Memorial Requerente
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I FREITAS, MACHADO E ROSA – SOCIEDADE DE ADVOGADOS EQUIPE 119 ALEGAÇÕES INICIAIS DA REQUERENTE FUNDO DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÃO BACAMASO CONTRA A REQUERIDA: SUBMARINO AMARELO TECNOLOGIA S/A Alegações Iniciais submetidas em 25.8.2014
Transcript of Memorial Requerente
I
FREITAS, MACHADO E ROSA – SOCIEDADE DE ADVOGADOS
EQUIPE 119
ALEGAÇÕES INICIAIS DA REQUERENTE
FUNDO DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÃO BACAMASO
CONTRA A REQUERIDA:
SUBMARINO AMARELO TECNOLOGIA S/A
Alegações Iniciais submetidas em 25.8.2014
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Filho, DJ 17.05.2012.
CITADO COMO: STJ AgRg no REsp 1.206.723/MG
Superior Tribunal de Justiça Conflito de Competência n° 34.504/SP, Rel. Min. Ruy
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Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial n° 337.040/AM, Rel. Min. Ruy
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Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº 141.879-SP, rel. Min. Rosado de
Aguiar, DJ 22-06-1998.
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Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial nº27384. Rel. Min. Barros Monteiro,
j. 25.03.1996.
CITADO COMO: STJ REsp 27384
XXIV
Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário nº 176.626-3, 1ª Turma, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10-11-1998.
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina Apelação Cível nº36.899. Rel. Des. Alcides Aguiar, j.
21.10.2001
CITADO COMO: TJSC AC 36.899
Tribunal de Justiça de São Paulo Apelação nº 0002163- 90.2013.8.26.0100, 11ª Ca mara
de Direito Privado, Rel. Gilberto dos Santos, DJ
03.07.2014.
CITADO COMO: Paranapanema
Tribunal de Justiça de São Paulo Apelação nº0004896-16.2014.8.26.0271, Rel. Francisco
Loureiro, j.05.12.2013
CITADO COMO: TJSP Ap 0004896-16.2014.8.26.0271
Tribunal de Justiça de São Paulo Apelação nº0128941-42.2012.8.26.0100, Rel. Francisco
Loureiro, j.16.08.2013
CITADO COMO: TJSP Ap 0128941-42.2012.8.26.0100
Tribunal de Justiça de São Paulo Apelação nº9193079-73.2009.8.26.0000, Rel. Rômulo
Russo, j.26.04.2012
CITADO COMO: TJSP Ap 9193079-73.2009.8.26.0000
Tribunal de Justiça de São Paulo Apelação nº0005572-55.2011.8.26.0323, Rel. Francisco
Loureiro, j.10.04.2014
CITADO COMO: TJSP Ap 0005572-55.2011.8.26.0323
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Apelação nº 920387-5.2007.8.26.00, 1º Câmara de
Direito Privado, rel. Des. Cláudio Godoy, DJ 10-09-
2013.
CITADO COMO: TJSP Ap 920387-5.2007.8.26.00
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito
Santo
Apelação Cível nº 11070004947, 1ª Câmara Cível, Rel.
Annibal de Rezende Lima, DJ 11.04.2008.
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XXV
Tribunal de Justiça do Maranhão Apelação Cível nº309922010. Rel. Des. Paulo Sérgio
Velten Pereira, j. 04.02.2011
CITADO COMO: TJMA Ap 309922010
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação Cível nº70028925782, rel. José Aquino
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XXVII
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XXVIII
LCIA Parties Not Indicated, LCIA Court Decision on
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Superior Court Justice of Ontario, Canadá Telesat Canada v. Boeing Satellite Systems
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Commerce de Bobigny, 29 March 1990
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Tribunal de Grande Instance de Paris, França. Sisro v. Ampersand Software Ltd. Acórdão de 8 de
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d’Arbitrage; Kluwer Law International 2012, Volume
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XXIX
United States Court of Appeals James G. NEAL, Plaintiff-Appellee, v. Hardee's Food
Sustems, Inc., Defendant-Appellant. United States
Court of Appeals, Fifth Circuit. November 29, 1990.
Rehearing Denied December 26, 1990.
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United States District Court, Southern
District of Mississippi
US No. 217, Mississippi Phosphates Corporation v.
Unitramp Ltd., Unitramp S.A., United States District
Court, Southern District of Mississippi, Western
Division, Civ. No. 5:95cv49-Br-N, 16 January 1996
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Unitramp Ltd.
United States, District of Massachusetts Lotus Development Corp.v. Paperback Software
International, U.S. District Court, District of
Massachusetts, 28 de junho de 1996.
CITADO COMO: Lotus Development Corp vs. Paperback
Software International.
XXX
ABREVIATURAS E DENOMINAÇÕES
§ Parágrafo
§§ Parágrafos
Aditivo 1º Aditivo ao Contrato de Licenciamento de Software
e Prestação de Serviços de Suporte, Manutenção e
Desenvolvimento [Anexo 3]
Angie Software de propriedade da SMU, que possui algumas
funcionalidades semelhantes
Árbitro Presidente Dr. Theodoro M., Presidente do Tribunal Arbitral
Art.
Arts.
Artigo
Artigos
CAMARB Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil
CC Código Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
CF Constituição da República Federativa Brasil
cl. Cláusula
Cláusula Compromissória Cl. 11.1 do Contrato de Desenvolvimento
Comitê Comitê de Desenvolvimento do Help!, responsável
por estabelecer novas frentes prioritária de
desenvolvimento do software, discutindo a
implementação de novas ferramentas e
procedimentos de correção de falhas e bugs.
Contrato de Desenvolvimento Contrato de Licenciamento de Software e Prestação
de Serviços de Suporte, Manutenção e
Desenvolvimento [Anexo 2]
CVM Comissão de Valores Mobiliários
Diretoria Diretoria da CAMARB
Diretrizes IBA Guidelines on Party Representation in
International Arbitration
FIP Fundo de Investimento em Participação
Help! Software Help!
IBA International Bar Association
ICVM 391 Instrução Normativa da Comissão de Valores
Mobiliários n. 391 de 16 de julho de 2003.
XXXI
IN do INPI n.º 11/2013 Instrução Normativa nº 11/2013 do INPI
INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial
LArb Lei Brasileira de Arbitragem (Lei Federal n°
9.307/1996)
LDA Lei Brasileira de Direitos Autorais (Lei Federal nº
9.610/1998)
LS Lei Brasileira de Softwares (Lei Federal nº
9.609/1998)
LSA Lei das Sociedades por Ações (Lei Federal nº
6.404/1976)
MoU Memorando de Entendimentos e Outras Avenças
[Anexo 1]
OMPI Organização Mundial da Propriedade Intelectual
p. Página
Partes REQUERENTE e REQUERIDA
PE/VC Private Equity e Venture Capital
pp. Páginas
Regulamento Regulamento de Arbitragem da CAMARB
Regulamento da FINRA Dispute
Resolution
FINRA Dispute Resolution Arbitrator’s Guide
REQUERENTE Fundo de Investimentos em Participação
BACAMASO
REQUERIDA Submarino Amarelo Tecnologia Ltda.
S/A Sociedade Anônima
SMU Start Me Up Software e Tecnologia S.A.
