FDCI- FACULDADE DE DIREITO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

VITOR FERNANDO CARVALHO PEREIRA

ALIENAÇÃO PARENTAL NO ÂMBITO JURÍDICO BRASILEIRO

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

2018

VITOR FERNANDO CARVALHO PEREIRA

ALIENAÇÃO PARENTAL NO ÂMBITO JURÍDICO BRASILEIRO

Monografia jurídica apresentada ao curso de

Direito da faculdade de Cachoeiro de

Itapemirim – Espírito Santo como requisito

parcial para obtenção de título de Bacharel em

Direito.

Orientador: Marcela Machado Ferri Bernardes.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

2018

VITOR FERNANDO CARVALHO PEREIRA

ALIENAÇÃO PARENTAL NO ÂMBITO JURÍDICO BRASILEIRO

Monografia apresentada à Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim

como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Aprovado em ____ de _________ de 2018.

Nota: _________.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________

Prof. xxxxxxxxxxxxxx

_________________________________________________

Prof. xxxxxxxxxxxxxx

_________________________________________________

Prof. xxxxxxxxxxxxxx

“O seu foco determina a sua realidade.”

Qui-go jin

Dedico o presente à minha família, que

tanto colaborou para o atingimento dessa

importante conquista: a graduação.

Igualmente, dedico a todos aqueles que

direta ou indiretamente manifestaram

apoio à este projeto tão sublime.

LISTA DE SIGLAS

CF – CONSTITUIÇÃO FEDERAL

MP – MINISTÉRIO PÚBLICO

STF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SAP- SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

CNMP- CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. MODELOS DE FAMÍLIA NO BRASIL

2.2- FAMÍLIA MONOPARENTAL

2.3- FAMÍLIA ANAPARENTAL

2.4- FAMÍLIA PARALELA

2.5- FAMÍLIA HOMOAFETIVA

2.6- FAMÍLIA EUDEMONISTA

3. ALIENAÇÃO PARENTAL

3.2- DIFERENÇA ENTRE SINDRÔME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E ALIENAÇÃO

PARENTAL

3.3- CRITÉRIOS DA INTENTIFICAÇÃO

3.4- A IDENTIFICAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL POR MEIO DE PERÍCIA

3.5- GUARDA COMPARTILHADA: “UM CAMINHO PARA INIBIR A ALIENAÇÃO

PARENTAL”

3.6- MOVIMENTOS EM DEFESA DA ALIENAÇÃO PARENTAL

4. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI N°12.138/2010

4.2- IMPORTÂNCIA DA TIPIFICAÇÃO

4.3- ALIENAÇÃO PARENTAL, NOVO CPC E O MINISTÉRIO PÚBLICO

4.4- TRANSCRIÇÃO E ANÁLISE DA LEI N°12.138/2010

4.5- RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA ALIENAÇÃO PARENTAL

5. CONCLUSÃO

6. REFERÊNCIAS

1 - INTRODUÇÃO

Para a melhor compreensão deste trabalho, introduzi o tema de forma

gradual, de forma a situar os leitores, começando no primeiro capitulo com os

aspectos gerais acerca da alienação parental. Surgida a Lei 12.318/2010, que após

um longo período carecia da existência de uma legislação específica para abordar o

assunto e consequentemente preservar o núcleo familiar

Uma vez feita a introdução dos aspectos gerais, abordo determinado tema

que se conduz sobre os princípios e conceitos básicos do Direito de Família. No

presente trabalho, destaco as formas como a alienação parental se manifesta no

seio familiar e as consequências sociais e comportamentais das vítimas, bem como

as medidas judiciais cabíveis aos que cometem tal infração penal.

De forma à adentrar mais no tema problematizado em questão, devido a enorme

incidência desses casos na sociedade brasileira, o legislador achou por bem, criar

uma legislação específica para tratar minuciosamente sobre o tema em questão,

visando principalmente a proteção à criança ou do adolescente vitima da alienação

e penalizar o alienante. Assim, a lei trouxe o conceito de Alienação Parental,

alertando para comportamentos típicos do alienador, para os meios de provas

utilizados, para a importância de uma perícia criteriosa e, principalmente, dispôs

sobre medidas coercitivas aplicáveis aos casos concretos.

Surgida então a Lei 12.318/2010, que após um longo período carecia da existência

de uma legislação específica para abordar o assunto e consequentemente

preservar o núcleo familiar.

2 – OS MODELOS DE FAMÍLIA NO BRASIL ATUAL

A família é uma das instituições mais importantes na sociedade brasileira e

ela vem, ao longo do tempo, passado por diversas transformações, alterando seu

significado de acordo com o ambiente e com o momento histórico em que se

encontra. Pode parecer estranho de se dizer que há vários “tipos” de família. No

entanto, não quer dizer que cada família é uma, considerando suas tradições e

manias, mas sim sobre a estrutura familiar em sí, ou seja, como ela é composta.

Até hoje, esse assunto gera muita polêmica na questão em que a família é o

resultado do casamento entre um homem e uma mulher e os filhos concebidos

dessa união. Desde o advento da Constituição Federal em 1988, passaram a ser

reconhecidas outras formas de família, diferentes daquela vista por muitos como a

forma “tradicional”. É claro que todas essas famílias já existiam antes e mereciam

proteção. Porém, depois de 1988 elas passaram a ser juridicamente reconhecidas,

tendo, portanto, seus direitos resguardados por lei.

2.2 – FAMÍLIA MONOPARENTAL

A Constituição Federal em seu artigo 226, § 4º positivou o reconhecimento da

família constituída por um dos pais e seus filhos, chamando-a de Família

Monoparental, utilizaram-se dessa terminologia para deixar explícito que é formada

por apenas a mãe ou o pai e seus descendentes, ou seja, terá somente a presença

de um genitor que será responsável pelo sustento, educação e criação dos filhos.

A CF/88 agiu de forma coercitiva ao reconhecer essa entidade familiar, visto

que é um fato comum e constante em nossa sociedade, que precisava ser

reconhecido juridicamente. Países como Inglaterra e França, já haviam reconhecido

juridicamente essa formação familiar, afim de amparar os indivíduos que cuidavam

sozinhos de seus filhos.

2.3 - FAMÍLIA ANAPARENTAL

Família anaparental é aquela que possui vinculo de parentesco mas não possui

vínculo de ascendência e descendência. O conceito atual de família não se

restringe mais ao conceito de casamento. Também não se pode afirmar que é

necessária a diversidade de sexo para gerar efeito no âmbito do direito das

famílias. É a hipótese de dois irmãos que vivem juntos. Tal família vem

disciplinada no artigo 69, caput, do Projeto do Estatuto das Famílias, in verbis:

Art. 69. As famílias parentais se constituem entre pessoas com

relação de parentesco entre si e decorrem da comunhão de

vida instituída com a finalidade de convivência familiar.

A respeito, esclarece Maria Berenice Dias:

“A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não

parentes, dentro de uma estruturação com identidade de

propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade

familiar batizada com o nome de família anaparental.

2.4 – FAMILIA PARALELA

A família paralela é aquela que afronta a monogamia, realizada por aquele

que possui vínculo matrimonial ou de união estável. São consideradas relações

desprovidas de efeitos positivos na esfera jurídica. O concubinato, é alvo de repúdio

social, nem assim essas relações deixam de existir, e em larga escala. Passaram a

ser chamadas de “poliamor”. São relações de afeto e apesar de serem consideradas

adulterinas, possuem requisitos legais que as permitem ser reconhecidas como

relações jurídicas.

Presentes tais requisitos é mister que a justiça reconheça que tais vínculos

afetivos configuram união estável. Sob uma vertente bastante polemizada que

afronta a ética. Os relacionamentos paralelos, além de receberem nomeações

pejorativas são condenados a invisibilidade. A tendência é não reconhecer sequer

sua existência. Somente na hipótese de a mulher alegar desconhecimento da

duplicidade de vidas do varão é que tais vínculos são colocados a luz do direito

obrigacional, e lá tratados como sociedade de fato.

