MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE...

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ISTÉRIO PÚBLIC

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE 4ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DOS DIREITOS DO CIDADÃO, ESPECIALIZADA NA DEFESA DO ACIDENTADO DO

TRABALHO, IDOSO, PESSOA COM DEFICIÊNCIA E DIREITOS HUMANOS EM GERAL

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Av Conselheiro Carlos Alberto Sampaio, 505- Centro Administrativo Gov. Augusto Franco

Bairro Capucho – Aracaju/SE – CEP 49081-000 – Tel (79) 3209-2400

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL

DA COMARCA DE ARACAJU/SE.

Pedido de Tutela Antecipada

- Concurso público. Escrivão substituto e a agente da polícia judiciária substituto. - Avaliação de saúde em abstrato que exclui candidatos com deficiência, não obstante a previsão edital de reserva de vagas para candidatos com deficiência. Vedação de adaptação das provas de exame de capacidade física e do curso de formação profissional. -Dispositivos editais que estariam excluindo por via oblíqua os candidatos com deficiência das vagas reservadas para pessoas com deficiência. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia, do acesso ao serviço público pela pessoa com deficiência, à Convenção de Nova Iorque (com eficácia normativa de emenda constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição da República) e ao Decreto nº 3.298/1999. - Pedido para que seja suspenso o concurso para reabertura de inscrições, devendo todas as fases do concurso serem adaptadas, a fim de que pessoas com deficiência possam se submeter ao certame de forma a contemplar a real inserção social desse segmento nas atividades públicas da polícia civil sergipana.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, através da 4ª Promotoria do

Cidadão Especializada na defesa do Acidentado do Trabalho, Idoso, Pessoa com Deficiência

e Direitos Humanos em Geral, vem, com base no art. 129, inciso III, da Constituição

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Federal, no art.118, III, da Constituição Estadual de Sergipe, no art. 26 da Lei Orgânica

Nacional do Ministério Público, no art. 4°, Inciso III da Lei Complementar 02/90, que dispõe

sobre a organização e atribuições do Ministério Público do Estado de Sergipe, bem como

na Lei 7.437/85, diante do preconizado pelos artigos 3º e 4º da lei 10.098/2000 e do art.

8º, VIII, do Decreto 5.296/2004, promover

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face do ESTADO DE SERGIPE (Secretaria do Estado do Planejamento, Orçamento e

Gestão – SEPLAG e Secretaria do Estado de Segurança Pública – SSP), CNPJ

084.732.235/000102, representado judicialmente por seu Procurador-Geral do Estado,

domiciliado à Praça Olímpio Campos, n° 14, Centro, CEP 49010-040, nesta Capital, pelos

fatos e fundamentos a seguir expostos.

I. DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A ação ou a qualidade para agir do Ministério Público justifica-se porque os

interesses violados transcendem à esfera de um conflito individual de natureza

reparatória, afetando uma universalidade de pessoas com deficiência não individualizáveis

ou determináveis, configurando o interesse difuso dos candidatos às vagas oferecidas no

concurso público, pois:

1 - o interesse tutelado é indivisível e se constitui em bem jurídico que

potencialmente pode ser usufruído por inúmeras pessoas com deficiência que,

fundadas no princípio da igualdade de oportunidade, devem ter a garantia de

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reservas de vagas; a garantia de realização das necessárias adaptações de prova e

locais de prova; a garantia de elaboração de lista; a garantia de nomeação entre

outros interesses;

2 - os titulares dos interesses são indetermináveis, eis que não é possível

individualizar as pessoas com deficiência interessadas em participar do concurso, e

que foram ofendidas com a prática irregular que gerou a lesão, tampouco as que

deixaram de realizar sua inscrição em razão das irregularidades apontadas no

edital, ou seja, as pessoas com deficiência não poderão ser identificadas porque se

encontram dispersas na sociedade;

3 – embora inexista relação jurídica direta entre os potenciais candatos ao concurso

público ou, entre eles e a Administração, há uma relação comum que decorre da

circunstância de fato.

Além da reserva de vagas nos concursos públicos às pessoas com deficiência e das

condições daí decorrentes, tenha-se em conta que a ação, ou omissão, do administrador

público traduz-se em conduta discriminatória no que diz respeito aos critérios de

contratação das pessoas com deficiência, conduta esta vedada na Constituição (art. 5º,

caput , e art. 7º XXXI). Percebe-se a qualidade difusa dos interesses, pois não seria possível

identificar todas as pessoas com deficiência que foram discriminadas ou que serão, caso o

Ministério Público não atue contra a prática. E mais, encontra-se na esfera de atribuições

do Ministério Público a defesa da ordem jurídica (art. 127, caput, CF), portanto a defesa

dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência, consoante do caput, do artigo 37, em especial quando o seu não cumprimento

violar os interesses metaindividuais.

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Há na legislação infraconstitucional, diplomas legais que tratam de maneira

expressa sobre a questão das pessoas com deficiência. A lei 7.853/89 em seu art. 3º

estabelece:

Art. 3º As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência. (grifo nosso)

Vale ressaltar ainda a previsão da própria Lei Orgânica do

Ministério Público (lei 8.625/93), que em seu art. 25, inciso II, alínea “a” menciona

explicitamente a utilização da ação civil pública para a proteção, prevenção e reparação

dos danos causados a interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e

homogêneos e que a jurisprudência é favorável.

PROCESSUAL. LEGITIMIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. O Ministério Público é legitimado a propor ação civil pública, visando a decretação de nulidade de concurso público que afrontou os princípios da acessibilidade, legalidade e moralidade. Tratam-se de interesses transidividuais de categoria ou classe de pessoa e de direitos indivisíveis e indisponíveis, de toda a coletividade. Recurso improvido (STJ, 1ª Turma, Relator Min. Garcia Vieira, DJ 09.11.98).

Dessa maneira, é o Ministério Público dotado de legitimidade ativa no tocante à

defesa dos direitos das pessoas com deficiência por meio da Ação Civil Pública, não

restando sobre esta questão qualquer sombra de dúvida.

II. DOS FATOS

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O Ministério Público do Estado de Sergipe, em 30 de outubro de 2014, instaurou

os autos de Procedimento Extrajudicial (PROEJ) sob nº 11.14.01.0230 provocado por

petição da Associação dos Deficientes Motores de Sergipe – ADM aduzindo que o Estado

de Sergipe, através de suas Secretarias (SSP e SEPLAG) tornou pública a realização de

concurso público (Edital nº 02, de 25 de setembro de 2014) para provimento de vagas de

cargos de Escrivão e Agente de Polícia Judiciária Substitutos, mas que em que pese preveja

a reserva de 20% (vinte por cento) do total das vagas para pessoa com deficiência não

houvera proteção real a esse direito. In litteris :

Apesar de o Edital reservar vagas para Pessoas com Deficiência, na prática, a consolidação desse Direito, uma vez que está explícito nas disposições que não haverá adaptação do exame de aptidão física, do exame médico, da avaliação psicológica, ou do Curso de Formação Profissional às condições do candidato com deficiência.

Juntado o edital, após a análise desta Promotora, foi expedida em sede de

audiência pública realizada em 11 de novembro de 2014 a Recomendação nº 002/2014

(documento em anexo), a fim contemplar o acesso efetivo ao concurso público.

Em 21 de novembro de 2014, o Estado protocolou resposta aduzindo que não

atenderá à Recomendação do MPSE por entender que está amparado legal e

jurisprudencialmente.

Faz-se necessário o ajuizamento desta ação em virtude da inviabilidade do diálogo

extrajudicial com o Ministério Público pelos argumentos delineados.

Imprescindível, em primeira mão, a análise do edital a que o MPSE impugna nessa

ação, pois de fato o mesmo não prevê a adaptação total de nenhuma de suas fases,

excluindo materialmente, por completo, a pessoa com deficiência dos seus trâmites ao

julgar precipitadamente a sua capacidade nas regras textuais de seu regramento abstrato.

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Senão vejamos, analisando o conjunto dos itens existentes no referido Edital n°

02, de 25 de setembro de 2014 do Governo do Estado de Sergipe que ensejam grave

prejuízo e violação da dignidade das pessoas com deficiência.

1.2. A inscrição do candidato implicará no conhecimento e na tácita aceitação das normas e condições estabelecidas neste Edital, e nos demais avisos, comunicados, erratas e editais complementares que vierem a ser publicados para a realização deste concurso público, em relação aos quais não poderá alegar desconhecimento. 17.2. A inscrição do candidato implicará o conhecimento e a tácita aceitação das normas e condições estabelecidas neste Edital, e nos demais avisos, comunicados, erratas e editais complementares que vierem a ser publicados para a realização deste Concurso Público, em relação aos quais não poderá alegar desconhecimento.

O pretenso candidato, pessoa com deficiência, que ler o edital, para se inscrever

deverá aderir à aceitação do mesmo.

Ao seguir a compreensão no que consiste o concurso o leitor se deparara com os

itens 1.4 e 1.5 que delimita as fases por qual o concurso deva passar, dentre eles prova de

conhecimentos específicos (primeira fase), exame psicotécnico e teste de aptidão física

(segunda fase) e curso técnico de formação (terceira fase).

