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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ CHARLAY PARIZE Monografia CONTRATO DE AFRETAMENTO A CASCO NU E A SUSPENSÃO DA BANDEIRA ORIGINAL ITAJAÍ 2008
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ CHARLAY PARIZE
Monografia CONTRATO DE AFRETAMENTO A CASCO
NU E A SUSPENSÃO DA BANDEIRA ORIGINAL
ITAJAÍ 2008
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CHARLAY PARIZE
CONTRATO DE AFRETAMENTO A CASCO NU E A SUSPENSÃO DA BANDEIRA
ORIGINAL
Monografia desenvolvida para o Estágio Supervisionado do Curso de Comércio Exterior do Centro de Ciências Sociais Aplicadas – Gestão, da Universidade do Vale do Itajaí.
Orientador: Bruno Tussi, L.L.M. (IMLI).
ITAJAÍ 2008
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Agradeço primeiramente a Deus por me dar a vida, saúde e oportunidade para alcançar meus ideais.
Aos professores do curso de Comércio Exterior, por dividirem comigo seus conhecimentos ao longo desses anos, em especial ao meu orientador, o
Professor Bruno Tussi, que muito me ajudou no decorrer do trabalho, aconselhando-me nas importantes decisões
em busca dos melhores resultados. Aos amigos e ao meu namorado que me apoiaram e contribuíram para que tudo
desse certo, durante esse tempo. Finalizando, agradeço a minha amada
família a qual me ensinou a ser uma pessoa digna e responsável.
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“A grandeza não é onde permanecemos, mas em qual direção estamos nos movendo. Devemos navegar algumas vezes com o vento e outras vezes contra ele, mas devemos navegar, e não ficar à deriva, e nem ancorados."
(Oliver Wendall Holmes).
EQUIPE TÉCNICA
a) Nome da estagiária Charlay Parize b) Área de estágio Monografia c) Orientador de conteúdo Prof. Bruno Tussi, L.L.M. (IMLI). d) Responsável pelo Estágio Profª. Natalí Nascimento
RESUMO
Verificar a forma que se desenvolve o contrato de afretamento a casco nu no âmbito internacional foi o objetivo desta pesquisa. Como objetivos específicos, pretendeu-se: explicar as características e diferenças entre os contratos de afretamento nas modalidades de tempo, viagem e a casco nu, descrever as obrigações do fretador e afretador no contrato de afretamento a casco nu, além de explicar o sistema de suspensão da bandeira original pela adoção de outra nesta modalidade de contrato. A metodologia utilizada para atingir os objetivos propostos foi de cunho qualitativo e a coleta de dados se deu por meio de livros, revistas, documentos e pesquisas na internet. Os resultados alcançados demonstram a forma que o contrato de afretamento acontece e o envolvimento dos agentes intervenientes. Pôde-se compreender as vantagens da suspensão da bandeira original pela adoção de outra quando a embarcação é afretada a casco nu. Palavras-chave: Contrato de afretamento a casco nu, Suspensão da bandeira original.
LISTA DE SIGLAS
BIMCO The Baltic and International Maritime Council. BDC Bandeira de Conveniência CADIN Cadastro Informativo. COFINS Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social CP Carta partida ou Charter Party ITF Federação Internacional dos Trabalhadores em Transportes. NVOCC Non Vessel Operator Common Carrier ou, numa tradução literal, carregador não operador de navio. PASEP Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS Programa de Integração Social REB Registro Especial Brasileiro.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................8 1.1 Objetivo geral ...................................................................................................9 1.2 Objetivos específicos........................................................................................9 1.3 Justificativa .......................................................................................................9 1.4 Abordagem peral do problema .......................................................................10 1.5 Questões específicas .....................................................................................11 1.6 Pressupostos..................................................................................................12 2 METODOLOGIA ................................................................................................14 2.1 Tipo de pesquisa ............................................................................................14 2.2 Área de abrangência ......................................................................................15 2.3 Coleta e tratamento dos dados.......................................................................16 2.4 Apresentação e análise dos dados.................................................................16 3 DIREITO MARÍTIMO..........................................................................................18 3.1 Histórico da navegação ..................................................................................18 3.2 Conceito e evolução do Direito Marítimo........................................................21 3.3 Natureza jurídica do Direito Marítimo .............................................................26 4 EMBARCAÇÃO E NAVIO ..................................................................................28 4.1 Natureza jurídica ............................................................................................30 4.2 Partes do navio...............................................................................................31 4.3 Registro e nacionalidade ................................................................................31 4.3.1 Segundo registro.........................................................................................33 4.3.1.1 Registro Especial Brasileiro (REB) ..........................................................34 4.3.2 Bandeira de conveniência (BDC)................................................................36 5 CONTRATO DE AFRETAMENTO .....................................................................38 5.1 Conceito .........................................................................................................38 5.2 Das gestões e do armador .............................................................................40 5.3 Formas de utilização do navio e/ou seus serviços .........................................42 5.3.1 Contrato de afretamento por viagem (Voyage charter-party)......................42 5.3.2 Contrato de afretamento por tempo (Time charter-party)............................44 6 CONTRATO DE AFRETAMENTO A CASCO nu ...............................................48 6.1 Conceito .........................................................................................................48 6.2 Cláusulas do contrato de afretamento a casco nu..........................................50 6.2.1 Cláusulas de identificação ..........................................................................51 6.2.2 Cláusula de pagamento ..............................................................................54 6.2.3 Cláusula off-hire ..........................................................................................55 6.3 Suspensão da bandeira original e posterior adoção de outra.........................57 6.3.1 Para a adoção de outra bandeira................................................................57 6.3.2 Suspensão ..................................................................................................59 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...............................................................................61 REFERÊNCIAS.........................................................................................................63 ANEXOS ...................................................................................................................66 ANEXO A – Barecon 89 ............................................................................................67 ASSINATURA DOS RESPONSÁVEIS......................................................................76
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1 INTRODUÇÃO
Na Antiguidade e na Idade Média apareceram transformações decorrentes do
aumento da população. Essas mudanças culminaram em expedições marítimas e no
desenvolvimento de nações, as quais se destacariam pelo seu poderio naval. Além
do desenvolvimento nacional, outra conseqüência da prática comercial foi o resgate
de costumes de povos da antiguidade, culminando no aparecimento de leis. Um
costume antigo e ainda utilizado na navegação é o contrato de afretamento.
Essa modalidade de contrato era conhecida, na Idade Média, como carta
partita. A nomenclatura deriva do italiano e quer dizer carta partida devido à prática
que existia na época de rasgar ao meio o contrato para que assim cada um dos
interessados ficasse de posse de uma parte do acordo original. Esse documento
legalizava o ato do fretador disponibilizar o navio, ou parte dele, ao afretador
mediante um pagamento determinado.
A presente monografia teve como objetivo esclarecer os trâmites no processo
de afretamento do navio a casco nu e em quais situações acontece a suspensão da
bandeira original. É de interesse demonstrar as obrigações e deveres que o fretador
e o afretador adquirem ao ratificar um acordo dessa natureza. O contrato deverá ser
respeitado por ambas as partes podendo ser suspenso caso aconteça
descumprimento das cláusulas pelos integrantes da negociação.
As modalidades mais comuns de contratos de afretamento reconhecidas pelo
Direito Marítimo são: contrato de afretamento a casco nu, objeto de estudo desse
trabalho, contrato de afretamento por tempo e por viagem. Cada modalidade tem
suas características específicas que determinam as diferenças entre si, por isso
antes de finalizar um afretamento o armador deve escolher, entre as formas de
contratos existentes, o que melhor atinja suas necessidades.
Neste trabalho foi realizado um estudo detalhado sobre as características do
contrato de afretamento a casco nu, usufruindo de meios de pesquisas originárias
em fontes secundárias, bibliográficas e documentais. As pesquisas abrangerão a
história da navegação, a formação do Direito Marítimo, a embarcação e a
nacionalidade do navio. Será explicado como acontece o processo de suspensão da
bandeira original no contrato de afretamento a casco nu, que será apresentado de
acordo com o Direito Marítimo e a Legislação Brasileira.
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1.1 Objetivo geral
Esse trabalho monográfico tem como objetivo geral estudar as peculiaridades
e características do contrato de afretamento a casco nu, especialmente o processo
da suspensão da bandeira nacional.
1.2 Objetivos específicos
a) Demonstrar o conceito de contrato de afretamento e as modalidades
mais utilizadas.
b) Expor as obrigações e responsabilidades do afretador e do fretador no
contrato de afretamento a casco nu.
c) Explicar o procedimento do contrato de afretamento a casco nu e a
suspensão da bandeira original por outra de interesse e necessidade
do afretador.
1.3 Justificativa
O contrato de afretamento a casco nu é motivo de discussão no âmbito
internacional devido à possibilidade de transferir a posse da embarcação afretada
para um indivíduo que não seja o proprietário. O acordo que disponibiliza o uso do
navio possibilita ao armador, mesmo não sendo este o proprietário da embarcação
afretada, utilizar o navio gerenciando as gestões náuticas e comerciais durante o
período do contrato. Para o proprietário, a vantagem que esse acordo oferece é a
obtenção do lucro com o afretamento sem muitas responsabilidades.
Diante do crescimento das exportações e importações brasileiras, torna-se
necessário um conhecimento atual e amplo dos itens que dizem respeito às relações
de negócios no âmbito internacional. Sendo assim, os exportadores, importadores,
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despachantes e demais profissionais do comércio exterior devem estar conscientes
de todos os aspectos que influenciam a relação no comércio exterior. O contrato de
afretamento é um item presente na navegação, pois sempre que houver um navio, o
qual transportará a carga, haverá um armador que, caso não seja o dono do navio,
poderá estar sob o ápice de um dos três modelos de contrato de afretamento.
É conhecimento geral que a região do Vale do Itajaí possui contato direto com
armadores, NVOCCs, agências marítimas, exportadores e demais profissionais que
trabalham, diretamente ou indiretamente, com a contratação de frete. Portanto, este
estudo viabilizará aos estudantes de comércio exterior e demais profissionais da
área conhecimento maior sobre o contrato de afretamento, mais especificamente ao
afretamento a casco nu. Esta pesquisa atuará de modo a esclarecer dúvidas a
respeito deste contrato e de suas características, pois a maioria da literatura
disponível apresenta pouco material sobre o contrato de afretamento a casco nu.
Dessa forma, este trabalho monográfico apoiará a pesquisa de alunos e
demais interessados que busquem um esclarecimento sobre afretamentos,
características do contrato a casco nu, além de trazer informações sobre Direito
Marítimo, nacionalidade do navio, explicar o processo da suspensão da bandeira
original e especificar os direitos e deveres do fretador e afretador no contrato de
afretamento a casco nu.
1.4 Abordagem peral do problema
A história da navegação iniciou com os fenícios e gregos, antes da era Cristã,
devido à necessidade que existia, por parte desses povos, de buscar alimentos em
outras terras. Com as Cruzadas, já na Idade Média, o comércio marítimo se
intensificou. A cultura ocidental passou a conhecer e a almejar os produtos orientais.
Logo, todo esse processo foi fundamental para o surgimento de leis e costumes que
regulamentaram esse comércio. Por conseguinte, surge o Direito Marítimo que nada
mais é que uma compilação das leis da navegação.
O Brasil, como outros Estados, adotou regras e leis internacionais a fim de
constituir seu próprio Direito Marítimo, o qual define as relações da navegação
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marítima, os conceitos de navio, o procedimento necessário para registrar uma
embarcação, entre outros aspectos legais. Neste trabalho, utilizou-se do Direito
Marítimo e Comercial para conceituar a noção de afretamento, em especial o
contrato de afretamento a casco nu.
Existem três modelos de contrato de afretamento, um deles é o de viagem,
outro é por tempo e finalmente o contrato de afretamento a casco nu. Esse último
será o assunto foco desta monografia. O afretamento a casco nu é um ato legalizado
pelo Direito Marítimo no qual o fretador do navio entrega sua embarcação para o
afretador que, por sua vez, irá gerenciar o bem durante o período do contrato.
O contrato de afretamento a casco nu é um assunto pouco detalhado em
livros e no âmbito acadêmico, parecendo, por muitas vezes, um assunto fácil, porém
o tema é muito discutido no âmbito internacional devido à dificuldade que há em
definir sua natureza jurídica.
No caso de afretamento a casco nu há uma peculiaridade a ser esclarecida: a
suspensão da bandeira original e a adoção de outra. Esse fato procede quando o
registro original da embarcação é suspenso enquanto vigorar um segundo registro.
1.5 Questões específicas
a) Qual o conceito de afretamento e quais as modalidades de contrato
de afretamento existentes?
b) Quais as responsabilidades e os direitos do fretador e do afretador
no contrato de afretamento a casco nu?
c) Qual o significado de contrato de afretamento a casco nu e como
acontece a suspensão da bandeira original?
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1.6 Pressupostos
a) O contrato de afretamento é uma relação comercial entre o fretador e o
afretador, o qual estabelece as situações em que o fretador estará disponibilizando
seu navio ou os serviços da embarcação para o afretador, por um período de tempo
estabelecido no contrato. Entre as modalidades de contrato de afretamento existem:
contrato de afretamento por viagem, contrato de afretamento por tempo e a casco
nu.
b) É importante destacar que o fretador é aquele que cede a embarcação e o
afretador a casco nu é o sujeito que toma posse temporariamente do navio. O
fretador se obriga a colocar o navio a disposição do afretador no tempo e local
determinado, sendo que o navio pode estar completamente ou parcialmente
desarmado, isso irá depender das cláusulas do contrato. Conseqüentemente, o
fretador receberá um valor determinado, o qual deverá ser em espécie e estar
disponível para o dono da embarcação na data de vencimento da parcela. Já as
responsabilidades do afretador são: armar o navio, explorar, pagar o aluguel do
navio, devolver o navio nas mesmas condições em que se apossou e providenciar
equipamentos, alimentação e tripulação. Além disso, o afretador deve pagar todas
as despesas da embarcação quando a mesma estiver sob sua responsabilidade, em
troca terá a exploração da embarcação afretada pelo tempo estipulado no contrato.
c) O contrato de afretamento a casco nu se refere ao modo de exploração do
navio, no qual a embarcação é entregue desarmada, ou seja, desprovida do
comandante, da tripulação, do combustível e alimentação, por um tempo
determinado. Nesse contrato, o afretador tem a gestão náutica e comercial sob sua
responsabilidade. Outro fato importante que está inserido no estudo de contrato a
casco nu é a suspensão da bandeira original por outra determinada pelo afretador.