Tribunal Tribunal Arbitral constituído perante a CAMARB
XXXII
ALEGAÇÕES INICIAIS
I. BREVE HISTÓRICO DOS FATOS 1
II. O TRIBUNAL POSSUI JURISDIÇÃO SOBRE A CONTROVÉRSIA 2
A. O escopo da Cláusula Compromissória abrange a controvérsia objeto desta arbitragem 2
A.1. A redação da Cláusula Compromissória abrange as controvérsias relativas à operação de investimento 2
A.2. A Cláusula Compromissória está inserida no contexto de operação econômica única 3
A.2.1. O MoU e o Contrato de Desenvolvimento possuem finalidade comum 3
A.2.2. A interpretação do MoU, do Contrato de Desenvolvimento e do Aditivo revela o vínculo de dependência entre eles 4
A.2.2.1. A interpretação sistêmica do MoU, do Contrato de Desenvolvimento e do Aditivo revela o vínculo de dependência entre eles 4
A.2.2.2. A interpretação das circunstâncias negociais também revela o vínculo de dependência entre o MoU, o Contrato de Desenvolvimento e o Aditivo 5
A.3. A Cláusula Compromissória deve ser estendida do Contrato de Desenvolvimento ao MoU 6
B. O juízo arbitral deve ter preferência 6
C. Conclusão 6
III. O ÁRBITRO PRESIDENTE DEVE SER SUBSTITUÍDO 6
A. O Tribunal não possui competência para julgar a impugnação do Árbitro Presidente 7
B. O Árbitro Presidente violou seu dever de imparcialidade 8
B.1. Ao realizar audiência ex parte , o Árbitro Presidente violou o devido processo legal 8
B.2. A realização de audiência ex parte não condiz com as práticas nacionais e internacionais de arbitragem 9
B.2.1. Diversos códigos de ética e diretrizes arbitrais vedam a realização de audiência ex parte 9
B.2.2. Precedentes internacionais consideram a audiência ex parte prova de parcialidade 9
C. A manutenção do Árbitro Presidente poderá ensejar a anulação da sentença arbitral 10
D. Conclusão 10
IV. A REQUERENTE FAZ JUS À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NA REQUERIDA EM RAZÃO DO
INVESTIMENTO DE FATO REALIZADO 10
A. A REQUERIDA deve ser obrigada a conferir participação societária à REQUERENTE conforme acordado entre as Partes 11
A.1. O comportamento das Partes obrigou-as a realizar a operação de investimento 11
A.2. A REQUERENTE cumpriu a sua obrigação de investir de fato na REQUERIDA ao viabilizar o desenvolvimento do Help! 12
A.3. O direito de participação societária é a proteção jurídica necessária ao investimento de fato realizado pela REQUERENTE na REQUERIDA 13
A.3.1. A atribuição de participação societária é obrigação que demanda cumprimento específico nos termos acordados entre as Partes 13
XXXIII
A.3.2. O direito de participação societária é a proteção mais adequada ao investimento de fato realizado pela REQUERENTE na REQUERIDA 14
A.3.3. A natureza do investimento realizado pela REQUERENTE não deve ser óbice para a sua conversão em participação societária 14
B. Subsidiariamente, a formalização do investimento é devida em virtude do contrato preliminar celebrado entre as Partes 15
B.1. O MoU é contrato preliminar à operação de investimento 15
B.2. A REQUERENTE faz jus à participação societária na REQUERIDA em decorrência do necessário cumprimento específico do MoU 16
B.2.1. O MoU contém todos os elementos necessários ao cumprimento específico 16
B.2.2. As Partes não possuem direito de arrependimento 17
B.2.2.1. A cláusula 5.2 do MoU não caracteriza cláusula de arrependimento 18
B.2.2.2. Subsidiariamente, a cláusula 5.2 do MoU deixou de produzir efeitos 18
C. A relação entre a REQUERENTE e a SMU era insuficiente para legitimar o descumprimento das obrigações da REQUERIDA 19
C.1. A REQUERENTE nunca esteve obrigada a negociar exclusivamente com a REQUERIDA 19
C.2. A participação da REQUERENTE na SMU é irrelevante para o desenvolvimento das atividades da REQUERIDA 19
D. Conclusão 20
V. A REQUERENTE É COTITULAR DO HELP! 20
A. O Help! foi elaborado mediante Contrato de Desenvolvimento 20
B. O Help! é uma obra criada em comum 21
B.1. A REQUERENTE integrou o processo de elaboração do Help! 21
B.1.1. A REQUERENTE participou da fase de projeto do Help! 22
B.1.2. As contribuições intelectuais da REQUERENTE eram criativas e originais 22
B.1.2.1. A REQUERENTE criou os fluxogramas do Help! 23
B.1.2.2. A REQUERENTE criou a estrutura de menus e o layout do Help! 23
B.1.2.3. A REQUERENTE contribuiu com o seu conhecimento sobre gestão de investimentos 24
B.2. Um software é uma obra indivisível e colaborativa 24
C. Conclusão 25
VI. PEDIDOS 25
1
I. BREVE HISTÓRICO DOS FATOS
1. Em agosto de 2012, o Fundo de Investimentos em Participação BACAMASO (“REQUERENTE”), soube
que a startup Submarino Amarelo Tecnologia Ltda. (“REQUERIDA”) buscava investidor visando à
captação de recursos para aperfeiçoar e iniciar a comercialização do software Help! (“Help!”) [Caso, §3],
destinado à gestão otimizada de processos de investimentos realizados por fundos de private equity e venture
capital (“PE/VC”) [Caso, §2].
2. Para registrar a intenção de celebrar esse investimento, em novembro de 2012, REQUERENTE e
REQUERIDA (“Partes”) celebraram Memorando de Entendimentos (“MoU”), que definiu os principais
elementos da participação societária que a REQUERENTE viria a adquirir na REQUERIDA [Caso, §4; Anexo
1]. Como forma de viabilizar o desenvolvimento do Help! e concretizar a operação econômica perseguida
pelas Partes, a REQUERENTE permitiu o funcionamento da REQUERIDA na sede da sua administradora,
VILAREBO Gestão de Investimentos S/A (“Vilarebo”), e arcou com as despesas de energia elétrica,
água e luz incorridas pela REQUERIDA, que seriam abatidas do valor do investimento [Anexo 1, Cl. 3].
3. Considerando as negociações para o desenvolvimento completo do Help!, as Partes ainda celebraram
Contrato de Licenciamento de Software e Prestação de Serviços de Suporte, Manutenção e
Desenvolvimento (“Contrato de Desenvolvimento”) [Caso, §5; Anexo 2], aditado por meio do 1º Aditivo
ao Contrato de Desenvolvimento (“Aditivo”), que aumentou os valores pagos pela REQUERENTE
visando a fomentar a incorporação de melhorias ao Help! [Caso, §6; Anexo 3].
4. Após a celebração do MoU e do Contrato de Desenvolvimento, a REQUERENTE participou ativamente
das atividades de desenvolvimento do Help! [Caso, §§7 a 9], tendo a REQUERIDA reconhecido que a
contribuição da funcionária de TI contratada pela REQUERENTE nas reuniões do Comitê de
Desenvolvimento do Help! (“Comitê”) foi fundamental para a criação das novas ferramentas e
procedimentos do Help! [Anexos 4 e 5].
5. Em julho de 2013, na iminência do lançamento do produto final desenvolvido conjuntamente pelas
Partes, a REQUERIDA, de forma repentina e injustificada, comunicou o seu desinteresse em formalizar o
investimento que já vinha ocorrendo [Caso, §13; Anexo 6].
6. Em seguida, a REQUERIDA fez carta convite a outros fundos de venture capital e potenciais investidores
[Caso, §13] e lançou ao mercado a versão final do Help!, bem recebido principalmente em razão das
contribuições da REQUERENTE quanto à estrutura de menus e layout [Caso, §14].
7. Ante a conduta contraditória da REQUERIDA prejudicial à REQUERENTE, não restou alternativa à
REQUERENTE senão solicitar a instauração desta arbitragem, com base na Cláusula Compromissória
prevista em um dos instrumentos que materializou a operação econômica única realizada pelas Partes
[Anexo 7], com o intuito de garantir seu direito de participação societária na REQUERIDA, ou,
subsidiariamente, ter reconhecida sua cotitularidade sobre o Help! [Caso, §15].
2
8. Não bastasse isso, a REQUERIDA anunciou a celebração de contrato com a Colorado Participações S/A
(“Colorado”), no qual a Colorado teria adquirido direito de preferência para subscrição de novas ações da
REQUERIDA [Caso, §18], comprometendo o objeto da operação econômica na qual as Partes se engajaram.
9. Evidente o prejuízo que a situação acarretaria à REQUERENTE, foi protocolado pedido de medida de
urgência, para que o Tribunal Arbitral (“Tribunal”) impedisse a efetivação do acordo entre REQUERIDA
e Colorado [Caso, §19; Anexo 10].
10. Contudo, em violação ao devido processo legal, o Árbitro Presidente desse Tribunal (“Árbitro
Presidente”) recebeu o patrono da REQUERIDA em audiência ex parte [Caso, §20], ou seja, sem a
participação da REQUERENTE, demonstrando sua parcialidade. Sem alternativas, a REQUERENTE
apresentou impugnação ao Árbitro Presidente [Caso, §23; Anexo 13], que, temerariamente, reafirmou sua
imparcialidade [Caso, §26; Anexo 15] e, em 2 de maio de 2014, o Tribunal proferiu Ordem Processual
determinando a manifestação das partes e fixando data para audiência [Caso, §27; Anexo 16].
II. O TRIBUNAL POSSUI JURISDIÇÃO SOBRE A CONTROVÉRSIA
11. Esse Tribunal possui jurisdição para decidir a presente controvérsia, pois (A) o escopo da cláusula
compromissória celebrada entre as Partes (“Cláusula Compromissória”) abrange o objeto desta
arbitragem. Subsidiariamente, (B) na hipótese de esse Tribunal entender que há dúvida quanto ao escopo
da Cláusula Compromissória, deve dar preferência ao juízo arbitral.
A. O ESCOPO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ABRANGE A CONTROVÉRSIA OBJETO DESTA
ARBITRAGEM
12. O escopo da cláusula compromissória é delimitado pela interpretação da vontade das partes à época em
que convencionaram a arbitragem [Dinamarco, p.90; Pryles, Waincymer, p.480; AMCO v Republic of Indonesia;
ICC 7929]. No caso, ao firmar a Cláusula Compromissória, as Partes pretenderam submeter à arbitragem
toda e qualquer disputa oriunda da relação existente entre elas. Tal vontade pode ser percebida (A.1) pela
redação da Cláusula Compromissória, bem como (A.2) pelo fato de que as Partes estruturam uma
operação econômica única por meio de diferentes instrumentos. Caso o Tribunal entenda que tal
vontade das Partes não é clara, (A.3) a Cláusula Compromissória deve ser estendida ao objeto da
presente controvérsia.
A.1. A REDAÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ABRANGE AS CONTROVÉRSIAS RELATIVAS À
OPERAÇÃO DE INVESTIMENTO
13. As mais notórias câmaras arbitrais adotam modelo de cláusula compromissória cuja redação restringe seu
escopo a controvérsia oriunda de contrato no qual está inserida [Pryles, Waincymer, p.440; Cláusula Modelo
CCBC; Cláusula Modelo CIESP/FIESP; Cláusula Modelo FGV; Cláusula Modelo ICC; Cláusula Modelo LCIA].