1.4. O Concurso será composto de quatro fases distintas, sucessivas, sendo as 3 (três) primeiras eliminatórias e a última (4ª fase) classificatória, conforme estabelecido a seguir. 1.4.1. Primeira fase – eliminatória e classificatória – consistirá de provas escritas sobre conhecimentos gerais e específicos; 1.4.2. Segunda fase – eliminatória – consistirá de exame psicotécnico e teste de aptidão física, observados critérios objetivos de avaliação; 1.4.3. Terceira fase – eliminatória e classificatória – constará de: a) Participação efetiva, com exigência de frequência, em Curso técnico-profissional, ministrado pela Academia de Polícia Civil e carga horária de 360 (trezentos e sessenta) horas - aula; b) Prova final, versando sobre o conteúdo programático das disciplinas, matérias ou assuntos ministrados no Curso previsto na alínea “a” deste inciso; 1.4.4. Quarta fase – classificatória – julgamento e classificação, inclusive, se for o caso, de acordo com os títulos válidos apresentados. 1.5. Somente serão convocados à etapa subseqüente do concurso os candidatos considerados classificados ou aptos na etapa anterior, de acordo com o quantitativo preestabelecido neste Edital, respeitando a ordem de classificação depois de aplicados os critérios de cada etapa. 5.1.1. Antes de efetuar o pagamento do valor de inscrição, o candidato deverá certificar-se de que preenche todos os requisitos exigidos para participação no Concurso Público estabelecidos neste

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Edital. Será cancelada a inscrição se for verificado, a qualquer tempo, o não atendimento a todos os requisitos fixados neste Edital. 5.2.1. As inscrições para este Concurso Público serão realizadas pela Internet, no endereço Eletrônico do IBFC (www.ibfc.org.br), no período das 8 horas do dia 30/09/2014 às 23h59min do dia 29/10/2014, observado o horário de Brasília.

Para perplexidade do Ministério Público, o Estado de Sergipe impõe que a pessoa

com deficiência deva passar com idênticos testes ao da pessoa que não tem , inviabilizando

por completo sua inserção social na função pública, ao prever o item 6.2, 6.3 e 6.11 do

edital.

6.1. Das vagas destinadas a cada cargo, 20% serão providas na forma do parágrafo 3.º do artigo 152 da Lei Complementar n.º 33, de 26 de dezembro de 1996, e do Decreto Federal n.º 3.298, de 20 de dezembro de 1999,alterado pelo Decreto Federal n.º 5.296/2004. 6.2. Fica assegurado às pessoas com deficiência o direito de inscrição no presente Concurso Público, desde que comprovada a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo para o qual o candidato se inscreveu. 6.3. O candidato que se declarar pessoa com deficiência concorrerá em igualdade de condições com os demais candidatos no tocante ao conteúdo e à avaliação das provas, bem como quanto ao horário e local da aplicação de todas as etapas. 6.11. O candidato cuja deficiência seja considerada incompatível com o exercício das atribuições do cargo será eliminado do Concurso.

Após o êxito da primeira fase, o candidato com deficiência, à luz do item 10.7

deverá apresentar um atestado médico para prova de capacidade física, declarando sua

aptidão para realizar o teste de aptidão física consistente em 20 a 30 repetições de Flexão

de Cúbitos por minuto (braços); b) 25 a 30 repetições de Flexão Abdominal (remador); e c)

11 a 12 minutos Corrida de Resistência em dois quilômetros, concorrendo em idêntica

condições com os demais candidatos. Exigências estas que estão em verdadeiro afronta à

dignidade humana.

10.7. Para submeter-se à Prova de Capacidade Física, o candidato deverá, obrigatoriamente, apresentar atestado médico específico, conforme modelo do Anexo III, constando suas plenas condições de saúde, capacitando-o a participar da prova, de acordo com o previsto neste Edital. 10.7.1. O atestado médico de que trata o subitem 10.7 deverá ter data de emissão de, no máximo, 30 (trinta) dias antes da data da realização da Prova de Capacidade Física.

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10.7.2. O candidato que deixar de apresentar o atestado médico ou apresentá-lo em desconformidade com o modelo constante no Anexo III não poderá ser submetido à Prova, sendo, automaticamente,eliminado do Concurso Público. 10.9.1. Para candidatos do sexo feminino: TESTE FÍSICO ÍNDICE MÍNIMO TEMPO MÁXIMO Flexão de cúbitos (braços) 20 repetições 1 minuto Flexão Abdominal (remador) 25 repetições 1 minuto Corrida de Resistência 2.000 metros 12 minutos 10.9.2. Para candidatos do sexo masculino: TESTE FÍSICO ÍNDICE MÍNIMO TEMPO MÁXIMO Flexão de cúbitos (braços) 30 repetições 1 minuto Flexão Abdominal (remador) 30 repetições 1 minuto Corrida de Resistência 2.400 metros 12 minutos 10.12. No teste de Corrida de Resistência, o(a) candidato(a) deverá percorrer a distância mínima exigida, de acordo com o sexo, no tempo máximo de 12 (doze) minutos, admitindo-se eventuais paradas ou execução de trechos em marcha, sem auxílio de terceiros. 12.1. Estará habilitado na Primeira e Segunda Fase do Concurso o candidato Aprovado na Prova Escrita, Apto na Prova de Capacidade Física e Exame Psicotécnico de acordo com os critérios de avaliação.

O Estado de Sergipe afirmou, conforme termo de audiência pública extrajudicial

em anexo, realizada no dia 11 de novembro, na sala 115 do edifício Sede do Ministério

Público que: “as atribuições do cargo envolvem requisitos de segurança pública, de

atividade física, incompatíveis com determinadas limitações como a de um

cadeirante...”.

Claramente, o Estado de Sergipe contempla apenas formalmente o acesso do

serviço público a pessoas com deficiência, pela delimitação do percentual de vagas, mas os

eliminam por completo ao impor o ABSURDO de que um CADEIRANTE, PARAPLÉGICO OU

CEGO faça o teste de aptidão física de flexões e corrida de resistência sem que tenha

possibilidade, por razões involuntárias, de UTILIZAR SUAS PERNAS, SEUS BRAÇOS ou

AUXÍLIO DE ACOMPANHANTE, num ato de discriminação e notório desrespeito.

Não há exceção de adaptação de provas físicas para ninguém! Até a mulher

grávida que se encontre no nono mês de gestação, segundo a parca sensibilidade dos

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elaboradores do edital, deve se submeter às provas de aptidão física e do curso de

formação em idênticas condições com os demais candidatos.

O que há em verdade não é um tratamento equânime, mas um tratamento de

PROFUNDA OFENSA À ISONOMIA MATERIAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA, pois o Direito

como um todo deve ser interpretado com bom-senso, respeito aos comandos

constitucionais e à paulatina adaptação e inserção social das pessoas com deficiência.

Segundo os itens 2.1.4 e 2.2.4 as atribuições dos cargos de escrivão substituto e

agente da polícia judiciária substituto são atividades intelectualizadas que pode ser

realizado por qualquer pessoa com deficiência, podendo ser analisado seu desempenho

efetivo no estágio probatório.

2.1. ESCRIVÃO SUBSTITUTO 2.1.4. ATRIBUIÇÕES: Escrever os documentos legais, autos, atas e demais termos das funções de Polícia Judiciária e de apuração de infrações penais; praticar atos coativos e de natureza investigatória, além das atribuições comuns previstas na Lei nº 6.572, de 22 de dezembro de 2008 2.2. AGENTE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA SUBSTITUTO 2.2.4. ATRIBUIÇÕES: Realizar atos investigatórios ou coativos, para apuração das infrações penais; elaboração e formalização de documentos legais, autos, atas e demais termos inerentes as funções de Polícia Judiciária e Investigativa, além das atribuições comuns previstas na Lei nº 6.572, de 22 de dezembro de 2008.

Tem-se, assim, que as atividades de um escrivão de polícia civil bastante se

assemelham, por exemplo, às atividades desempenhadas por um escrivão do Poder

Judiciário. São atividades administrativas e burocráticas.

Percebe-se pela leitura do referido Edital n° 02, de 25 de setembro de 2014 do

Governo do Estado de Sergipe que o pretenso candidato pessoa com deficiência ao entrar

em contato com o documento, de plano está excluído do concurso, pois sabe não poderá

ocupar o percentual formal destinado a si, tendo em vista que está fadado a perder, no

mínimo, a etapa pertinente a atividade física e curso de formação.

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A SSP e a SEPLAG já passaram por idêntica situação no edital anterior (Edital

nº01/2001 em anexo) e mesmo diante de determinação judicial, como se verá no próximo

tópico, repetiu sua postura de desrespeito à pessoa com deficiência, sendo reincidente na

atenção da aplicação correta das fases à maior minoria.

Dessa maneira, vem esta Promotoria de Justiça, através desta Ação Judicial,

buscar a concretização do direito à acessibilidade, erigido a status de Direito Fundamental,

nos termos do Art. 5°, §§ 1° e 3° da Constituição Federal, pela Convenção sobre os Direitos

das Pessoas Com Deficiência da Organização das Nações Unidas, exercendo, portanto, o

seu papel constitucional.

III. DOS FUNDAMENTOS

3.1. Do direito de acesso ao serviço público pela Pessoa com Deficiência

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas Com Deficiência, ditada

pela Organização das Nações Unidas e aprovada por meio do Decreto Legislativo n° 186 de

09 de Julho de 2008, conforme o procedimento previsto no §3°, art. 5° da Constituição

Federal, erigiu o Direito à Acessibilidade à categoria de Direito Fundamental, nos termos

do Decreto 6.949/2009.

A Constituição Federal de 1988 estabelece como um dos fundamentos da

República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) e como

um dos seus objetivos fundamentais “promover o bem de todos, sem preconceito de

origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminação” (artigo 3º, inciso IV),

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além de expressamente declarar que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza” (artigo 5º, caput).

O artigo 37, da nossa Carta Magna, por sua vez, preconiza que:

Art. 37. A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, o seguinte: (...) VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

No caso de Sergipe, a Constituição Estadual prevê:

Art. 9º. Compete ao Estado, concorrentemente com a União, legislar sobre: (...) XII - proteção, integração econômica e social das pessoas portadoras de deficiência.

Por sua vez a Lei Estadual nº 5.211, de 12 de dezembro de 2003, que trata da

reserva dos cargos e empregos públicos civil na Administração Pública Estadual, além de

outras providências, assim dispõe:

Art. 1º. A investidura em empregos públicos, no âmbito da Administração Indireta do Estado, obedecido o princípio do concurso público de provas ou de provas e títulos, far-se-á como reserva de percentual de até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas, para pessoas portadoras de deficiência. § 1º. Para gozar dos benefícios desta Lei, os portadores de deficiência deverão declarar, no ato de inscrição ao concurso público, o grau de incapacidade que apresentam. § 2º. O órgão responsável pela realização do concurso público garantirá aos portadores de deficiência, as condições especiais necessárias à sua participação nas provas. § 3º. As frações decorrentes do cálculo de percentual de que trata este artigo só serão arredondados para o número inteiro subseqüente, quando maiores ou iguais a 5 (cinco).