Nos contrato de afretamentos a casco nu, a suspensão acontece quando um
afretador ou uma empresa afretadora afreta uma embarcação estrangeira com a
intenção de utilizar a embarcação para transporte de cabotagem. Como não é
permitida a utilização de embarcações estrangeiras para realizar a navegação de
cabotagem, o afretador suspende a bandeira original e adota a bandeira do país que
se realizará o transporte. Com a suspensão da bandeira original pela adoção de
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outra, o navio passará a seguir a legislação da nação cuja bandeira estiver
ostentando.
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2 METODOLOGIA
Este trabalho tem caráter monográfico realizado com base em pesquisas
bibliográfica e documental sobre o assunto de interesse. Para ampliar o
conhecimento sobre a monografia alguns autores esclarecem o que seria um
trabalho monográfico.
Trata-se, por tanto, de um estudo sobre o tema específico ou particular, com suficiente valor representativo e que obedece a rigorosa metodologia. Investiga determinado assunto não só em profundidade, mas também em todos os seus ângulos e aspectos dependendo dos fins a que se destina. (MARCONI e LAKATOS, 2006, p. 237).
O estudo se destinará a investigar e explicar as características e formas de
utilização do contrato de afretamento enfatizando o modelo de acordo a casco nu e
o procedimento da suspensão da bandeira original.
2.1 Tipo de pesquisa
O método a ser utilizado e que melhor auxiliou no desenvolvimento deste
projeto foi o qualitativo. Portela (2004) define a pesquisa qualitativa como a
responsável por encontrar o porquê sem se preocupar com a representatividade
numérica.
Quanto aos meios, se restringirá à pesquisa bibliográfica e documental.
Bibliográfica porque as fontes de pesquisa foram constituídas de livros, publicações
como artigos científicos, jornais, revistas e dissertações.
Pesquisa bibliográfica é a atividade de localização e consulta de fontes diversas de informação escrita orientada pelo objetivo explícito de coletar materiais mais genéricos ou mais específicos a respeito de um tema. A etimologia grega da palavra bibliografia (biblio= livro; grafia = descrição, escrita) sugere que se trata de um estudo de textos impressos (LIMA, 2004, p. 38 e 39).
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E, devido à natureza jurídica deste trabalho, foi realizada uma pesquisa
documental em publicações, tais como documentos jurídicos e históricos, arquivos
estes que permitem ter acesso a grupos sociais e civilizações os quais não seria
possível à realização de uma pesquisa primária. Conforme sustenta Lima (2004), a
pesquisa documental pode ser utilizada com o objetivo de investigar e resgatar
características culturais, sociais, históricas, econômicas e políticas que influenciam o
fato estudado sem alterar o comportamento dos sujeitos envolvidos.
Por último, quanto aos fins, será utilizada a pesquisa descritiva, para concluir
o que foi pesquisado nos livros, revistas, artigos e demais referências utilizadas.
Como explica Vergara (2007), as pesquisas descritivas expõem características de
determinado fenômeno. Não é seu dever explicar os fenômenos que ocorrem. Essa
pesquisa visa à descrição, identificação e estudo do caso sem, no entanto, a
interferência do pesquisador.
É de interesse que os fatos sejam expostos de maneira clara e objetiva para
que os leitores compreendam o conceito e o motivo da realização de um contrato de
afretamento a casco nu, bem como a suspensão da bandeira original pela adoção
de outra de interesse do afretador.
2.2 Área de abrangência
Esta pesquisa se refere à área de comércio exterior, em especial à disciplina
de Direito de Navegação por se tratar de um assunto que envolve leis do Direito
Marítimo, as quais regem o afretamento de um navio, especificamente o contrato de
afretamento a casco nu e a suspensão da bandeira original por outra de interesse do
afretador.
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2.3 Coleta e tratamento dos dados
Com o intuito de atender os objetivos tratados nesse trabalho os dados foram
coletados de fontes secundárias por meio de pesquisas bibliográficas e
documentais.
Para conceituar o contrato de afretamento e explicar seus modos de utilização
foi utilizada, basicamente, a pesquisa bibliográfica, pois os dados foram levantados
por meio de livros, dicionários jurídicos, revistas especializadas no assunto, jornais e
dissertação que possuiam dados pertinentes ao tema. Foi também realizado, para
esse modelo de pesquisa, consultas a arquivos como a Biblioteca Central de Itajaí e
sites da internet. É de interesse ressaltar que a pesquisa bibliográfica objetiva a
busca de estudos e aprendizados com o intuito de compreender o fenômeno
levantado no trabalho.
Em contrapartida, a pesquisa documental foi empregada para esclarecer a
natureza jurídica do Direito Marítimo e do navio e demonstrar quais os documentos
legais, como as compilações de leis e convenções internacionais, originaram o
Código Comercial e o Direito Marítimo no que se refere ao tratamento do contrato de
afretamento. Outro meio utilizado nesta pesquisa foi a exposição das cláusulas do
contrato de afretamento a casco nu.
A meta para o fim deste projeto foi obter um trabalho construído por meio de
dados concretos e de fontes seguras para que o leitor possa utilizar o material
disponível aumentando o seu conhecimento do assunto sem que ocorra a distorção
das leis e conceitos.
2.4 Apresentação e análise dos dados
Este projeto de monografia se realizou sob estudos elaborados do contrato de
afretamento a casco nu no âmbito do Direito Marítimo e do comércio exterior
objetivando responder à seguinte questão: O que é um contrato de afretamento a
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casco nu e em qual situação acontece à suspensão da bandeira original por outra
determinada pelo afretador.
O tema, contrato de afretamento a casco nu, foi escolhido pela possibilidade
que existe, nessa modalidade de exploração do navio, de suspender a bandeira
original e adotar outra de interesse e/ou necessidade do afretador a casco nu.
Esclarecer essa questão é de grande importância para o comércio exterior, bem
como para o Direito Marítimo, pois com o devido entendimento será possível que o
contrato seja utilizado com maior freqüência no comércio internacional.
O estudo foi estruturado em seis capítulos. O primeiro trouxe os objetivos, o
segundo a metodologia aplicada e sua relevância. O terceiro capítulo explicou o
Direito Marítimo juntamente com um breve histórico da navegação e a natureza
jurídica desse direito. O quarto capítulo explicou o conceito de embarcação e a
caracterização do navio, além de apresentar as formas de registro da embarcação,
nacionalidade e bandeira de conveniência. O quinto explicou os contratos de
afretamento que existem, as responsabilidades do fretador e afretador sob as
gestões e, finalmente, no sexto capítulo, foi estudado o contrato de afretamento a
casco nu, as cláusulas deste contrato e a suspensão da bandeira original pela
adoção de outra.
Vale destacar que foram desenvolvidas pesquisas a partir de dados escritos
por outras pessoas e de leituras bibliográficas e documentais. Foi realizado um
relato interpretativo dos fatos, respeitando a visão dos autores, porém optando por
aquela que melhor esclareceu a natureza dos fatos.
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3 DIREITO MARÍTIMO
O estudo do Direito Marítimo é um assunto peculiar devido às contradições
que existem para definir sua natureza jurídica e assim, obter uma total compreensão
do assunto. Segundo Nunes (1990), o Direito Marítimo é o conjunto de regulamentos
e normas que regem as relações jurídicas de navegação e do comércio marítimo,
fluvial ou lacustre, referem-se também às pessoas envolvidas no processo de
navegação e ao serviço do navio.
3.1 Histórico da navegação
A história do Direito Marítimo está diretamente relacionada à história das
civilizações antigas. Na Antigüidade a necessidade de sobrevivência impulsionou
essa prática, uma vez que se realizava por meio das águas dos rios e mares a busca
do alimento necessário para a sobrevivência.
Os comerciantes mais antigos de que se tem conhecimento foram os
egípcios, porém, Lanari (1999) acrescenta que devido à fecundidade do Rio Nilo, a
falta de madeiras e suas crenças religiosas essa civilização pouco se desenvolveu
na navegação.
Os comerciantes que se destacaram na época foram os fenícios, os quais
possuíam uma cultura voltada ao comércio, uma vez que sua localização geográfica
não era propícia à agricultura como apresenta Lanari (1999, p. 22): “Os fenícios
habitavam uma estreita faixa litorânea da Síria, entre o mar e montanhas
escarpadas, além dos quais estava o deserto sírio-arábico”.
Atribui-se à atividade comercial fenícia o desenvolvimento da indústria naval
unido com o fato dos fenícios possuirem facilidade em conseguir madeiras e uma
indústria metalúrgica apreciada por outros povos orientais. Segundo Raphael (2003),
o mar propiciou as grandes descobertas e o desenvolvimento do comércio entre os
povos. Essa busca de produtos utilizando o mar como caminho teve início com os
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fenícios, posteriormente os gregos, até chegar ao Império Romano, no ocidente, e
em Constantinopla, no oriente.
Com o declínio dos fenícios, devido às invasões de outras civilizações, a
Grécia parte para as navegações, uma vez que sua cultura agrícola, assim como a
dos fenícios, não era suficiente para o sustento da população grega. Além disso,
Lanari (1999) informa que antes das invasões e do posterior declínio dos fenícios os
gregos estavam mais interessados em seu desenvolvimento filosófico do que
econômico. É possível entender o surgimento grego nas navegações pela seguinte
explicação:
A Grécia só aparece ostensivamente como potência comercial após o enfraquecimento do Estado Fenício pelas conquistas dos reis assírios, babilônicos e egípcios. Até então a Grécia estava voltada ao desenvolvimento filosófico, que imprimiu uma orientação geral ao pensamento grego, relegando à segundo plano o estudo independente e aprofundado dos problemas econômicos, [...] (LANARI,1999, p. 23).
A autora ainda explica que a expansão comercial grega possibilitou o
surgimento da moeda metálica, entre os séculos VIII e VII a.C., e dos contratos de
riscos, os quais eram assim denominados devido às inúmeras incertezas que
existiam dos capitalistas receberem o dinheiro investido na compra de cereais, bem
como dos riscos que os navegadores enfrentavam para buscarem os cereais e
outras mercadorias em outras terras, diante das adversidades como o mau tempo.
Outra potência marítima da antiguidade foi os Romanos, segundo Raphael
(2003), esse povo dominava as relações comerciais até a sua queda. Após o
declínio Romano o comércio internacional conheceu uma nova expansão, em
meados da Idade Média, com as cruzadas. A cultura oriental e seus produtos como
tapetes, linhos, cravos, canela, noz-moscada e gengibres se tornaram conhecidos
no ocidente, transformando Veneza em um grande centro comercial da época. A
cidade italiana era beneficiada pela sua localização geográfica. Lanari (1999, p. 26)
comenta:
As Cruzadas permitiram que diferentes povos atingissem o Oriente, e transformaram Veneza, no lugar de Constantinopla, em entreposto comercial, pois se tornou a saída do Mediterrâneo dos países do interior da Europa.
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Esse movimento católico abriu as portas do oriente, fato que levou o ocidente
a conhecer a cultura, os costumes, os produtos e os conhecimentos orientais, tais
como a bússola1, o astrolábio2, o quadrante3, entre outras técnicas conhecidas pelos
chineses e árabes e difundidas no ocidente.
Com o desenvolvimento comercial de Veneza, outras cidades italianas
seguiram o mesmo caminho, exemplo disso são as cidades de Gênova e Florença.
Raphael (2003) destaca o poder comercial de Veneza e o posterior surgimento das
novas potências navais como Portugal, Espanha, Holanda e mais tardiamente a
Inglaterra.
Lanari (1999) explica que, no fim da Idade Média, alguns países Europeus
inspirados no expansionismo, no mercantilismo, na monarquia e reforma religiosa
originaram uma época de descobertas e expedições de exploração marítima. Os
países europeus, interessados na navegação, tinham necessidade em descobrir
novas rotas comerciais que facilitassem o caminho para as Índias e os livrassem do
monopólio da cidade italiana. Esses países procuraram aprimorar suas técnicas
marítimas.
Com isso, Portugal projetou uma possibilidade de expansão territorial e
investiu em uma sofisticada escola de navegação com a abertura da Escola Naval
de Sagres por D. Henrique, rei de Portugal. Ali reuniu uma competente equipe de
astrônomos, geógrafos, matemáticos, construtores de instrumentos náuticos,
cartógrafos e navegadores.
[...] o Infante D. Henrique fixa-se em Sagres, na Vila do Infante, rodeia-se de mestres nas artes e ciências ligadas à navegação e cria uma Tercena Naval a que é comum chamar-se a Escola de Sagres. De facto, o que se criou não
1A bússola, mais conhecida pelos marinheiros como agulha, é sem dúvida o instrumento de navegação mais importante a bordo. Ela teve sua origem na China do século IV a.C. Sua adaptação e reconhecimento no Ocidente aconteceram cerca de 1.500 anos depois. A primeira referência deste instrumento na Europa aparece em um documento de 1190, chamado "De Naturis Rerum". (BUSSOLA, 1998, não paginado). 2Inventado na Grécia no século II a.C., o astrolábio chegou à Europa em 1050. Era um círculo de madeira ou cobre que tinha uma escala em graus e, no meio, um braço rotativo, com orifícios nas duas extremidades. O piloto mantinha o astrolábio em posição vertical e girava o braço do instrumento até que a luz do sol passasse pelo orifício. O número indicado revelava a posição do Sol acima do horizonte, permitindo determinar a latitude da embarcação (BRASIL 500 ANOS: A ‘universidade’ de sagres se enche de sábios e produz uma incrível tecnologia de ponta, 2000, não paginado). 3Outro instrumento para medir a latitude. Tinha o formato de um quarto de círculo, com marcação de 0 a 90 graus indicada em seu lado curvo e pequenos orifícios em cada extremidade, além de um fio de prumo no vértice do ângulo reto. O piloto alinhava os orifícios com a Estrela Polar. O ponto da curva por onde o fio passasse indicava a altura da estrela. (BRASIL 500 ANOS: A ‘universidade’ de sagres se enche de sábios e produz uma incrível tecnologia de ponta, 2000, não paginado).