14. A cláusula modelo da CAMARB segue esse mesmo padrão: “Toda e qualquer controvérsia decorrente ou
relacionada ao presente contrato será resolvida por Arbitragem, a ser administrada pela CAMARB – Câmara de
Arbitragem Empresarial – Brasil, de acordo com as normas de seu Regulamento de Arbitragem”.
3
15. Entretanto, as Partes optaram por redigir a Cláusula Compromissória de modo diverso. Ao concordar
em “submeter eventual controvérsia não resolvida amigavelmente à solução por Arbitragem (…)” [Anexo 2], as Partes
ampliaram propositadamente o escopo da Cláusula Compromissória para que qualquer controvérsia
oriunda da operação econômica única instrumentalizada pelas Partes no MoU, no Contrato de
Desenvolvimento e no Aditivo fosse submetida à arbitragem.
16. De fato, existindo pluralidade de contratos que perfaz uma operação econômica única, basta que as
partes optem por redigir cláusula compromissória ampla para que quaisquer disputas oriundas desses
contratos possam ser dirimidas por arbitragem [Neal v. Hardee's Food Systems, Inc].
17. Assim, considerando que (i) o MoU integra essa operação econômica única, e que (ii) essa operação está
sujeita à Cláusula Compromissória, cuja redação é ampla, esse Tribunal possui jurisdição para apreciar o
pedido da REQUERENTE e decidir a presente controvérsia.
A.2. A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ESTÁ INSERIDA NO CONTEXTO DE OPERAÇÃO ECONÔMICA ÚNICA
18. O fato de a Cláusula Compromissória estar inserida no contexto de uma operação econômica única
também é suficiente para que seu escopo abranja qualquer controvérsia decorrente dessa operação [Born,
p.1345; Hanotiau, p.123; Pepratx v. Fichou; Société Sigma corp. v. société Tecni- Ciné-Phot; Société Sofremines v. société
Samin; Société Glencore Grain Rotterdam v. Société Afric; Mississippi Phosphates Corporation v. Unitramp Ltd.].
19. No plano fático, essa operação econômica única pode ser percebida pelo entendimento das Partes de
que os contratos estavam vinculados, o que é comprovado pela leitura do considerandum C do Contrato
de Desenvolvimento: “as Partes estão negociando investimento do CONTRATANTE na CONTRATADA,
para viabilizar o desenvolvimento completo do Help!;” [Anexo 2, p. 9].
20. Dado que os consideranda são importantes guias interpretativos da vontade comum dos contratantes
[Junqueira 1, p.212; Leboulanger, p.53; Marino 1, p.107], fica claro que, na visão das Partes, o MoU, o
Contrato de Desenvolvimento e o Aditivo eram instrumentos que perfaziam essa operação econômica
única - o fomento dos negócios da REQUERIDA por meio do desenvolvimento do Help!.
21. Já no plano jurídico, a operação econômica única é traduzida na forma de coligação contratual [Antunes,
p.598; Leonardo 1, p.138; Leonardo 2, p.359; Rosito, p.97], a qual pressupõe uma pluralidade de contratos e
um vínculo de dependência entre eles [Godoy, p.150; Leonardo 2, p.382; Marino 2, p. 99; Rosito, p. 91; Varela,
p.282]. No caso, tal vínculo se revela (A.2.1) pela finalidade comum do MoU e do Contrato de
Desenvolvimento, e (A.2.2) pela interpretação conjunta de ambos.
A.2.1. O MOU E O CONTRATO DE DESENVOLVIMENTO POSSUEM FINALIDADE COMUM
22. A coligação entre dois contratos se revela pelo fato de que ambos, para além de sua função individual
específica, possuem finalidade comum [Balbela, p.27; Enei, p.113; Orlando Gomes 1, p.121; Godoy, p.151;
Kataoka. p.64; Konder, p.189; Marino 1, p.109; STJ REsp 1.141.985/PR; STJ AgRg no REsp 1.206.723/MG].
Esse é o caso do MoU, do Contrato de Desenvolvimento e do Aditivo, cuja finalidade comum é o
fomento dos negócios da REQUERIDA por meio do desenvolvimento do Help!.
4
23. Ninguém investe pelo mero prazer de investir: a REQUERENTE só investiu na REQUERIDA porque
anteviu chances de sucesso do Help!. Para aumentar tais chances, era interesse comum das Partes
desenvolvê-lo, o que foi primeiramente formalizado pelo MoU e, posteriormente, implementado pelo
Contrato de Desenvolvimento e o Aditivo [IV.A.2, infra].
24. Ademais, o investimento previsto no MoU foi implementado por meio das prestações fixadas no
Contrato de Desenvolvimento e no Aditivo, pagas pela REQUERENTE. Havendo retribuição econômica
pela prestação inserta em um contrato, mas que se dá por previsão em outro contrato, prova-se a
coligação [Leonardo 2, p.384], como ocorre no caso.
25. Assim, mesmo preservando suas características contratuais próprias, o MoU e o Contrato de
Desenvolvimento são coligados, pois possuem finalidade comum – o fomento dos negócios da
REQUERIDA por meio do desenvolvimento do Help! –, perfazendo operação econômica única.
A.2.2. A INTERPRETAÇÃO DO MOU, DO CONTRATO DE DESENVOLVIMENTO E DO ADITIVO REVELA O
VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA ENTRE ELES
26. O vínculo de dependência entre o MoU e o Contrato de Desenvolvimento também pode ser observado
pela atividade interpretativa, seja (A.2.2.1) pela interpretação sistêmica dos contratos, seja (A.2.2.2) pela
interpretação das circunstâncias negociais nas quais ambos se desenvolveram.
A.2.2.1. A INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DO MOU, DO CONTRATO DE DESENVOLVIMENTO E DO ADITIVO
REVELA O VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA ENTRE ELES
27. Sendo possível a interpretação de um contrato em função do outro, prova-se a coligação contratual
[Antunes, p.598; Enei, p.126; Kahn, p.16; Leboulanger, p.47; Lorenzetti, p.70-71; Marino 1, p.108; Rosito, p.97;
STJ CC 34.504/SP]. No caso, a interpretação conjunta do MoU, Contrato de Desenvolvimento e Aditivo
deve ser feita por meio da leitura da cláusula 1.2 do MoU [Anexo 1] em conjunto com os consideranda C
do Contrato de Desenvolvimento [Anexo 2] e do Aditivo [Anexo 3].
28. A cláusula 1.2 prevê que o MoU não esgota as obrigações das Partes no âmbito de implementação do
investimento, estabelecendo ainda que as Partes devem, quando necessário, celebrar outros instrumentos
para a consecução desse objeto, cujas regras devem ser interpretadas de forma sistêmica e favorável ao
objetivo buscado pelas Partes por meio do MoU [Anexo 1].
29. Já o considerandum C do Contrato de Desenvolvimento, ao frisar que “as partes estão negociando investimento
do CONTRATANTE na CONTRATADA, para viabilizar o desenvolvimento completo do Help!” [Anexo 2],
deixa claro ser esse contrato um desses “outros instrumentos” referidos na cláusula 1.2 do MoU,
frisando-se o fato de que o Contrato de Desenvolvimento foi celebrado como forma de contribuição
para o desenvolvimento do Help! e consequente valorização do investimento da REQUERENTE na
REQUERIDA, no âmbito de uma operação econômica única.
5
30. Por sua vez, o considerandum C do Aditivo [Anexo 3] confirma o que o considerandum C do Contrato de
Desenvolvimento já havia deixado evidente, ao dispor expressamente que a REQUERENTE pretendia
incorporar melhorias ao Help! para lançamento de sua nova versão.
31. Nesse sentido, a interpretação sistêmica de tais cláusulas revela o vínculo de dependência existente entre
os contratos, motivo pelo qual o MoU e o Contrato de Desenvolvimento são coligados e, portanto,
perfazem uma operação econômica única.
A.2.2.2. A INTERPRETAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGOCIAIS TAMBÉM REVELA O VÍNCULO DE
DEPENDÊNCIA ENTRE O MOU, O CONTRATO DE DESENVOLVIMENTO E O ADITIVO
32. A coligação contratual também é demonstrada pela interpretação dos contratos à luz das circunstâncias
negociais nas quais se desenvolveram [Konder, p.194; Leboulanger, p.53; Marino 2, p.149; STJ REsp
337.040/AM]. Tal interpretação encontra amparo no art. 112 do CC, sendo meio apto a verificar a real
intenção das partes em situações nas quais os contratos são coligados [Enunciado 421].
33. No caso, o comportamento e a relação das Partes também confirmam a coligação entre o MoU e o
Contrato de Desenvolvimento, uma vez que revelam o objetivo comum de alavancar os negócios da
REQUERIDA, através do desenvolvimento conjunto do Help!.
34. É possível perceber que a REQUERIDA esperava participação ativa da REQUERENTE no aprimoramento
do Help!, o que afasta eventual afirmação de que o relacionamento das Partes consistiria em mera
somatória de um contrato de investimento e um contrato de desenvolvimento.