2.5 – FAMÍLIA HOMOAFETIVA

Família homoafetiva é aquela decorrente da união de pessoas do mesmo sexo,

as quais se unem para a constituição de um vínculo familiar. O Projeto do Estatuto

das Famílias a define no artigo 68:

Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas

pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública,

contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família,

aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união

estável.

2.6 – FAMÍLIA EUDEMONISTA

A família eudemonista tem seu conceito baseado na realização plena de seus

membros, possui um aspecto moderno, baseando-se na comunhão de afeto

recíproco, a consideração e respeito mútuos entre os membros que a compõem,

independente do vínculo biológico.

Vale ressaltar que a jurisprudência se manifesta positivamente em relação ao

afeto como fato definidor da filiação no caso de posse de estado de filho, bem como

na investigação de paternidade. Tal constatação foi retirada da decisão prolatada

pela Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no

julgamento da Apelação Cível nº 70005246897 , em 12 de março de 2003:

“Investigação de paternidade. Investigante que já possui

paternidade constante em seu assento de nascimento. Interpretação

do art. 362, do Código Civil de 1916. mudança de entendimento do

autor do voto vencedor.”

Os dispositivos legais continuam prevalecendo em sua literalidade, mas seus

entendimentos não podem continuar sendo indefinidamente o mesmo. Embora a

norma seja a mesma, sua fundamentação ética baseada nos valores dos tempos

atuais, passa a ser outra, por isso, a regra que se extrai dessa norma passa a ser

outra, ocorre que as famílias nos dias que incorrem são formadas pelo afeto.

A família eudemonista busca que a realização plena de seus membros possa

ser a razão e a justificativa da existência desse núcleo. Daí o prestígio do aspecto

afetivo da paternidade, que prepondera sobre o vínculo biológico, o que explica o

motivo da filiação ser vista muito mais como um fenômeno social do que biológico.

É justamente essa nova perspectiva que deu ensejo para a nova

fundamentação ética da norma constante no artigo 362 do Código Civil de 1916,

transformando-a em regra diversa, que objetiva agora proteger a preservação do

estado do filho, expressão da paternidade sócio afetiva.

3. Alienação parental

A alienação parental, também conhecida como implantação de falsas

memórias na memória do menor, tem seu significado baseado na interferência

da formação psicológica da criança ou adolescente, promovida ou induzida por

um dos genitores, avós ou até mesmo por aquele o qual a criança ou

adolescentes esteja, sob a autoridade, guarda ou vigilância, para prejudicar o

ao vínculo afetivo existente entre genitor e filho.

Temos como pilar desse fenômeno, a quebra do poder familiar. Em

tempos passados era muito comum em caso de separação do casal os filhos

ficavam sob a guarda da mãe e ao pai cabia apenas a obrigação de sustento e

visitação quinzenal. Ocorre que no decorrer dos anos aconteceram várias

mudanças da família brasileira, com uma grande evolução dos costumes

presentes na referida instituição.

A alienação parental já é um tema bastante discutido no mundo jurídico,

apesar de não ser novidade, é um fenômeno muito comum no dia-a-dia

conjugal, e está em constante atualização, visto que o instituto em que se

correlaciona é muito dinâmico.

Apesar de não ser aceitável é muito comum a existência da alienação

parental, nos casos em que o relacionamento do casal chega ao fim e um dos

cônjuges não consegue superar a situação que em muitas das vezes envolve

casos de rejeição, raiva, traição, surgindo assim o desejo de vingança que

desencadeia a um processo de destruição, desmoralização, de descrédito do

outro parceiro.

Este fenômeno se desenvolve a partir do momento em que um dos

genitores passa a incitar a mente da criança de maneira negativa, com fatos

que não aconteceram, ou aconteceram de maneira diferente da forma contada,

fazendo então com que a criança passe a acreditar aos poucos nos fatos

contados por esse genitor, afim de enfraquecer o vínculo e denigrir a imagem

do outro com a criança.

Podemos chamar o genitor alienante de patológico, o mesmo, na maioria

das vezes possui a guarda do filho, e tem a intenção de enfraquecer o vínculo

existente entre a criança e o genitor que não possuí a guarda, permanecendo,

no entanto o vinculo entre o menor e o genitor patológico (alienador), passando

assim o menor a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado.

Assim, buscando inibir a conduta do alienante, visando os interesses

da criança e do adolescente, em 26 de agosto de 2010, foi aprovada a Lei de

Alienação Parental, número 12.318. Tal lei prevê medidas como o acompanhamento

psicológico e a aplicação de multa, a inversão de guarda, e até mesmo a suspensão

e perda do poder familiar, a referida Lei especifica com clareza solar o que

caracteriza a alienação como;

“interferência na transformação psicológica da criança ou

adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos

avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua

autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que

cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos

com este.”

Também, na mesma linha de raciocínio, expõe o artigo 229 da Constituição

Federal de 1988 que:

“(...)os pais tem dever de assistir, criar e educar os filhos menores

(...)”, o que é reiterado pelo artigo 22 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, uma vez que estabelece ser incumbência dos pais o

dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores.

Todavia, na maioria dos casos, a Alienação Parental não afeta apenas a

pessoa do genitor alienado, mas também de todos aqueles que o cercam, privando

a criança do necessário e saudável convívio com todo um núcleo familiar e afetivo

do qual faz parte e no qual deveria permanecer sem nenhuma restrição. Essa

família só poderá ter uma vida saudável se detectado o maltrato por parte do genitor

alienante, e determinada a sua interrupção.

3.2- DIFERENÇA ENTRE SINDRÔME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E ALIENAÇÃO

PARENTAL

Para a compreensão da Alienação Parental é necessário, além da

explanação e conceitualização, a identificação dos agentes ativos e passivos.

Assim, o agente ativo será discriminado na condição de genitor guardião e/ou

alienador, aquele que detém a guarda do filho e, o agente passivo será identificado

como genitor e/ou alienado, aquele que é vítima da alienação.

Impende ressaltar que o filho é também identificado como alienado, sendo a

maior e principal vítima da Alienação Parental.

O alienador provoca o afastamento intencional de um dos pais da vida do

menor por meio de comportamentos específicos e até mesmo silenciosos. Dessa

forma, a criança vira um instrumento de vingança do genitor que detém a guarda e é

coagida a amar um dos pais, apresentando, a princípio, obstáculos ao convívio

entre ambos, distorcendo fatos relativos às partes e manipulando a realidade de

forma que achar mais conveniente.

Essa situação pode dar ensejo ao aparecimento de uma síndrome,

denominada Síndrome da Alienação Parental (SAP), definida pela primeira vez pelo

psiquiatra americano Richard Gardner (1985).

Logo, a Síndrome da Alienação Parental relaciona-se com o resultado, com

as consequências emocionais e comportamentos advindos da Alienação Parental a

serem desenvolvidos pela criança e, por via reflexa, por toda a família, tratando-se

de um distúrbio desenvolvido pela situação vivenciada.

No ensinamento de Priscila Maria Pereira Corrêa da Fonseca:

“A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a

mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou

seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos

genitores, provocado pelo outro, mais comumente o titular da

custódia. A síndrome, por seu turno, diz respeito às sequelas

emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança

vítima daquele alijamento. Assim, enquanto a síndrome refere à

conduta do filho que se recusa terminante e obstinadamente a ter

contato com um dos progenitores e que já sofre as mazelas

oriundas daquele rompimento, a alienação parental relaciona-se

com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o

outro genitor da vida do filho.” (FONSECA, 2010, p.269).