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E, quanto aos requisitos específicos para os cargos objeto do certame, dispõe a lei

estadual nº 4.133 de 13 de outubro de 1999, que rege a organização e normas gerais de

funcionamento da polícia civil, e sobre carreiras policiais civis, e dá outras providências no

Estado de Sergipe nos arts 23 a 26.

Art. 23. Considera-se Escrivão de Polícia o servidor público, ocupante de cargo policial civil de natureza técnica, encarregado de escrever os documentos legais, autos, atas, e demais termos das funções de Polícia Judiciária e da apuração das infrações penais. Art. 24. São atribuições do Escrivão de Polícia, além de outras legal e regulamentarmente previstas: I – Registrar boletins de ocorrências policiais, tomar por termos depoimentos e interrogatórios; II – Lavrar autos de prisão/apreensão e fichas individuais de estatística criminal; III – Preparar memorandos, intimações, notas de culpa e termos de entrega; IV – Formar inquéritos e investigações de fatos anti-sociais de menores; V – Realizar tarefas correlatas de apoio policial e administrativo. Art. 25. Considera-se Agente de Polícia Judiciária o servidor público, ocupante de cargo policial civil de natureza técnica, agente da autoridade policial, que se encarrega da prática de atos investigatórios ou coativos, para apuração das infrações penais. Art. 26. São atribuições do Agente de Polícia Judiciária: I – Proceder, mediante ordem escrita da autoridade policial, a investigação e diligências policiais, com o fim de coletar elementos para elucidação das infrações penais; II – Efetuar prisões em flagrante, busca pessoal, apreensões, bem como conduzir e escoltar presos; III – Cumprir mandados expedidos pela Autoridade Policial ou Judiciária competente; IV – Dirigir, conforme habilitação e de acordo com a devida designação, veículos automotores em missões policiais e em função do desempenho de atividades nos diversos setores da Polícia Civil; V – Operar, conforme conhecimentos e respectiva designação, equipamentos de comunicação, e zelar por sua segurança e manutenção; VI – Exercer outras atribuições decorrentes especificamente da função policial civil, emanadas da Autoridade Policial.

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Assim, além das exigências transcritas, não há qualquer critério que obstaculize a

admissão de candidatos com deficiência, no caso sob análise, devendo a compatibilidade

da deficiência apresentada pelo aprovado e o exercício do cargo pleiteado ser auferida

durante o estágio probatório, nos termos previsto pelo Decreto nº 3.298/99, em seu artigo

43, caput e §2º:

Art. 43. O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência de equipe multiprofissional composta por três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato. (...) § 2º. A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório.

Este também é o entendimento da Procuradora da República, Dra. Eugênia

Augusta Gonzaga Fávero, autora do livro “Direitos das Pessoas com Deficiência – Garantia

da Igualdade na Diversidade”, Rio de Janeiro: WVA. 2004:

A compatibilidade da deficiência do candidato aprovado e nomeado, com as funções do cargo, deve ser analisada durante o estágio probatório, que deve ser acompanhado pela equipe multiprofissional já mencionada (art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99). Portanto, sua posse não pode ser impedida por este argumento. (www.navinet.com.br/~gualberto/Professor _deficiente.htm)

E, mesmo nos casos em que se exija aptidão plena, o que não deve ocorrer na

presente espécie, tal fato não dispensa a garantia de vagas para candidatos com

deficiência, como ensina Maria Aparecida Gugel (In Pessoa com Deficiência e o Direito ao

Concurso Público: Reserva de Cargos e Empregos Públicos, Administração Pública Direta e

Indireta. Goiânia: Ed. Da UCG, 2006. Pg. 95):

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A não previsão de reserva de vagas para pessoas com deficiência em concurso para cargos e empregos públicos que exijam aptidão plena do candidato ou impedi-lo de se inscrever, em vista de prévia definição pela administração pública de que o cargo ou emprego público não é compatível com a deficiência, viola‟ um dos objetivos fundamentais da República, que é a promoção do bem de todos, livre de qualquer preconceito (3º, IV); viola princípio fundamental do direito à igualdade (5º, caput); choca-se com os princípios da acessibilidade (37, I) e de concurso público (37, II) e o direito de não discriminação no tocante a critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (7º, XXXI).”.

Não cabe, portanto, obstaculizar-se a inscrição de pessoa com deficiência ao

concurso público em discussão, mas, pelo contrário, tem o Poder Público a obrigação de

garantir a reserva de vagas aos cargos objeto do certame, garantindo a possibilidade de

tratamento diferenciado como se vê do Decreto nº 3.298/99, artigos 39 e 40, parágrafos 1º

e 2º, adiante transcritos:

Artigo 40. É vedado à autoridade competente obstar a inscrição de pessoa portadora de deficiência em concurso público para ingresso em carreira da Administração Pública Federal direta e indireta. §1º. No ato da inscrição, o candidato portador de deficiência que necessite de tratamento diferenciado nos dias do concurso deverá requerê-lo, no prazo determinado no edital, indicando as condições diferenciadas de que necessita para a realização das provas. §2º. O candidato portador de deficiência que necessitar de tempo adicional para a realização das provas deverá requerê-lo, com justificativa acompanhada de parecer emitido por especialista da área de sua deficiência, no prazo estabelecido no edital do concurso público.

Assim, para que o candidato com deficiência possa alcançar a necessária

igualdade de condições com os demais concorrentes, deverá ser a ele oportunizado

requerer tratamento diferenciado para a realização de provas e exames, indicando quais as

condições diferenciadas de que necessita, inclusive quanto à aplicação do tempo de

realização, apresentando a justificativa, no prazo estipulado pelo edital, devidamente

acompanhado de parecer emitido por especialista da área de sua deficiência.

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Portanto, não basta a existência de vagas reservada às pessoas com deficiência,

sendo imprescindível que lhes seja oportunizado requerer adaptação das provas e exames

existentes nas diversas etapas do certame, inclusive na prova de capacidade física e no

curso de Formação Profissional.

Obviamente que a possibilidade de requerimento de adaptação de provas não

implica, necessariamente, o deferimento de quaisquer pedidos feitos nesse sentido,

também não devendo alterar o conteúdo ou a essência das provas. Vai caber à Comissão

do Concurso, através de decisões individuais fundamentadas, decidirem sobre o cabimento

ou não da adaptação pleiteada em cada caso concreto, levando-se em conta, sempre e

necessariamente, a natureza do cargo e das funções a serem desempenhadas. O que não

se admite é que se fechem as portas dos cargos às pessoas com deficiência, em frontal

ofensa à Carta Magna.

Vale transcrever o disposto no artigo 39 e 45, do Decreto nº 3.298/99:

Artigo 39. Os editais de concurso público deverão conter: I – o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência; II – as atribuições e tarefas essenciais dos cargos; III – previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório, conforme a deficiência do candidato; e IV – exigência de apresentação, pelo candidato portador de deficiência, no ato da inscrição, de laudo médico atestando a espécie e o grau ou nível da deficiência, com a expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doença – CID, bem como a provável causa da deficiência. (Negrito acrescentado). Art. 45. Serão implementados programas de formação e qualificação profissional voltados para a pessoa portadora de deficiência no âmbito do Plano Nacional de Formação Profissional - PLANFOR. Parágrafo único. Os programas de formação e qualificação profissional para pessoa portadora de deficiência terão como objetivos: I - criar condições que garantam a toda pessoa portadora de deficiência o direito a receber uma formação profissional adequada; II - organizar os meios de formação necessários para qualificar a pessoa portadora de deficiência para a inserção competitiva no mercado laboral; e III - ampliar a formação e qualificação profissional sob a base de educação geral para fomentar o

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desenvolvimento harmônico da pessoa portadora de deficiência, assim como para satisfazer as exigências derivadas do progresso técnico, dos novos métodos de produção e da evolução social e econômica.

O Edital exclui, entretanto, a possibilidade de qualquer tipo de adaptação no

exame de capacidade física, assim como nas demais avaliações, excetuadas as provas de

primeira fase:

6.3. O candidato que se declarar pessoa com deficiência concorrerá em igualdade de condições com os demais candidatos no tocante ao conteúdo e à avaliação das provas, bem como quanto ao horário e local da aplicação de todas as etapas.

Assim, o candidato com deficiência terá direito, no concurso, à adaptação nas

provas objetivas e discursiva. Terá também direito, se aprovado no concurso, a todas as

adaptações que forem necessárias quando em exercício do cargo.

É, portanto, um contrassenso lógico, excluir esse direito à adaptação somente no

exame de capacidade física ou no curso de formação profissional.

Imagine-se a imposição ofensiva de um teste de corrida de 12 minutos numa pista

olímpica a um candidato cego! Ou obrigar-se uma candidata cadeirante a realizar o teste

de impulsão horizontal! Ou exigir que um candidato com apenas um braço realize flexões

ou suspensão em barra fixa!

Observe-se, ainda, que o Edital dá tratamento distinto a candidatos do sexo

masculino e feminino – a fim de garantir a isonomia – aferindo, no teste de flexão em

barra fixa para homens o número de flexões e, para mulheres, apenas o tempo de

suspensão. Dessa maneira, homens e mulheres poderão concorrer em igualdade de

condições, apesar das provas distintas.

A vedação de adaptação do exame de capacidade física e do curso de formação

ofende, portanto, o princípio constitucional da isonomia, o qual estaria sendo

desobedecido de maneira oblíqua, pois as vagas reservadas para deficientes jamais seriam

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preenchidas. De fato, a maior parte dos candidatos com deficiência certamente não

lograria êxito nessas provas do certame, já que se está a exigir desses candidatos o mesmo

esforço dos candidatos que não possuem limitações.