35. Isso porque, a REQUERENTE (i) possuía status de usuária-gestora do Help! [Anexo 2, Cl.1.2]; (ii)
participava das reuniões do Comitê, nas quais a profissional de TI por ela contratada fazia contribuições
constantes [Caso, §§8 e 9]; (iii) sugeria soluções para defeitos encontrados [Caso, §7], (iv) provia o espaço
para o funcionamento da REQUERIDA [Anexo 1, cl.3], (v) capitalizava a REQUERIDA através do
pagamento previsto no Aditivo [Anexo 3], e (vi) indicaria diretor financeiro, não fosse a injustificada
negativa da REQUERIDA em dar continuidade à operação econômica [Anexo 4].
36. Além disso, a REQUERIDA reconheceu diversas vezes a relevância das participações da REQUERENTE
[Anexos 4 e 5], indispensáveis ao sucesso do Help! e, consequentemente, da própria REQUERIDA.
37. Logo, as circunstâncias negociais confirmam que o objetivo maior de impulsionar o crescimento da
REQUERIDA permeia os dois contratos, unindo-os, visto que o desenvolvimento conjunto do Help! e o
investimento da REQUERENTE eram ambos indispensáveis à consecução desse fim.
38. Ante o exposto, demonstrado que, ao firmar a Cláusula Compromissória, as Partes pretenderam
submeter à arbitragem toda e qualquer disputa oriunda da relação existente entre elas, requer a
REQUERENTE seja reconhecida a jurisdição desse Tribunal.
6
A.3. A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DEVE SER ESTENDIDA DO CONTRATO DE DESENVOLVIMENTO
AO MOU
39. Resta claro que as Partes tinham vontade de que a Cláusula Compromissória abrangesse todas as
controvérsias decorrentes da operação econômica única, justamente pelo vínculo que enxergavam entre
os contratos que a perfaziam [II.A.2.1, supra]. No entanto, ainda que esse Tribunal tenha dúvidas quanto
a essa vontade das Partes, deverá estender a Cláusula Compromissória ao objeto da presente arbitragem.
40. A doutrina e a jurisprudência entendem de forma pacífica que cláusulas compromissórias inseridas em
determinado contrato podem ser estendidas a outros a ele relacionados [Cohen, p.489; Craig, Paulsson, p.80;
Born, p.1376; Paranapanema; BCCI Case No. 60/1980; Kaeuffer v. Bastuck; Engineer Mounir Abou Ezzi v. United
Company for Development; S v. Ex ICC award; CAM Case No. 6210]
41. Assim, o fato de que o MoU, o Contrato de Desenvolvimento e o Aditivo perfazem operação econômica
única enseja a extensão da Cláusula Compromissória, razão pela qual esse Tribunal deverá estendê-la à
controvérsia, reconhecendo sua jurisdição.
B. O JUÍZO ARBITRAL DEVE TER PREFERÊNCIA
42. Na remota hipótese de esse Tribunal entender que resta dúvida sobre o escopo da Cláusula
Compromissória, deve-se dar preferência ao juízo arbitral [Born, p.1326; Dinamarco, p.95], aplicando-se a
Cláusula Compromissória à presente controvérsia.
43. A mera celebração da Cláusula Compromissória já demonstra a intenção das partes em afastar a
jurisdição estatal de eventual controvérsia [Sonatrach v. KCA; Hanseatisches Oberlandesgericht, Hamburg].
Assim, ainda que esse Tribunal entenda que o escopo da Cláusula Compromissória não é suficientemente
claro, deve-se prezar pela eficiência dessa cláusula, prevalecendo interpretação abrangente de seu escopo,
forma de privilegiar o instituto da arbitragem [Carmona 1, p.84-85; Dinamarco, p.97; Drummond, p.150].
44. Além disso, é desarrazoada a ideia de que as Partes, agentes econômicos racionais, optariam pela
jurisdição arbitral para dirimir apenas parcela de eventuais controvérsias oriundas da operação econômica
[Carmona 1, p.84]. Mesmo porque, isso possibilitaria o surgimento de uma controvérsia parte abrangida
pela jurisdição arbitral, parte pela jurisdição estatal – o que não faz sentido algum!
45. Assim, restando dúvida sobre o alcance do escopo da Cláusula Compromissória, esse Tribunal deve dar
preferência ao juízo arbitral e aplicar a Cláusula Compromissória à controvérsia.
C. CONCLUSÃO
46. Ante o exposto, demonstrado que a controvérsia está abrangida pela Cláusula Compromissória, ainda
que deva ser estendida, a REQUERENTE requer seja reconhecida a jurisdição desse Tribunal.
III. O ÁRBITRO PRESIDENTE DEVE SER SUBSTITUÍDO
47. Demonstrado que esse Tribunal possui jurisdição, esta arbitragem não poderá prosseguir até que seja
prolatada decisão sobre o pedido de impugnação feito pela REQUERENTE [Anexo 13].
7
48. Quanto a esta questão, preliminarmente, apesar de a Diretoria da CAMARB (“Diretoria”) ter se
pronunciado no sentido de que cabe ao árbitro tal decisão, (A) esse Tribunal não possui competência
para julgar o pedido de impugnação. No entanto, ainda que esse Tribunal entenda que é competente
para decidir a impugnação, o Árbitro Presidente deve ser substituído, uma vez que (B) ele violou seu
dever de imparcialidade e (C) deixar de substituí-lo poderá ensejar a anulação da sentença arbitral.
A. O TRIBUNAL NÃO POSSUI COMPETÊNCIA PARA JULGAR A IMPUGNAÇÃO DO ÁRBITRO PRESIDENTE
49. A Diretoria delegou sua competência para decidir sobre o pedido de impugnação a esse Tribunal com
base (i) nos arts. 8°, parágrafo único, 15, caput, e 20, caput, da LArb [Anexo 16] e (ii) no fato de as Partes
terem endereçado suas manifestações ao Tribunal. No entanto, esse Tribunal deve declinar de tal
competência, uma vez que não há justificativa para derrogação de tais poderes pela Diretoria.
50. Em primeiro lugar, os dispositivos da LArb nos quais a Diretoria embasa sua decisão não ensejam a
derrogação de sua competência para decidir sobre pedidos de impugnação.
51. O art. 8º, parágrafo único, LArb, trata do princípio do Kompetenz-Kompetenz, de acordo com o qual o árbitro
possui competência para apreciar questões referentes à existência, validade e eficácia da cláusula
compromissória [Batista Martins, p.137; Carmona 1, p.18; Marinho Nunes, p.145; Vianna de Lima, p.94], o
que claramente não inclui a decisão sobre eventual pedido de impugnação.
52. Os artigos 15 e 20, LArb, por sua vez, apenas preveem que a parte deve impugnar o árbitro na primeira
oportunidade por petição dirigida ao tribunal arbitral ou ao árbitro presidente. A literalidade desses
artigos, assim, não determina que a questão será decidida pelo próprio árbitro ou pelo tribunal arbitral.
53. Ainda, mesmo que se entenda que os artigos 15 e 20, LArb, preveem que cabe ao árbitro decidir sobre
sua própria impugnação, em respeito à vontade das partes, tais artigos são aplicados apenas
subsidiariamente às hipóteses nas quais as partes não convencionem a forma de julgamento de eventuais
pedidos de impugnação [Batista Martins, p.210; Carmona 1, p.285; Lemes 1, p.117-118], o que não é o caso.
54. Isso porque, as Partes já haviam pactuado em Cláusula Compromissória e em Termo de Arbitragem que
seria aplicado o Regulamento, o qual estabelece que a decisão sobre o pedido de impugnação cabe à
Diretoria [art. 5.8, Regulamento].
55. Em segundo lugar, a Diretoria interpretou de forma equivocada o simples fato de as Partes terem
endereçado suas manifestações ao Tribunal como sendo prova de que esperavam que o pedido fosse
apreciado pelo próprio Tribunal.
56. A derrogação de uma vontade já manifestada pelas partes pressupõe sua discussão, delimitação e acordo
de forma expressa [Born, p.1392; Montoro, p.124] – o que não ocorreu no caso. Assim, o endereçamento
das manifestações das Partes ao Tribunal, quando o Regulamento prevê que devem ser endereçadas à
Secretaria [art. 2.1, Regulamento], é mero equívoco procedimental e não pode ser interpretado como
revogação da adoção integral do Regulamento.
8
57. Além disso, a apreciação pelo árbitro de sua própria imparcialidade é desarrazoada, podendo causar
grande incômodo às partes [Scavone, p.150]. Tal julgamento deve ser feito sob uma ótica razoável [Ferro,
p.852] de um terceiro imparcial [Joaquim Barbosa, p.208], como prescrevem, por exemplo, diversos
regulamentos nacionais e internacionais de arbitragem [CIESP/FIESP: art.7.3; CCBC: art.5.4; FGV:
art.33, §2°; BOVESPA: art.3.12; CCI: art.14(3); LCIA: art.10.4; AAA: art.18(c)].
58. Os árbitros devem respeitar o que foi convencionado na cláusula compromissória e no termo de
arbitragem [Batista Martins, p.227; Carmona 2, p.23; Lemes 2, p.9], assim como devem respeitar as normas
do regulamento eleito pelas partes [Peters, p.136-137]. Deste modo, caso o Tribunal não decline a
competência que lhe foi indevidamente atribuída, estará violando a vontade das Partes, que escolheram
expressamente que tal competência cabe à Diretoria.