Desse modo, a Alienação Parental e a Síndrome da Alienação Parental se

complementam, ou seja, a Alienação Parental é o processo, a conduta do genitor ou

do terceiro alienante, a prática de desmoralização, de desconstituição da imagem

do genitor alienado e a implantação de realidades inverídicas, na mente do menor,

com a finalidade de retirar o direito à convivência familiar entre o genitor e a criança

alienada.

Obtém-se a ponto de consolidar fatos, sensações e impressões que nunca

existiram nas mentes das crianças, como maus tratos, abandono e até falsas

denúncias de abuso sexual.

Apesar de a mãe ser a principal alienadora, já que na grande maioria das

vezes é quem detém a guarda do menor, outras figuras também podem existir como

alienadores, conscientes ou não da alienação, como é o caso dos avós e tios, além

do pai.

O sentimento de ódio agravado pelo alienador que leva ao desejo de

vingança, a ponto de induzir o filho para reproduzir falsas denúncias, com o só

intuito de afastá-lo do genitor, conforme Maria Berenice Dias (2011, p.453);

“é uma forma de abuso que põe em risco a saúde emocional e

compromete o sadio desenvolvimento de uma criança que enfrenta

uma crise de lealdade, e gera sentimento de culpa quando, na fase

adulta, constata que foi cúmplice de uma grande injustiça”.

Os maiores prejudicados pelo alijamento do outro genitor são os filhos, os

quais terão de suportar gravíssimas consequências de natureza comportamental e

psíquica, muitas das vezes, não superadas nem mesmo quando do advento da fase

adulta.

Maria Pisano Mota (in PAULINO, 2008, p.42), crê na possibilidade de que

percentual significativo dos alienadores sejam psicopatas, em virtude da facilidade

com que mentem e ocultam informações, manipulando seus filhos sem nenhuma

preocupação em relação às consequências futuras desses atos.

Enquanto que alguns genitores, indutores de S.A.P [síndrome da

alienação parental] ficam relativamente desconfortáveis com seus

comportamentos alienadores, outros estão conscientes e

deliberadamente induzindo a alienação sobre seus filhos. [...] Esses

genitores são surpreendidos em varias atitudes que demonstram

estar sentindo grande prazer com a situação, ainda que ela esteja

acarretando grande sofrimento aos filhos, do qual nem parecem dar-

se conta. Sorriem vitoriosamente em situações estressantes e

dolorosas em que a criança está recusando-se aos gritos a

acompanhar o outro genitor. [...]

Há de se ressaltar que, além de afrontar questões éticas, morais e

humanitárias, e mesmo bloquear ou distorcer valores e o instinto de proteção e

preservação dos filhos, o processo de Alienação também agride frontalmente

dispositivo constitucional, vez que o artigo 227 da Carta Maior versa sobre o dever

da família em assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o

direito constitucional a uma convivência familiar harmônica e comunitária, além de

colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão, assim como o artigo 3º do Estatuto da Criança e

Adolescente.

Também seguindo esta mesma linha de raciocínio podemos citar o artigo 229

da Constituição Federal de 1998, onde é firmado que “os pais tem dever de assistir,

criar e educar os filhos menores (...)”, o que é reiterado pelo artigo 22 do ECA, uma

vez que estabelece ser incumbência dos pais o dever de sustento, guarda e

educação dos filhos menores.

Portanto, conclui-se que a Alienação Parental pode causar muitas dores,

sofrimentos e traumas a todos os envolvidos, inclusive para a sociedade. Não

restando dúvidas que os principais prejudicados são os filhos, os quais carregam as

consequências nocivas durante todo seu desenvolvimento, bem como o genitor

alienado, que perderá o direito de conviver harmoniosamente com seu próprio filho

e acompanhar o seu crescimento.

Dessa forma, o poder judiciário se mostra mais atento e precavido,

garantindo a eficácia da lei, para que tais situações sejam extintas ou pelo menos

minimizadas, visando o cumprimento das garantias constitucionais asseguradas ao

menor.

3.3- CRITÉRIOS DA INTENTIFICAÇÃO

Estudiosos da alienação parental caracterizam os critérios de identificação

como diversas atitudes cotidianas tomadas pelo genitor alienador com vistas de

promover o processo de alienação parental. Algumas delas podem parecer, a

primeira vista, um simples “esquecimento” ou “desleixo” por parte do mesmo, mas

que com o passar do tempo, passam a fazer uma enorme diferença na vida do

alienado, acabando por reduzir drasticamente a presença do outro genitor na vida

de seus filhos.

Alexandra Ullman (2008) fornece alguns exemplos: é típico do alienador

“esquecer” de avisar ao genitor alienado sobre consultas médicas dos filhos, ou

alguma reunião escolar; de informar sobre festas escolares, ou repassar ao filho

recados que por ventura foram deixados pelo genitor alienado. A referida autora

ainda ressalta que tal comportamento pode ser caracterizado como uma

manifestação “branda” da alienação parental, uma vez que estas condutas podem

evoluir em grau de nocividade.

Isto acontece quando as atitudes do alienador interferem diretamente contra

a manutenção do direito de visita do outro genitor.

“O pai ou a mãe que promovem a alienação costumam a

organizar, coincidentes com o das visitas, atividades que sabem ser

de interesse dos filhos; inventam justificativas para impedir que a

criança ou o adolescente falem com o genitor alienado através da

internet ou telefonemas, dizendo a este último, por exemplo, que os

filhos estão doentes ou acamados; controlam excessivamente a

duração das visitas; telefonam constantemente para os filhos

quando estão na presença do genitor alienado, ou utilizam-se de

quaisquer outros artifícios para impedir o contato entre este e a

prole.” ( MOTA, in PAULINO, 2008).”

Em uma reportagem intitulada “Famílias dilaceradas”, publicada no site da

revista “Isto é”, a jornalista Claudia Jordão (2008) apresenta depoimentos colhidos

de pais e filhos que tiveram sua reação atingida de alguma forma por essa

problemática em tese. Uma das entrevistadas, chamada Karla, conta que em 1978,

quando tinha apenas 8 anos, e há 6, não via o pai. Naquele ano receberia a visita

deste, o que a deixou muito esperançosa em reavê-lo, e tentar uma reaproximação

do genitor. Sua mãe informou-lhe que o local do encontro seria um restaurante, e

para lá seguiu com a filha, no entanto o pai não apareceu. A mãe repetia que o pai

era descompromissado e nunca haveria uma visita por parte do mesmo, porque não

se importava com a filha. Onze anos após este episódio, Karla recebeu uma ligação

inesperada de seu pai, a qual dizia que sua mãe o havia informado que o encontro

seria em uma praia daquela cidade, justificando então o não comparecimento de

seu genitor naquela ocasião. O pai então se frustrou, concluindo que a filha não

queria contato com ele.

Não basta, contudo, inventar estratagemas para dificultar ou mesmo impedir a

visitação, enquanto o filho se interessar em manter contato com o genitor “alvo”. O

alienador precisa contar com o apoio do filho, e para isso joga de acordo com seus

interesses para manter esse “controle” sobre a situação, iniciando então um conflito

e lealdade, provocando na prole o temor de desagradar e ser abandonada pelo

genitor alienador, culminando na recusa dos próprios filhos em visitar o outro

genitor.

Todos os métodos que estiverem a disposição do alienante serão utilizados,

inclusive de forma simultânea. Em qualquer situação, percebe-se que o

comportamento da criança ou do adolescente não deve ser levado em consideração

de maneira isolada, e sim analisando conjuntamente com as atitudes tomadas pelo

genitor alienador, existem vários meios que o genitor alienador se aproveita para

mostrar ao filho que “[...] o outro não é mais um membro chave da família e está

relegado a um segundo plano, ou é desagradável ir vê-lo.”(CALÇADA,2008,p. 31).

