inclusive com inversão da presunção legal de intimação de procuradores das partes envolvidas nos litígios – ver-se-á que

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a publicidade, no processo eletrônico, se otimiza e se dinamiza, especializando-se (BOTELHO, 2008).

Essa especialização proporcionará a publicidade em tempo real, na medida

em que os sistemas eletrônicos estarão integrados, automatizando cada passo

processual através de programação própria. O ato processual assim que praticado

passará a integrar o sistema, alimentando as informações pertinentes para a

publicação do Diário Eletrônico Judiciário.

A Publicidade Especial é disponibilização imediata da informação em

qualquer lugar provido de ponto de acesso remoto à internet, proporcionando

acesso, agilidade, comodidade e uma nova relação econômica no acompanhamento

dos atos processuais ampliando sobremaneira a prestação jurisdicional. E é essa

nova relação econômica que dará o tom de mais um Princípio Próprio do Processo

Eletrônico a ser abordado em seguida.

5.3.4 Princípio da Economia Processual Especial

No processo tradicional em papel há a necessidade de atendimento em

balcão por funcionário público dos cartórios, carimbagem, juntada, transportes

físicos de papeis e cadernos processuais. Com o Processo Eletrônico, a

instantaneidade dos atos processuais dispensa uma série de etapas burocráticas

típicas da documentação em papel, eliminando significativamente o tempo inútil da

tramitação tradicional.

A Economia Processual Especial traz um novo debate em torno da utilização

facultativa da nova forma processual segundo Botelho (2008):

A redução da equação econômica geral do processo, como conseqüência da instalação do sistema eletrônico, trará, ainda, como consectário, a necessidade de debate sobre a compulsoriedade da inovação, pois que, em razão do princípio da eficiência no serviço público, não se poderá permitir que instrumento de tão densa aptidão para redução da relação econômica para o erário e para os destinatários da prestação jurisdicional possa simplesmente deixar de se instalar, submetida ao alvedrio (arbítrio), ou a

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livre discricionariedade (forma de agir onde não há no agente qualquer restrição ou limite), do administrador público. Estamos em que o beneficiamento geral que a inovação pode produzir transforma-a não em franquia, mas em poder-dever (legal), o que afasta possibilidade de ser ela tornada facultatividade discricionária.

Pelo pensamento de Botelho o Processo Eletrônico caminha para sua adoção

obrigatória em função do importante impacto nos custos dos serviços judiciários.

5.3.5 Princípio da Celeridade Especial

A especialização da Celeridade advém da eliminação do tempo inútil na

tramitação atual e da eliminação de atos físicos desnecessários, resultando em

ganho de tempo e agilidade na resposta judicial ao cidadão. O trabalho com a nova

forma processual exige dos operadores do Direito, qualificação quanto ao uso dos

sistemas eletrônicos na tramitação dos feitos.

Esses aspectos, em conjunto, especializam o princípio da celeridade processual e, dentro da nova realidade do processo (agora eletrônico), deverão ser empregadas medidas e estratégias que efetivamente realizem o espírito indutor, na lei, da inovação (BOTELHO, 2008).

5.3.6 Princípios da Unicidade e Uniformidade

A tramitação e formação dos atos processuais, no Processo Eletrônico, se

dão de forma única, ou seja, eletronicamente, substituindo a maneira clássica de se

produzir documentos no processo judicial brasileiro. A forma eletrônica suprirá a

necessidade de transcrição hoje necessária no processo em papel, se consolidando

no único meio de formação dos atos processuais pela sua versatilidade de

armazenamento de sons e imagens, originalmente como gravados.

Extingue-se, nesta unificação eletrônica das formas, a atávica necessidade (do processo em papel), das conversões que, tradicionalmente, compuseram riscos para a segurança da prestação jurisdicional.

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A coleta da prova oral, por exemplo, e sua conversão clássica para o documento em papel – o clássico princípio documentativo dos atos orais do processo – se convola na adoção ‗da segunda linguagem‘ de codificação, que permitirá que o depoimento, o testemunho, o fato ocorrido e fotografado, filmado, etc., sejam trazidos in natura para os autos (eletrônicos), que os receberão através de seu novo código (o código eletrônico-digital), que fará com que as imagens, os sons (das partes, no próprio local dos fatos; das testemunhas, dos depoimentos, em audiências e sessões de julgamentos) sejam preservados em sua formação, entonação, e coloridos ambientais de origem, e assim trazidos para o ambiente processual sem distorções ou contaminações intermediárias (arquivos de imagens, como filmes e fotos, formatos mpeg, jpeg; e de sons – mp3, por exemplo) irão permitir que fatos e atos como acidentes de veículos, assembléias de cotistas, sócios, condôminos, litígios privados, delitos penais, enfim, uma gama imensa de ocorrência possam ser gravadas, filmadas, fotografadas, e as próprias gravações, filmes, fotografias possam vir, como anexos de petições e requisições judiciais, para os autos eletrônicos, numa compatibilidade inédita de formas (BOTLHO, 2008).

Abre-se, portanto a possibilidade de se potencializar a capacidade de

documentar fatos das mais variadas maneiras empregando-se recursos tecnológicos

que contribuirão substancialmente para a aferição da verdade real.

5.3.7 Princípio da Formalidade Automatizada

Esse Princípio está relacionado com os ritos e especificidades previstos em

lei e não alterados pela Lei 11.419/2006, pois a programação do sistema obedecerá

ao rito processual original. Botelho (2008) explica de forma mais detalhada:

[...] a forma de processamento será eletrônica, mas o seu fluxo equivalerá a etapas do rito processual previsto na lei respectiva – o rito é que será automatizado (isto é, serão formadas etapas processuais na medida em que ocorrerem, mas segundo diretriz traçada previamente pelo gestor do sistema eletrônico, e não mais pela atuação manual, episódica, de escreventes e escrivães, partes, procuradores, magistrados, e promotores de justiça).