Nesse sentido o ensinamento da Subprocuradora-Geral do Trabalho, Maria

Aparecida Gugel (In obra citada, pág. 104) ao comentar o Curso de Formação dos

candidatos:

Nessa etapa do concurso público, via de regra eliminatória, prepara-se o candidato, capacitando-o para as futuras atribuições funcionais. Portanto, o laudo médico atestando a espécie e o grau da deficiência com o correspondente CID e a causa provável da deficiência, apresentado no ato da inscrição, servirá de base, e deverá ser considerado pela equipe multiprofissional, para as necessárias e obrigatórias adaptações do curso de formação. Não se esqueça de que deverão ser colocados à disposição do candidato com deficiência todos os apoios e ajudas necessários à boa consecução do curso. A administração pública, inevitavelmente, revela o respeito ao princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos das pessoas com deficiência adaptando o curso de formação as condições diferenciadas da deficiência do candidato, se necessário.

E mais adiante, ainda sobre a matéria, a referida autora, citando ata da Câmara

Técnica sobre Concurso Público para Pessoas Portadoras de Deficiência na Administração

Direta e Indireta da Coordenadoria Nacional de Direitos da Pessoa Portadora de

Deficiência, assim afirma:

A solução para concursos públicos que avaliam conhecimentos básicos e aptidões específicas, foi encontrada e sugerida pela Coordenadoria Nacional de Integração da Pessoa Portadora de Deficiência (Corde) com base em estudos realizados, de que: Todas as provas devem ter conteúdo

que priorize as funções que efetivamente serão desempenhadas. Assim,

em concursos que exijam testes físicos, estes devem ser realizados com

as adaptações possíveis que não descaracterizem o conteúdo das

provas, permitindo-se a qualquer pessoa o direito de inscrever-se e

participar do exame de seleção... (Corde, 2002). (Negrito acrescentado).

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Mister ressaltar que, no caso de Sergipe, não há exigência legal de aptidão plena

para o exercício dos cargos de Agente de Polícia Civil Substituto e Escrivão de Polícia Civil

Substituto, como se infere da Lei Estadual nº 4133/199 (em anexo), não podendo ser tal

condição objeto de dispensa da reserva de vagas para os cargos citados, como pretendido

no Edital n° 02, de 25 de setembro de 2014 do Governo do Estado de Sergipe, quando

dispõe em seu item 6.3 que o candidato que se declarar pessoa com deficiência concorrerá

em igualdade de condições com os demais candidatos no tocante ao conteúdo e à

avaliação das provas, inclusive quanto ao teste física, aferindo que o candidato deverá

estar em condições físicas plenas para lograr êxito de fases.

O correto é estabelecer, inclusive, a possibilidade de adaptação da prova física

para tais candidatos que assim necessitar e requerer, do mesmo modo como deve ocorrer

para as demais provas e etapas do concurso, inclusive quanto ao Curso de Formação

Profissional Policial.

Para tanto, deve ser designada uma equipe multiprofissional que a viabilize,

sendo importantíssimo que, além de um médico especialista, dela participe um educador

físico e um terapeuta ocupacional, para que se possa adaptar a prova física de modo a não

retirar a sua essência, como ocorre nos casos dos testes para homens e para mulheres, que

diferem entre si, considerando-se as respectivas peculiaridades.

Por outro lado, efetuar a reserva de vagas para tais cargos sem levar-se em

consideração as deficiências dos candidatos inscritos na condição de pessoas com

deficiência para realização das provas referentes às diversas etapas do concurso, inclusive

no Curso de Formação Profissional, equivale à prática de ato de discriminação vedada nos

artigo 1º, incisos II e III e art. 7º, inciso XXXI, da Constituição Federal.

Como bem resume a já citada doutrinadora, Maria Aparecida Gugel, em sua obra:

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A reserva de cargos e empregos públicos e medida de ação afirmativa para se atingir a igualdade de oportunidades das pessoas com deficiência. A ação afirmativa prevista na Constituição brasileira também é prevista nas Convenções da OEA e ONU sobre direitos das pessoas com deficiência. Para dar efetividade à ação afirmativa é necessário que o administrador público descreva no edital do concurso público as atividades dos cargos e empregos públicos; indique o número de cargos e o percentual da reserva; garanta a inscrição do candidato com deficiência, às provas adaptadas, aos locais de prova e ao curso de formação; elabore lista de classificação geral e especial; garanta a nomeação e o estágio probatório orientado por equipe multiprofissional.

Também vale ressaltar que existem servidores com deficiência ocupando os

cargos abertos para provimento pelo edital no Estado de Sergipe, pessoas que exercem

atividades intelectuais, adaptadas em serviços administrativos ou burocráticos que

contribuem substancialmente em seu mister. O percentual de 20% das vagas abertas não

necessita correr atrás de bandido para serem excelentes escrivães ou policiais civis, pois

existe espaço de atribuições inerentes ao cargo que aceita perfeitamente certas

delimitações que devem ser auferidas caso a caso.

É tão arraigada a necessidade de avaliação da compatibilidade entre o cargo e a

deficiência do candidato seja feita por equipe multiprofissional durante o estágio

probatório e não na fase de inscrição do concurso que já foi proposto PLS - PROJETO DE LEI

DO SENADO, Nº 23 de 2013 para alterar o ART 5º, § 5º da lei 8112/1990 para que o

mesmo tenha a seguinte redação:

§ 5º A exoneração de pessoa com deficiência por incompatibilidade entre a sua deficiência e o cargo ou emprego público que ocupa somente será admissível caso seja comprovada a total inviabilidade de aproveitamento dessa pessoa em atividade, função ou lotação específica na sua carreira.

Com a devida análise das legislações aqui expostas, os descumprimentos por parte

do réu das previsões legais preconizadas na legislação Constitucional e infraconstitucional

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estão evidentes. O desrespeito à acessibilidade das pessoas com deficiência e a não

observância dos Princípios Constitucionais ferem a dignidade de todo cidadão aracajuano.

Dessa forma, nos termos do nosso ordenamento jurídico não pairam dúvidas

sobre a inobservância do réu aos ditames legais. É preciso, portanto, eliminar a

hermenêutica que impede o exercício dos referidos direitos constitucionais de forma a

torná-lo concreto e efetivo.

3.2. Da análise jurisprudencial

O Estado de Sergipe embasa sua decisão de manutenção do edital 02/2014 em

seus termos originários, não aceitando as adaptações sugeridas na Recomendação do

MPSE 02/2014, no RE 676335, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, em que a mesma em 26 de

fevereiro de 2013, prolatou acórdão na 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que prevê

expressamente que seria desnecessária a reserva de vagas para portadores de deficiência

nos concursos públicos destinados ao provimento de cargos de delegado, Perito, escrivão,

e Agente de Polícia Federal, tendo em vista que tais carreiras teriam atribuições que não se

coadunam com o dever legal de agir e prender quem quer que seja encontrado em

flagrante delito.

Acontece que o fundamento do Estado de Sergipe só está destacado na parte que

o interessa. Esse mesmo RE não respondeu a questionamentos gerados em petição do

MPF e por questão processual a referida Ministra em 6 de agosto de 2013 se negou a

prestação jurisdicional que ocasionaria segurança jurídica, in verbis:

DESPACHO (Petição n. 30.375/2013) 1. Em 21.3.2012, dei provimento a este recurso extraordinário, interposto pelo Ministério Público Federal, para garantir, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a obrigatoriedade da destinação de vagas em concurso público aos portadores de deficiência física, nos termos do inc. VIII do art. 37 da Constituição. 2. Contra essa decisão, em

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24.4.2012, a União interpôs agravo regimental e, em seguida, protocolizou a Petição n. 6.244/2013, requerendo esclarecimentos sobre a decisão pela qual foi provido o extraordinário. 3. Em 26.3.2013, deferi o pedido de esclarecimento pleiteado. 4. Em 9.4.2013, a União, “considerando os esclarecimentos prestados a respeito da decisão que deu provimento ao recurso extraordinário, bem como que o provimento judicial, nesses termos, atende ao interesse público”, apresentou petição de desistência do agravo regimental. 5 Em 18.4.2013, homologuei o pedido de desistência formulado pela União. 6. Após a homologação do pedido de desistência, o Ministério Público Federal

protocolizou as Petições ns. 20.897/2013 e 24.147/2013, requerendo fossem esses

esclarecimentos complementados, ao argumento de que: a) “a análise da

compatibilidade da deficiência dos candidatos com as atribuições do cargo deve ser

feito durante o estágio probatório, seguindo comando do art. 43, § 2º, do Decreto

3.298/99;” e b) “necessidade de adaptação dos testes de aptidão física aos candidatos

com deficiência, a depender do tipo e grau da deficiência, consoante exigência do art. 39 do decreto mencionado”. 7. Em 23.5.2013, proferi o seguinte despacho sobre as Petições ns. 20.897/2013 e 24.147/2013: “1. Em 21.3.2012, dei provimento ao recuso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. 2. Contra essa decisão, em 24.4.2012, a União interpôs agravo regimental, argumentando que “não se discute, abstratamente, a obrigatoriedade da destinação de vagas em concurso aos portadores de deficiência física, mas sim, a compatibilidade desse comando, no caso concreto, com as peculiaridades do concurso público e das funções exercidas na Polícia Federal”. 3. Em 15.2.2013, a União protocolizou petição requerendo esclarecimentos sobre a decisão pela qual foi provido recurso extraordinário. 4. Em 26.3.2013, deferi o pedido de esclarecimento pleiteado. 5. Em 9.4.2013, a União, “considerando os esclarecimentos prestados a respeito da decisão que deu provimento ao recurso extraordinário, bem como que o provimento judicial, nesses termos, atende ao interesse público”, apresentou petição de desistência do agravo regimental. 6. Em 18.4.2013, homologuei o pedido de desistência formulado pela União. 7. Em 6.5.2013, o Ministério Público Federal, por meio de petição, requer sejam complementados, a título de reforço, os esclarecimentos prestados, ao argumento de que: a) ‘a análise da compatibilidade da deficiência dos candidatos com as atribuições do cargo deve ser feito durante o estágio probatório, seguindo comando do art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99;’ e b) ‘necessidade de adaptação dos testes de aptidão física aos candidatos com deficiência, a depender do tipo e grau da deficiência, consoante exigência do art. 39 do decreto mencionado’. 8. As questões suscitadas pelo Ministério Público Federal foram devidamente esclarecidas e balizadas nas informações prestadas. Ademais, ao homologar

o pedido de desistência do agravo regimental, interposto pela União, encerrou-se a

jurisdição deste Supremo Tribunal Federal, não sendo cabível pedido de novos esclarecimentos. 9. Pelo exposto, indefiro o pedido.” (grifos nossos). 8. Contra esse despacho, em 21.6.2013, a Procuradoria-Geral da República interpôs agravo regimental, protocolizado sob a presente Petição n. 30.375/2013. Assevera que “no que se refere às questões trazidas no petitório, verifica-se que a decisão que deferiu o pedido de esclarecimentos da União, embora faça menção à questão da aptidão física, não deixa clara a necessidade de adaptação das provas físicas”. Alega que “no ponto em que tratam dos candidatos portadores de deficiência, os editais para provimento de cargos na Polícia