3.4- A IDENTIFICAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL POR MEIO DE PERÍCIA

O genitor alienador pode intencionalmente provocar o Poder Judiciário para

obter uma sentença que determine a suspensão ou a destituição do poder familiar

do outro cônjuge, com o fito de interromper o contato deste com a prole. Também ao

longo de um processo de homologação de divórcio, por exemplo, o processo de

alienação pode se iniciar culminado com a disputa acirrada pela guarda dos filhos

menores. Para evitar que os ógãos juridicos sejam usados para fins tão escusos, é

imprescindível a atuação de uma equipe interdisciplinar integrada não apenas de

profissionais do direito, mas também com psicólogos, assistentes sociais,

pedagogos e psiquiatras, entre outros e são esses profissionais que se encontram

integrados ao Poder Judiciário como peritos.

O art. 145 do CPC diz. “Quando a prova do fato depender de conhecimento

técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo disposto no art. 421.”

O § 1° do art. 161 do ECA determina:

“§ 1º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das

partes ou do Ministério Público, determinará a oitiva de testemunhas

que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou

destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei

no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), ou no art. 24

desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017).”

As demandas em que se discute os direitos infanto-juvenis, infelizmente nos

leva a necessidade de análise de um contexto familiar do meio em que vive o

menor, como dito antes, nem sempre o alienador que pratica a conduta preza pela

integridade física ou mental do menor alienado, suas intenções podem estar

camufladas, e o profissional da área jurídica não está preparado para desvenda-las.

A interdisciplinaridade vem como socorro, para que possa ser aplicada uma decisão

mais justa, sem que haja prejuízo as partes envolvidas.

Tanto os psicólogos quanto os assistentes sociais, buscam uma compreensão

mais detalhada do meio em que o menor vive, não apenas a motivação jurídica da

pretensão do autor ou da resistência do réu. Os seus estudos são profundos, a

ponto de investigar o contexto social, cultural e econômico no qual os diretamente

envolvidos pela lide se encontram. Esses profissionais podem abrir o panorama

inicialmente visto pelo operador do direito, auxiliando-o na tomada de uma decisão

em que não se revele benéfica apenas para uma parte

A perícia pode ser solicitada pelo réu ou pelo juiz, conforme as normas que

caracterizam sua produção que estão vinculadas aos artigos 420 ao 439 do CPC.

As conclusões do perito, portanto, podem ser desprezadas pelo Magistrado,

conforme o princípio do livre convencimento motivado do juiz. Por este principio

admite-se que o Magistrado possa refutar o laudo pericial se estiver munido de

outras provas diversas, uma vez que em nosso direito este documento não é uma

prova documental hierarquicamente superior as demais.

O Poder Judiciário urge, portanto deve investir na capacitação desses

profissionais da equipe interdisciplinar para deixar de ser visto como um mero

instrumento para servir aos anseios do genitor alienante. Sempre que possível, o

juiz deve determinar em processos nos quais se discute a convivência familiar, a

realização da perícia psicóloga e social.

3.5- GUARDA COMPARTILHADA: “UM CAMINHO PARA INIBIR A ALIENAÇÃO

PARENTAL”

A guarda compartilhada é considerada a situação ideal para pais e mães que

não vivem mais juntos. Desde o final do ano de 2014 ela é considerada a divisão

padrão para pais e mães que não vivem mais na mesma casa. A não ser que um

dos dois não queira ou não possa ter a guarda.

A lei define guarda compartilhada como;

"(...) a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres

do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao

poder familiar dos filhos comuns".

A lei é uma tentativa de garantir que mães e pais continuem a desempenhar

seus papéis independente de não existir mais uma relação conjugal. O objetivo é

fazer o filho perceber que o pai e a mãe tem e mesmo peso de responsabilidade em

sua vida.

O objetivo da Lei 13.058/14 ter sido criada é garantir 100% o bem-estar da

criança, se a separação é litigiosa, é mais um motivo para o juiz insistir pela guarda

compartilhada, a menos que um dos pais abra mão ou comprovadamente não tenha

condições (seja psicológica, financeira, de saúde etc.) de ficar com a guarda.

Em diversos casos, até mesmo em que os pais não se dão bem após a

separação, recomenda-se a guarda compartilhado, porém sempre com amparo

judicial.

As discordâncias sempre existirão e para combate-las é necessário diálogo,

uma das maneiras mais eficazes de se combater a alienação parental nos casos de

guarda compartilhada, é resolver as discordâncias do dia-a-dia pelo meio da

convera. Nem sempre o pai irá concordar com as atitudes da mãe ou vice e versa,

são acontecimentos que ocorreriam mesmo se ainda houvesse um relacionamento

conjugal, e nessas horas é preciso discernimento e diálogo entre as partes para que

seja suprido 100% o bem-estar da criança.

Em casos de graves desacordos por parte dos pais, é necessário que a justiça

seja acionada.

A guarda compartilhada não chega a eliminar o risco de alienação parental, mas

o minimiza, já que a responsabilidade dividida exige a participação de pai e mãe

nas decisões importantes, como escolha da escola, autorização para viagens, entre

outras.

A lei de guarda compartilhada prevê em um de seus dispositivos que nenhuma

instituição pública ou privada (como escolas, hospitais, por exemplo) deverá negar

informações para um dos lados. A pena é uma multa diária por descumprimento.

Na lei sobre a guarda compartilhada há a previsão de que os pais podem

recorrer a qualquer momento às equipes interdisciplinares (serviço psicológico e

social) das Varas de Família, para que elas os ajudem a estabelecer as

responsabilidades e o tempo de convívio, embora esse recurso seja pouco utilizado.

É dever do Estado regular e preservar esse bem jurídico que tratamos aqui, que

é o bem-estar do menor envolvido nesses tipos de relações conturbadas que seus

pais os expoem. A guarda compartilhada, mesmo que aconteça nos casos de

divórcio litigioso, deve ser muito bem analisada para a garantia da satisfação do

menor.

As equipes periciais devem ser precisas, e todo processo deve ser executado

com bastante cuidado para que haja uma resolução eficaz e positiva da lide.

3.6- MOVIMENTOS EM DEFESA DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Compreende-se como movimento social:

“Em linhas gerais, o conceito de movimento social se refere à ação

coletiva de um grupo organizado que objetiva alcançar mudanças

sociais por meio do embate político, conforme seus valores e

ideologias dentro de uma determinada sociedade e de um contexto

específicos, permeados por tensões sociais. Podem objetivar a

mudança, a transição ou mesmo a revolução de uma realidade

hostil a certo grupo ou classe social. Seja a luta por um algum ideal,

seja pelo questionamento de uma determinada realidade que se

caracterize como algo impeditivo da realização dos anseios deste

movimento, este último constrói uma identidade para a luta e defesa

de seus interesses” (BRASIL ESCOLA, 2014).

Conforme Xaxá (2008, p. 61):

“existem diversos movimentos que lutam pela aplicação eficaz dos

direitos e garantias fundamentais das crianças [...]”. Analisar-se-ão

os principais movimentos que combatem a alienação parental no

Brasil.

3.6.1- APASE

A Associação de Pais e Mães Separados (APASE) é uma ONG, criada em 13

de março de 1997. Ela é a autora dos anteprojetos da Lei da Guarda Compartilhada

(Lei nº 12.013, de 06 de agosto de 2009) e da Lei da Alienação Parental (Lei

nº12.318, de 26 de agosto de 2010) (APASE, 2014).

“A APASE desenvolve atividades relacionadas a direitos entre

homens e mulheres nas relações com seus filhos após o divórcio,

difunde a ideia de que filhos de pais separados têm direito de serem

criados por qualquer um de seus genitores sem discriminação de

sexo, e promove a participação efetiva de ambos os genitores no

desenvolvimento dos filhos” (APASE, 2014).

