Monografia Curso de Direito

A Retroação da Lei em face do Direito Adquirido

NEC

Orientadora: Christine Oliveira Peter da Silva

Orientando: Jorge Rêgo

A RETROAÇÃO DA LEI EM FACE DO DIREITO ADQUIRIDO

Monografia - Conclusão Curso de DireitoNúcleo de Estudos Constitucionais - NEC

Brasília – DF, 2º semestre de 2004

A Retroação da Lei em face do Direito Adquirido

“Trataremos sobre um instituto que atormenta bastante a todos nós, ainda hoje, que é o instituto do Direito Adquirido.” José Carlos Moreira Alves

“É possível que a aplicação da lei no tempo continue a ser um dos temas mais controvertidos do Direito hodierno.” Gilmar Ferreira Mendes Capítulos: 1º Conflito de Leis no Tempo; 2º Sistemas e Modalidades de Retroatividade; 3º O Direito Adquirido e as Constituições Brasileiras; 4º A Retroação da Lei em face do Direito Adquirido.

- Conflito de Leis no Tempo

. Princípio da Irretroatividade das leis

.. Campo da abstração filosófica ou da doutrina pura

.. Plano do Direito Positivo

. Teorias da Irretroatividade

. Teoria Subjetiva / Gabba (1891 - 1º Vol/1898 - 4º Vol)

.. Conceito de Direito Adquirido (considera: fato jurídico (el. de ordem fática), lei (el. de ordem legal), capacidade de agir (fato idôneo), caráter patrimonial (natureza econômica e de ordem pessoal);

.. Lei em regra é retroativa (retroatividade justa);

.. Freio é o Direito Adquirido (retroatividade injusta).

.. Teoria Objetiva / Roubier

.. Situações Jurídicas (abandona-se a idéia de Direito Adquirido);

.. Não nascem exclusivamente da norma.

- Sistemas e Modalidades de Retroatividade

. Sistema Legal

.. Pode o legislador dar efeito retroativo;

.. Deve ser expresso;

.. Juiz está vinculado ao princípio geral.

. Leis Interpretativas

. Controvérsia no campo hermenêutico

.. Pode ocorrer alteração da lei anterior, não é lei nova, não é sentido novo, mas era o querido ab initio;

.. O juiz pode aplicá-las ao passado, pois não houve qualquer modificação na lei anterior.

. Leis de Ordem Pública

.. Roubier - Princípio da irretroatividade tem por fundamento a segurança jurídica - princípio relevante de ordem pública.

. Sistema Constitucional

.. Constituição X Lei Infraconstitucional

.. RE 226.855 - Min. Moreira Alves “[...] sendo certo que o art. 6º da LICC nada mais faz que explicar conceitos que são os da Constituição.”;

.. Os conceitos da LICC “são compatíveis com aquilo que a Constituição quis que por eles se entendesse” Min. Moreira Alves;

.. Secunda esse entendimento Ministros Sepúlveda, Gilmar.

.. Leis de Ordem pública X Garantia Constitucional.

.. Sistema Constitucional (visão Min. Moreira Alves)

.. É muito importante a adoção desse sistema no Brasil;

.. Países que adotam sistema legal (respeito ao Direito Adquirido); .. Princípio da Irretroatividade, mas a regra é a possibilidade da retroatividade, desde que respeito os freios;

.. Dificuldade na definição de Direito Adquirido. Não há controvérsia envolvendo a Coisa Julgada e o Ato Jurídico Perfeito. Já houve quem dissesse que todo direito existente é adquirido.

Modalidades de Retroativiadade

. Mínima (efeitos futuros de fatos ocorridos em tempo pretérito);

.. Retrospectividade (imediato e prospectivo);

. Média (efeitos pendentes de atos jurídicos passados);

. Máxima (restitutória, retorna as partes ao statu quo ante).

Matos Peixoto

Graus de Retroativiadade: “basia-se, na maior ou menor lesão ao patrimônio (sentido amplo). Retroatividade justa não causa dano ao patrimônio, a injusta

causa dano.”

Rui Barbosa“Há leis inofensivamente retroativas, leis legitimamente retroativas e até leis necessariamente retroativas.” Annistia Inversa, p. 98.

Direito Adquirido

. Definição“há cinqüenta anos ensinava o Direito e não fazia outra coisa. No entanto, não sabia o que era direito adquirido; ou existe o direito ou não existe e, se existe, é sempre adquirido.” Duguit apud Raul Machado Horta

“todos têm em seu dicionário pessoal um conceito para direito adquirido, assim como têm para a liberdade, igualdade, etc.” Zélio Furtado

- Não será objeto de análise a definição de Gabba.

. Definição da LICC (§ 2º do art. 6º)

“consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”

Considerações sobre a definição da LICC

- “é aquele que o seu titular pode exercer.”;

- Direito a termo e sob condição

. a termo - o evento é certo quanto a sua ocorrência e inclui as situações de termo inicial e final;

. Sob condição - o evento é incerto quanto a sua ocorrência, há necessidade de implemento da condição para consolidar o direito adquirido;

. Teixeira de Freitas - Condição Resolutiva - cumpriva - revoga DA

- Condição Suspensiva - cumprida - convola DA

- Constituição Federal e LICC

. a lei, em princípio não retroage, mas pode apresentar efeitos retroativos, desde que disponha expressamente e respeite o DA, a CJ e o AJP;

. a lei é sempre dotada de eficácia imediata e prospectiva, aí inclusos os efeitos retrospectivos, desde que respeitados o DA, a CJ e o AJP.