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Federal deixam expresso, no item 3.4, que haverá adaptação do exame de aptidão física, do exame médico, da avaliação psicológica, da prova prática de digitação ou do Curso de Formação Profissional às considerações do candidato”. Requer “a reconsideração da decisão agravada ou (…) que o presente recurso seja levado ao colegiado e provido, para que sejam conhecidas as referidas petições e, ao final, prestados os esclarecimentos quanto ao ponto nelas suscitados”. Analisados os elementos do processo, DECIDO. 9. Recebo

este agravo regimental como petição simples, pois exaurida a jurisdição deste Supremo Tribunal Federal. 10. Em 26.2.2013, proferi decisão prestando, dentre outros, os seguintes esclarecimentos: “À Administração Pública, pelos órgãos competentes para avaliar e resolver as questões do concurso, caberá avaliar, seguindo critérios objetivos previstos em lei e reproduzidos no edital do concurso, as limitações físicas ou psicológicas experimentadas pelos portadores de necessidades especiais que efetivamente comprometem o desempenho das atividades inerentes aos cargos a serem preenchidos. Incompatibilidade haverá de ser afirmada a partir do cotejo objetivo e transparente entre as limitações/necessidades especiais dos candidatos e as atribuições de cada qual dos cargos oferecidos. (…) Compete à Administração Pública cuidar para que se garanta, em igualdade de condições, a quem queira concorrer aos cargos a plena condição de desempenhar as funções a eles inerentes. (…) No caso em exame, como já afirmado na decisão agravada e confirmado no julgamento da Reclamação n. 14.145/DF, os concursos públicos para os cargos de escrivão de Polícia Federal, perito criminal federal, delegado de Polícia Federal e agente de Policia Federal são válidos, devendo neles ser observada a norma constitucional que exige a reserva de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais, que se submeterão ao evento seletivo em igualdade de condições aos demais concorrentes, apenas na cota que lhes seja reservada. Cumpre esclarecer, entretanto, como pleiteado pela União, que a banca examinadora responsável, conforme anunciado acima, respeitando critérios objetivos, poderá declarar a inaptidão de candidatos inscritos e cujas necessidades especiais os impossibilite do exercício das atribuições inerentes ao cargo para qual estiver concorrendo. À luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, a depender do cargo e das previsões legais, deverão ser asseguradas condições para que os candidatos portadores de necessidades especiais possam participar das provas e das etapas sugeridas no certame. Assim, as provas, as disciplinas (teóricas e práticas) e o curso de formação deverão guardar pertinência com o cargo para o qual o candidato concorre e a igualdade de oportunidade dos concorrentes, garantindo-se aos que reclamem necessidades especiais sejam-lhes assegurado reserva de vaga, desde que a ela possam aceder pelo atendimento de condições de exercício do cargo posto em concurso, de modo a impedir prejuízos na consecução dos fins buscados pela Administração ao convocar concurso público para provimento de cargos na Polícia Federal.” (grifos nossos). 11. Como

afirmado, a jurisdição deste Supremo Tribunal Federal exauriu-se no momento em

que homologuei o pedido de desistência recursal da União. Com a homologação,

prevaleceu a decisão que dera provimento a este recurso extraordinário, antes

proferida, acrescida das considerações feitas nas informações prestadas. 12. Pelo exposto, nada há a decidir. À Secretaria para baixa imediata dos autos. Publique-se. Brasília, 6 de agosto de 2013. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (RE 676335 AgR-segundo, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 06/08/2013, publicado em DJe-162 DIVULG 19/08/2013 PUBLIC 20/08/2013) .

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Além do acórdão do no RE 676335 da 2ª Turma do STF, de 26 de fevereiro de 2013

ser questionado e em 06 de agosto de 2013 a Relator (a) Min. CÁRMEN LÚCIA não

responder às indagações posteriores do MPF (Petição n. 30.375/2013), este mesmo acórdão

se encontra SUPERADO por outro entendimento da mesma turma, da qual a Min. Carmem

Lucia faz parte, em que o RMS 32732 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 03 de

junho de 2014 aduz que:

E M E N T A: CONCURSO PÚBLICO – PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA – RESERVA PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS (CF, ART. 37, VIII) – OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO VINDICADO PELA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA – ATENDIMENTO, NO CASO, DA EXIGÊNCIA DE COMPATIBILIDADE ENTRE O ESTADO DE DEFICIÊNCIA E O CONTEÚDO OCUPACIONAL OU FUNCIONAL DO CARGO PÚBLICO DISPUTADO, INDEPENDENTEMENTE DE A DEFICIÊNCIA PRODUZIR DIFICULDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE FUNCIONAL – INADMISSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA ADICIONAL DE A SITUAÇÃO DE DEFICIÊNCIA TAMBÉM PRODUZIR “DIFICULDADES PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DO CARGO” – PARECER FAVORÁVEL DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. PROTEÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL ÀS PESSOAS VULNERÁVEIS. LEGITIMIDADE DOS MECANISMOS COMPENSATÓRIOS QUE, INSPIRADOS PELO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE PESSOAL (CF, ART. 1º, III), RECOMPÕEM, PELO RESPEITO À ALTERIDADE, À DIVERSIDADE HUMANA E À IGUALDADE DE OPORTUNIDADES, O PRÓPRIO SENTIDO DE ISONOMIA INERENTE ÀS INSTITUIÇÕES REPUBLICANAS. - O tratamento diferenciado em favor de pessoas portadoras de deficiência, tratando-se, especificamente, de acesso ao serviço público, tem suporte legitimador no próprio texto constitucional (CF, art. 37, VIII), cuja razão de ser, nesse tema, objetiva compensar, mediante ações de conteúdo afirmativo, os desníveis e as dificuldades que afetam os indivíduos que compõem esse grupo vulnerável. Doutrina. - A vigente Constituição da República, ao proclamar e assegurar a reserva de vagas em concursos públicos para os portadores de deficiência, consagrou cláusula de proteção viabilizadora de ações afirmativas em favor de tais pessoas, o que veio a ser concretizado com a edição de atos legislativos, como as Leis nº 7.853/89 e nº 8.112/90 (art. 5º, § 2º), e com a celebração da Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007), já formalmente incorporada, com força, hierarquia e eficácia constitucionais (CF, art. 5º, § 3º), ao plano do ordenamento positivo interno do Estado brasileiro. - Essa Convenção das Nações Unidas, que atribui maior densidade normativa à cláusula fundada no inciso VIII do art. 37 da Constituição da República, legitima a instituição e a implementação, pelo Poder Público,

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de mecanismos compensatórios destinados a corrigir as profundas desvantagens sociais que afetam as pessoas vulneráveis, em ordem a propiciar-lhes maior grau de inclusão e a viabilizar a sua efetiva participação, em condições equânimes e mais justas, na vida econômica, social e cultural do País. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: O PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - O Poder Judiciário, no exercício de sua atividade interpretativa, deve prestigiar, nesse processo hermenêutico, o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional de direitos humanos como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), extraindo, em função desse postulado básico, a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana. Precedentes: HC 93.280/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.

(RMS 32732 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014)

A nova compreensão da Segunda Turma do STF tem como hermenêutica de que

direito humano deve possuir a amplitude protetiva mais ampla, principalmente para

grupos vulneráveis como a espécie: pessoas com deficiência ao prever que o a exigência de

compatibilidade entre o estado de deficiência e o conteúdo ocupacional ou funcional do cargo

público disputado independe de a deficiência produzir dificuldade para o exercício da atividade

funcional, ou seja, se houver dentre algumas atribuições compatibilidade ao cargo a que se presta

concurso a pessoa com deficiência merece ser inserida no serviço público.

São múltiplas as formas de discriminação negativas exercidas em face das pessoas com

deficiência: horizontal, vertical, direta ou indireta. Em todas elas, a grande problemática é a

negação de direitos à pessoa do trabalhador, é o atentado à dignidade deste.

Dessa forma, para igualá-los é que se torna necessária a implementação de medidas

especiais e no tocante a discriminação indireta, de constatação mais difícil, há um tratamento

formalmente isonômico, mas que em relação a determinados grupos se torna excludente.

Noutras palavras, “[...] constituem discriminações indiretas aquelas práticas que, sendo

formal ou aparentemente neutras, possuem, não obstante, um efeito adverso sobre os membros

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de um determinado grupo, sobretudo quando se trate de um grupo historicamente discriminado”

(SILVA, 1996, p.190).

As discriminações indiretas se configuram, assim, em manobras, intencionais ou não, que

extrapolam plano da razoabilidade, e que apesar não se manifestarem expressa e diretamente, são

igualmente ou ainda mais nefastas. O exemplo mais claro é o dos autos, um concurso público que

exija, em qualquer de suas etapas, aptidões impossíveis de serem alcançadas por pessoas com

deficiência, ainda que tenham sido, indistintamente impostas a todos os candidatos. Da mesma

forma, uma empresa que fixe critérios em sua seleção que são totalmente incompatíveis com as

condições de determinadas pessoas ou grupos.