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foi uma Escola no moderno conceito da palavra, mas um local de reunião de mareantes e cientistas onde, aproveitando a ciência dos doutores e a prática de hábeis marinheiros, se desenvolveram novos métodos de navegar, desenharam cartas e adaptaram navios. (Criação da Escola de Sagres e desenvolvimento de conhecimentos oceanográficos e meteorológicos, 2008, não paginado).
Cada vez mais a navegação representava uma fonte de riqueza para a
economia despertando em algumas nações, como a Inglaterra, o interesse da
prática de um monopólio marítimo, tornando-se, segundo Raphael (2003, p. 26),
“senhora absoluta dos mares”. Para impedir que conflitos e atos abusivos
prejudicassem o comércio marítimo internacional foi necessário a elaboração e o
ordenamento de regras da navegação presentes no Direito Marítimo, até então
representadas pelos usos e costumes, bem como legislações antigas.
3.2 Conceito e evolução do Direito Marítimo
A navegação e o comércio marítimo se intensificaram a ponto de tornar
necessário o uso de regulamentos para controlar essa prática comercial. Ao conjunto
de normas ordenadas e criadas para redigir o comércio internacional realizado no
mar, deu-se o nome de Direito Marítimo.
Entende-se como Direito Marítimo o complexo de regras, emanadas das leis, de tratados ou dos usos comerciais, pelos quais se regem as relações jurídicas da navegação ou de todo comércio sobre águas navegáveis, sejam referentes às pessoas que participam de suas atividades ou aos contratos que se geram no comércio marítimo (SILVA, 2007, p.13).
O Direito Marítimo foi construído ao longo da história, juntamente com a
formação e evolução dos Estados e a consolidação do poder da monarquia. A
compilação do Direito Marítimo foi um processo lento e teve a influência das
diferentes culturas da antigüidade e da Idade Média, que participaram do processo
de navegação.
Alguns autores compartilham a idéia de que o Direito Marítimo é o produto da
elaboração de regras ao longo do tempo. Entre os códigos que serviram de base
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para este ramo do direito, pode-se destacar o Código de Hamurabi da Babilônia, o
Código de Manu dos hindus, as Leis de Rodes e Corpus Juris Civilis de Justiniano.
Conforme menciona Gilbertoni (2005), no Código de Hamurabi, têm-se
notícias de normas sobre fretamento de navios e responsabilidades do fretador,
além de regras sobre construção naval, abalroação e indenização por quem causou.
Alguns dos artigos do Código de Hamurabi referentes ao Direito Marítimo são:
234. If a shipbuilder build a boat of sixty gur for a man, he shall pay him a fee of two shekels in money. 235. If a shipbuilder build a boat for some one, and do not make it tight, if during that same year that boat is sent away and suffers injury, the shipbuilder shall take the boat apart and put it together tight at his own expense. The tight boat he shall give to the boat owner. 236. If a man rent his boat to a sailor, and the sailor is careless, and the boat is wrecked or goes aground, the sailor shall give the owner of the boat another boat as compensation.237. If a man hire a sailor and his boat, and provide it with corn, clothing, oil and dates, and other things of the kind needed for fitting it: if the sailor is careless, the boat is wrecked, and its contents ruined, then the sailor shall compensate for the boat which was wrecked and all in it that he ruined. 238. If a sailor wreck any one's ship, but saves it, he shall pay the half of its value in money. 239. If a man hire a sailor, he shall pay him six gur of corn per year. 240. If a merchantman run against a ferryboat, and wreck it, the master of the ship that was wrecked shall seek justice before God; the master of the merchantman, which wrecked the ferryboat, must compensate the owner for the boat and all that he ruined. 275. If any one hire a ferryboat, he shall pay three gerahs in money per day. 276. If he hire a freight-boat, he shall pay two and one-half gerahs per day. 277. If any one hire a ship of sixty gur, he shall pay one-sixth of a shekel in money as its hire per day. (Hammurabi's Code of Laws (circa 1780 B.C.), 2008, não paginado) 4.
4 234. Se um construtor naval construir um barco de sessenta gur para um homem, ele deverá pagar-lhe uma taxa de dois shekels (moeda da época) em dinheiro. 235. Se um construtor naval construir um barco para alguém, e não torná-lo navegável, se durante esse mesmo ano que o barco é enviado para longe e sofre lesões, o construtor naval deverá tomar o barco e colocá-la em conjunto com condições de navegabilidade à sua própria custa. Se houver urgência ele deverá dar ao proprietário do barco outro barco. 236. Se um homem alugar seu barco para um marinheiro, e o marinheiro for negligente, e o barco for destruído ou encalhar, o marinheiro deve dar ao proprietário do barco outro barco como compensação. 237. Se um homem contratar um marinheiro para seu barco, e dar-lhe-milho, vestuário, óleo e prazo, e outras coisas do tipo, necessárias para a montagem e: se o marinheiro for descuidado, o barco for destruído, e seu conteúdo arruinado, então o marinheiro deverá compensar o barco que naufragou em tudo isso que ele arruinou. 238. Se um marinheiro qualquer em um naufrágio salvar o navio, o dono deverá pagar a metade do seu valor em dinheiro. 239. Se um homem contratar um marinheiro, ele deverá pagar-lhe seis gur de milho por ano. 240. Se um navio correr bater contra uma embarcação, e destruir ele, o capitão do navio que naufragou deve procurar obter justiça diante de Deus; o capitão do navio, que colidiu, deve compensar o proprietário do barco e tudo o que ele arruinou. 275. Se qualquer um alugar um barco, ele deverá pagar três gerahs em dinheiro por dia. 276. Se ele alugar um barco de carga, ele deve pagar duas e meia gerahs por dia. 277. Se qualquer um alugar um navio de sessenta gur, ele deverá pagar um sexto de um shekel em dinheiro como aluguel por dia. (Hammurabi's Code of Laws (circa 1780 B.C.), 2008, não paginado, tradução livre da autora).
23
Da Antiguidade, tem-se como herança as Leis de Rodes, “[...] o mais
prestigioso monumento jurídico da antigüidade sobre Direito Marítimo [..]”.(LANARI,
1999, p. 43). E não menos importante é a obra do imperador Justiniano I, rei do
Império Romano do Oriente de 527 até sua morte. Justiniano mandou publicar o
Corpus Juris Civilis, uma obra dividida em quatro partes destacada por Fernandes
(2007): O Código de Justiniano, que continha a legislação Romana; o Digesto ou
Pandectas composto pela jurisprudência romana; os Institutos que são os princípios
fundamentais do Direito Romano e as Novelas ou Autenticas que são leis
formuladas por Justiniano. Dentre os textos citados no Corpus Juris Civilis, Lacerda
(1984, p. 20) destacou alguns de maior importância referentes à navegação
marítima:
a) o do D. 14.1 – de exercitaria actione – a ação exercitória, por meio do qual era permitido responsabilizar-se o armador (exercitor) pelos atos praticados por seu preposto – magister – a quem ele entregava o navio; b) o do D.4.9 – nautae, caupones, stabulari, ut recepta restituant – tratando do receptum nautarum – pelo qual estava assegurado aos donos das mercadorias embarcadas o direito de responsabilizar o armador pelas coisas desaparecidas de bordo, uma vez que ele era o culpado da escolha de seus auxiliares.
A Idade Média também contribuiu com idéias e leis para a formação e
aperfeiçoamento da coletânea de regras as quais formaram o Direito Marítimo. A
maior parte dessas normas se refere aos costumes de práticas de navegação que
existiam na época medieval e alguns demonstram o quão forte era a navegação na
Europa, mais especificamente na Itália. Uma das principais coleções de Direito
Marítimo da Idade Média é conhecido como “O Consulado do Mar”. Esse documento
é um conjunto de regras formado pelos costumes medievais usados para auxiliar a
resolução de alguns dos problemas de navegação e regulamentava principalmente,
as relações que existiam na época entre armadores, carregadores, capitães e
marinheiros.
[...] era uma coleção de costumes vigentes no Mediterrâneo, compilada por autor desconhecido, aplicados pelos cônsules do mar. Foi publicado na língua catalã, em Barcelona, em data desconhecida dos estudiosos (1380 ou 1394). O texto encontra-se atualmente na Biblioteca Nacional de Madri (GILBERTONI, 2005, p. 9).
24
Outra coletânea de regras medievais é conhecida por Rolos de Oléron. Essa
compilação traz também os costumes narrados em pergaminhos os quais eram
mantidos enrolados. Os mesmos eram derivados da ilha de Oléron que se situa na
costa do Atlântico, na França, uma região de comércio de vinho e sal. Gilbertoni
(2005) ainda salienta a importância dos Rolos de Oléron atribuindo a esse
documento reproduções como os Julgamentos de Damme e as leis de Westcapellen
as quais apresentam assuntos vigentes nos dias atuais. Lacerda (1984, p. 23)
destaca alguns problemas regularizados por esses dois documentos.
Os Julgamentos de Damme e as leis de Westcapellen reproduzem os primeiros 24 capítulos dos Rolos e regulam matéria de grande interesse: proibição ao capitão de lançar-se ao mar sem consultar a equipagem; salvamento de navio naufragado; inavegabilidade do navio; obrigação de não abandonar o navio sem permissão do capitão; morte do tripulante em serviço; doença do tripulante durante o serviço no navio; [...].
O Consulado do Mar e os Rolos disciplinavam vários dos problemas que
ocorriam no mar, no entanto, nenhum desses dois conjuntos de leis destinava-se a
resolver problemas de seguros marítimos. Esse item da navegação foi estudado no
documento jurídico denominado Guidon de la mer, ou melhor, Guião do Mar, o qual,
segundo Lacerda (1984), tratava principalmente de seguros marítimos e consistia
basicamente, em um resumo das leis e costumes que se utilizava em alguns países
europeus como: França, Espanha, Itália e Inglaterra, além de preceder as leis
francesas de navegação.
Outra compilação utilizada, nessa mesma época, pelos países do mar Báltico
foi o Ius Hanseactium maritimum. Essa legislação era utilizada pelos países que
compunham a Hansa Teutônica. Lanari (1999) explica que essa associação era
composta por várias cidades setentrionais da Europa com a finalidade de proteger o
comércio do Mar Báltico (Lubeck, Bremen e Hamburgo).
Em 1681, foi apresentado ao mundo um importante trabalho francês de regras
do Direito Marítimo, conhecido como as Ordenações Marítimas ou Ordonnance
touchan la marine. Esse trabalho foi realizado pelo ministro francês Colbert e seu
objetivo era unificar e nacionalizar as leis marítimas francesas, as quais serviram de
base para o Direito Marítimo por quase dois séculos. Lanari (1999, p. 51) demonstra
a influência que as ordenações francesas tiveram na Itália e deixa claro o quão
importante foram essas ordenações, ao afirmar que:
25
Na Itália, por influência das Ordenações francesas, vários textos legislativos foram publicados: o Edito da marinha toscana, de 10/10/1748, do Grão-Duque Francesco di Lorena; o Real Edito, de 18/8/1711 e o de 31/1/1759, de Carlos III (de Nápoles, depois Rei da Espanha); [...], sobre contratos de afretamento e de câmbio marítimo, e de Balthazar Marie Emérigon (1780), que se ocupou de seguros marítimos.
Com regras marítimas tão abrangentes como existia na França é possível
entender porque o país foi palco de duas reformas importantes: a supressão dos
Tribunais de Almirantado, que tinham a função de julgar as questões de navegação
e transporte de cargas e, posteriormente, o surgimento de decretos relativos à
nacionalidade dos navios e a transferência de propriedade.
Após a Revolução Francesa houve a necessidade de novos Códigos Civis e
Comerciais, os quais vieram a serem elaborados por Napoleão Bonaparte no ano de
1804 e 1807 respectivamente. Gilbertoni (2005) explica que o código Comercial
Francês foi promulgado somente em 1808 e teve grande influência nas legislações
estrangeiras inclusive na brasileira.
O Brasil, sendo uma colônia portuguesa até1822, adotou as leis e costumes
marítimos de Portugal. Com o aperfeiçoamento da prática da navegação no país,
passou-se a adotar leis e convenções internacionais que lhe eram apropriadas.
Conforme Lanari (1999), entre as legislações estrangeiras, o Direito Marítimo
Brasileiro teve sua base no Código Comercial de Napoleão, um exemplo disso foi à
promulgação da Lei n. 556 em 1850, a qual é o Código Comercial Brasileiro. No
entanto, novas leis foram publicadas e incorporadas à legislação marítima do Brasil.
Alguns tratados, destacados por Lanari (1999, p. 53), foram incorporados à
legislação brasileira: “Decreto n. 15.778, de 8/11/1922, o qual regulamentou a
hipoteca marítima, os Decretos que deram Regulamento à Capitania dos Portos, e o
Decreto n. 20.829, de 21/12/1931, que criou os Tribunais Marítimos, entre outros”.
Como comenta Martins (2008a), o estudo e a compreensão do Direito
Marítimo, tornaram-se fundamental depois que o comércio internacional passou a ter
grande relevância no desenvolvimento e na busca de conhecimento e de riquezas
após a Segunda Guerra Mundial.
Enfim, o Direito Marítimo nasceu da junção de leis e costumes de diferentes
povos, nas diferentes épocas, devido à universalidade adotada pelas regras do
Direito Marítimo Internacional. O processo de entendimento dessas regras e leis é
de difícil compreensão devido às peculiaridades desse ramo do Direito.
26
3.3 Natureza jurídica do Direito Marítimo
Considerando a ideologia do Direito Público e Privado, enquanto um se
dedica ao interesse coletivo, o outro se encarrega das relações do indivíduo,
percebe-se que o Direito Marítimo tem sua natureza caracterizada como mista, pois
possui características tanto do Direito Privado como do Direito Público. Gilbertoni
(2005) cita as características do Direito Público atribuídas ao Direito Marítimo como:
universalidade, a irretroatividade e a imutabilidade. Quanto às características do
Direito Privado que servem ao Direito Marítimo, a autora assim descreve:
simplicidade, a onerosidade, a mutabilidade, a codificação, entre outras.