59. Demonstrado que nenhum artigo do Regulamento foi derrogado, seja em decorrência da LArb, seja em
razão da conduta das Partes, o pedido de impugnação deverá ser decidido pela Diretoria e não por esse
Tribunal, razão pela qual a REQUERENTE requer seja reconhecida a incompetência desse Tribunal para
decidir sobre a impugnação ao Árbitro Presidente.
B. O ÁRBITRO PRESIDENTE VIOLOU SEU DEVER DE IMPARCIALIDADE
60. Ainda que esse Tribunal reconheça sua competência para decidir a impugnação, o Árbitro Presidente
deve ser substituído por ter violado o dever de imparcialidade ao realizar audiência ex parte, em
desrespeito (B.1) ao devido processo legal, e (B.2) às práticas nacionais e internacionais de arbitragem.
B.1. AO REALIZAR AUDIÊNCIA EX PARTE , O ÁRBITRO PRESIDENTE VIOLOU O DEVIDO PROCESSO
LEGAL
61. O devido processo legal é entendido como um conjunto de garantias constitucionais [art.5º, LIV, CF;
Grinover, p.91] que asseguram julgamento justo, ou seja, julgamento no qual as partes têm igual
oportunidade de participação [Alves 1, p.389]. Obviamente, o devido processo legal é aplicável à
arbitragem [art.21, §2, LArb; Baptista 1, p.104; Lemes 3, p.33; Montoro, p.148].
62. Por isso, o árbitro não deve privilegiar uma das partes, devendo tratá-las igualmente [Baptista 2, p.216;
Estavillo-Castro, p.11-12; Gaillard, p.86; Hunter, p.335; Kramer et. al., p.152; Montoro, p.174, Moreira dos Santos,
p.46]. Assim, é necessário que o árbitro dê às partes a mesma chance de expor suas razões [Hunter, p.425],
permitindo que influenciem seu convencimento igualmente [Elias, p.75], sob pena de violar os princípios
da imparcialidade e da igualdade das partes [Alves 1, 397], o que justificaria a sua substituição [Hunter, p.336].
63. Tal parcialidade pode ser revelada por meio da realização de audiência ex parte, motivo pelo qual tal
conduta é amplamente repudiada pela comunidade arbitral brasileira e estrangeira [Júdice, p.144; Lemes 1,
p.11; Pereira de Miranda, p.64; Rozas, p.440; Estavillo-Castro, p.400; Hunter, p.335].
64. No caso concreto, o Árbitro Presidente não só conversou pessoalmente com o advogado da
REQUERIDA sem a presença do representante da REQUERENTE, como também não informou a
9
REQUERENTE da realização da audiência ex parte, de modo que não lhe foi facultada igual oportunidade
de sustentar oralmente seus argumentos [Caso, §§20-22; Anexos 12 e 13].
65. Assim, houve desrespeito ao devido processo legal, visto que o Árbitro Presidente não conferiu igual
tratamento às Partes ao realizar audiência ex parte, o que impõe a sua substituição.
B.2. A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA EX PARTE NÃO CONDIZ COM AS PRÁTICAS NACIONAIS E
INTERNACIONAIS DE ARBITRAGEM
66. A realização da audiência ex parte ocorrida entre o patrono da REQUERIDA e o Árbitro Presidente violou
também as práticas nacionais e internacionais de arbitragem, seja porque (B.2.1) diversos códigos de
ética e diretrizes de instituições arbitrais nacionais e internacionais vedam sua realização, seja porque
(B.2.2) tal audiência é considerada prova de parcialidade por precedentes internacionais.
B.2.1. DIVERSOS CÓDIGOS DE ÉTICA E DIRETRIZES ARBITRAIS VEDAM A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA EX
PARTE
67. Considerando que códigos de ética e diretrizes arbitrais refletem práticas comuns e mundialmente aceitas
na arbitragem [Abbud, p.23; Tercier, p.199], é importante utilizá-los como parâmetros na condução do
processo arbitral.
68. Em primeiro lugar, importantes câmaras nacionais e internacionais de arbitragem vedam a realização de
audiência ex parte em seus códigos de ética [Código de Ética FIESP/CIESP, art.7; Código de Ética da CCBC,
enunciado 1; Código de Ética da Vancouver Maritime Arbitrators Association, art.11], por entender que esse tipo
de comunicação afeta a imparcialidade do árbitro na condução do processo arbitral. Em segundo lugar,
as Diretrizes da International Bar Association para a Representação de Partes em Arbitragens
Internacionais (“Diretrizes”) vedam expressamente a comunicação ex parte [Diretrizes, art.7; Honlet, p.705;
Mourre/Zuleta, p.137], já que isso violaria o dever de transparência, preceito intrínseco à arbitragem
[Honlet, p.705].
69. Ressalte-se que aplicar as diretrizes da IBA é imprescindível, pois além de ser possível aplicá-las às
arbitragens domésticas [IBA Subcommittee, p.7; Lemes 1, p.7], elas harmonizam a prática arbitral em diversas
jurisdições, estabelecendo padrão de comportamento para os árbitros e representantes das partes [Born,
p.201/202; Honlet, p.701/702; Horvath, p.28]. Tais diretrizes podem até servir de parâmetro quando não
há previsão expressa de sua adoção pelas partes [Abbud, p.18; Telesat Canadá c. Boeing Satellite Systems
International], como no presente caso.
70. Assim, esse Tribunal deve utilizar os códigos de ética e as diretrizes arbitrais que vedam a realização de
audiência ex parte como referência na apreciação da impugnação para reconhecer que o Árbitro
Presidente foi parcial e, por isso, deve ser substituído.
B.2.2. PRECEDENTES INTERNACIONAIS CONSIDERAM A AUDIÊNCIA EX PARTE PROVA DE PARCIALIDADE
71. Os precedentes internacionais paradigmáticos, que servem de referência às arbitragens domésticas, ao
tratar de pedidos de impugnação, mostram o entendimento de que basta que a atitude do julgador suscite
10
a possibilidade [Porter v. Magilli] ou o receio [Sussex Justices] de parcialidade na visão de um observador
externo, informado e imparcial para que o julgador seja afastado. O mesmo se aplica aos árbitros
[Norbrook Laboratories v. Tank; Schmitz v Zilveti; Positive Software Solution Inc. v. New Century Mortgage Corp].
72. Deste modo, o árbitro deve não apenas ser imparcial, mas ter o cuidado de evitar a aparência de
parcialidade [Commonwealth Coatings Corp.v. Continental Casualty Co]. Assim, a realização de audiência ex parte
é o tipo de conduta que pode ser considerada prova de real possibilidade ou de razoável receio da
parcialidade do árbitro, justificando seu afastamento [Decision 18; LCIA 3490 Award].
73. No caso concreto, é evidente que a realização de audiência ex parte suscitou receio e dúvida quanto à
imparcialidade do Árbitro Presidente, pois se discutiu o mérito do pedido de medida de urgência sem a
presença dos demais árbitros ou do representante da REQUERENTE [Caso, §20].
74. Diante disso, é evidente a conduta parcial do árbitro, o que implica, com lastro nos precedentes
internacionais paradigmáticos relativos à matéria, a necessidade de sua substituição, razão pela qual a
REQUERENTE requer seja acolhida a presente impugnação, com o afastamento do Árbitro Presidente.
C. A MANUTENÇÃO DO ÁRBITRO PRESIDENTE PODERÁ ENSEJAR A ANULAÇÃO DA SENTENÇA
ARBITRAL
75. Se, mesmo diante de sua comprovada parcialidade, um árbitro presidente não for substituído, a sentença
arbitral será passível de anulação [TJES Ap 11070004947]. Isso porque terá sido proferida (i) por aquele
que não podia ser árbitro [Art. 32, II, LArb; Almeida, p.242] e (ii) mediante violação do princípio da
igualdade das partes [Art. 32, VIII, LArb].
76. Prosseguir com uma arbitragem cuja decisão eventualmente proferida estará maculada em razão da
conduta do Árbitro Presidente, fará com que as partes dispendam recursos, tempos e esforços com uma
arbitragem que não produzirá resultados eficazes, o que seria contrário ao próprio instituto da arbitragem
[Metropolitan Property & Cas. Ins. v. J.C. Penney Cas. Ins].
77. Deste modo, o Árbitro Presidente deve ser substituído para que a sentença arbitral não seja passível de
anulação.
D. CONCLUSÃO
78. Ante o exposto, demonstrado que (i) o Tribunal é incompetente para apreciar a impugnação ao Árbitro
Presidente, e (ii) o Árbitro Presidente violou seu dever de imparcialidade ao realizar audiência ex parte,
requer a REQUERENTE o Tribunal decline a competência para decidir sobre a impugnação e,
subsidiariamente, seja a impugnação acolhida e o Árbitro Presidente substituído.
IV. A REQUERENTE FAZ JUS À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NA REQUERIDA EM RAZÃO DO
INVESTIMENTO DE FATO REALIZADO
79. Demonstrado que esse Tribunal possui jurisdição para apreciar a presente controvérsia e que o Árbitro
Presidente deve ser substituído, esse Tribunal deverá reconhecer, no mérito, que (A) a REQUERIDA deve
ser obrigada a conferir participação societária à REQUERENTE, em contrapartida ao investimento de fato
11
realizado nos termos acordados entre as Partes. Subsidiariamente, (B) a REQUERENTE faz jus à
participação societária em virtude do contrato preliminar celebrado entre as Partes. Em qualquer caso,
(C) a relação entre a REQUERENTE e a SMU era insuficiente para legitimar o descumprimento das
obrigações da REQUERIDA.