Desta forma, como já preconizado outrora, os cargos de escrivão e policial civil

substitutos não são inerentes a pessoas que estejam tenham que passar por todas as etapas do

concurso em idênticas condições com os demais candidatos, pois não há obrigatoriedade que o

mesmo esteja de arma em punho correndo atrás de bandido, senão que colabore de alguma forma

na elucidação de fatos criminosos, escrituras, documentação e outras atividades administrativas

intelectuais.

Existem outros acórdãos do STF no mesmo sentido de adotar o preceito de proteção do

serviço público pela pessoa como deficiência como ação afirmativa.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA VISUAL. AMBLIOPIA. RESERVA DE VAGA. INCISO VIII DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. § 2º DO ART. 5º DA LEI Nº 8.112/90. LEI Nº 7.853/89. DECRETOS NºS 3.298/99 E 5.296/2004. 1. O candidato com visão monocular padece de deficiência que impede a comparação entre os dois olhos para saber-se qual deles é o "melhor". 2. A visão univalente -- comprometedora das noções de profundidade e distância -- implica limitação superior à deficiência parcial que afete os dois olhos. 3. A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988. 4. Recurso ordinário provido.(RMS 26071 / DF, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007 PROCESSO FÍSICO, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008)

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio a alcançar-se exame de controvérsia equacionada sob o ângulo estritamente legal. CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de prova física para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado. (RE 511588 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, DJe-109 DIVULG 07-06-2011 PUBLIC 08-06-2011 EMENT VOL-02539-02 PP-00203) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR DE PERNAMBUCO. REPROVAÇÃO NO EXAME MÉDICO. AMETROPIA. SEGURANÇA DEFERIDA PARA DETERMINAR A PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. ENTENDIMENTO DE QUE A DEFICIÊNCIA VISUAL APRESENTADA PODE SER REPARADA POR MEIO DE CIRURGIA OU USO DE LENTES CORRETIVAS. REGRAS DO EDITAL QUE ATENTARIAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. 1. Ainda que se reconheça a impossibilidade de aplicação da Teoria do Fato Consumado para questões relativas a concursos públicos, conforme remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, o agravo possui fundamentos autônomos que inviabilizam o provimento recursal. 2. As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu o óbice da Súmula 454 do STF, verbis : Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Precedentes: RE 413.777-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13.11.2009 e AI 482.943-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 1.04.2004 3. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu , o acórdão originalmente recorrido assentou: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA VISUAL (AMETROPIA). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DAS REGRAS ELENCADAS NO EDITAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. INTEGRATIVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A deficiência visual ensejadora da desclassificação da ora agravada no certame não se afigura como incapacitante para o exercício da função, imperfeição perfeitamente curável. 2. A regra editalícia fustigada fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo exigência impertinente para o desempenho da função. 3. Por força de liminar proferida nos autos do mandado de segurança de origem, a candidata obtivera o direito de continuar no certame, se matriculado e concluído o Curso de Formação, como também, chegado a assumir o

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cargo pleiteado. 4. Aplicação da Teoria do Fato Consumado, que encontra fundamentação na força constitutiva do tempo, pressupondo que uma situação, amparada por decisão judicial, embora pendente de julgamento definitivo, tenha atingido estabilidade tal que torne desaconselhável a sua desconstituição, não convindo que seja modificado. 5. Precedentes desde Sodalício e STJ. 6. Integrativo improvido à unanimidade.” 6. Agravo regimental improvido.(AI 797363 AgR / PE, Relator(a): Min. LUIZ FUX , Primeira Turma, julgado em 14/02/2012 PROCESSO FÍSICO DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012)

Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Direito administrativo. Concurso público. 3. Candidato portador de deficiência. Cargo de analista judiciário do STF. 4. Reserva de vagas. Limites estabelecidos no Decreto 3.298/99 e na Lei 8.112/90. Percentual mínimo de 5% das vagas. Número fracionado. Arredondamento para primeiro número inteiro subsequente. Observância do limite máximo de 20% das vagas oferecidas. O cálculo deve ser realizado levando-se em consideração o número total de vagas. 5. Inexistência de ato abusivo ou ilegal. Ausência de violação a direito líquido e certo. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.(MS 31628 AgR / DF, Relator(a): Min GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, DJe-162 DIVULG 19-08-2013 PUBLIC 20-08-2013)

Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou inúmeras vezes,

como na ementa de acórdão abaixo transcrito, afirmando que: "durante o período de 24 (vinte

e quatro) meses do estágio probatório, o servidor será observado pela Administração

com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado,

mediante a verificação de específicos requisitos legais".

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM VAGA RESERVADA A DEFICIENTE FÍSICO. EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. AVALIAÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA APRESENTADA. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 7.853/89 E DECRETO N. 3.298/99.EXAME QUE DEVE SER REALIZADO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Por força do art. 37, VIII, da Constituição Federal, é obrigatória a reserva de vagas aos portadores de deficiência física, o que demonstra adoção de ação afirmativa que visa conferir tratamento prioritário a esse grupo, trazendo para a Administração a responsabilidade em promover sua integração social. 2. Nessa linha, a Lei n. 7.853/89 estabelece as regras gerais sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, determinando a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência. 3. No caso dos autos, o candidato aprovado em

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concurso para o cargo de médico do trabalho foi excluído do certame após exame médico admissional, que atestou a incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada. 4. Entretanto, o Decreto n. 3.298/99, que vem regulamentar a Lei n. 7.853/89 e instituir a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, assegura ao candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo seja realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório. 5. Recurso especial provido para assegurar a permanência do recorrente no concurso de médico do trabalho promovido pelo Município de Curitiba.(REsp 1179987/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 26/09/2011)

Quanto à aplicação nos Tribunais de Justiça, observa-se como já comentado que a posição

do Estado de Sergipe é reincidente (Edital nº 01/2001 do Governo do Estado – SSP-SEPLAG) e que

o TJSE já teve oportunidade, por mais de uma vez, de afirmar seu entendimento de proteção

pessoa com deficiência nos termos do requerido nesta ACP.

Mandado de Segurança. Concurso Público. Agente e Escrivão de Polícia Judiciária. Deficientes Físicos. Prova de capacidade física. Edital de concurso público que não observou a legislação estadual e federal pertinente a forma de avaliação dos candidatos portadores de deficiência física. Ato ilegal. Art.37, inciso VIII da Constituição Federal e Lei Estadual Nº3.549/94. Necessidade de constituição de junta médica para avaliar a deficiência apresentada pelo candidato e sua respectiva capacidade física para o desempenho do cargo almejado. Mandamus conhecido. Segurança concedida. - Cristalina é a ordem da Lei Estadual Nº3.549/94, que confere a uma Junta Médica Estadual, a atribuição de declarar como incompatível ou não, a deficiência física apresentada pelo candidato com o cargo em disputa. - Malgrado as indigitadas autoridades coatoras, procurem justificar a inexistência da avaliação dos deficientes físicos, por uma Junta Médica Estadual, o que realmente se revela da análise dos autos, é o flagrante descumprimento de um comando legal, que expressamente define a forma como devem ser avaliados os candidatos portadores de deficiência física, inscritos nos concursos públicos organizados em nosso Estado... (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2001104675, ARACAJU, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DES. JOSÉ ARTÊMIO BARRETO , RELATOR, Julgado em 09/10/2002) Mandado de Segurança - Concurso para provimento do Cargo de Agente Policial - Prova Física - Adaptação dos deficientes - Art. 37, inciso VIII da Constituição Federal - Certame já exaurido. Impetrante nomeado - Segurança concedida. I - Sendo garantida a reserva de vagas para os deficientes físicos no Concurso para provimento do cargo de Agente da Polícia Civil, conforme determina o artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, as fases do certame devem ser adaptadas segundo as peculiares deficiências de seus

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portadores. II - Mandamus conhecido e concedido...(MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2001104048, ARACAJU, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DESA. JOSEFA PAIXÃO DE SANTANA , RELATOR, Julgado em 12/11/2003) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –COMPATIBILIDADE DOS EXAMES FÍSICO E PSICOLÓGICO AO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA JUDICIÁRIA - INACOLHIMENTO - VIOLAÇÃO AO ART. 37, I E II DA C.F. – INACOLHIMENTO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO – ACOLHIMENTO - RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO COM RELAÇÃO A MOISÉS DOS SANTOS E SEU ADVOGADO JOSE ROLLEMBERG E IMPROVIDO COM RELAÇÃO AO ESTADO DE SERGIPE.(APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005205069, EXTINTA - 19ª VARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DES. JOSÉ ALVES NETO , RELATOR, Julgado em 08/11/2005)

Acompanham o entendimento do TJSE, os demais Tribunais de Justiça, cujas

ementas de precedentes se colacionam como reforço de argumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO PÚBLICO PARA O PREENCHIMENTO DO CARGO DE ESCRIVAO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO PARANÁ EDITAL Nº 001/2009 PROVA DE APTIDAO FÍSICA EXIGÊNCIA DISSOCIADA DAS FUNÇÕES MERAMENTE BUROCRÁTICAS OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EFEITO ATIVO CONFIRMADO RECURSO PROVIDO. (TJPR, 4ª Cam. Cível, Agravo de Instrumento n.º 900.518-5, Relator Desembargadora LÉLIA SAMARDA GIACOMET, DJ 19/06/12).