Para Anjos e Gomes (1992), o Direito Marítimo compreende um conjunto de
regras que rege o comércio marítimo, os contratos de transportes de mercadorias e
de pessoas por via marítima, fluvial e lacustre. Regulamenta também os direitos,
deveres e obrigações dos armadores, dos capitães e demais interessados nos
serviços de navegação privada, bem como a situação dos navios e serviços.
Dentre a legislação aplicada no Brasil, pode-se citar o Código Comercial
Brasileiro, cuja parte II se refere ao comércio marítimo. A primeira parte desse
Código foi revogada pelo Código Civil de 2002.
O Código Civil, na visão de Gilbertoni (2005), tem grande importância no
Direito Marítimo por tratar de assuntos como nacionalidade, domicílio civil das
pessoas físicas e jurídicas, a responsabilidade civil, bem como o direito das
obrigações, dos contratos que se ajustam no âmbito do comércio internacional.
Muitas são as Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil que
ingressam no Direito Marítimo. Conforme Gilbertoni (2005), as convenções que
trazem assuntos relevantes ao contrato de afretamento são:
a) Convenção de Direito Internacional Privado. Assinado em Havana, em
20.02.28; sancionada pelo Decreto nº 5.647, de 08.01.29; ratificada
pelo Brasil em 25.06.29. Promulgada pelo Decreto nº 18.871, de
13.08.29 cujo título trata do Comércio Marítimo e Aéreo abrangendo
assuntos como os contratos Especiais de Comércio Marítimo e Aéreo.
b) Convenção Internacional sobre Arqueação de Navios, 1969.
De acordo com os estudiosos de Direito Marítimo, esse ramo do direito surgiu
para regulamentar as práticas de navegação. Com a criação do Direito Marítimo e a
27
ampliação das técnicas de navegação, foi necessário se aprofundar no estudo do
principal objeto do Direito Marítimo: a embarcação. A seguir, o presente trabalho traz
os conceitos, as partes da embarcação e detalhes jurídicos como: a nacionalidade, o
registro e ainda, a natureza jurídica do navio.
28
4 EMBARCAÇÃO E NAVIO
Desde o início da navegação o conceito de navios é multiforme. Na literatura
sobre Direito Marítimo existem muitos textos referentes ao assunto navio e
embarcação, os quais são amplos e imprecisos quanto à definição exata do
conceito.
Martins (2008a, p. 138) demonstra a amplitude do termo navio da seguinte
forma: “Originalmente, no Direito romano, o conceito de navio designava toda
construção apta a percorrer quaisquer águas”.
A citação acima não caracteriza um navio de forma precisa. Como a autora
demonstra, em sua citação, o termo navio abrange muitos significados não sendo
possível diferenciar o termo embarcação de navio. Uma maneira de diferenciar navio
e embarcação é a doutrina apresentada por muitos autores, entre eles Raphael
(2003, p. 29) que diz: “Embarcação é gênero, do qual Navio é espécie”.
Embarcação foi, para o Regulamento para o Tráfego Marítimo, toda
construção suscetível de se locomover na água, independente de suas
características. De encontro a esse conceito está a idéia defendida por Anjos e
Gomes (1992). Os autores acreditam que a afirmação acima é pouca para definir
embarcação e navio, pois certos atributos são indispensáveis para designar uma
construção como embarcação.
A embarcação é uma construção, um conjunto de coisas [...], deste modo, uma parte sua, individual, não é embarcação. Portanto, não são embarcações: tábuas, pranchas, chapas, etc. (ANJOS e GOMES, 1992, p. 27).
A embarcação deve ser suscetível de se locomover. Como exemplo, os
autores utilizam o caso de uma embarcação ainda em construção, a qual não sendo
capaz de se locomover por meios próprios não será uma embarcação. Assim os
hotéis flutuantes, encostados em um cais permanentemente não podem ser
considerados embarcações.
No Brasil, a lei nº 9.537, de 11 de dezembro de 1997, em seu art 2º, inc. V,
define embarcação como: “[...] qualquer construção, quando rebocadas, as fixas,
29
sujeita à inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por
meios próprios ou não, para o transporte de pessoas ou cargas”.
De modo geral, navio é uma embarcação destinada à navegação no
transporte de pessoas ou mercadorias, capaz de se locomover em qualquer espaço
aquático. Desse modo, embarcação é toda construção destinada ao tráfego
marítimo, fluvial ou lacustre, dotado ou não de propulsão própria.
Santos (1968) diz que a legislação brasileira é incompleta na definição de
embarcação e navio, pois o Código Comercial utiliza a expressão embarcação como
sinônimo de navio. Há várias linhas de pensamentos para definir o navio. Raphael
(2003, p. 29) utiliza como definição de navio a seguinte explicação: “embarcação
destinada ao transporte de mercadoria pelo mar”.
Como Raphael (2003) não foi muito preciso na diferenciação dos termos
embarcação e navio, Gilbertoni (2005) cita algumas leis e decretos do Código
Comercial Brasileiro que oferecem uma definição diferente de navio.
a) Decreto nº 15.788/22, art 3º define navio como: “Toda construção
náutica destinada à navegação de longo curso, de grande e pequena
cabotagem, apropriada ao transporte marítimo ou fluvial”.
b) A Lei nº 8.374/91 considera embarcação os veículos destinados ao
tráfego marítimo, fluvial ou lacustre, dotados ou não de propulsão
própria. Define navio como uma embarcação.
c) A Lei nº 9.966/00 (Lei do Óleo), o qual define navio como uma
embarcação de qualquer tipo, que opere no ambiente aquático.
Por fim, para esclarecimento e adoção de um significado da palavra navio,
para fins deste trabalho, utilizou-se a definição de Gilbertoni (2005, p. 48), a qual diz:
“[...] navio é toda embarcação destinada à navegação marítima, fluvial ou lacustre,
dotada ou não de propulsão própria, mas que realize o percurso sobre as águas,
transportando para qualquer fim, pessoas ou coisas”. Sabendo da definição do navio
será possível conhecer a natureza jurídica do mesmo.
30
4.1 Natureza jurídica
Com a definição de que um navio é um bem móvel, sendo objeto de
locomoção própria ou não, atribui-se a ele a natureza jurídica destinada aos bens
móveis.
Preceitua o Código Civil Brasileiro, art 82, a seguinte definição de bens
móveis: “São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por
força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social”.
Sendo o navio um bem móvel é atribuído a ele características e obrigações que se
destinam aos outros bens dessa natureza.
Todavia, o navio tem atribuído a sua natureza móvel, características
destinadas a bens imóveis. Santos (1968) cita características de bens imóveis que
eram atribuídas ao navio e que, ainda podem ser encontradas nas literaturas
modernas como a de Martins (2008a). Uns desses atributos de bens imóveis
destinado aos navios são: a hipoteca e também, o fato de sua propriedade ser
comprovada por documento registrado, no caso do Brasil, o registro se faz nas
Capitanias dos Portos e no Tribunal Marítimo.
De acordo com a natureza jurídica de bem móvel, atribue-se a característica
de ser sui generis. Gilbertoni (2005) considera o navio uma coisa móvel sui generis,
que está sujeita ao regime de bens imóveis quando determinar a Lei, como no caso
da hipoteca e do registro do navio.
Além dessa característica o navio tem acoplado a si a característica rex
conexa. Lacerda (1984, p. 53) explica essa definição com a seguinte frase: “[...], um
todo composto de várias partes e de diversos acessórios. Nessa qualidade, sucede
que sua decomposição o faz desaparecer, ainda que se construa, com as mesmas
peças, outro navio”. Diante do exposto, entende-se que o navio é um bem móvel que
por sua vez, é atribuída características de bens imóveis. E para manter sua
identidade, torna-se necessário que mantenha seus acessórios, caso contrário o
navio perde a definição de embarcação. Com isso, é necessário entender o que os
autores consideram como acessórios do navio.
31
4.2 Partes do navio
O navio é composto de casco, apêndices, equipamento propulsor e auxiliar e,
finalmente, o acessório. Para Anjos e Gomes (1992), juridicamente o navio é
constituído de casco e acessório. Os autores consideram como acessórios os botes,
lanchas, escaleres, aparelhos, aprestos, instrumentos náuticos, máquinas, fretes,
provisões, armas e tudo que possa ser necessário e útil a sua propulsão, aos seus
passageiros e suas cargas.
Há uma distinção da definição de acessório entre o Direito Marítimo e o
Direito Civil. Para fins de estudo considerar-se-á o seguinte conceito: “[...] acessório
tudo o que possa ser necessário e útil à propulsão do navio e ao transporte de
passageiros e cargas”. (LACERDA, 1984, p. 54)
Sendo o acessório um item necessário na definição da embarcação e
utilizado como parte do navio, o seguro marítimo abrangerá todos os acessórios da
embarcação. Além do acessório todo navio juridicamente correto deve conter um
registro que lhe garantirá uma nacionalidade.
4.3 Registro e nacionalidade
O navio é juridicamente um objeto que possui sua nacionalidade atrelada ao
registro. Todo navio necessita apresentar uma nacionalidade, a qual definirá a
legislação seguida pela embarcação e o regime que irá controlar e julgar os atos que
ocorrerem no navio. A nacionalidade é demonstrada pelo registro da embarcação.
Devido à obrigatoriedade da existência do registro não se concebe a idéia de
um porto aceitar uma embarcação sem registro. Santos (1968, p. 43) mensiona o
perigo de receber uma embarcação sem nacionalidade quando disse: “Um navio
sem nacionalidade, nenhuma garantia ofereceria; à tripulação, livre de qualquer
regime, não encontraria freios às suas ações, e comprometeria a própria segurança
dos navegantes”.
32
O benefício de adquirir uma nacionalidade garante o direito de arvorar a
bandeira do país de registro e ser considerado domínio da nação que a concedeu.
Mesmo estando o navio em águas territoriais pertencentes a outro Estado, os
tripulantes, comandantes e demais passageiros que se encontram na embarcação
estarão sujeitos às legislações do país de registro. É o que afirma Martins (2008a, p.
162) quando diz:
O registro da propriedade das embarcações determina a sua nacionalidade. Efetuado o registro, a embarcação estará habilitada a arvorar o pavilhão do Estado de registro. Os navios possuem a nacionalidade do Estado cuja bandeira estejam autorizados a arvorar.
Em regra, todo navio tem sua nacionalidade definida com o registro da
embarcação. Será a legislação do país que conceber a nacionalidade a embarcação
que será utilizada nos casos que ocorrerem a bordo como nascimento, morte e
casamento. Todo ato será considerado como se tivesse ocorrido no país. E a
embarcação poderá usufruir da proteção e das vantagens inerentes à nacionalidade
de sua inscrição.
Gilbertoni (2005) reforça a forma de adquirir uma nacionalidade informando
que o registro da embarcação deve ocorrer em uma repartição competente e ainda,
é por meio do registro que será esclarecido a nacionalidade bem como, a validade, a
segurança e publicidade da propriedade da embarcação.
Para aquisição de uma nacionalidade, um navio precisa atender certos fatores
fixados por lei e que variam de acordo com o país. Para os autores: Santos (1968),
Lacerda (1984), Anjos e Gomes (1992), e também Martins (2008 a) esses fatores
são: o local da construção do navio, a nacionalidade dos proprietários e o da
composição da equipagem. Na Alemanha o navio deve ser de propriedade de
cidadãos alemães, já no Chile o sistema adotado é o da composição da equipagem.
Nesse contexto, vários têm sido os critérios da construção, da propriedade, da composição da equipagem e do sistema misto, têm-se destacado como os mais utilizados. Regra geral, os critérios que vêm sendo adotados para atribuição da nacionalidade dos navios são: I) da construção; II) da propriedade; III) da nacionalidade da equipagem; e IV) misto. (MARTINS, 2008a, p. 170 e 171)
No Brasil, o critério para definição da nacionalidade é misto. Segundo
Gilbertoni (2005), para arvorar a bandeira brasileira, o navio precisa preencher os
33
seguintes requisitos: a) ser residente e domiciliado no Brasil ou empresa brasileira,
com a pessoa jurídica constituída segundo as leis brasileiras, com sede no País; b)
ter comandante e chefe de máquinas brasileiro; e, c) pelo menos dois terços dos
tripulantes deverão ser brasileiros.
No caso de perda ou extravio do Registro da Propriedade Marítima o
proprietário deverá requerer a expedição da segunda via ao Tribunal Marítimo, por
intermédio do órgão onde a embarcação for inscrita.
Considerando a opinião de Martins (2008a), os registros das embarcações
classificam-se em nacionais e abertos, por sua vez, os registros abertos se dividem
em segundo registro e bandeiras de conveniências. O que foi explicado nesse item
se refere ao registro nacional.
4.3.1 Segundo registro
Em regra, o navio só poderá ter um registro o qual, lhe garantirá uma única
nacionalidade. A bandeira irá representar o país de registro. Porém alguns países
oferecem um segundo registro.
O segundo registro é oferecido por países que possuem registros nacionais
para os navios de sua nacionalidade ou de outra nação, o principal objetivo é
resguardar sua frota naval das bandeiras de conveniências. Esse procedimento
oferece vantagens similares às ofertadas pelas bandeiras de conveniências. O
segundo registro não supre o original, tem apenas caráter complementar.
Em regra, o segundo registro submete o navio a todas as leis e convenções internacionais concernentes à segurança da navegação, excetuando, em alguns países, as leis trabalhistas, as subvenções e os incentivos concedidos aos navios do registro nacional. Alguns países como a Dinamarca, Portugal, Bélgica, Inglaterra e Alemanha permitem um segundo registro. (MARTINS, 2008a, p. 181 e 182).
O Brasil também oferece um segundo registro que se denomina Registro
Especial Brasileiro, mais conhecido como REB. O REB é disponibilizado aos
armadores, empresas de navegação brasileiras e, em alguns casos, estrangeiros
como uma forma de competir com as bandeiras de conveniências.
34
4.3.1.1 Registro Especial Brasileiro (REB)
O REB é uma medida adotada pela Marinha Mercante Brasileira a partir da
Lei nº 9.432 e regulamentado pelo Decreto nº 2.256, de 18 de junho de 1997.