A. A REQUERIDA DEVE SER OBRIGADA A CONFERIR PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA À REQUERENTE
CONFORME ACORDADO ENTRE AS PARTES
80. As Partes comprometeram-se a negociar investimento com o objetivo de fomentar os negócios da
REQUERIDA e promover o seu crescimento no mercado. Para tanto, caberia à REQUERENTE viabilizar o
desenvolvimento da principal aposta da REQUERIDA, o Help! [Anexo 17, §19], por meio de contribuições
equivalentes a um valor de, no mínimo, R$ 1.000.000,00 [Anexo 1, cl.4.1]. Em contrapartida, a
REQUERENTE teria o direito à formalização desse investimento de fato mediante a aquisição de até 49%
de participação societária na REQUERIDA, seja na forma de novas ações ordinárias e/ou na forma de
debêntures conversíveis em ações [Anexo 1, cl.4.2].
81. Assim, (A.1) a conduta adotada pelas Partes no decorrer de toda a relação negocial constituiu
manifestação de vontade suficiente para que o negócio relativo ao investimento fosse efetivamente
concluído. Dessa forma, uma vez obrigada a investir na REQUERIDA, (A.2) a REQUERENTE passou a
implementar o que lhe incumbia no tocante à operação, (A.3) adquirindo o correspondente direito de
participação societária na REQUERIDA.
A.1. O COMPORTAMENTO DAS PARTES OBRIGOU-AS A REALIZAR A OPERAÇÃO DE INVESTIMENTO
82. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, o contrato dispensa instrumentalização formal
[Fachin, p.10; Ferreira de Almeida, p.8] e até mesmo expresso consentimento para existir e vincular os
contratantes [Mota Pinto, p.192-193]. Isso ocorre quando a vontade das partes em celebrar o negócio e
adquirir os respectivos direitos e obrigações é manifestada tacitamente [Roppo, p.94; Verçosa, p.358-359],
devendo ser extraída em caráter inequívoco [Alvim Netto, p.7] (i) de seu comportamento reiterado e
concludente [Pasqualotto, p.9; Mota Pinto, p.747-748; TJSP Ap 0004896-16.2014.8.26.0271; TJSP Ap
0128941-42.2012.8.26.0100; TJSP Ap 9193079-73.2009.8.26.0000; TJSP Ap 0005572-55.2011.8.26.0323]
e (ii) das circunstâncias negociais que contextualizam a formação do vínculo contratual [Farias, p.12;
Junqueira 2, p.2 e 16; Marino 1, p.163-164].
83. No caso, durante todo o curso da relação existente entre as Partes, elas ostentaram conduta em prol da
efetivação do investimento, ratificando o quanto disposto no MoU e atribuindo-lhe efeitos vinculantes.
84. Gradativamente, as Partes detalharam os termos da formalização do investimento [Caso, §10], fato que
a REQUERIDA jamais chegou a contestar [Anexo 17, item 1]. Além disso, a REQUERENTE logo passou a
ser tratada pela REQUERIDA como se fosse sua efetiva investidora. A REQUERIDA afirmou até que a
REQUERENTE já fazia “parte do time” [Anexo 3, §8] e transformou-se em sociedade anônima para viabilizar
a aquisição de participação societária pela REQUERENTE nos termos do MoU [Caso, §11; Anexo 1, cl.4.4].
12
Com efeito, a prerrogativa de interrupção imotivada das negociações prevista pela cláusula 5.2 do MoU
foi, aos poucos, perdendo o seu objeto.
85. Em paralelo, a REQUERIDA também manifestou grande expectativa em contar com a expertise de um
Diretor Financeiro (CFO) que seria indicado pela REQUERENTE [Anexo 3, §7]. Nos termos das normas
emitidas pela CVM, um Fundo de Investimento em Participação (“FIP”) deve necessariamente
influenciar nas decisões estratégicas de sua empresa-alvo [art. 2º, ICVM 391]. Essa ingerência é, via de
regra, exercida mediante a indicação de administrador [Carvalho, p.165; Gioelli, p.77], o que confirma que
a REQUERIDA manifestou de forma inequívoca estar de acordo com a efetivação do negócio.
86. Não bastasse, em diversas oportunidades, a REQUERIDA demonstrou satisfação em poder contar com o
auxílio da REQUERENTE na viabilização do desenvolvimento do Help! [Anexo 4, §§3 e 5], o que
correspondia à própria obrigação assumida pela REQUERENTE [infra, IV.A.2]. Tendo em vista que as
condutas relativas à execução das prestações contratuais traduzem a vontade de contratar [Roppo, p.94-
95], o comportamento da REQUERIDA corrobora a conclusão do acordo definitivo de investimento entre
as Partes, razão pela qual deve ser concedida participação societária à REQUERENTE.
A.2. A REQUERENTE CUMPRIU A SUA OBRIGAÇÃO DE INVESTIR DE FATO NA REQUERIDA AO
VIABILIZAR O DESENVOLVIMENTO DO HELP!
87. A obrigação contratual tem o seu conteúdo definido não só por meio de estipulação expressa das partes,
mas também em razão de se desdobrar em tantos comportamentos quanto necessário à consecução da
finalidade da relação obrigacional e do resultado útil visado pelas partes [Ferreira da Silva, p.62-63; Calvão
da Silva, p.77]. No caso, tendo em vista que as Partes vincularam-se com o objetivo de desenvolver o
Help! [Anexo 1, cl.1.1] e, mediatamente, fomentar o crescimento da REQUERIDA [II.A.2.1, supra], o
investimento a ser desempenhado pela REQUERENTE deveria, acima de tudo, alcançar esse resultado.
88. Por isso, as Partes pactuaram que a participação societária na REQUERIDA deveria ser atribuída ao Fundo
mediante “investimento final equivalente a R$1.000.000,00” [Caso, §10; Anexo 1, cl.4.1]. Mais do que mero
aporte de capital, as Partes contrataram verdadeiro investimento de fato pela REQUERENTE, à
semelhança do modelo de investimento geralmente praticado no mercado de PE/VC.
89. O capital humano é elemento central no desenvolvimento de startups, motivo pelo qual o investimento
de PE/VC ocorre mediante o fomento de sua profissionalização [Hellmann e Puri, p.170; Valor Econômico
1; Valor Econômico 2, Microsoft Ventures]. Jovens empreendedores, assim, buscam no apoio de um terceiro
investidor a conquista de instalações físicas adequadas, consultoria tecnológica profissional,
financiamento de seus projetos e outros meios necessários à aceleração do crescimento de seus negócios
e à obtenção de melhores resultados e diferenciais competitivos [Bessi, p. 2; GASPB, p. 2].
90. No caso, a REQUERENTE forneceu toda a infraestrutura necessária para que a REQUERIDA se instalasse
e exercesse suas atividades, custeando a totalidade das despesas relativas à ocupação do imóvel. Além
disso, a REQUERENTE contribuiu diretamente para o aprimoramento do Help!, seja por meio do Contrato
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de Desenvolvimento e respectivo Aditivo [II.A.2.1, supra; V.A, infra], seja por meio da participação
indispensável da profissional de TI por ela contratada na criação do Help! [infra, V.B.1.2], em decorrência
de sua experiência com os usuários finais[Anexo 5, §5].
91. Não fossem todas essas contribuições, a REQUERIDA não teria tido êxito no lançamento do Help! em
apenas 9 meses de trabalho, ou tampouco teria tido oportunidade de se fixar no mercado de tecnologia
brasileiro. Evidência do investimento realizado pela REQUERENTE é o fato de a Colorado ter subscrito
participação equivalente a apenas R$ 100.000,00 [Caso, §18], quantia substancialmente inferior ao que a
REQUERIDA manifestou ser inicialmente necessário para a viabilização de seu projeto [Anexo 1, cl. 4.2].
92. Nesses termos, a REQUERENTE cumpriu devidamente a sua obrigação de investir de fato na REQUERIDA,
alavancando seus negócios por meio de contribuições que viabilizaram o desenvolvimento do Help!.
A.3. O DIREITO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA É A PROTEÇÃO JURÍDICA NECESSÁRIA AO
INVESTIMENTO DE FATO REALIZADO PELA REQUERENTE NA REQUERIDA
93. Celebrado o contrato referente à operação de investimento e tendo a REQUERENTE cumprido sua
obrigação, (A.3.1) esse Tribunal deve se valer de tutela específica para dar força à cl. 4.2 do MoU e
obrigar a REQUERIDA a emitir novas ações ordinárias e/ou debêntures conversíveis em ações. Com
efeito, a atribuição de participação societária não só é a consequência natural do acordo firmado entre as
Partes, como (A.3.2) é a proteção jurídica mais adequada ao investimento levado a efeito pela
REQUERENTE, e, ainda que se considere que o investimento de fato não ensejaria aquisição de
participação societária nesses termos, (A.3.3) todas as contribuições prestadas pela REQUERENTE
possuem correspondente expressão pecuniária e podem ser convertidas em pagamento às debêntures
ou mesmo em capital social.