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 024119016400AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADO: VITOR ALANO DE OLIVEIRA ALVESRELATOR: DES. WILLIAN SILVA ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA - TESTE DE ESFORÇO FÍSICO - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - LIMINAR CONCEDIDA PARA PROSSEGUIMENTO NO CERTAME - RECURSO IMPROVIDO. 1. Em sintonia com os ditames constitucionais, necessária a adaptação das provas de aptidão física às necessidades dos candidatos portadores de deficiência física. 2. Liminar foi concedida tão somente para autorizar o prosseguimento do candidato nas demais fases do concurso, se reprovado apenas no teste físico, não trazendo consigo a consolidação da sua aprovação, face a possibilidade de reversão da medida e sob pena de ferir o princípio da igualdade que se deve destinar aos demais candidatos. Por outro lado, tendo em vista que o concurso encontra-se em andamento, a suspensão dos efeitos da liminar neste momento acarretaria prejuízos irreparáveis ao agravado, podendo resultar na ineficácia da medida, caso a segurança seja concedida. 3. Recurso improvido. VISTOS, relatados e discutidos os autos do Agravo de Instrumento n.º 024119016400, em que são partes as acima

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indicadas. ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da Sessão que integrou este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Vitória, Presidente Relator Procurador (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24119016400, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/02/2012, Data da Publicação no Diário: 16/02/2012)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. REDAÇÃO DO EDITAL. ÓBICE A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ILEGALIDADE. CURSO DE FORMAÇÃO. ÊXITO. BARRA FIXA. ANULAÇÃO. 1. É ilegal a exigência editalícia redigida de modo a permitir o não cumprimento por parte do Distrito Federal da lei distrital nº 160/91, a qual regulamenta o art. 37, VIII, da Constituição Federal, reservando um percentual de vagas de concurso público às pessoas portadoras de deficiência física. 2. a redação dos editais deve revelar a preocupação por parte da banca examinadora em aferir a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo almejado, isto para dar efetivo cumprimento ao disposto no art. 37 do Decreto nº 3.298/99. 3. Se é cabível a anulação pela via judicial da exigência do teste de flexão de barra fixa para o ingresso de candidatos do sexo feminino nos quadros da polícia civil do distrito federal, vez que fere os princípios da proporcionalidade e da igualdade, com mais forte razão assim se deve considerar em se tratando de uma candidata portadora de deficiência física. 4. RECURSO PROVIDO. MAIORIA. (TJ-DF - APL: 774602120058070001 DF 0077460-21.2005.807.0001, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/11/2009, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/03/2010, DJ-e Pág. 89)

PROCESSUAL - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - CONCURSO PÚBLICO - VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA - LITÍGIO VERSANDO SOBRE A CONDIÇÃO FÍSICA DO CANDIDATO - RESERVA DA VAGA ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO 1. "A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão" (CF, art. 37, VIII; CE, art. 21, V; Lei 7.853/89). São considerados portadores de deficiência física aqueles que tiverem "membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzem dificuldades para o desempenho de funções" (Decreto 3.298/99, art. 4º, I). 2. Comprovado que o candidato apresenta "deficiência física em membro inferior direito decorrente de amputação traumática da patela", é recomendável que lhe seja reservada vaga até o julgamento da causa, notadamente se considerado, como ocorre in casu, que não existem outros candidatos disputando-a. Conforme Carreira Alvim, "no conflito entre dois bens jurídicos, deve-se outorgar a tutela para evitar que o bem maior seja sacrificado ao menor, segundo uma escala de valores pela qual se pauta o homo medius, na valoração dos bens da vida" (Carreira Alvim). (TJSC. Agravo de Instrumento nº 2003.006105-3, Segunda Câmara de Direito Público, Rel. Des. Newton Trisotto. J. 03/02/2004.)

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Assim, não se pode aceitar, num Estado Democrático de Direito que é o Brasil,

que entendimentos equivocados e superados, apimentados com doses de eugenismo,

tornem a corrente majoritária do assunto em tela, de modo a estreitar as oportunidades

de determinado grupo de indivíduos com a chancela do Estado.

3.3. Da necessidade de suspensão da realização do concurso público

Os dados do ultimo censo realizado pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística, apontam que 23,91% da população nacional é constituída por pessoas com

alguma deficiência, representando cerca de 45 milhões de brasileiros. Considerando esta

realidade, e tendo em vista que a Constituição Federal versa, em seu artigo 1°, parágrafo

único, que todo poder emana do povo, e que este será exercido diretamente ou por meio

de seus representantes eleitos, temos que a sociedade concede aos mesmos, por meio do

processo eleitoral, a legitimidade para atuar em seu nome, a fim de perscrutar os seus

interesses, a bem do desenvolvimento social e coletivo.

Com tamanha parcela da sociedade enquadrada tecnicamente como pessoa com

deficiência nos termos da legislação vigente, deve o planejamento e a distribuição dos

recursos existentes levar tal realidade incontestável em consideração.

Administrar a coisa pública nada mais é que gerir os bens da coletividade nos

termos que determina a legislação vigente, a fim de satisfazer os interesses da sociedade.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, “implementar uma regra do Direito não

é homenagear exteriormente sua dicção, mas dar satisfação a seus propósitos”.

O autor em questão, nesse sentido, traduz a compreensão de que o exercício da

função administrativa sem a observância de seu fim legal é inválida e, por esta razão,

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judicialmente censurável, vinculando ainda ao principio da legalidade, a noção de

razoabilidade.

O EDITAL Nº 02, DE 25 DE SETEMBRO DE 2014, PARA PROVIMENTO DE CARGOS

DE ESCRIVÃO SUBSTITUTO E AGENTE DA POLÍCIA JUDICIÁRIA SUBSTITUTO, IMPEDE O

ACESSO DE PARCELA DAS PESSOAS A SEUS QUADROS, CONSTRANGENDO QUEM TENHA

DEFICIÊNCIA EM SE INSCREVER E SER DISCRIMINADO, AO PASSAR PELA ELIMINAÇÃO, POR

NÃO TER SIDO IMPLEMENTADA A ISONOMIA MATERIAL.

O cadeirante, o usuário de próteses de membros superiores ou inferiores, seja

unilateral ou bilateral, o cego que corre com terceiro para guiá-lo, o paraplégico e até a

mulher grávida, que não se enquadra como pessoa com deficiência, que se depara com a

regra do item 6.3 do mencionado documento tem receio de se inscrever num concurso e

ter sua dignidade afetada, por serem CORTADOS DA SEGUNDA FASE DO CONCURSO por

não se encontrarem, por fato involuntário, em condições de igualdade com os demais

candidatos.

No edital 01/2001 da SSP, ainda é simbólica a imagem da reportagem da TV

Sergipe lançada ao cidadão aracajuano de pessoas com deficiência agarradas a uma grade

assistindo seus concorrentes dispuntado provas de flexão e corrida de resistência,

enquanto os mesmo eram impedidos de prosseguir no concurso, como mencionado,

precisou-se ao tempo entrar com medida judicial para que seus direitos fossem

respeitados. Mas parece que a SSP e SEPLAG não aprendeu a lição, continua com a mesma

postura de exclusão social dessa minoria.

Não adianta o Estado de Sergipe prever formalmente a reserva de vagas de 20%

para pessoa com deficiência ou adaptar a primeira fase do concurso, se expressamente

prevê a eliminação dessa categoria vulnerável nas demais fases. O candidato sabe pela

simples leitura das regras do edital que está fadado ao insucesso.

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Este fato pode ser sentido por email direcionado, em 21 de novembro de 2014, a

esta subscrevente, juntado a esta ACP, em que cidadã pessoa com deficiência revela seu

sentimento de exclusão.

Dessa forma, e diante da inobservância dos Direitos Fundamentais

constitucionalmente previstos, restou como única alternativa a este Órgão o ajuizamento

da presente Ação Civil Pública com pedido de tutela antecipada, a fim de garantir a sua

efetivação (art. 37, VIII, da CF) com a suspensão da realização do concurso, cuja a primeira

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fase se encontra na iminência de ocorrer segundo item 8.1 do edital, dia 30 de novembro

de 2014, próximo domingo.

Não há que se falar, igualmente, em prejuízo financeiro ao Estado ou a

particulares, pois a balança da equidade deve pesar para o interesse público de inserção

social, de modificação sócio-cultural de postura no tratamento para pessoas com

deficiência, pois o ente público sabe das leis, princípios e experiências mal sucedidas do

concurso passado que promoveu e os candidatos do dever de obediência às leis e dever de

probidade ao cargo a que se candidatam, não se possibilitando que argumentos diminutos

transbordem o interesse maior de assegurar a pessoa com deficiência no serviço público.

Destarte, necessária se faz a intervenção do Poder Judiciário para que sejam

amparados os direitos preconizados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Não há que se

falar, portanto, que pleiteia este Órgão a interferência indevida do Poder Judiciário na

esfera Administrativa, já que o mesmo busca meramente a salvaguarda da Constituição da

República. A omissão do governo atenta contra os Direitos Fundamentais e cabe a

interferência do Poder Judiciário para que sejam garantidos os direitos constitucionais

lesados.

3.4 Da tutela antecipada

O art. 273, inciso I, do Código de Processo Civil estabelece que, havendo fundado

receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o Juiz poderá, a requerimento da parte,

antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela, desde que exista a prova inequívoca

ou se convença da verossimilhança da alegação.

No caso em questão, o fundamento da demanda é relevante e incontestável, não

apenas pelo número de pessoas que estão sendo afetadas pelas irregularidades

apontadas, mas também pelo fato de que, diariamente, estes cidadãos vêem usurpados do

seu direito à acessibilidade, direito esse que é essencial ao exercício da liberdade

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individual, sendo coibidos de serem inseridos na atividade pública, que facilitaria o maior

desenvolvimento de sua autonomia.

Luiz Guilherme Marinoni, expoente do Direito Processual Civil, fala da efetividade

do processo e dos efeitos do tempo sobre a mesma:

“ 1. A problemática da tutela antecipatória requer seja posto em evidência o eixo central: o 'tempo'. Se o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, no processo ele desempenha idêntico papel, pois processo também é vida. O tempo do processo angustia os litigantes; todos conhecem os males que a pendência da lide pode produzir. Por outro lado, a demora processual é tanto mais insuportável quanto menos resistente economicamente é a parte, o que vem agravar a quase que insuperável desigualdade substancial no procedimento. O tempo, como se pode sentir, é um dos grandes adversários do ideal de efetividade do processo. 2. Mas o tempo não pode servir de empeço à realização do direito. Ora, se o Estado proibiu a autotutela, adquiriu o poder e o dever de tutelar de forma efetiva todas as situações conflitivas concretas. O cidadão comum, assim, tem direito à tutela hábil à realização do seu direito, e não somente um direito abstrato de ação. Em outras palavras, tem direito à adequada tutela jurisdicional.”