Gilbertoni (2005, p. 64) explica um pouco o porquê da utilização e criação do REB
nos seguintes termos:
O REB regulamentado em junho de 1997, é uma legislação que prevê uma série de incentivos fiscais e administrativos aos armadores brasileiros visando aumentar a competitividade da Armação Nacional frente à estrangeira que opera seus navios a custos reduzidos em bandeiras de conveniências.
Martins (2008a) usa o conceito de Ventura que considerava que o REB surgiu
do esforço do Ministério dos Transportes e do Ministério da Marinha, sendo esse
muito mais importante na criação de tal registro. O principal objetivo era fortalecer e
tornar competitiva a frota naval brasileira, uma vez que, o transporte marítimo é
importante para o comércio mundial.
Uma forma de atrair o interesse de empresas e proprietários foi a consessão
de vantagens para as embarcações registradas no REB. Essas vantagens
constituem-se de incentivos fiscais, facilidade em adquirir financiamentos, além da
possibilidade de contratar tripulação estrangeira. A Lei n. 9.432/97 e Decreto n.
2.256/97, art 7º exemplifica uma das vantagens de estar escrito no REB:
O financiamento à empresa brasileira de navegação, por intermédio de agente financeiro oficial, para financiamento de embarcação pré-registrada no REB, contará com taxas de juros semelhantes à da embarcação para exportação, a ser equalizada pelo Fundo da Marinha Mercante.
Observando o que relata o artigo citado é certo afirmar que, para as
embarcações registradas no REB, a taxa de financiamento será menor que às
embarcações registradas somente no Registro Brasileiro.
Além das taxas de juros menores, o REB oferece outras vantagens que são
apresentadas por Martins (2008a), entre elas estão: a possibilidade de assegurar a
embarcação registrada no REB por seguradoras internacionais, no caso em que o
mercado brasileiro não ofereça o serviço ou não possua preços competitivos. Há
35
ainda o não pagamento de impostos sobre os serviços da tripulação, a insenção de
tributos como a taxa do Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo
e a insenção de taxas de transferência de propriedade das embarcações registradas
no REB, além de insenção dos impostos PIS/Pasep e o Cofins sobre o frete de
mercadorias transportadas em embarcações registradas no REB do Brasil para fora
do país.
Outra vantagem oferecida às embarcações que possuem esse registro
especial é a possibilidade de contratar tripulação estrangeira, pois no REB deve ser
necessariamente brasileira somente o comandante e o chefe de máquinas, diferente
do Registro normal onde o comandante, o chefe de máquinas e dois terços da
tripulação devem ser, obrigatoriamente, brasileiros. Assim traz a Lei 9.432/97, art 11,
§ 6º: “Nas embarcações registradas no REB serão necessariamente brasileiros
apenas o comandante e o chefe de máquinas”.
Vergara (2007) comenta que inicialmente essa vantagem foi comemorada,
pois, pensavasse que iria diminuir o custo com os trabalhadores, no entanto, com o
tempo, verificou-se que era injustificável deixar de contratar tripulação brasileira uma
vez que, o número de desempregados era alto e em nada alterava o custo, pois
todos os tripulantes eram contratados segundo as normas trabalhistas brasileiras,
independente da nacionalidade que possui.
Para usufruir das vantagens do REB as empresas precisam atender algumas
exigências. O navio que não cumprir os requisitos necessários para enquadrar-se no
REB perderá a nacionalidade brasileira, ou ainda, segundo Gilbertoni (2005) poderá
perder a nacionalidade se: for confiscado o navio por governo estrangeiro, quando a
companhia de seguro for estrangeira, abandono liberatório ou sub-rogatório e
quando a propriedade for transferida a credores estrangeiros.
Para realizar a inscrição no REB, segundo o Decreto n. 2.256/97, art. 4º, § 5º,
é necessário que o proprietário, o afretador ou o armador não possua débitos junto
ao setor público federal. A verificação de débitos será realizada com consulta no
Cadastro Informativo (CADIN). Não serão considerados os débitos que possuam
recursos judiciais ou administrativos pendentes. O Decreto estabelece que nesses
casos, as cópias autenticadas deverão ser anexadas aos processos de registros
pelos interessados.
Segundo Martins (2008a), o REB é concedido pelo Tribunal Marítimo, sendo
este complementar ao registro de propriedade marítima ou primeiro registro. Como
36
mencionado anteriormente, o REB pode ser concedido às embarcações estrangeiras
afretadas por afretadores ou empresas afretadoras nacionais. Esse caso será
estudado no último capítulo que trará o contrato de afretamento a casco nu. O REB
é um meio importante utilizado pela Marinha Brasileira no combate as bandeiras de
conveniência.
4.3.2 Bandeira de conveniência (BDC)
A bandeira de conveniência existe desde a antiguidade, no início da
navegação, quando a intenção de adotar bandeiras de outro pavilhão tinha como
objetivo a proteção no período de guerras. Conforme Martins (2008a), com a
Segunda Guerra Mundial, os países de Terceiro Mundo passaram a conceder as
bandeiras de conveniências visando à arrecadação fiscal.
O número de empresas de navegação que adotam a bandeira de
conveniência cresceu ainda mais com a globalização. Martins (2008a, p. 173)
explica o crescimento da prática de adotar um pavilhão de conveniência.
Nesse cenário globalizado, as empresas da navegação procedem à estratégia de adoção de pavilhão de conveniência, incentivadas por facilidades do procedimento de registro, incentivos de ordem fiscal, redução de custos trabalhistas e inexistência de imposição de vínculo entre o Estado de registro e o navio.
Para Gilbertoni (2005) o número de frotas com bandeiras de conveniência tem
aumentado. A autora informa que os países que permitem essa modalidade de
bandeira não querem ou não são capazes de cumprir padrões de segurança, direitos
trabalhistas, sociais ou sindicais, e ainda, a autora expõe uma lista de países, quase
todos do Terceiro Mundo, que oferecem aos armadores bandeiras de conveniência,
entre os países estão: “Libéria, Panamá, Chipre, Honduras, Vanuatu, Bahamas,
Malta, Belize, Ilhas Marshall” (GILBERTONI, 2005, p. 69). Muitos países como
Panamá, Libéria, Costa Rica e da Honduras tiveram um significativo aumento em
suas frotas, causa direta das bandeiras de conveniências.
37
Os navios que apresentam bandeiras de conveniência possuem poucos
padrões de segurança e condições precárias para os trabalhadores. Os interesses
em adquirir bandeiras de conveniências estão atrelados às vantagens econômicas
oferecidas, como é o caso das isenções de impostos e de fiscalização concedidas
pelos países que concedem sua bandeira. Gilbertoni (2005) considera as
embarcações que ostentam uma bandeira de conveniência um perigo, pois além de
submeterem seus empregados a condições precárias de trabalho, podem
representar uma forma de auxiliar crimes como lavagem de dinheiro, transporte de
substâncias proibidas e um perigo para o meio ambiente devido à falta de
fiscalização. Martins (2007c) traz um exemplo de acidente que ocorreu com uma
embarcação que possuía bandeira de conveniência:
O acidente de maior impacto ambiental é o do NT VICUNA, ocorrido em 16 de novembro de 2004, de bandeira chilena que explodiu três vezes e naufragou que provocou derrame de aproximadamente 4 mil toneladas de três tipos de combustível, principalmente de metanol, na Baía de Paranaguá (PR). (MARTINS, 2007, p. 12)
Fazendo frente aos navios que arvoram as bandeiras de conveniência foi
criada a Federação Internacional dos Trabalhadores em Transportes (ITF)5, que tem
como objetivo principal impedir a desnacionalização de frotas de navios e a
contratação de profissionais não gabaritados para trabalharem em embarcação.
Além disso, a ITF reivindica por pagamentos justos e boas condições de trabalho
através do programa político da Campanha Bandeira de Conveniência.
A bandeira de conveniência é um registro aberto utilizado no âmbito do
comércio internacional. Se a embarcação já possuir um registro, o mesmo deverá
ser suspenso para a adoção de outro registro. Prática semelhante pode acontecer
nos contratos de afretamento a casco nu, pois se for do interesse do afretador, ele
pode suspender o registro original da embarcação e realizar um novo registro para
aderir uma bandeira diferente da original. Nem sempre a suspensão é para adoção
de uma bandeira de conveniência.
5ITF: É a Federação Internacional dos Trabalhadores em Transportes. Fundada em 1896, em Londres, em 2005 era composta por 570 organizações sindicais de 132 países que congregam mais de cinco milhões de trabalhadores em transportes. A ITF possui um Comitê de Práticas Aceitáveis composto por representantes sindicais marítimos e portuários de todo o Mundo. Gilbertoni (2005, p. 63).
38
5 CONTRATO DE AFRETAMENTO
Com a organização do Direito Marítimo, surgiram regras e normas para
organizar as relações comerciais entre os fretadores e os afretadores e definir a
maneira legal de exploração do navio e seu serviço. Ao documento que regula essas
relações comerciais, denominou-se contrato de afretamento.
O contrato de afretamento remonta ao Direito Medieval e é conhecido como
Carta Partida ou Charter Party (CP). Essa denominação se originou da prática que
existia na Idade Média de rasgar o contrato em duas partes para que tanto o fretador
como o afretador ficasse de posse de uma das partes do contrato, sendo a prática
um meio probatório.
Moura (1991, p. 163) considera o termo carta-partida proveniente do baixo
latim medieval e ainda esclarece o porquê do ato de dividir o documento.
Designava a manifestação de vontade dos contratantes, como ato jurídico escrito numa folha de papel, que em seguida era rasgada (partida) em duas partes, em forma de zigue-zague. Posterior junção das duas partes servia para recompor o texto integral, servindo de prova do acordo feito.
Devido à prática descrita acima, o Código Comercial não admite que os
contratos de afretamento sejam verbais, todos devem ter a forma escrita e podem
ser apresentados de diferentes maneiras. Fernandes e Leitão (2007) declaram que a
Justiça Brasileira, em suas decisões, considera a forma epistolar para os contratos
de afretamento e este deve ser assinado pelas partes integrantes. O contrato de
afretamento mais antigo que se tem notícia é segundo Salgues (2002), o contrato de
afretamento por viagem datado de 03 de julho de 1531, do navio Cheritie.
5.1 Conceito
Para o Direito Marítimo, o contrato de afretamento é o meio legal que o
fretador disponibiliza seu navio ou o serviço do navio para o transporte de
39
mercadorias ou pessoas. Em troca, o contratante deverá fazer uma remuneração.
Martins (2008b, p.138) esclarece essa afirmação dizendo:
Conceitualmente, o contrato de fretamento é aquele no qual uma das partes contratantes (fretador) disponibiliza o navio, ou parte dele, para fins de navegação marítima a outra parte contratante (afretador), mediante retribuição pecuniária denominada frete (hire).
Na citação acima a autora denomina o pagamento do contrato de afretamento
de frete ou hire. No entanto, há uma diferença entre os termos citados pela autora.
Ambas as denominações servem para determinar o pagamento no contrato de
afretamento, porém, o frete é o pagamento realizado no contrato de afretamento por
viagem, enquanto o hire é nome que se dá ao pagamento realizado no contrato de
afretamento por tempo e a casco nu.
Hire é o termo análodo a frete. Geralmente, utiliza-se a expressão hire para o preço da utilização do navio, isto é, nos contratos de fretamento e frete, como a retribuição paga ao transportador palo transporte de mercadorias. Abrange, portanto, o custo do transporte. (MARTINS, 2008b, p. 181)
O contrato é o meio pelo qual se estabelecem as partes envolvidas e suas
respectivas obrigações. Os envolvidos no contrato de afretamento são: o fretador
que pode ser o proprietário da embarcação ou o armador, e o afretador que, como
se referiu Martins (2008b) será o contratante da embarcação ou dos serviços do
navio.
O fretador é, resumidamente, a figura que cederá o navio, no caso de contrato
de afretamento a casco nu, ou aquele que prestará o serviço de navegação nos
casos de afretamento por tempo ou viagem.
Por sua vez, o afretador é a pessoa que receberá o navio, ou seus serviços,
para explorar comercialmente, comprometendo-se em fazer um pagamento
denominado de frete, se o afretamento for de viagem, ou hire para os casos de
afretamentos a casco nu ou tempo.
As principais obrigações do afretador (Charterer), independentemente da modalidade de fretamento são: I) pagar o frete (hire) e II) receber o navio e restituí-lo em condições, lugar e prazos convencionados. (MARTINS, 2008b, p. 181).
40
Martins (2008b) continua esclarecendo que sempre haverá a figura do
fretador e do afretador nos contratos de afretamento e, independentemente da
modalidade de exploração, as partes envolvidas deverão respeitar as cláusulas
contratuais, assim como acontecem nos demais contratos.
Os contratos de afretamento podem se extingüir por muitos motivos. Entre
esses motivos, Fernandes e Leitão (2007) citam algumas possibilidades que podem
ocasionar a extinção do contrato de afretamento.
a) Naturalmente: Ocorre quando o contrato é cumprido pelas partes
chegando ao fim.
b) Resilição. Quando ambas ou uma das partes desfaz voluntariamente o
vínculo contratual, nesse caso o fim do contrato pode vir a acarretar
indenização.
c) Resolução. Ocorre quando uma das partes não cumpre com suas
obrigações.
Essas formas de extinção são aplicáveis aos atos dos armadores também,
pois estes são responsáveis, por vezes, pela forma de gerenciar um navio.
5.2 Das gestões e do armador
Para melhor administrar um navio, dividem-se as responsabilidades
operacionais e administrativas em gestão náutica e a comercial e, dependendo com
quem ficará a responsabilidade das gestões náutica e também comercial, tem-se a
figura do armador.
A gestão náutica é dividida por Anjos e Gomes (1992) em gestão
administrativa e gestão náutica. O autor explica essa divisão com a seguinte
declaração:
A gestão administrativa se ocupa dos cuidados com o casco, máquinas e aparelhos do navio, seu aprovisionamento, equipagem, etc. A gestão náutica propriamente dita, refere-se à navegação, estabilidade, manobra do navio e aparelhos, etc. (ANJOS e GOMES, 1992, p. 189).