A.3.1. A ATRIBUIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA É OBRIGAÇÃO QUE DEMANDA CUMPRIMENTO
ESPECÍFICO NOS TERMOS ACORDADOS ENTRE AS PARTES
94. O exercício da tutela jurisdicional deve viabilizar o exato cumprimento das obrigações assumidas pelos
contratantes, ainda que no âmbito de relações societárias e/ou associativas [Nery, p.510-511 e 517].
Contratos são celebrados e obrigações são assumidas para serem cumpridos [Nery, p.509]. Nesse sentido,
seja qual for a forma de participação societária prevista no MoU a prevalecer, a formalização do
investimento mediante a imposição da emissão de novas ações e/ou debêntures é medida autorizada
pela legislação brasileira [Dinamarco, p.228].
95. Caso essa obrigação não seja cumprida de modo específico pela REQUERIDA, esse Tribunal pode
constrangê-la por meio da aplicação de astreintes [arts.287 e 461, §4º e 5º, CPC], forma de compelir
indiretamente o demandado a cumprir a obrigação de forma espontânea [Watanabe, p.21; Nery, p.518;
Maranhão, p.129]. Novamente, o árbitro possui investidura para promover o cumprimento específico de
obrigação de fazer como se juiz togado fosse [Clay, p.6-7; Mendes Costa, p.10; Torre, p.8-9].
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96. Dessa forma, considerando que o adimplemento é o modo normal e natural de execução das obrigações,
devendo ser preservado ao máximo [Nery, p.512 e 514; Soares, p.31; Cantoario, p.235], a REQUERIDA deverá
ser compelida a honrar suas obrigações e conferir participação societária à REQUERENTE.
A.3.2. O DIREITO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA É A PROTEÇÃO MAIS ADEQUADA AO INVESTIMENTO DE
FATO REALIZADO PELA REQUERENTE NA REQUERIDA
97. Além de corresponder ao quanto pactuado pelas Partes, o investimento de fato realizado pela
REQUERENTE na REQUERIDA tem como consequência necessária a sua proteção jurídica por meio do
direito de participação societária.
98. Em razão da natureza jurídica do FIP, condomínio fechado de recursos voltados, única e exclusivamente,
à aquisição de participação societária mediante a realização de investimento na empresa-alvo [Rossi,
p.148], a causa do negócio jurídico celebrado entre as Partes não poderia ser outra senão a aquisição de
participação societária pela REQUERENTE
99. Os limites de atuação de um FIP são balizados pela ICVM 391, a qual determina que o aporte de capital
deve ser realizado a título de investimento capaz de ensejar participação societária [art 2º, ICVM 391].
Logo, a participação societária decorrente do investimento é obrigatória, sem a qual o FIP não poderia
influir no processo decisório da empresa investida [Carvalho, p.165-166].
100. Ademais, o investimento feito por um FIP na modalidade de venture capital envolve a assunção de riscos
inerentes a empresas em estágio inicial de formação [Enei, p.727]. Esses riscos são mitigados através da
realização de contratos de investimento abrangentes envolvendo, entre outros, a nomeação de cargos de
diretoria e a alocação de decision-making control para o investidor [Ibrahim, p.1407, Enei, p.716], o que
somente seria possível com a detenção de participação acionária.
101. Ainda, apenas a aquisição de participação societária garantiria à REQUERENTE o retorno de todos os
custos incorridos para a realização do investimento de fato, em respeito à manutenção de equilíbrio e
comutatividade imposta pelo princípio da vedação do enriquecimento sem causa às relações
obrigacionais [art. 884, CC; Nanni, p.177].
102. Ante o exposto, a aquisição de participação societária na REQUERIDA é a única proteção jurídica capaz
de resguardar satisfatoriamente o investimento de fato realizado pela REQUERENTE.
A.3.3. A NATUREZA DO INVESTIMENTO REALIZADO PELA REQUERENTE NÃO DEVE SER ÓBICE PARA A
SUA CONVERSÃO EM PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA
103. Na hipótese de se entender que o investimento de fato não enseja participação societária, as contribuições
da REQUERENTE devem ser reconhecidas para fins do pagamento de debêntures conversíveis em ações
e, especialmente, à formação do capital social da REQUERIDA à luz do art. 7 da LSA.
104. Em primeiro lugar, as próprias Partes previram expressamente que todas as despesas administrativas e a
quantia correspondente ao valor de mercado do aluguel do imóvel ocupado pela REQUERIDA deveriam
ser descontadas do valor do aporte financeiro final [Anexo 1, cl.4.3].
15
105. Em segundo lugar, tendo em vista que o Contrato de Desenvolvimento integrava a operação econômica
relativa ao investimento [II.A.2,supra] sobretudo por compartilhar da mesma finalidade, a
contraprestação estipulada nele extrapolava a mera obrigação de desenvolvimento de software
personalizado [V.A,infra]. Do contrário, as Partes não teriam promovido o aumento no valor das
parcelas a serem pagas pela REQUERENTE diante (i) da necessidade de expansão da estrutura da
REQUERIDA [Caso, §6] e (ii) da pretensão da REQUERENTE em incorporar melhorias ao Help! [Anexo 3,
considerandum C]. Desse modo, a remuneração pelo desenvolvimento do Help! também continha parcela
de aporte financeiro a ser oportunamente revertido em participação societária.
106. Em terceiro lugar, o conhecimento técnico transmitido pela REQUERENTE consiste em bem intangível
relacionado ao objeto social da REQUERIDA, de maneira a comportar a sua conversão em participação
societária. Ainda que não haja previsão legal expressa, o know-how, composto de conhecimento técnico-
específico voltado à exploração de uma dada atividade, pode ser oferecido como contribuição para a
formação do capital social de uma sociedade anônima [Martins 1, p.59] e, por consequência, constituir
investimento à semelhança da prática internacional [Sukijasovic, p.478; Anselmo e Garcez, p.5].
107. Ante o exposto, tendo a REQUERENTE cumprido a sua obrigação de investir de fato na REQUERIDA,
esse Tribunal deve conferir à REQUERENTE a participação societária que lhe é de direito.
B. SUBSIDIARIAMENTE, A FORMALIZAÇÃO DO INVESTIMENTO É DEVIDA EM VIRTUDE DO CONTRATO
PRELIMINAR CELEBRADO ENTRE AS PARTES
108. Caso esse Tribunal entenda que as Partes não chegaram a celebrar o negócio relativo ao investimento de
fato mediante manifestação tácita de sua vontade, a REQUERENTE ainda assim faz jus à participação
societária na REQUERIDA em razão do investimento de fato realizado. Isso porque, em última análise,
(B.1) o MoU constitui contrato preliminar ao negócio almejado pelas Partes, (B.2) o qual deve ser objeto
de cumprimento específico.
B.1. O MOU É CONTRATO PRELIMINAR À OPERAÇÃO DE INVESTIMENTO
109. Durante a negociação de uma operação econômica, é comum que os interessados formalizem as
posições ajustadas em diversos documentos, a fim de delimitar os termos do futuro negócio, e, no
momento em que chegam a um consenso quanto aos elementos essenciais do tipo contratual que
desejam celebrar, as partes acabam por se vincular à conclusão do negócio almejado a partir da
constituição de um contrato preliminar [Orlando Gomes 1, p. 163; Tomasetti, p.34; Zanetti, p.124 e 126;
Contadin, p.9 e 12; Josuá, p.230; Krueger, p.231; Marques, p.157].
110. Referida vinculação independe do nome atribuído ao documento pelos contratantes [Moraes, p.13; TJSC
AC 36.899], uma vez que restará caracterizado o contrato preliminar na medida em que for possível
identificar qual seria o contrato definitivo pretendido pelas partes [Zanetti, p.126; Contadin, p.9].
16
111. Nesse sentido, independentemente de sua denominação, o MoU é contrato preliminar por excelência,
porquanto foi firmado com vistas à celebração do negócio final visado pelas Partes, i.e., a aquisição de
participação societária na REQUERIDA mediante investimento da REQUERENTE [Anexo 1, cls. 4.1 e 4.2].
112. Ademais, em conformidade com o art. 462 do CC, o MoU encerra todos os elementos essenciais ao
negócio definitivo, i.e., aqueles indispensáveis à sua existência [Vasconcelos, p.80-81]. São eles: (i) o objeto
a ser adquirido pela REQUERENTE, i.e., até 49% de participação societária na REQUERIDA [Anexo 1, cl.4.2]
na modalidade de novas ações ordinária e/ou debêntures conversíveis em ações; (ii) a contrapartida a ser
executada em favor da REQUERIDA, i.e., a viabilização do desenvolvimento do Help! mediante
investimento avaliado em, no mínimo, R$ 1.000.000,00; e, por fim, (iii) o próprio consenso das Partes,
expresso por meio da instrumentalização do MoU.
113. Nota-se, ainda, que a aparente indeterminação dos termos do MoU não descaracteriza a existência de
contrato preliminar, considerando que é típico de operações econômicas de alto risco a remissão ao
preenchimento de certas lacunas do regramento contratual a momento oportuno [Bandeira, p.714; Santos,
p.13]. Nesse sentido, eventual reserva de complementação não é suficiente para afastar a configuração
de um contrato preliminar [Zanetti, p.26-27].