De acordo com Xaxá (2008, p. 63) os objetivos são:

“As Apases brasileiras desenvolvem atividades relacionadas à

igualdade de direitos entre homens e mulheres nas relações filiais

após o divórcio, difundem a ideia de que filhos de pais separados

têm direito de serem criados por qualquer um de seus genitores sem

discriminação de sexo, e promovem a participação efetiva de ambos

genitores no desenvolvimento dos filhos.”

Ainda, a APASE atua no intuito de defender os direitos de igualdade filial

entre pais e mães, quando houver preconceito ou discriminação praticados por

pessoas ou instituições, cujas consequências representem qualquer tipo de prejuízo

às crianças, filhos de pais separados; divulga estudos, trabalhos, teses e demais

matérias que tratem sobre a guarda de filhos, além de fazer a compilação de

jurisprudência sobre guarda de filhos; elabora sugestões para Projetos de Lei que

aperfeiçoem a legislação sobre a guarda de filhos; debate temas ligados a guarda

de filhos; forma grupos de autoajuda para pessoas que estejam envolvidas em

demandas judiciais, ou em conflitos decorrentes da guarda de filhos (XAXÁ, 2008).

3.6.2- Pai Legal

Conforme auto definição extraída do site do movimento:

“Somos pais que resolveram arregaçar as mangas e construir

um site para atender as nossas necessidades de pai na criação de

nossos filhos, seja lutando pelo nosso direito à convivência com eles

após a separação do casal como também pela qualidade de nossa

paternidade. O público-alvo do Pai Legal é o pai, em quem temos

concentrado as nossas atenções. Mães e filhos têm também

colaborado para alcançarmos o nosso objetivo - de sermos e

ajudarmos outros homens a serem pais plenos. A visão do Pai Legal

é a renovação do papel do pai, reabilitando e incentivando os

homens a fazerem de suas crianças indivíduos honestos, seguros,

justos, empreendedores e felizes, e consequentemente construindo

uma nação forte e próspera. A missão do Pai Legal é tornar-se o

melhor site para se encontrar informação sobre o pai e a

paternidade de excelência, de forma clara, inovadora, assertiva,

justa e honesta” (PAI LEGAL, 2002).

O Pai Legal não é uma associação e sim um grupo privado de trabalho que

vislumbra promover o debate sobre a paternidade, a guarda compartilhada e a

alienação parental. São assessorados por profissionais, estudantes e demais

pessoas que se interessam pela temática.

4- CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI N°12.138/2010

No Brasil o assunto ganhou força, após a promulgação da lei n° 12.318 de 26 de

agosto de 2010.

O art. 2° do supracitado dispositivo legal estabelece que:

“Consedera-se ato de alienaçao parental a interferência na

formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou

induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a

criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância

para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ou

estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este.”

Em 07 de outubro de 2008 foi apresentado ao Congresso Nacional o Projeto de

Lei n° 4.053/2008, de autoria do Deputado Regis de Oliveira do Partido Social

Cristão (PSC), versando sobre a Alienação Parental. Este projeto tramitou na

Comissão de Seguridade Social e Família, tendo parecer favorável, e após

substitutivo¹ da deputada Maria do Rosário, na Comissão de Constituição e Justiça

e de Cidadania foi aprovado no Senado. Posteriormente, o projeto seguiu para

aprovação do então Presidente da Republica Luiz Inácio Lula da Silva, sendo

sancionada em 26 de agosto de 2010 e agora Lei n° 12.318/2010, Lei da Alienação

Parental.

Essa lei surgiui da necessidade, urgente, de se conferur maiores poderes, aos

juizes, afim de se preservar direitos fundamentar da criança e do adolescente,

vitimas de abusos causados por seus responsáveis, punindo ou inibindo eventuais

descumprimentos dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes da

tutela ou guarda do menor.

A inciativa deste Projeto de Lei foi do Juiz do Trabalho de São Paulo/SP, Dr.

Elizio Perez (2011), afirmando que “constatava-se cegueira do Estado em relação à

alienação parental.” Foi necessária a colaboração de muitas pessoas e associações

, como “Pai Legal”², “SOS Papai e Mamãe”, “AMASEP”³, “APASE”, além do apoio de

diversos parlamentares, os quais participaram da elaboração e divulgação do

projeto. (PAIS POR JUSTIÇA, 2010).

4.2- IMPORTÂNCIA DA TIPIFICAÇÃO

A idéia que levou à elaboração do anteprojeto da lei sobre a alienação

parental consiste no fato de que havia muita resistência entre os operadores do

direito para a gravidade do problema, assim como a ausência de especificações de

instrumentos para inibir ou atenuar a prática. Optou-se por utilizar no projetio o

termp “genitor”, pois a conduta de alienar um filho pode ser exercida tanto pelo pai

como pela mãe. (VILELA,2009)

Evidente vantagem de existência de definição legal de alienação

parental é o fato de, em casos mais simples, permitir ao juiz, de

plano, identifica-la, para efeitos jurídicos ou, ao menos, reconhecer

a existência de seus insícios de forma a viabilizar rápida intervenção

jurisdicional. O rol exemplificativo de condutas caracterizadas como

alienação parental tem esse sentido: confereao aplicador da lei

razoável grau de segurança para o reconhecimento da alienação

parental ou de seus indicios independentemente de investigação

mais profunda ou caracterização de alienação parental por motivos

outros (VILELA, 2009).

Isto posto, a tipificação da alienação parental teve grande relevância no

cenário nacional, pois com a criação da Lei, o Judiciário não poderá mais de eximir

de penalizar os genitores que exercem essa violação aos direitos das crianças e

adolescentes. Porém, apesar desta regulamentação legal, não há qualquer tipo de

sanção para quem pratica a alienação parental. As consequências estabelecidas na

lei (por exemplo, redução de prerrogativas, alteração da guarda ou suspensão da

autoridade parental) são medidas que são tomadas em benefício do filho, em razão

de uma ação indevida de um de seus pais.

A Lei 13.431/2017, que entrou em vigor no dia 5 de abril de 2017, estabelece

o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha

de violência. Em seu artigo 4°, II, b, reconhece como forma de violência psicológica

os atos de alienação parental, sendo assegurado o direito de, por meio de

representante legal, pleitear medidas protetivas contra o autor da violência, à luz do

disposto no ECA e na Lei Maria da Penha (artigo 6°, parágrafo único).

4.3- ALIENAÇÃO PARENTAL, NOVO CPC E O MINISTÉRIO PÚBLICO

No dia 05 de abril de 2016 o Conselho Nacional do Ministério Público

expediu a Recomendação 32, dispondo sobre a necessidade dos membros do

Ministério Público atuarem veemente no combate da Alienação Parental. Dentre as

recomendações, todas elas unidas com o propósito de combater a SAP, está que as

Procuradorias-Gerais de Justiça e os Centro de Estudo e Aperfeiçoamento

funcional, insiram o tema nos cursos de formação e atualização dos membros do

Ministérios Públicos Estaduais e a priorização do tema em seu projeto estratégico.

Este planejamento foi dividido em 3 artigos, sendo eles; aperfeiçoamento e

atualização dos integrantes dos Ministérios Públicos estaduais (artigo 1º); que

empreendam esforços administrativos e funcionais para dar apoio ao combate à

alienação parental (artigo 2º); que façam ações coordenadas para a

conscientização dos genitores sobre os prejuízos da alienação parental e da

eficácia da guarda compartilhada e que busquem meios eficazes para resolver os

problemas atinentes a esse tema (artigo 3º).

A lei que versa sobre a Alienação Parental, assim como a Lei Maria da

Penha, é uma lei que já caiu no conhecimento do povo, inclusive, graças a

divulgação nos meios de comunicação e a popularidade desta problemática em

tese. Assim ela já produz, para além de um efeito prático, uma punição para o

alienador, além de contenções práticas de atos de Alienação Parental. Além disso,

a atenção sobre o tema ficou maior, após o destaque especial do NCPC/2015, que

regulamenta a pratica abusiva desses direitos da criança e do adolescente,

conjuntamente com a recomendação 32 do CNMP, que, espera-se, seja realmente

efetivada como política pública fundamental do Ministério Público, que finalmente

reconhece o seu papel fundamental na efetivação e prática da proteção aos

vulneráveis.