41
Além da gestão náutica e suas divisões, existem, ainda, a gestão comercial.
Essa gestão trata dos assuntos ligados à carga como o recebimento e entrega da
carga, estivagem, cuidados com a carga durante o contrato, conclusão do contrato e
fechamento de contratos.
Dependendo da forma de exploração do navio ou do serviço da embarcação
o armador será o fretador ou o afretador. Fernandes e Leitão (2007) fazem
referência a Lei 9.537/97, artigo 2º inciso III que define o armador como a “pessoa
física ou jurídica que, em seu nome ou sob sua responsabilidade, apresta a
embarcação com fins comerciais, pondo-a ou não a navegar por sua conta”.
Em geral, a obrigação do armador será de prover à embarcação
equipamentos, combustíveis, tripulação, alimentação, além de tudo o que for preciso
para deixá-la navegável.
Para Lacerda (1984), há diversas possibilidades de existência da figura do
armador. Quando o proprietário da embarcação toma para si o dever de armar,
equipar e preparar o navio deixando-o navegável tem-se a figura do armador
proprietário. Se existe a parceria entre os proprietários de uma embarcação o dever
de armar ficará para uma única pessoa designada pelos proprietários, a qual se
denominará armador-gerente ou caixa. Lacerda (1984) ainda considera a figura do
armador-locatário. Segundo o autor o armador-locatário existirá quando o
proprietário aluga o direito de armar o navio a outro, isso porque o autor considera,
indevidamente, o contrato de afretamento a casco nu como locação de coisa móvel.
No contrato de afretamento a casco nu, o armador será o afretador, pois, o
proprietário disponibilizará o navio desarmado para o afretador. Para Raphael (2003)
o afretador terá, nessa modalidade de contrato, a posse e o controle da embarcação
além da obrigação de armar. Nesse caso, a gestão náutica e a comercial estão sob
a responsabilidade do afretador.
Para o contrato por tempo o armador, segundo Lacerda (1984) será o
proprietário, pois este deverá entregar o navio armado e equipado por um
determinado tempo. No contrato por tempo a gestão náutica é responsabilidade do
fretador que por conseqüência será o armador, enquanto a gestão comercial é
responsabilidade do afretador.
E no contrato de afretamento por viagem o fretador é o armador. Para Anjos e
Gomes (1992), tanto a gestão náutica como a comercial, no contrato por viagem, é
de responsabilidade do fretador, pois é ele quem cuidará da armação do navio e
42
venderá o lugar ou os serviços da embarcação para o transporte de coisas ou
pessoas.
Para melhor contextualização das diferenças entre os contratos de
afretamento quanto as gestões, tem-se o quadro 01:
Contrato de afretamento Objeto Gestão Náutica Gestão Comercial
Casco nu (Bareboat Charter)
Posse da embarcação Afretador Afretador
Tempo (Time Charter) Prestação de
serviço Fretador Afretador Por Viagem (Voyage
Charte") Prestação de
serviço Fretador Fretador QUADRO 01- Diferenças entre os contratos de afretamento quanto às gestões. Fonte: elaborada pela autora.
Entre os modelos de contratos de afretamento que existem no Direito
Marítimo, três são as modalidades mais conhecidas: contrato de afretamento por
viagem, por tempo e a casco nu. Cada modalidade contratual possui diferente forma
de utilização do navio ou de seus serviços.
5.3 Formas de utilização do navio e/ou seus serviços
Entre as modalidades de afretamento existentes no Direito Marítimo são três
as mais conhecidas e estudadas: afretamento por viagem, (voyage charter- party),
afretamento por tempo (time charter-party) e a casco nu (bareboat charter party / by
demise charter). Cada um desses modelos possui características próprias que os
diferenciam.
5.3.1 Contrato de afretamento por viagem (Voyage charter-party)
Nesse contrato de afretamento, o afretador disponibilizará o serviço do navio
para uma viagem ou mais. Quando o contrato for para uma viagem, Gilbertoni (2005)
43
o classifica como Single Voyage. Quando se referir a viagens consecutivas,
denominar-se-á Consecutives Voyage. No caso de viagens sucessivas o acordo
estabelecerá que um ou mais navios transportarão uma quantidade de carga por um
período de tempo. Os modelos de contratos de afretamento por viagem mais usados
no âmbito internacional são, para Martins (2008b), o Gencon e Intertanko.
Segundo Martins (2008b), ambas as gestões, tanto náutica como comercial,
são responsabilidades do fretador e, ainda, é de obrigação do fretador colocar o
navio disponível no lugar e data estipulada no contrato, armado e com sua
equipagem. Gilbertoni (2005, p. 181), na mesma linha de Martins (2008b) acrescenta
nas responsabilidades do fretador os seguintes itens:
[...] as despesas da viagem, inclusive combustível, vencimentos, alimentação, taxas consulares da tripulação, o seguro do navio, etc., e ainda assume responsabilidade pela navegação do navio e segurança da carga.
Em contra partida, para Martins (2008b), o afretador deverá pagar o frete e
providenciar que a carga, na quantidade acertada, esteja pronta para ser carregada
no navio pelo fretador.
O contrato de afretamento por viagem pode ser classificado como parcial ou
total. Esse é utilizado quando a quantidade de carga a ser transportado é grande e
se faz necessário o uso total da área de um ou mais navios. Aquele é o mais comum
devido à grande extensão dos navios. A área de carga do navio é dividida e
preenchida com cargas de vários afretadores.
Gilbertoni (2005) explica que no afretamento parcial o contrato é manifestado
pelo conhecimento de embarque ou um booking note (reserva de praça) entre o
afretador e os demais embarcadores. A autora relata que poderá ocorrer embarque
de expressivas quantidades de cargas, as quais precisarão de vários navios para o
transporte, fazendo-se necessário o uso do contrato de afretamento, o qual será
incorporado ao contrato por viagem. O contrato de afretamento total do navio é
evidenciado apenas pela carta partida.
Para tal modalidade de afretamento existem cláusulas específicas que, de
acordo com Salgues (2002, não paginado), podem ser divididas em:
(i) Viagem preliminar – é a viagem até o porto (ou berço) de embarque das mercadorias, ou área geográfica determinada no contrato;
44
(ii) Navio chegado – determina em quais condições considerar-se-á o navio como chegado, i.e., se quando chegado no berço ou cais; ou no porto; ou local de fundeio; se deverá, ao mesmo tempo, ter livre prática, etc. (iii) Embarque – Após a chegada do navio e antes que o período de embarque (laytime for loading) comece a contar, o navio deve estar pronto em todos os aspectos para receber a mercadoria contratual (incluindo seus porões). É aí que o armador (o navio) deverá dar a Notícia de Prontidão (NOR) ao afretador (ou a quem ele determinar) iniciando-se, então, o contrato propriamente dito; (iv) A viagem de transporte – a viagem de transporte, após terem sido as mercadorias recebidas a bordo – deverá ter lugar da forma mais rápida possível e, na medida do possível, e de acordo com a legislação de cada país, sem desvio de rota (arribada), observando-se que o transportador (afretador) é depositário das mercadorias; (v) Descarga das mercadorias – A responsabilidade pela descarga dependerá da condição de frete acordada (se FIO ou FIOST ou outra), significando que tanto pode ser do navio (transportador) quanto da afretador (liner out); (vi) Entrega das mercadorias – Será feita a quem for o detentor do conhecimento de embarque, ou o consignatário das mesmas.
A duração do contrato pode variar de uma viagem, ou seja, o tempo que o
navio leva para ir de um porto a outro, ou ainda, o tempo de uma viagem redonda.
Dias (2007, p. 57) explica o que se designa uma viagem redonda: “embarque no
porto A, descarga no porto B, embarque no porto B e descarga no porto A, com um
tempo de 90 dias/10 dias mais ou menos”.
O contrato de afretamento por viagem é, por vezes, confundido com o
contrato por tempo. Para sua diferenciação, Martins (2008b) cita que no afretamento
por viagem, tanto a gestão náutica quanto a comercial é de responsabilidade do
fretador, o que não ocorre no afretamento por tempo.
5.3.2 Contrato de afretamento por tempo (Time charter-party)
Nessa forma de exploração do navio a embarcação é afretada por um tempo,
provida de tribulação e de equipamentos para a navegação. O afretador irá assumir
o controle do navio durante o tempo do contrato mediante o pagamento do hire.
Assim como acontece no afretamento por viagem, esse contrato é um acordo que
negocia a utilização dos serviços do navio. Para melhor esclarecer usa-se a
explicação de Dias (2007, p. 53):
45
[...] contrato de afretamento por tempo (Time charter-party) caracteriza-se pela utilização do navio, por um tempo determinado, no qual o proprietário ou armador-disponente coloca o navio completamente armado, equipado e em condições de navegabilidade, a disposição do afretador por tempo,[...] mediante uma retribuição -hire- pagável em intervalos determinados durante o período do contrato.
Como destacado acima, o pagamento se faz por meio do hire e em intervalos
determinados no contrato. O valor deve ser em espécie e estar disponível ao
fretador no momento do vencimento da parcela, ou seja, quando feito por depósito
bancário ou outra forma diversa da entrega do valor em espécie, o fretador deve ser
capaz de utilizar a quantia pactuada na data do vencimento.
Anjos e Gomes (1992, p. 205) esclarecem para quem ficam as despesas na
modalidade de afretamento por tempo, nos seguintes dizeres:
No contrato de afretamento por tempo, geralmente ficam por conta do fretador (armador): soldadas do capitão e tripulantes; provisões, combustíveis de cozinha e o necessário para a subsistência da equipagem; despesas de manutenção e reparos; seguros do casco e máquinas; água; se estabelecido na CP; despesas com inspeções e vistorias, tanto pelas autoridades governamentais como pelas sociedades classificadoras; depreciação; comissões de corretor; despesas relacionadas com a equipagem, tais como médicos, dentistas, lanchas para transporte para terra de tripulantes licenciados (exceto para o capitão quando a serviço do afretador, isto é, quando para despachar o navio ou para tratar de assuntos relativos à carga) e, dependendo das condições estabelecidas na CP, poderá responder por parte das reclamações por falta e avarias de carga.
Cabe ainda, para o fretador a responsabilidade de colocar a disposição do
afretador o serviço do navio no lugar e tempo designado em condições de navegar,
além de fornecer uma tripulação eficiente para garantir a navegabilidade durante o
tempo que estabelecer o contrato.
Porém, não é só o fretador que possui responsabilidades na modalidade por
tempo. Para Anjos e Gomes (1992) o afretador terá que, no tempo que perdurar o
contrato, garantir o combustível para o navio, arcar com taxas portuárias e de faróis,
além de outras taxas e tributos devidos às cargas. É dever do afretador arcar com as
despesas com agenciamentos relacionados à carga, fumigação e com a obtenção
de certificados além de despesas com rebocadores de porto, práticos e parte ou o
total de despesas relacionadas a avarias das cargas. E ainda o afretador tem
obrigação de pagar o hire, utilizar o navio para o transporte de cargas lícitas e
indenizar o fretador por perda ou avaria no navio devido à má utilização.
46
Os modelos de contrato de afretamento por tempo, mais divulgados e
utilizados no âmbito internacional são, para Dias (2007), o Baltime6 e NYPE7. O
NYPE e o Baltime possuem algumas cláusulas comuns. Algumas dessas cláusulas,
segundo Salgues (2002), são:
a) Descrição do navio - Algumas informações devem estar detalhadas no
contrato como: nome, tonelagem, classe, potência de máquina
principal e auxiliar, capacidade de carga, equipamentos, velocidade
cruzeiro, consumo de combustível e diesel, etc;
b) Período de afretamento - é o período de utilização do navio. Essa
descrição é expressa em anos, meses e dias (ou uma combinação dos
três). Pode também utilizar a expressão "mais ou menos" ou "mínimo"
ou "máximo";
c) Limites de rotas e utilização - São os limites geográficos e a
especificação da carga que poderá ser transportada no navio, bem
como os lugares que poderá passar;
d) Autorização de subafretamento - permite ao afretador subafretar o
navio a terceiro;
e) Entrega do navio – Especifica o local, data e horário para a entrega do
navio;
f) Cláusula de cancelamento - permite a rescisão do contrato, pelo
afretador, no caso de não apresentação do navio nas datas estipuladas
ou não estando o navio em condições para cumprir o contrato;
g) Pagamento do hire. Essa cláusula estipula as condições de
pagamento: local, datas, valores (normalmente é efetuado mensal ou
quinzenalmente e adiantado);
h) Off hire - especifica as condições em que o afretador estará isento do
pagamento do hire, quando o navio não estiver totalmente à disposição
do afretador.
6 “Baltime 1939” – É o nome código para o contrato aprovado pelo BIMCO, e mais utilizado na região do Báltico e que somente em 2001 sofreu uma pequena atualização. (DIAS, 2007, p. 57) 7 NYPE: É o nome código para o contrato de afretamento por tempo aprovado pela New York Produce Exchange, em 1946. Houve uma revisão em 1981 e a mais recente é de em 1996; Apesar do NYPE -1946 não ser um contrato aprovado pela BIMCO ela oferece atualmente em sua página na Internet um modelo computedorizado para que os comerciantes possam utilizar. . (DIAS, 2007, p. 57)
47
Nessa modalidade de afretamento o fretador é responsável pela gestão
náutica e o afretador se responsabiliza pela gestão comercial. O mesmo não ocorre
no contrato de afretamento a casco nu. Na hipótese de afretamento a casco nu,
modalidade contratual objeto de estudo do próximo capítulo, a responsabilidade
sobre as gestões serão exclusivamente do afretador.
48
6 CONTRATO DE AFRETAMENTO A CASCO NU
O contrato de afretamento a casco nu é uma das formas de exploração do
navio utilizadas no Direito Marítimo. Nesse modo de exploração o fretador entrega a
embarcação desarmada para o afretador.