Em consonância com o exposto, e sujeitando os entes públicos às normas que

preconizam a tutela hábil dos direitos pleiteados, está a decisão abaixo colacionada, cujo

conteúdo integral segue em anexo a esta ACP, da lavra da 1ª Vara Federal da Subseção

Judiciária de Uberlândia prolatada recentemente, em 23 de outubro de 2014, em caso

similar:

Ante o exposto, defiro o pedido formulado pelo MPF e, por consequência, determino a SUSPENSÃO do concurso público para provimento de vagas no cargo de Agente de Polícia Federal, previsto no Edital nº 55/2014 –DGP/DPF, de 25 de setembro de 2014, até o cumprimento das medidas constantes das alíneas “a”, “b” e “c”, da

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petição de fls. 605/606, quais sejam: a) a adaptação do exame de aptidão física e do curso de formação profissional às necessidades do candidato com deficiência (artigo 39, inciso III do Decreto nº 3.298/1999); e b) a avaliação, no curso do estágio probatório, da compatibilidade das deficiências apresentadas pelo candidato com as atribuições do cargo (§2º do artigo 43 do Decreto nº 3.298/1999), e não de forma apriorística, durante a perícia médica realizada pela equipe multiprofissional, que deve se limitar apenas a atestar se aqueles que se declararam como pessoa com deficiência, de fato, se qualificam como tal; c) que as condições clínicas, sinais ou sintomas previstos no edital como causa de incapacidade e inaptidão para exercício da função, a serem verificados no exame médico, não sejam determinantes para exclusão mediata do certame do candidato que se declarou com deficiência, devendo ser aferida a incompatibilidade dessa condição com as atribuições do cargo durante o estágio probatório (§2º do art. 32 do Decreto nº 3.298/1999). Intimem-se, com urgência. . (Processo N° 0000134-31.2002.4.01.3803 - Número antigo: 2002.38.03.000070-8, 1ª VARA FEDERAL, Juiz Substituto Bruno Vasconcelos, julgado em 23 de outubro de 2014, decisão pesquisada no site do TRF1).

Além disso, há que se ressaltar que a representação no PROEJ-MPSE ocorrera

após o término das inscrições, dia 30 de outubro de 2014, e a realização da primeira fase

do concurso ocorrerá a menos de uma semana, dia 30 de novembro de 2014.

Não é razoável que depois de descumprir a lei e se embasar em jurisprudência já

superada, venha alegar prejuízo ao erário ou desconhecimento da dimensão das condutas

discriminatórias, pois a SSP e SEPLAG são sabedouros dos problemas do último concurso

ocorrido em 2001, além de manter em seus quadros excelentes de servidores que

possuem as mais variadas deficiências.

IV – DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

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Por todo o exposto, restou comprovada a imposição constitucional e legal de se

garantir o acesso das pessoas com deficiência aos concursos públicos, com as necessárias

adaptações, incorrendo em ilegalidade, portanto, o Edital Nº 2 – SSP/SE e SEPLAG /SE, de

25 de setembro de 2014, posto prever reserva de vagas para candidatos com deficiência,

mas não possibilitar que os mesmos sejam aprovados para os cargos de Escrivão Substituto

e Agente de Polícia Civil Substituto, bem como os atos dela decorrentes.

A pretensão deduzida em Juízo apresenta-se, pois, verossímil, no caso sob análise,

sendo notória a situação de ilegalidade do referido certame, podendo-se afirmar a

existência de prova inequívoca e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação.

Verifica-se, ainda, que eventual indeferimento da tutela ora pleiteada pode

acarretar um dano irreparável ou de difícil reparação, posto que, uma vez ultrapassadas as

fases do concurso público sem que se tenha oportunizado às pessoas com deficiência

concorrerem para as vagas reservadas, as quais impõem várias outras medidas (entre as

quais a reabertura de prazo para inscrição e requererem as adaptações necessárias nas

provas, o modo como será o chamamento para as demais etapas do certame e para o

provimento final), torna-se irreparável o dano sofrido pelas pessoas com deficiência que

pretendiam concorrer aos cargos, posto que não haverá mais como disputar as vagas,

mesmo que posteriormente garantida as suas reservas.

Isto posto, requer o Ministério Público que se digne Vossa Excelência determinar,

sem ser ouvida a parte ex adversa, como antecipação da tutela, diante da urgência que o

caso requer, no que tange ao concurso público para provimento de vagas nos cargos de

Escrivão de Polícia Substituto e de Agente de Polícia Civil Substituto da Polícia Civil do

Estado de Sergipe, objeto do Edital Nº 2 – SSP/SE e SEPLAG /SE, de 25 de setembro de

2014, cuja cópia segue anexa, que seja o Estado de Sergipe obrigado a:

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a) Suspender o concurso público previsto para o dia 30/11/2014, determinando a

reabertura de prazo para inscrição no concurso público, em igual número de dias já

decorridos em relação ao prazo inicialmente fixado até a publicação das alterações

realizadas por novo edital, reabrindo novo prazo, para que os candidatos com deficiência

possam viabilizar as suas inscrições, utilizando-se dos mesmos meios de divulgação

empregados no caso do primeiro edital do concurso público, além da necessária

publicação em Diário Oficial do Estado de Sergipe, estipulando, entretanto, um novo

período para que os candidatos com deficiência também possam solicitar a isenção de

pagamento da taxa de inscrição, como oportunizado para os demais candidatos;

b) Estabelecer a possibilidade de adaptação da prova de avaliação física e prova

prática para o candidato com deficiência que assim necessitar e requerer, na forma

prevista para as demais provas do certame e em prazo a ser estipulado por edital,

designando, para tanto, uma equipe multiprofissional que as viabilize, entre os quais

médico especialista;

c) Retificar o item 6.3 do Edital nº 2/2014 – para que os candidatos com

deficiência possam passar por todas as fazes do concurso, bem como o item 6.11, que

prevê a análise da incompatibilidade da deficiência no decorrer do concurso, de modo que

a avaliação da compatibilidade entre o cargo e a deficiência do candidato seja feita por

equipe multiprofissional durante o estágio probatório e não na fase de inscrição do

concurso;

d) Estabelecer o número de candidatos com deficiência que será convocado para

participar do Curso de Formação Profissional Policial para cada um dos cargos objeto do

certame, de acordo com a classificação constante na lista especial, preservando-se o

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39

percentual mínimo da reserva de vagas para candidatos com deficiência em relação ao

número dos demais candidatos convocados para a nova etapa do concurso;

e) Estabelecer a possibilidade de adaptação necessária no Curso de Formação,

conforme previsto no artigo 39, inciso III, do Decreto nº 3.298/99, com a determinação de

prazo para o seu requerimento;

f) Dar nova redação ao item 10.12, para nele inserir a ressalva da possibilidade de

participação de terceiro na realização da prova para os candidatos com deficiência, de

acordo com o atendimento especializado deferido;

g) Estabelecer que o resultado parcial do concurso público também deverá ser

publicado em 02 (duas) listas, contendo a primeira a pontuação de todos os candidatos,

inclusive a dos candidatos com deficiência, e, a segunda, somente a pontuação destes

últimos, para, a partir daí convocarem os candidatos até então aprovados, para o curso de

formação;

h) Estabelecer que, no momento da nomeação, os candidatos da Lista Geral e

aqueles componentes da Lista dos Candidatos com Deficiência deverão ser chamados de

forma alternada e proporcional, obedecida à ordem de classificação de cada uma delas,

ressaltando que, se um dos candidatos com deficiência aprovado já figurar entre os

candidatos a serem nomeados pertencentes à Lista Geral, não deve ser ele computado

para a reserva de vagas, sendo convocado outro candidato da segunda lista para o fim de

obediência da convocação alternada e proporcional.

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40

V – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer o Ministério Público Potiguar que se digne

Vossa Excelência:

1. Conceder a tutela antecipada, nos termos expostos no item IV desta inicial, sem

a audiência da parte demandada;

2. Citar o Estado de Sergipe para, querendo, contestar a presente ação;

4. Condenar o Estado de Sergipe a remover as ilegalidades existentes no Edital nº2

–SSP-SEPLAG /214 já referido, providenciando-se o atendimento, de forma definitiva, a

todas as exigências mencionadas no pedido de tutela antecipada constante no item IV

desta exordial;

5. Estipular multa, no valor de R$100.000 (cem mil reais), para o caso de não

obediência às determinações desse Juízo pela parte do demandado;.

6. a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, a

juntada de novos documentos, perícia e a oitiva de testemunhas, se necessário;

7. a dispensa no pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde

logo, à vista do disposto nos artigos 18 e 21 da lei nº. 7347/85 e no art. 87, de Lei nº.

8.078/90; e

8. a intimação pessoal do Ministério Público de todos os atos e termos

processuais, através da entrega dos autos no Gabinete da 4ª Promotoria de Justiça dos

Direitos do Cidadão, Especializada na Defesa dos Direitos do Acidentado do Trabalho, Idoso,

Portador de Deficiência e Direitos Humanos em Geral no endereço Av Conselheiro Carlos

Alberto Sampaio, 505- Centro Administrativo Gov. Augusto Franco - Bairro Capucho – Aracaju/SE ,

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41

nos termos do §2º do art. 236 do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$ 100.000,00 (cento mil reais) para efeitos fiscais.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Aracaju, 24 de novembro de 2014.

Cecília Nogueira Guimarães Barreto Promotora de Justiça

DOCUMENTOS EM ANEXO: CÓPIA INTEGRAL DO PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL; LEI ESTADUAL 4133/1999 LEI ESTADUAL 5211/2003; INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO 20022833 D0 TJSE INTEIRO TEOR DO RMS 32732 DA LAVRA DA SEGUNDA TURMA DO STF

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