4.4- TRANSCRIÇÃO E ANÁLISE DA LEI N°12.138/2010

.A redação da Lei é composta de onze artigos (sendo dois vetados) e

estabelece o que é alienação parental. O artigo 1º institui: “esta Lei dispõe sobre a

alienação parental” (BRASIL, 2010)

“Assim como ocorreu com a Lei da Guarda Compartilhada, em que,

na verdade, apenas houve um resgate do conceito originário de

Poder Familiar, a fim de romper com os vícios decorrentes de má

interpretação da Guarda Unilateral, mas que surtiu efeito nas

relações paterno-filiais, acreditamos que a Lei da Alienação

Parental, além de oficialmente assinalar a população em geral,

inclusive aos operadores, a existência desta síndrome e formas de

combatê-la, também promoverá grande impacto jurídico-social

(FREITAS, 2014, p. 35)”.

Contudo, o disposto na Lei especifica sobre o tema, não somente sua

repercussão no mundo jurídico, mas também no meio social, visto que muitas

pessoas não conhecem o que ocorre no interior de cada lei, porém ao se falar em

Lei de Alienação Parental, o assunto entra em pauta em meios de comunicação e

nos debates sociais.

Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na

formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou

induzida por um dos genitores, pelos avós, ou pelos que tenham a

criança ou o adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância

para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento

ou à manutenção de vínculos come este. Parágrafo Único. São

formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim

declarados pelo juiz, ou constatados por perícia, praticados

diretamente com o auxílio de terceiros: I- realizar campanha de

desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade

ou maternidade; II- dificultar o exercício da autoridade parental; III-

dificultar contato de criança ou adolescente com o genitor; IV-

dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência

familiar; V- omitir deliberadamente a genitor informações pessoais

relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares,

médicas e alterações de endereço; VI- apresentar falsa denúncia

contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou

dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII-

mudar o domicilio para local distante, sem justificativa, visando a

dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro

genitor, com familiares deste ou com avós (BRASIL, 2010).

O rol apresentado no artigo 2°, é exemplificativo pois “tanto o conceito como as

hipóteses e os sujeitos que podem incorrer na prática de alienação, não se

restringindo apenas aos genitores [...]” (FREITAS, 2014, p. 35). Deste modo, podem

haver outras maneiras de praticar a alienação parental, mesmo não estando

previsto na lei. Ainda, de acordo com o dispositivo, os sujeitos ativos podem ser os

genitores, os avós ou qualquer outra autoridade parental ou afetiva.

Art. 3º A prática de ato de alienação fere direito fundamental da

criança ou do adolescente de convivência familiar saudável,

prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o

grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o

adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade

parental ou decorrentes de tutela o guarda (BRASIL, 2010)

Freitas (2014, p. 37) aclara que tal artigo “subsidia a conduta ilícita (e abusiva)

por parte do alienante, que justifica a propositura da ação por danos morais contra

ele, além de outras medidas de cunho ressarcitório ou inibitório por (e de) tais

condutas, Madaleno e Madaleno (2013, p. 101) complementam:

Quando o ascendente guardião falta com essas obrigações

inerentes ao poder familiar, cuja responsabilidade resta reforçada

pela custodia unilateral dos filhos comuns, e com seu agir fere

qualquer direito previsto no art. 227 da Constituição Federal,

embaraçando com seu proceder o exercício da sadia convivência

familiar, e assim realizando atos típicos de alienação parental,

inquestionavelmente, esse genitor alienador abusa do seu direito de

custódia, abusa do exercício do poder familiar e, como sabido,

qualquer conduta frontalmente contrária aos melhores interesses da

criança e do adolescente constituem abuso de um direito (art. 187

do CC), e se constituem em ato ilícito passível de ser

financeiramente ressarcido.

Conforme Buosi (2012, p. 123) “é importante aqui a distinção entre o direito ao

dano moral advindo por abuso moral e o direito ao dano moral advindo por

abandono afetivo [...]”. A jurisprudência majoritária tem entendido que não é

possível a condenação por dano moral afetivo.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. IDENIZATÓRIA. ABANDONO AFETIVO

E MATERIAL POR PARTE DO GENITOR. DANO MORAL.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO ILÍCITO

PASSÍVEL DE REPARAÇÃO NO ÂMBITO ECONÔMICO-

FINANCEIRO. 1. Caso em que o distanciamento afetivo havido

entre pai e filho encontra justificativa na alteração de domicilio do

genitor, que, logo, após o seu nascimento, foi estudar e trabalhar na

Espanha, onde permaneceu até um mês depois do ajuizamento da

presente ação, arranjo que inviabilizou a aproximação paterna, não

havendo como reconhecer, 1

Assim, quando a Lei da Alienação Parental fala em dano moral, refere-se a uma

compensação pela prática ilícita exercida pelo genitor alienante e não por

simplesmente deixar de dedicar afeto ao filho. Portanto, a Lei pretende a punição de

atitudes ilícitas, elencadas algumas das possibilidades nos incisos do artigo 2º da

aludida Lei, “o instituto jurídico do dano moral deve ser tratado com razoabilidade,

não visando monetarizar o afeto a qualquer custo [...], mas sim compensar a prática

irregular advinda da alienação [...]” (BUOSI, 2012, p. 125).

Art. 4º Declarado indício de ato de alienação parental, a

requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em

ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação

prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério

Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da

integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para

assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva

reaproximação entre ambos, se for o caso. Parágrafo Único:

Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garanta

mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há

iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da

criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente

designado pelo juiz para acompanhamento das visitas (BRASIL,

2010).

O artigo 4º da reportada Lei diz respeito a normas processuais, devendo o

processo tramitar em regime de urgência devido à sua dificuldade de reversão.

Ademais, o legislador optou por deixar facultativa a propositura em ação própria ou

incidental, caso já exista algum processo conexo.

1 8 Acrescenta parágrafo único ao art. 1.589 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, e dá nova redação ao inciso VII do art. 888 da Lei nº 5.869, de 11 dejaneiro de 1973 – Código de Processo Civil, para estender aos avós o direito de vista aos netos (BRASIL, 2011). 1

Foi o parágrafo único concebido para debater os efeitos produzidos

pelas falsas denúncias de abuso sexual contra um dos genitores,

que de ordinário levavam o Judiciário a determinar a interrupção da

convivência do acusado com a suposta vítima. Doravante, terá o

magistrado de assegurá-la, no mínimo na presença de terceiros, a

menos que haja ou sobrevenha laudo elaborado por profissional

especializado [...] atestando sua nocividade (NADU, 2010)

Por conseguinte, a Lei da Alienação Parental busca garantir que as relações

pai-filho não sejam prejudicadas, exceto quando há provas do prejuízo causado às

crianças e adolescentes. Para evitar as interferências do genitor alienante, é

conveniente mantê-lo afastado no momento da visita, evitando que o mesmo

influencie o infante a reprovar as atitudes do genitor visitador.

Art. 5º Havendo indício da prática de ato de alienação parental,

em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário,

determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. § 1º O laudo

pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou

biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive,

entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos

autos, histórico do relacionamento do casal e da separação,

cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos

envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente

se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. § 2º

A perícia será realizada por profissional ou equipe

multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão

comprovada por histórico profissional ou acadêmico para

diagnosticar atos de alienação parental. § 3º O perito ou equipe

multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de

alienação parental terá o prazo de 90 (noventa) dias para

apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por

autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada

(BRASIL, 2010).