6.1 Conceito
O contrato de afretamento a casco nu conhecido como bareboat ou demise
charter party estabelece os termos de utilização do navio. O dono da embarcação irá
ceder seu navio para outro explorar comercialmente em troca de um pagamento. O
proprietário será o fretador do navio e o afretador será a pessoa encarregada da
exploração comercial e náutica da embarcação, este receberá a embarcação
desprovida de tripulação, equipagem, alimentos e outros materiais necessários à
navegação. Salgues (2002, não paginado) explica o contrato de afretamento a casco
nu com a seguinte citação:
Contratos de afretamento a casco nu (bareboat ou demise charter parties) são aqueles que se caracterizam pela utilização (arrendamento) do navio, por um tempo determinado, no qual o proprietário dispõe de seu navio ao afretador a casco nu, o qual assume a posse e o controle do mesmo, mediante uma retribuição – hire – pagável em intervalos determinados durante o período do contrato. É um contrato de utilização do navio.
Fernandes e Leitão (2007), explicam a diferença entre os contratos de
afretamento. No contrato de afretamento por tempo e por viagem a negociação é
pelo direito de utilizar os serviços do navio, no entanto, no contrato de afretamento a
casco nu comercializa-se o direito de posse e emprego dos serviços da embarcação.
Os autores ressaltam que apesar do afretador ter direito sob a posse do navio não
significa que ele tenha a propriedade do mesmo, pois posse e propriedade possuem
conceitos distintos.
Além de receber a posse da embarcação, no contrato a casco nu, o afretador
tem sob sua responsabilidade a contratação do comandante e da tripulação e estes
49
deverão se reportar ao afretador do navio. Com o quadro 01 é possível identificar
melhor com quem ficará a responsabilidade sobre as gestões náutica e comercial.
Gilbertoni (2005, p.184) traz o seguinte comentário sobre as gestões no afretamento
a casco nu:
As duas gestões passam para o afretador, ou seja, o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação.
É importante ressaltar que apesar da autora mencionar tempo determinado,
as palavras acima não se destinam ao afretamento por tempo, pois elas mencionam
o direito do afretador quanto à posse e a contratação dos tripulantes. Fatos esses
que não ocorrem no afretamento por tempo.
Como demonstrado por Gilbertoni (2005), é direito do afretador escolher o
comandante e a tripulação no contrato de afretamento a casco nu. No entanto,
existem casos, em que o fretador retém o direito de indicar os principais da
tripulação. Quando isso ocorre, está-se frente a um contrato de afretamento a casco
nu, que os norte-americanos passaram a denominar de demise charter-party. Noutro
norte, quando tal direito é transferido ao afretador, denomina-se de bareboat.
A bareboat charter (sometimes called a “net charter”) is a lease of a ship to a charterer, who becomes the owner ad hoc (or owner pro hac vice or beneficial owner); he appoints the master and crew, pays and controls them. Because some national laws require that the master (and even the officers) of ships flying its flag be nationals of that country, the master and crew may be appointed by the owners, but still be under the control and direction of the charterer, who pays them their emoluments. In such a case, the cherterparty is best described as by “demise”. (TETLEY, 2002, p.125) 8.
Para Martins (2008b), as obrigações do afretador são iguais para todos os
modelos de contrato de afretamento e, resumem-se em: pagar o frete ou hire,
receber o navio e devolvê-lo no local e data estipulado nas mesmas condições que o
8 Um afretamento a casco nu (algumas vezes chamado de "contrato líquido") é a locação de um navio para um afretador, que se torna o dono ad hoc (ou proprietário pro hac ou beneficiário efectivo); ele nomeia o capitão e a tripulação, paga e controlá-los. Porque algumas legislações nacionais exigem que o capitão (e mesmo os oficiais) do navio que arvora o seu pavilhão tenha a nacionalidade desse país, o capitão e a tripulação poderão ser nomeados pelos proprietários, mas continua a estar sob o controle e direção do afretador, que paga lhes seus salários. Nesse caso, o contrato de afretamento é melhor descrito como pelo demise. (TETLEY, 2002, p.125, tradução livre da autora)
50
recebeu, além de arcar com despesas portuárias, impostos e outros gastos com a
carga durante esse afretamento.
O fretador terá certas obrigações no contrato de afretamento a casco nu. Para
Anjos e Gomes (1992), as obrigações do fretador são: a apresentação do navio no
local e data convencionados no contrato, além de providenciar os reparos e
substituições necessárias ocorridos pelo vício do navio no período de afretamento, e
ainda, disponibilizar os objetos e equipamentos que se encontram a bordo do navio
no momento da entrega. Para Salgues (2002) além destas obrigações o fretador e
afretador têm sob sua responsabilidade frente a terceiros:
Nos casos de danos causados ao navio: a responsabilidade do afretador a casco nu será aquela do direito civil, que regem os contratos, e decorrentes dos estritos termos do contrato em questão; Quanto aos fretes gerados pelo navio durante o período do contrato: o proprietário do navio, por não ter a posse do mesmo, não terá direito aos fretes. Estes são do afretador a casco nu; Pelos atos do comandante e tripulação: o proprietário do navio não é responsável, perante os embarcadores e /ou consignatários, posto que, são eles prepostos do afretador a casco nu; Os conhecimentos de embarque (Bill of lading) assinados pelo comandante vinculam o afretador a casco nu e não o proprietário, e o afretador a casco nu é, para todos os efeitos o transportador das mercadorias; Nos casos de colisão ou abalroação pelo navio: responderá o afretador a casco nu perante terceiros (e da mesma forma perante o proprietário). (SALGUES, 2002, não paginado).
Dentre todos os modelos existentes no mercado, o mais utilizado para regular
o contrato de afretamento a casco nu é o Barecon 899, este contrato está
disponibilizado no site da Bimco10 e, como todos os contratos, possue algumas
cláusulas que serão destacadas neste trabalho.
6.2 Cláusulas do contrato de afretamento a casco nu
As cláusulas no contrato de afretamento a casco nu, assim como em qualquer
outro modelo de contrato, servem para delimitar os direitos e deveres das partes
envolvidas. Dentre todas possíveis de serem encontradas num afretamento a casco
9 Barecon 89. Anexo 1. 10 Disponível em: <http://www.bimco.org/>
51
nu, destacam-se as cláusula de identificação, pagamento e off-hire. Para melhor
contextualização das cláusulas do contrato de afretamento a casco nu, o estudo terá
como base o modelo da Bimco conhecido como Barecon 89.
6.2.1 Cláusulas de identificação
As cláusulas de identificação servem para determinar os envolvidos no
contrato de afretamento a casco nu e apresentam as características necessárias
para identificar a embarcação contratada para o afretamento.
O Barecon 89 tem como informação inicial o nome das partes envolvidas
como se visualiza na figura 01, e o local e data de assinatura do contrato.
Figura 01 - Parte do Barecon 89 Fonte: Bimco Do campo 5 ao 12 o contrato contém informações que caracterizam a
embarcação. O nome serve para individualizar a embarcação e, para o contrato de
afretamento a casco nu, determina qual a embarcação que será entregue ao
afretador. Lacerda (1984, p. 55) demonstra a importância do nome para as
embarcações com as seguintes palavras:
Todo navio deve ter um nome que o individualize. A nossa legislação veda o uso de nomes iguais quando se trate de embarcações que navegam em mar alto e para as empregadas na navegação de porto preceitua que devam sempre que possível possuir nomes diferentes.
No entanto, Fernandes e Leitão (2007) explicam que nem sempre é possível
realizar a viagem com o navio nomeado no contrato. Caso um problema justificado
52
empeça a disponibilização do navio, é dever do fretador providenciar a substituição
da embarcação, desde que exista no contrato a previsão para tal fato ocorrer. O
Código Comercial faz referência à substituição da embarcação quando esta for
ocasionada por motivos de deficiência ou avaria da seguinte forma:
Art. 614 - Não admitindo o navio conserto, o capitão é obrigado a fretar por sua conta, e sem poder exigir aumento algum do frete, uma ou mais embarcações para transportar a carga ao lugar do destino. Se o capitão não puder fretar outro ou outros navios dentro de 60 (sessenta) dias depois que o navio for julgado inavegável, e quando o conserto for impraticável, deverá requerer depósito judicial da carga e interpor os competentes protestos para sua ressalva; neste caso o contrato ficará resciso, e somente se deverá o frete vencido. Se, porém, os afretadores ou carregadores provarem que o navio condenado por incapaz estava inavegável quando se fez à vela, não serão obrigados a frete algum, e terão ação de perdas e danos contra o fretador. Esta prova é admissível não obstante e contra os certificados da visita da saída. (CÓDIGO COMERCIAL, 1850, não paginado)
Por sua vez, a bandeira também é especificada no Barecon 89 e
demonstrará a legislação a ser seguida na embarcação e a qual nação a
embarcação está vinculada. Martins (2008a) explica que o navio deverá navegar
com a bandeira de seu Estado de registro, o qual exercerá o controle sob as
questões técnicas, administrativas, socias e jurídicas do navio.
No contrato de afretamento a casco nu, determina-se o tipo do navio. Essas
informações são importantes para o contrato, pois influenciam na forma que o
afretador irá dispor da embarcação. Como exemplo, tem-se a arqueação bruta e
líquida. Essas informações devem constar no contrato, pois é um dado que define
muitos aspectos do navio. É a arqueação bruta que determinará o número máximo
de passageiros que o afretador poderá carregar, também servirá de referência para
calcular alguns tributos. Martins (2008a, p. 196) faz a seguinte afirmação sobre a
arqueação:
A arqueação do navio é elemento considerado para a aplicação de certas normas em matéria de navegação como nas questões atinentes à classificação, ao registro, ao número máximo de passageiros, ao controle técnico da construção do navio, ao âmbito da aplicação das convenções internacionais sobre segurança da navegação, bem como na incidência de taxas e impostos.
Como mencionado pela autora, a arqueação do navio é importante para o
registro da embarcação, pois, conforme explica Martins (2008a), as embarcações
com menos de 100 toneladas devem ser inscritas unicamente na Capitania dos
53
Portos, porém para as embarcações acima de 100 toneladas é exigido que seu
proprietário faça a inscrição na Capitania dos Portos e o registro no Tribunal
Marítimo.
Outro item necessário para a individualização do navio no contrato de
afretamento a casco nu é a capacidade de toneladas e medidas das embarcações.
Fernandes e Leitão (2007) dizem que essa informação determina a quantidade de
carga que o navio poderá carregar e, se essa cláusula não for cumprida por parte do
afretador, este, poderá ser responsabilizado por danos na embarcação, e ainda,
pode ser obrigado a descarregar as cargas que estiverem além da quantidade
estipulada no contrato.
Algumas informações importantes para a segurança do afretador durante a
viagem são: a classe do navio e a data da última classificação da embarcação. São
elas que irão demonstrar o estado de conservação do navio e consequentemente
influenciará na contratação do seguro. É oportuno informar que, segundo Gilbertoni
(2005), a contratação do seguro no contrato de afretamento a casco nu é obrigação
do afretador.
A classificação do navio é realizada pelas sociedades classificadoras que
para Santos (1968, p. 49): “no caso de afretamento, convém ao afretador ou
carregador estar a par das reais características da embarcação”. As empresas
encarregadas de averiguar o navio desempenham atividades de fiscalização durante
a construção da embarcação, fazem a primeira classificação, desempenham a
fiscalização de manutenção da classe e, entre outras atividades, fiscalizam os
contêineres, máquinas, equipamentos e mercadorias na embarcação.
As sociedades classificadoras são pessoas jurídicas de direito privado, órgão técnico, de âmbito e conceito internacional, cuja função primitiva era dar aos seguradores do navio e carga a medida da confiança que poderiam depositar nas embarcações que seguravam ou que faziam o transporte da carga segurada. Atualmente, além da função primitiva, as sociedades classificadoras fiscalizam a construção de navios, suas qualidades, bem como efetuam fiscalização periódicas a fim de garantir as qualidades náuticas da embarcação e de proceder também outros tipos de vistoria e classificação, como contêineres e mercadorias (MARTINS 2008a, p. 205).
É útil informar no contrato a data da última vistoria, assim o afretador saberá
se a classe é válida ou não, se a classificação for antiga o navio pode ter sofrido
avarias que modificaram sua classe. Martins (2008a) demonstra a importância da
54
classe para o navio quando diz que o navio que não for classificado perderá seu
registro.
No contrato deve conter um campo o qual indicará o porto em que o fretador
disponibilizará seu navio para o afretador, ao contrário disso, outro campo será
destinado a indicar o local escolhido pelo afretador para entregar a embarcação para
o fretador, no final da viagem.
É prática freqüente os contratos nomearem o porto ou portos de carregamento e estabelecer uma opção para o afretador em relação ao porto ou portos de descarga; (FERNANDES e LEITÃO, 2007, p. 115).
Os autores continuam mencionando que, depois de nomeados os portos
estes não podem mudar, salvo os casos que dispõem de alguma cláusula contratual
contrária. Para que não ocorram desacordos ou discussões entre as partes
envolvidas no contrato, faz-se a escolha de uma legislação neutra para auxiliar na
resolução de algum conflito. Gilbertoni (2005, p.187) denomina esse item como:
“Cláusula de arbitramento, para o caso de disputas entre as partes contratantes”.
Com essa cláusula, fica estabelecido que caso ocorram contratempos, o problema
será julgado por um árbitro neutro escolhido pelas partes e não por um juiz.
Outro campo do contrato é destinado à apresentação da bandeira e o país
que está sendo assinado o contrato de afretamento. Por vezes, no contrato de
afretamento a casco nu, a bandeira original da embarcação pode ser suspensa e
realizada a adoção de uma nova bandeira. Assim como estas cláusulas são
importantes para o contrato, existem outras que também são importantes e serão
estudadas separadas das demais.
6.2.2 Cláusula de pagamento
Algumas das cláusulas destacadas neste trabalho são as destinadas ao
pagamento. O pagamento no contrato de afretamento a casco nu é denominado de
hire e este é, segundo Martins (2008b), a principal obrigação do afretador a casco
nu.
55
O hire é a retribuição pelo uso dos serviços do navio e posse da embarcação
durante o período do contrato. Para determinar a maneira correta de proceder com o
pagamento o contrato traz regras de orientação para a realização do hire. Como
exemplos são os campos destinados a especificar a moeda que será realizado o
pagamento, o lugar do pagamento, o estado e a conta bancária, além de uma
segunda opção de banco para o afretador efetuar a compensação quando não for
possível pagar no primeiro banco escolhido pelo fretador.