Constituição e Leis Infraconstitucionais

- Momentos:1º 1824 e 1891 - vedavam a aplicação de lei retroativa, mesmo que não afetasse qualquer direito (molde a Constituição Norueguesa de 1814);

2º 1934 - lei não poderia afetar o DA, a CJ e o AJP;

3º 1937 - suprimiu qualquer matéria de direito intertemporal, remanescendo o tratamento apenas no plano legal. Modificou a LICC de 1916, com a redação do artigo 6º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, verbis: “Lei nova não prejudicará situações definitivamente constituídas ou o ato jurídico perfeito, salvo disposição em contrário.”

4º 1946 - voltou a estabelecer que a lei não poderá prejudicar o DA, a CJ e o AJP, revogando o art 6º do Decreto-Lei sobredito. Pela lei 3.238/57, o art. 6º se compatibilizou com o novo sistema constitucional;

1967/1969 - contém os mesmos princípios da Constituição de 1946, mas os Atos Institucionais revolucionários, suspendem provisoriamente os referidos princípios;

1988 - trata do tema nos Direitos e Garantias Fundamentais, art. 5º, inciso XXXVI.

Direito Adquirido e Poder Constituinte

- Originário. Não se vincula a nenhum preceito jurídico positivo que lhe seja

anterior;

. Direito Adquirido não é simples regra do ordenamento jurídico, é regra estrutural - viga mestra (repertório conjunto de elementos normativos e não normativos e, também, uma estrutura), e se impõe ao Poder Constituinte;

. Por ser integrante do ordenamento como regra de seu modo de ser, continua a fazer parte dele mesmo que venha a ser revogado, exige que a Constituição seja expressa na revogação de direitos adquiridos;

. Assim entende Manual Gonçalves Ferreira Filho, Pontes de Miranda, Celso Bastos, Ivo Dantas, Nelson Néri, Elival Ramos, o STF. Acordão de lavra do Ministro Moreira Alves (RE 140.499-GO):

“Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividade máxima e média)”.

- Derivado. Deve respeitar os freios postos pelo Originário.

- Direito Adquirido a Regime Jurídico. LICC - direito adquirido condicional e a termo;

. “Estes conceitos de direito adquirido condicional e a termo não se aplicam a direito público, pois se aplicássemos teríamos direito adquirido a regime jurídico” (Moreira Alves - Frederico Cammeo);

. Condição pode se alterada por uma lei nova (v. g. aposentadoria);

. Diferentemente ocorre quando a causa do direito não é legal, mas decorrente de contrato;

. Situação difícil: pode-se dizer que novas leis poderiam lesar ou abolir direitos, imaginados como adquiridos, e causar danos a titulares desses direitos. Diz Savigny que tal situação não é mais de direito intertemporal, mas desloca-se para o plano de política legislativa;

. Desenvolveu no Traité de droit romain: “[...] a Inglaterra nos deu um grande exemplo de eqüidade, quando emancipou os escravos, indenizou, às custas do Estado, o prejuízo que seus proprietários tiveram.”

Direito Adquirido e Regime Jurídico

. Conclui-se que há uma certa fragilidade do instituto constitucional do direito adquirido, pois não está direcionado para a proteção de situações jurídicas frente a eventuais modificações de institutos jurídicos ou estatutos jurídicos;

. Para Gilmar Ferreira Mendes:

.. a proteção deve vir do própria direito destinado a proteger a posição afetada (ex.: direito de propriedade no texto constitucional);

. Em decorrência de dificuldades em se invocar o DA a própria ordem constitucional tem utilizado instituto mais abrangente que e o da segurança jurídica, como instrumento para tornar obrigatório a existência de regras de transição;

. Gabba trata do direito adquirido em relação àquilo que é decorrente da lei, ou seja, de seus efeitos, mas não em relação à própria lei;

. Exemplo de direitos do proprietário da terra/ árvore/frutos.

A Retroação da Lei e o Direito Adquirido

Pontos relevantes:

1º Frente ao Poder Constituinte Originário;

2º Quanto se está diante de uma proteção ao Direito Adquirido de natureza infraconstitucional - Sistema Legal - o legislador não deve, mas pode, já o juiz não pode;

3º No Sistema Legal - Leis Interpretativas, o juiz pode;

4º Retroatividade Mínima ou efeito retrospectivo, não deve ferir DA;

5º Direito adquirido a determinado estatuto jurídico (deve-se diferenciar os direitos adquiridos/consumados (intangíveis), da expectativa de direito ou direito sob condição ou a termo (tangíveis pela novel legislação).

1º 1824 e 1891 - vedavam a aplicação de lei retroativa, mesmo que não afetasse qualquer direito (molde a Constituição Norueguesa de 1814);

2º 1934 - lei não poderia afetar o DA, a CJ e o AJP;

3º 1937 - suprimiu qualquer matéria de direito intertemporal, remanescendo o tratamento apenas no plano legal. Modificou a LICC de 1916, com a redação do artigo 6º do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, verbis: “Lei nova não prejudicará situações definitivamente constituídas ou o ato jurídico perfeito, salvo disposição em contrário.”

4º 1946 - voltou a estabelecer que a lei não poderá prejudicar o DA, a CJ e o AJP, revogando o art 6º do Decreto-Lei sobredito. Pela lei 3.238/57, o art. 6º se compatibilizou com o novo sistema constitucional;

1967/1969 - contém os mesmos princípios da Constituição de 1946, mas os Atos Institucionais revolucionários, suspendem provisoriamente os referidos princípios;

1988 - trata do tema nos Direitos e Garantias Fundamentais, art. 5º, inciso XXXVI.