É tarefa difícil identificar os atos de alienação parental e, justamente pela

complexidade necessária na sua elaboração, essa empreitada deve ser delegada a

quem tem conhecimento, necessitando o magistrado desse auxílio técnico para

compreender e interpretar os fatos que estão envolvidos no litígio (MADALENO E

MADALENO, 2013). “Assim, a vivência de profissionais especializados na área de

psicologia, assistência social e psiquiatria pode colher dados importantes para

respaldar o magistrado em sua decisão [...]” (BUOSI, 2012, p. 129).

Sobre os profissionais que realizarão a perícia, é essencial a

previsão da lei no que se refere a profissionais capacitados pelo

histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar tais atos, e não

qualquer profissional com a formação básica em psiquiatria,

psicologia ou serviço social, haja vista a complexidade de variáveis

envolvidas no caso e a dificuldade de diagnóstico, que exigem um

conhecimento aprofundado do assunto (BUOSI, 2012, p. 130).

O prazo para os profissionais efetuarem as perícias necessárias, se dá com

base na celeridade processual, além do melhor interesse da criança e do

adolescente, afinal, ocorrendo a demora do cumprimento de diligências, também

haverá demora na resposta judicial.

Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer

conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com

genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá,

cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente

responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de

instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,

segundo a gravidade do caso: I – declarar a ocorrência de alienação

parental e advertir o alienador; II – ampliar o regime de convivência

familiar em favor do genitor alienado; III – estipular multa ao

alienador; IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou

biopsicossocial; V- determinar a alteração da guarda para guarda

compartilhada ou sua inversão; VI – determinar a fixação cautelar do

domicilio da criança ou adolescente;

VII – declarar a suspensão da autoridade parental. Parágrafo único.

Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou

obstrução a convivência familiar, o juiz também poderá inverter a

obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da

residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de

convivência familiar (BRASIL, 2010).

Consoante preceitua Freitas (2014, p. 41):

No art. 3º da Lei da Alienação Parental, o legislador cria a

figura jurídica do Abuso Moral, mas que consiste em dano

moral decorrente de alienação parental, podendo também ser

chamado de abuso afetivo [...]. Note que o legislador, de forma

didática, informou que a Alienação Parental “fere direito

fundamental da criança ou do adolescente” (art. 3.º), logo

constituindo ato ilícito que gera o dever de indenizar [...]. Não

há dúvidas de que a alienação parental gera dano moral, tanto

ao menor quanto ao genitor alienado, sendo, ambos, titulares

deste direito.

Observando-se o dispositivo legal do artigo 6º da Lei da Alienação Parental,

deve o magistrado analisar a gravidade dos atos praticados, elencando uma série

de sanções – que fazem parte de um rol exemplificativo – de níveis distintos. Assim

como ocorre na Justiça do Trabalho, onde o empregador deve ser proporcional ao

aplicar penalidades ao empregado, também deve o juiz perpetrar nas ações do

genitor alienador.

As variações de penalidades apresentadas pelo art. 6º demonstram que a

intenção central não é a punição, mas sim o cessar dos atos de alienação parental.

Isto é, nos casos menos gravosos, não há necessidade de imediatamente o juiz fixar

multa ou alteração da guarda, que são medidas mais extremas; pode o mesmo tão

somente advertir o alienador ou determinar acompanhamento psicológico e

biopsicossocial.

Estabelece ainda o “art. 7º A distribuição ou alteração da guarda dar-se-á por

preferencia ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente

com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada”

(BRASIL, 2010).

Esta regra ratifica o artigo 1.584, § 2º do Código Civil, sendo a guarda

compartilhada a recomendada, e, não sendo possível sua manutenção, deverá ser o

titular a guarda unilateral o genitor, que melhor proporcionar convivência com

aquele que não detêm a guarda.

A guarda compartilhada dos filhos pode ser uma excelente

alternativa empreendida no afã de evitar futuros conflitos

provenientes de uma guarda exclusiva coma carga psicológica com

a conotação de posse sobre o menor, cujo sentimento diminui

bastante quando os pais são obrigados a alinhar seus discursos na

divisão das decisões sobre os superiores interesses de seus filhos,

com suas requisições diuturnas relacionadas com sua saúde, bem-

estar, formação, educação e criação (MADALENO E MADALENO,

2013, p. 125, grifo do autor). 2

2 9 Lei 11.998 de 13 de junho de 2008, entre outros, alterou a redação do art. 1.584, § 2º, que passou a

dispor: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que

possível, a guarda compartilhada”. (BRASIL, 2008). 10 Súmula 383 do STJ: “a competência para processar e

Preceitua o art. 8º: “A alteração de domicilio da criança ou adolescente é

irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em

direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores

ou de decisão judicial” (BRASIL, 2010). Em virtude disso, em regra, a competência

para ações de interesse das crianças e adolescentes é o domicilio do detentor da

guarda, conforme Súmula 383 do STJ10.

Conforme asseveram Figueiredo e Alexandridis (2014, p. 84) “a competência

para o exercício da jurisdição quanto à alienação parental é de natureza absoluta,

fixada quanto à matéria, assim, não é dado às partes a sua modificação, sendo

possível o reconhecimento da incompetência de oficio pelo juiz”.

O art. 8.º da Lei da Alienação Parental parece contrariar toda a estrutura

processual sobre o foro competente ser o do menor, inclusive com recente súmula

do STJ nesse sentido. Entretanto, em uma leitura mais atenta, nota-se que a

“alteração de domicílio” seria aquela decorrente da prática da alienação parental,

principalmente quando já proposta a ação. O presente artigo deve ser interpretado

de forma sistemática com o inciso VI do art. 6.º desta lei, que permite ao juiz,

caracterizados os atos típicos de alienação parental, “determinar a fixação cautelar

do domicilio da criança e do adolescente” (FREITAS, 2014, p. 50).

O artigo 9.º da Lei da Alienação Parental foi vetado, porém o seu texto previa:

“As partes por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério

Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento

da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do

processo judicial. § 1.º O acordo que estabelecer a mediação

indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o

correspondente regime provisório para regular as questões

controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial

julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicilio do detentor de sua guarda”

(BRASIL, 2009).2

superveniente. § 2.º O mediador será livremente escolhido pelas

partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho

Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar

questões relacionadas à alienação parental (BRASIL, 2010).

As razões do veto foram as seguintes:

O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é

indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal,

não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de

solução de conflitos. Ademais, o dispositivo contraria a Lei nº

8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do

princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual

medida para proteção da criança e do adolescente deve ser

exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja

ação seja indispensável (BRASIL, 2010).

Perez (2013, p. 59) defende que o texto vetado “recuperava a referência à

possibilidade de submissão do litígio a mediação, sujeitando a eficácia jurídica de

eventual conciliação ao exame do Ministério Público e a homologação judicial”. Na

mediação as pessoas são levadas a agir em cooperação, trabalhando com

possibilidades realistas, não sendo possível interlocuções irracionais e acusações

desmedidas (CEZAR-FERREIRA, 2007).

[...] a mediação se mostra, definitivamente, como instrumento hábil

a compor os conflitos familiares, sobretudo quando se configurar a

alienação familiar, na medida em que o mediador facilitará o

reestabelecimento do diálogo entre as partes, promovendo, assim, a

dignidade humana, e pautado sempre no melhor interesse da

criança e do adolescente (SANDRI, 2013, p. 183).

Segue o texto do artigo 10º da Lei nº 12.318/2010, também vetado:

Art. 10 º O art. 236 da Seção II do Capítulo I, do Título VII da Lei nº

8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do

Adolescente, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

Art. 236 [...] Parágrafo único: Incorre na mesma pena quem

apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou à autoridade

policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou

adolescente com genitor (BRASIL, 2010).

As razões do veto foram:

O Estatuto da Criança e do Adolescente já comtempla mecanismos

de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental,

como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da

autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de

sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à

criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende

assegurar com o projeto (BRASIL, 2010).