É certo que algumas formalidades, do processo em papel, serão suprimidas

ou modificadas, por absoluta impropriedade de utilização no meio eletrônico, como a

aposição de carimbos e a numeração de peças do processo, este, por sinal, passará

a ser ordenado pelo programa gerenciador com segurança criptografada.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo da presente monografia foi identificar as implicações da

informatização do Processo Judicial ante a Lei 11.419/2006 – Lei do Processo

Eletrônico.

Diante de tudo que foi exposto verifica-se que o Direito não pode se calar ante

as mudanças advindas do avanço tecnológico, devendo aproveitar o momento atual

como uma oportunidade para corrigir algumas deficiências do sistema judicial como

a morosidade processual e a questão do acesso à justiça entre outras.

Uma vez concluído o estudo proposto considera-se oportuno expor alguns

itens de cunho conclusivo que correspondem ao objetivo proposto inicialmente.

As tecnologias da informação são ferramentas aptas a imprimir ao Processo

Judicial a celeridade tão desejada, ainda que haja alguma resistência ao seu uso,

pois a informatização do Judiciário é um processo sem volta, uma necessidade do

jurisdicionado e uma imposição do progresso.

O sistema judicial brasileiro está habilitado a receber um processo totalmente

eletrônico, visto que a instituição da nova Lei imprime segurança jurídica aos atos e

comunicações processuais executados sob sua tutela. Antes da nova Lei já se

utilizava da via eletrônica, no entanto, não havia uma padronização nem o arrimo de

uma legislação específica.

A Lei do Processo Eletrônico é um marco regulatório, pois possibilitou um

completo tratamento legal para o processo informatizado, cobrindo todas as fases ou

todas as atividades em meio eletrônico indispensáveis à implantação do processo

informatizado em todo e qualquer órgão da Justiça, seja em qual grau de jurisdição

for. A nova Lei não é um fim em si mesmo, questões novas ainda não tratadas

poderão surgir, cabendo ao legislador regulamentar o que for necessário.

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A automatização do judiciário imprime maior precisão na identificação de

situações como a prevenção e a litispendência, coibindo a prática de se burlar a

distribuição através de artifícios com o intuito de se direcionar a escolha do juiz da

causa.

As vantagens da utilização da via digital são muitas: a celeridade processual;

o intercâmbio de informações entre os órgãos do judiciário; velocidade e facilidade

no gerenciamento do processo; combate a fraudes pela dificuldade de falsificação

do documento eletrônico; a facilidade de acesso aos dados do processo; a

substituição da matriz documentativa em papel pelo meio eletrônico reduzindo

custos e contribuindo para a preservação do meio ambiente.

No Processo Eletrônico há também desvantagens que, com o tempo deverão

ser afastadas, quais sejam: a dificuldade de visualização e leitura dos autos na tela

do computador; a questão da relativização do Princípio da Publicidade Processual; o

risco da exclusão digital; as ameaças à quebra de segurança da inviolabilidade dos

dados; a instabilidade dos sistemas computacionais dos tribunais e a resistência ao

uso dos computadores.

No direito comparado constata-se que o Brasil é pioneiro em termos de

processo eletrônico integral sem qualquer suporte em papel. Outros estados

nacionais também adotaram a via eletrônica nas atividades jurisdicionais como:

Portugal, Alemanha, Cingapura, Inglaterra, França, Canadá e EUA, destacando-se

este último pela adoção de um projeto bastante amplo.

No tocante a segurança das informações que trafegam pela via eletrônica a

figura da certificação digital da ICP-Brasil assegura que os documentos

eletronicamente produzidos são válidos juridicamente, pois lhes confere

autenticidade, integridade e sigilo dos dados amparados pelo direito de preservação

da intimidade, uma vez que o sistema baseia-se na adoção da criptografia

assimétrica.

Não se vislumbra, com a adoção do Processo Eletrônico, agressão aos

Princípios Processuais consagrados historicamente, tanto os constitucionais como

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os infraconstitucionais. Princípios Próprios do Processo Eletrônico já foram também

identificados abrindo as portas para uma nova disciplina no ensino acadêmico do

Direito.

No âmbito do Processo Penal, desde que observadas às peculiaridades

dessa espécie processual, mais especificamente com relação à condição de ser réu

e aos princípios que lhe agasalham, observa-se a viabilidade do meio digital para

fazer fluir este tipo de feito. O patrocínio de Advogado, na esfera penal, vai

estabelecer a paridade de armas equiparando as partes sob o aspecto do acesso ao

instrumental tecnológico necessário a efetivação do Processo Eletrônico.

Contra a exclusão digital a norma prevê a disponibilização de meios

necessários, pelos órgãos judiciários, para os que não disponham de recursos

eletrônicos para ingressar sem embaraços no feito digital.

Enfim, a informatização do judiciário é um processo sem volta, é o que impõe

a sociedade atual, ávida por serviços ágeis e seguros. A informatização, portanto é

fato relevante que uma vez valorado pela sociedade, que busca no processo uma

decisão jurisdicional legitimada pelo procedimento, resultou na norma procedimental

objeto desse estudo, a Lei do Processo Eletrônico. E isso é o Direito na sua

essência, a tríade, fato, valor e norma como definiu o Professor Miguel Reale em

sua obra Teoria Tridimensional do Direito.

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