No contrato de afretamento a casco nu o pagamento é realizado em
conformidade ao afretamento por tempo, ou seja, o valor deve ser realizado em
espécie e estar disponível para o fretador no vencimento da parcela. Gilbertoni
(2005) acrescenta que nos afretamentos a casco nu o pagamento geralmente é
realizado com 1 mês de antecedência.
Mesmo sendo o pagamento sua principal obrigação o afretador tem, em
alguns casos, o direito de não o fazer ou suspendê-lo temporariamente. Esse direito
é estudado em outra cláusula do contrato conhecido como off-hire.
6.2.3 Cláusula off-hire
O hire é a denominação que se dá ao pagamento no contrato de afretamento
a casco nu, logo o off-hire é a suspensão do pagamento e esta deverá ser
justificada.
Na expressão off-hire se enquadram as hipóteses do navio estar fora de fretamento, ou seja, em inavegabilidade absoluta ou relativa e deixar, por conseguinte, de atender às condições acordadas no contrato de afretamento. (MARTINS 2008b, p. 186).
Assim como a obrigação do afretador é pagar o hire, o fretador tem a
obrigação de entregar o navio em condições de navegar. Caso isso não ocorra, o
afretador poderá invocar a cláusula do contrato conhecida como cláusula off-hire.
Esta estabelece a suspensão do pagamento no caso de inavegabilidade do navio.
Conforme Fernandes e Leitão (2007), o direito brasileiro não traz muitas
considerações sobre o off-hire, por isso os autores se baseiam no direito inglês para
melhor apresentar essa cláusula. Segundo os autores, o afretador tem a obrigação
56
de pagar o hire no tempo determinado no contrato, independente da utilização do
navio.
Porém, se o navio ficar parado devido à incapacidade da embarcação de
prestar serviços, ou ainda, devido a algum problema mecânico ocasionado pela falta
ou negligência na manutenção do navio por parte do fretador, o afretador poderá
invocar a cláusula off-hire para suspender o pagamento durante o tempo em que o
navio permanecer parado.
[...] os contratos normalmente contêm a chamada “off-hire clause”, às vezes também chamada “suspension of hire”, “breakdown” or “cesser of hire clause”, a qual dispõe que o aluguel deixará de ser pago quando o navio não estiver diponível para a prestação do serviço (o navio se torna “off-hire”). (FERNANDES e LEITÃO, 2007, p. 241).
Para o afretador fazer uso desta cláusula, Fernandes e Leitão (2007)
explicam que a parte interessada deverá provar que a paralisação ocorreu por
quebra contratual do fretador. Como exemplo, os autores explicam que se o motor
da embarcação parar o afretador deverá provar que foi por falta de manutenção ou
diligência do fretador. E, ainda, deverá provar que a paralisação acarretou prejuízos.
Fernandes e Leitão (2007) ainda destacam que na legislação inglesa há dois
modos de calcular o tempo do off-hire. Um é conhecido como perda líquida de
tempo. Nessa modalidade, a perda de tempo é calculada pela diferença do período
de duração da viagem sem o problema e o tempo gasto para realizar a viagem com
o off-hire. Por sua vez, há o modo de off-hire por período, neste caso o afretador
deixará de fazer o pagamento durante o período em que o navio ficar totalmente
paralisado ou durante o tempo em que o navio estiver com ineficiência parcial.
Além da forma diferenciada de calcular o tempo que a embarcação se
encontra em off-hire, alguns autores, como Martins (2008b, p. 188), o classificam
como total ou parcial.
Há que ressaltar, todavia, que a suspensão do contrato de afretamento e conseqüentemente suspensão do pagamento (off-hire) consubstanciado nas hipóteses de exceptio non adimpleti contractus, se inadimplemento total, ou exceptio non rite adimpleti contractus, se inadimplemento parcial, [...]
57
Martins (2008b) explica que, como parte prejudicada no contrato de
afretamento a casco nu, o afretador terá o direito de requerer a suspensão do
pagamento no contrato ou solicitar a rescisão contratual se provada a inadimplência
do fretador. O afretador pode ainda, exigir o cumprimento do contrato.
Por fim, é viável lembrar que para a validação do contrato, o documento
deverá ser assinado pelo proprietário e pelo afretador a casco nu, assim como
procedia nas primeiras cartas partidas.
6.3 Suspensão da bandeira original e posterior adoção de outra
6.3.1 Para a adoção de outra bandeira
De acordo com o estudo realizado, o navio irá arvorar a bandeira do país de
registro, logo a legislação que vigora na embarcação é aquela da nação onde o
registro foi realizado. Porém o afretador pode, no contrato de afretamento a casco
nu, desejar ou precisar, arvorar a bandeira de outro Estado.
Efetivamente, todo o Estado de registro deve exercer a sua jurisdição e controle em questões administrativas, técnicas e sociais sobre navios que arvorarem a sua bandeira. Essa jurisdição deve ser exercida em conformidade com o seu direito interno sobre todo navio que arvore a sua bandeira e sobre o comandante, os oficiais e a tripulação, em questões administrativas, técnicas e sociais que se relacionem com o navio. (MARTINS, 2008a, p. 79.)
Nos casos de embarcações estrangeiras afretadas a casco nu por empresas
náuticas brasileiras, os afretadores poderão precisar da suspensão da bandeira
original da embarcação para a posterior adoção da bandeira brasileira. Um dos
motivos que levam a esse ato é o interesse em utilizar a embarcação afretada a
casco nu na navegação de transporte de mercadoria no interior do país.
É possível identificar na citação seguinte a necessidade que o afretador tem
de adotar a bandeira brasileira, pois a legislação brasileira, assim como as demais,
58
proíbe a navegação de cabotagem realizada com embarcações estrangeiras que
não arvorem a bandeira do país onde será realizada a cabotagem.
Todavia, essas regras se tornam mais restritivas em razão da nacionalidade, nos casos de navegação exclusivamente em território nacional. Nesse sentido, na navegação de cabotagem, interior de percurso nacional, de apoio marítimo ou portuário, o transporte de mercadoria somente poderá ser realizado por embarcações estrangeiras se essas forem afretadas por empresas brasileiras de navegação. (SILVA, 2007, p. 3).
Para conseguir o segundo registro, as empresas estrangeiras de navegação
deverão fazer o registro no Tribunal Marítimo. No caso do Brasil, o segundo registro
é denominado de REB. Para a inscrição neste registro o afretador deverá dirigir-se
ao Tribunal Marítimo de posse dos seguintes documentos:
a) Inscrição no registro dominial do país de origem; b) Cópia do contrato de afretamento, devidamente autenticada por um tabelião público; c) Comprovação da suspensão provisória de bandeira do país de origem; d) Registro da empresa brasileira de navegação afretadora no Tribunal Marítimo; e) Certificado de segurança da navegação expedido pelo Ministério da Marinha; f) Relatório favorável de vistoria de condições nas situações estabelecidas pelo Ministério da Marinha e feito por sociedade classificadora credenciada pelo Governo brasileiro; g) Apresentação dos certificados internacionais relativos à segurança marítima, à prevenção da poluição por embarcações e à responsabilidade civil; h) Certificado de capacitação de embarcação para o registro no REB, expedida pela CP/DL dos portos pertinentes, em consonância com as normas da DPC, que comprove o atendimento dos requisitos de segurança, a prevenção da poluição e a responsabilidade civil, exigidos nas alíneas e, f,g, e i do 3º do art. 4º do Decreto n. 2.256/97; i) Certidão negativa de débito, expedida pelo Instituto Nacional de Seguridade Social; j) Certidão negativa de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal; l) Certidão negativa de débito do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço expedida pela Caixa Econômica Federal; m) Atestado do Ministério dos Transportes de enquadramento da embarcação nas condições do art 2º Decreto n. 2.256/97. MARTINS (2008, p. 190 e 191a.).
Conforme mencionado por Martins (2008a) o afretador deverá suspender a
bandeira original, comprovar a suspensão para requerer o registro no REB.
59
Conforme informação da página da internet do Tribunal Marítimo é possível
identificar os navios que possuem o REB definitivo. Além dos nomes das
embarcações é possível conhecer a data de registro, o nome do proprietário ou
afretador, quais navios são estrangeiros e informações como a data de validade do
registro ou a data em que foi cancelado o registro. De acordo com o site, até 30 de
agosto de 2008 o número de embarcações com o REB era de 1048.
Martins (2008a) apresenta uns dos motivos que causam o cancelamento do
registro no REB, entre os quais estão: o fim do período do contrato de afretamento a
casco nu que tenha sido infomado no Tribunal Marítimo e quando ocorrer o
afretamento de embarcação a casco nu por empresas estrangeiras de navegação.
Com o registro no REB a empresa afretadora poderá ostentar a bandeira brasileira
depois de suspensa a original.
6.3.2 Suspensão
Depois de efetuado o segundo registro, o proprietário ou afretador da
embarcação poderá usufruir das vantagens que o segundo registro oferece, as quais
já foram mencionadas neste trabalho.
A suspensão da bandeira original pela brasileira antecede o registro no REB,
pois, primeiro a bandeira original deve ser suspensa, o afretador deve comprovar a
suspensão por meio de um certificado para então, solicitar o registro no REB. Vale
lembrar que a legislação seguida no navio é evidenciada pela bandeira ostentada.
No caso de uma embarcação estrangeira aderir à bandeira brasileira estará
protegido pela legislação nacional.
Conforme o Projeto de Lei n. 4.746/2005 ficou estabelecido que as
embarcações de pescas também podem usufruir da suspensão da bandeira original
pela adoção da bandeira brasileira. Para isso as embarcações estrangeiras devem
ser arrendadas ou afretadas a casco nu por empresas de pesca brasileiras ou ainda,
armadores ou cooperativas de pescas do país. Conforme o art. 4º deste Projeto de
Lei o Tribunal Marítimo concederá o Certificado de Registro Temporário que terá a
validade igual ao contrato de afretamento e não deverá exceder a cinco anos.
60
Porém para que as empresas adiquirirem o registro e direito de arvorar a
bandeira brasileira, algumas exigências se fazem necessárias conforme apresenta o
autor do projeto.
As empresas, os armadores de pesca ou as cooperativas de pesca brasileiras de que trata o caput deste artigo deverão ser registradas no Tribunal Marítimo como Armador de Pesca, bem como inscritas no Registro Geral da Pesca nas categorias de Indústria Pesqueira ou Armador de Pesca, pela Secretaria Especial de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República, na forma da legislação específica. (FILHO, 2004, p.1).
Com esse projeto de lei não só os navios, mas também as embarcações
menores, como os barcos de pesca, poderão usufruir da suspensão da bandeira
original pela adoção da nacional via contrato de afretamento a casco nu.
Com tantos benefícios que a adoção de uma bandeira provisória traz aos
armadores, afretadores e empresas afretadoras, é possível entender o motivo da
expansão da suspensão da bandeira não se restringir apenas aos navios, mas
também abranger barcos menores, como é o caso dos barcos de pesca.
61
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O contrato de afretamento a casco nu é o meio legal utilizado no Direito
Marítimo que garante a exploração da embarcação por outro indivíduo que não seja
o proprietário. Nesse contrato, o afretador além de obter o direito de explorar os
serviços da embarcação recebe a posse do navio.
Entre os modelos de contratos de afretamento mencionados no trabalho, a
modalidade a casco nu é a única que dá a posse da embarcação, a uma pessoa que
não seja o proprietário, durante o período do contrato. Com a posse o afretador
receberá o direito sobre as gestões náutica e comercial do navio.
Com relação às responsabilidades, é dever do afretador a contratação do
seguro, tanto para a carga a ser transportada, quanto para o navio. Fica ainda sob
sua responsabilidade a contratação do capitão e demais integrantes da tripulação,
os quais irão se reportar ao afretador e não ao dono da embarcação. Nesse
contrato, o fretador não tem o direito de escolher os empregados que trabalharão em
sua embarcação, salvo alguns casos em que ele poderá indicar os trabalhadores.
O contrato a casco nu é uma maneira do proprietário da embarcação ganhar
dinheiro com sua propriedade sem precisar adquirir responsabilidade com cargas,
viagens e empregados. Em contrapartida, para os afretadores que não possuem
uma embarcação própria, o afretamento a casco nu é uma oportunidade de fazer
negócios com uma embarcação o qual possui a posse, pelo tempo que durar o
contrato de afretamento a casco nu.
Aos transportadores de cabotagem que necessitem afretar uma embarcação,
há a possibilidade de afretarem a casco nu uma embarcação estrangeira,
suspenderem o registro original e registrarem a embarcação no país que lhes
interessa praticar a cabotagem. Se for no Brasil, o afretador pode disponibilizar do
REB para adotar a bandeira brasileira.
O contrato de afretamento a casco nu e a possibilidade de suspender a
bandeira original e posteriormente adotar outra, pode representar uma estratégia
para aumentar a frota naval brasileira e de muitos outros países, principalmente
aqueles que oferecem aos afretadotes as bandeiras de conveniência, as quais são
prejudiciais a segurança da navegação, mas são economicamente interessante aos
afretadores.
62
O afretamento a casco nu possibilita ao afretador explorar comercialmente a
embarcação. O afretador terá o direito de transportar suas próprias mercadorias e,
ou ainda, negociar os espaços do navio, ou seja, o afretador a casco nu poderá se
tornar um fretador para outros, utilizando outro modelo de contrato de afretamento.
Com a globalização aumentando as relações comerciais entre os países, a
prática da navegação é muito utilizada pois, trata-se de um transporte barato para
grandes quantidades de carga, sendo assim, o afretamento a casco nu se mostra
como uma alternativa viável aos transportadores que necessitam expandir a sua
frota sem precisar adquirir gastos com novas embarcações.
63
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66
ANEXOS
67
ANEXO A – BARECON 89
68
69
70
71
72
73
74
75
76
ASSINATURA DOS RESPONSÁVEIS
Nome da estagiária Charlay Parize
Orientador de conteúdo Prof. Bruno Tussi, L.L.M. (IMLI).
Responsável pelo Estágio Profª. Natalí Nascimeto