Ainda que o texto tenha sido vetado, o genitor que pratica tais atitudes poderá

ser punido, pois se configura como crime de desobediência, tipificado pelo art. 236,

caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Buosi (2012, p. 148) entende que

“as razões expostas para o veto são, novamente, a proteção da criança e do

adolescente que se pretende resguardar, pois a situação de criminalização de seu

genitor a (o) colocaria m situação difícil, que poderia acarretar sentimentos de culpa

e remorso”.

Por fim, o artigo 11º da referida Lei determina: “esta lei entra em vigor na data

de sua publicação” (BRASIL, 2010). A Lei da Alienação Parental já veio com

atrasos, portanto, é dispensado o vacatio legis11, usualmente utilizado para a

transição ou adaptação da nova legislação (MADALENO E MADALENO, 2013).

Ademais, um importante questionamento que se mostra presente

diante da positivação da alienação parental é estabelecer se a

norma ora posta poderá atingir as ações que já estão e trâmite, no

qual o juiz, ex officio ou a requerimento da parte, pode observar a

existência de indícios da presença da alienação parental. A melhor

resposta tende a ser positiva, primeiro porque a matéria relacionada

à proteção do menor refere-se a questões de ordem pública, sendo

norma cogente, justificando a aplicação imediata; segundo, que foi

reconhecida uma situação que no plano fático e jurisprudencial já há

muito tem se configurado; terceiro, porque o processo de alienação

parental é dinâmico, propagando-se no tempo, determinando assim,

em benefício do menor a aplicação da norma (FIGUEIREDO E

ALEXANDRIDIS, 2014, p. 91).

Deste modo, percebe-se a relevância jurídica que causou a promulgação da Lei

nº12.318/2010, que tardiamente criou o instituto jurídico da alienação parental. As

ações praticadas pelos genitores alienantes não são novas, bem como a tentativa

de reverte-las, inclusive por meio judicial. Porém, desde 2010, pais, mães e

magistrados têm condições legais de agir para combater e reverter os casos de

alienação parental existentes no Brasil.

4.5- RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Ao tratarmos de responsabilidade civil decorrente da Alienação Parental,

estamos diante de uma temática que engloba as relações de família,

especificamente na Lei 12.318/2010, que prevê a pratica de um ato ilícito pelo

cônjuge alienador que impossibilita o convívio da criança com o outro cônjuge que

não detém a guarda do menor. Tal conduta é vedada pela atual legislação e deve

ser punida tanto no âmbito do Direito de Família, quanto no âmbito da

responsabilidade civil.

Responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que, pela prática de

um ato ilícito, uma pessoa causa a outra. A teoria da responsabilidade civil procura

determinar em que condições uma pessoa pode ser considerada responsável pelo

dano sofrido por outra pessoa e em que medida está obrigada a repará-lo. O dano

pode ser à integridade física, à honra ou aos bens de uma pessoa, e a sua

reparação é feita por meio da indenização, que é quase sempre pecuniária.

A possibilidade de caracterização de um ato ilícito numa relação familiar é

certa e incontroversa, impondo, por conseguinte, a incidência da responsabilidade

civil no Direito de Família, com o consequente dever de reparar danos, além da

possibilidade de adoção de medidas para a eliminação do dano.

A Doutrina discute a incidência de reparação a danos morais na separação e

no divórcio, porém pouco se discute sobre a responsabilidade civil nas outras áreas

do Direito de Família.

A Lei 12.318/2010, prevê como ato ilícito a prática da Alienação Parental, nas

características já citadas no corpo da presente monografia. Assim sendo, surge o

dever de indenizar, porém deve-se observar como ocorrerá a responsabilização,

uma vez que, neste caso, ao meu ver, a criança e o genitor afastado sofreram o

dano, logo a indenização caberia as duas partes. Outro pondo que deve ser

observado, é como será medido o dano sofrido, uma vez que é muito subjetivo.

Nesse diapasão, objetiva-se analisar a síndrome da alienação parental

prevista na lei 12.318/2010, para ao final comprovar que é possível responsabilizar

civilmente o genitor que pratica a alienação, sendo que a indenização será devida

ao menor, e ao genitor que foi privado do convívio com o seu filho. Deve ser

observado o tempo que foi praticado tal ato ilícito, bem como o grau de afastamento

entre o genitor e a criança.

A ocorrência de um dano nas relações familiares é certa e incontroversa,

logo, pode-se afirmar que a responsabilidade civil incidirá no Direito de Família, seja

para reparar um dano, seja para adotar medidas para eliminar um dano, na forma

dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Assim, afirma-se que as regras da

responsabilidade civil aplicam-se a todos os ramos do direito, inclusive nas famílias

Nesse sentido, já afirmou o Superior Tribunal de Justiça:

No mérito, quanto à coisa julgada, o Tribunal de origem decidiu

manter os fundamentos dos votos vencedores no sentido de que a

renúncia aos alimentos feita na separação judicial não se confunde

com o objeto da presente ação de indenização por danos morais e

materiais. De fato, pedido de alimentos não se confunde com

pedido indenizatório. Naquele a causa de pedir é a necessidade e o

dever de assistência, neste vincula-se a ato ilícito gerador de dano

patrimonial ou moral. São coisas totalmente distintas. Assim, a

renúncia a alimentos em ação de separação judicial não gera coisa

julgada para ação indenizatória decorrente dos mesmos fatos que,

eventualmente, deram causa à dissolução do casamento. Uma

coisa nada tem a ver com a outra. Portanto, não há tríplice

identidade entre partes, causa de pedir e pedido necessária à

configuração da coisa julgada. A possibilidade jurídica do pedido é

apurada em tese. Assim, pedido impossível é aquele juridicamente

incompatível com o ordenamento jurídico. Não há proibição, no

direito pátrio, para pedido indenizatório por danos materiais ou

morais contra ex-cônjuge por eventual ato ilícito ocorrido na

constância do casamento. O art. 19 da Lei do Divórcio trata de

pensão alimentícia, que não tem qualquer relação com pedido

indenizatório por ato ilícito. Por isso, a renúncia em separação

judicial não torna impossível pedido reparatório. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp nº 897.456/MG. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Publicado no DOU de 05 de fevereiro de 20073.

Contudo, há grande discussão acerca do tema incide quanto ao alcance da

ilicitude no direito de família, e consequentemente, ao alcance da responsabilidade

civil nas relações familiares.

Sendo assim, percebe-se que independente da corrente adotada não há dúvida

quanto a responsabilidade civil no âmbito do direito de família. A dúvida é saber se

3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp nº 897.456/MG. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Publicado no DOU de 05 de fevereiro de 20073.

a violação de um dever familiar, por si só, já seria suficiente para ensejar a

responsabilização e o consequente dever de indenizar.

CONCLUSÃO

O presente trabalho, teve como escopo, apresentar alguns dos aspectos

gerais, acerca dos tribunais de contas, abordando como um de seus temas, sua

composição, feita por nove ministros, com características especificas determinadas

pela própria carta magna, com o preenchimento destes requisitos, qualquer cidadão

poderá ser nomeado pelo chefe do poder executivo em nível federal para ocupar

estes cargos.

Há membros do Ministério Público que seguem exclusivamente junto ao TCU,

sendo estes os auditores que, via de regra, exercem determinados atos instrutórios

e, havendo necessidade, podem até mesmo substituir ministro em casos de morte

ou impedimento, dessa forma, quando não imbuído das atividades típicas de

ministro, o auditor estará equiparado a juiz do Tribunal Regional Federal.

Para finalizar, a de se relatar a natureza das decisões dos tribunais de

contas, que por sua vez tem as função de, fiscalização financeira, informação,

julgamento e de imposição de sanções, também a de se relatar a função de

julgamento, dada a relevância desta para a presente exposição.

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