114. Portanto, o MoU encerra todos os requisitos necessários para caracterizar contrato preliminar à operação
de investimento, razão pela qual deve ser reconhecido o direito de participação da REQUERENTE .
B.2. A REQUERENTE FAZ JUS À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NA REQUERIDA EM DECORRÊNCIA DO
NECESSÁRIO CUMPRIMENTO ESPECÍFICO DO MOU
115. O cumprimento específico do contrato preliminar implica a substituição da vontade da parte que oferece
resistência à celebração do contrato definitivo [Lyra Jr., p.49-50], de forma a promover a sua adjudicação
compulsória de acordo com o art. 466-B do CPC – também aplicável à arbitragem [Dinamarco, p.189].
116. Uma vez celebrado o MoU, e diante da recusa da REQUERIDA em formalizar o negócio, esse Tribunal
deve promover o cumprimento específico daquele instrumento, adjudicando compulsoriamente o
acordo relativo ao investimento. Isso porque (B.2.1) o MoU contém todos os elementos necessários
para a aplicação da tutela específica; e (B.2.2) não há cláusula de arrependimento no MoU capaz de elidir
o direito da REQUERENTE de pleitear a celebração do contrato definitivo.
B.2.1. O MOU CONTÉM TODOS OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS AO CUMPRIMENTO ESPECÍFICO
117. Caberá execução específica do contrato preliminar sempre que o provimento jurisdicional apenas
confirme o ato jurídico prometido tal qual foi acordado [Tomasetti, p.245].
118. Nesse sentido, não se pode dizer que (i) a alternativa da modalidade de participação acionária (ações
ordinárias e/ou debêntures conversíveis em ações); ou (ii) a inexistência de porcentagem fixa de
participação a ser adquirida representam óbices à execução específica do MoU.
119. Isso porque, a cláusula 4.2 do MoU é clara ao determinar que a escolha da modalidade de participação
societária será feita a critério da REQUERENTE. Por essa razão, trata-se de obrigação alternativa, existente
17
sempre que a vontade de uma das partes for o fator determinante para a definição do conteúdo da
prestação [Pontes de Miranda, p.123]. Além disso, mesmo a reserva de complementação quanto ao
regramento do contrato definitivo é irrelevante para fins de execução específica, prejudicada tão somente
na hipótese de existirem verdadeiras cláusulas vazias, desprovidas de qualquer parâmetro que sirva de
fundamento ao provimento jurisdicional [Tomasetti, p.245].
120. Por fim, ainda que se considere que o MoU não contempla todos os elementos necessários para que esse
Tribunal possa dar cumprimento específico ao quanto pactuado pelas Partes, (i) os termos do
investimento posteriormente fixados em junho de 2013 [Caso, §10]; e (ii) o próprio comportamento das
Partes, no sentido de já implementarem a operação em discussão, viabilizam a adjudicação compulsória
do acordo relativo ao investimento, na medida em que preenchem os pontos deixados em aberto pelas
Partes quando da celebração do MoU.
121. Referido preenchimento é alcançado sempre que existam dados suficientes a permitir que os acordos
residuais, advindos de várias negociações posteriores, integrem o conteúdo do contrato preliminar
[Zanetti, p.147; Popp, p.248].
122. No caso, é certo que também em junho de 2013 as Partes reservaram-se no direito de formalizar
futuramente a aquisição de debêntures conversíveis em ações em até R$1.000.000,00 [Caso, §10]. Não
obstante, no que se refere à formalização do investimento de fato realizado pela REQUERENTE na
REQUERIDA – objeto último desta arbitragem –, os termos do contrato definitivo restaram integralmente
definidos. As Partes fixaram o quantum de participação que a REQUERENTE viria a adquirir na
REQUERIDA (i.e., 24,5%) e reafirmaram o valor do investimento final em R$ 1.000.000,00 [Caso, §10].
Sublinhe-se, então, que tais aspectos jamais foram contestados pela REQUERIDA [Anexo 17, §1ª].
123. Não fosse suficiente, a manifestação final expressa quanto à conclusão do contrato definitivo torna-se
dispensável sempre que a conduta das partes revela sua expectativa de que o negócio ultrapassou fase de
meras tratativas, tornando-se algo próximo e natural [Popp, p.286 e 288]. Tão significativa eram as
expectativas das Partes nesse sentido que REQUERIDA e REQUERENTE logo passaram a envidar os
esforços necessários à realização do investimento de fato, haja à vista o intervalo de apenas um mês entre
a data de assinatura do MoU e a celebração do Contrato de Desenvolvimento [Anexo 1; Anexo 2].
124. Com efeito, não só o MoU, mas o próprio comportamento das Partes autoriza a adjudicação
compulsória do acordo referente ao investimento por esse Tribunal, que deve reconhecer o direito da
REQUERENTE converter em participação societária o investimento de fato realizado na REQUERIDA.
B.2.2. AS PARTES NÃO POSSUEM DIREITO DE ARREPENDIMENTO
125. De acordo com o art. 463 do CC, as partes apenas não estariam autorizadas a pleitear a execução
específica do contrato preliminar se tivessem estipulado cláusula de arrependimento, entendida como
um direito potestativo de resilição unilateral do contrato preliminar [Rosenvald, p.452].
18
126. Diante disso, mesmo que a cl. 5.2 do MoU permita que qualquer uma das Partes interrompa a evolução
da relação negocial gradativamente formada entre elas, essa previsão não inviabiliza a adjudicação
compulsória do acordo referente ao investimento, porque (B.2.2.1) não pode ser caracterizada como
cláusula de arrependimento; e (B.2.2.2) a REQUERIDA renunciou ao direito de exercê-la.
B.2.2.1. A CLÁUSULA 5.2 DO MOU NÃO CARACTERIZA CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO
127. A mera autorização de resilição unilateral do contrato preliminar não basta para que se cogite de cláusula
de arrependimento válida e eficaz. Além de se exigir previsão clara e expressa nesse sentido [STJ REsp
27384], é indispensável que a cláusula não implique contradições em relação a outras disposições
contratuais igualmente fixadas pelas partes [Araken de Assis, p.447].
128. No caso, a cl. 5.2 do MoU não é clara e tampouco é coerente com as outras disposições do MoU. Isso
porque, não especifica quais obrigações sobreviveriam à interrupção das negociações, até porque o
objeto do MoU não corresponde a negociações, mas à efetiva fixação dos termos do investimento
realizado pela REQUERENTE na REQUERIDA.
B.2.2.2. SUBSIDIARIAMENTE, A CLÁUSULA 5.2 DO MOU DEIXOU DE PRODUZIR EFEITOS
129. Tão logo as Partes celebraram o MoU, a REQUERENTE deu todo o suporte necessário à REQUERIDA
para que essa viabilizasse o desenvolvimento do Help! [A.2, supra]. Durante 9 meses, i.e., mais de 70%
do prazo de vigência inicialmente previsto no MoU, a REQUERIDA incentivou a participação ativa da
REQUERENTE no desenvolvimento de suas atividades diárias, tendo sobretudo (i) manifestado a sua
expectativa quanto à nomeação de Diretor Financeiro pela REQUERENTE [Anexo 3, §7]; e (ii) cumprido
todos os atos necessários à sua transformação em sociedade anônima [Caso, §11]. Se todos esses atos
não constituem comportamento apto a caracterizar a própria formação do contrato definitivo [A.1,
supra], contribuíram em última análise para que a REQUERENTE formasse a justa e legítima expectativa
que a cláusula 5.2 havia sido superada.
130. Diante dessas circunstâncias, mesmo que se admita que a cláusula 5.2 do MoU tenha conferido às Partes
a possibilidade de se arrepender quanto à celebração do contrato definitivo, o início da execução do
investimento de fato pela REQUERENTE mediante anuência expressa da REQUERIDA pôs termo ao
direito de arrependimento [Pontes de Miranda 2, p. 180]. Não fosse suficiente, a REQUERIDA teria perdido
esse direito ao deixar de exercê-lo em tempo oportuno, porquanto tenha gerado a crença na
REQUERENTE que ele não mais viria a ser exercido. Trata-se de fenômeno caracterizado pela suppressio
[Frazão, p.2; Didier, p.7; Menezes Cordeiro, p.810; Schreiber, p.185; TJMA Ap 309922010; TJRS Ap
70028925782] e repudiado pelo sistema jurídico à luz do princípio da boa-fé objetiva [art. 187, CC;
Dickstein, p.117-118].
131. Por essa razão, a possibilidade jurídica da adjudicação compulsória do contrato definitivo de
investimento mediante a execução específico do MoU remanesce intacta.
19
C. A RELAÇÃO ENTRE A REQUERENTE E A SMU ERA INSUFICIENTE PARA LEGITIMAR O
DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA REQUERIDA
132. Não há qualquer justificativa para a REQUERIDA descumprir sua obrigação de conceder participação
societária em razão da participação acionária da REQUERENTE na SMU, uma vez que (C.1) a
REQUERENTE nunca se obrigou a negociar exclusivamente com a REQUERIDA. Além disso, (C.2) a
participação da REQUERENTE na SMU é irrelevante para o desenvolvimento das atividades da
REQUERIDA, não interferindo na relação entre as Partes.
C.1. A REQUERENTE NUNCA ESTEVE OBRIGADA A NEGOCIAR EXCLUSIVAMENTE COM A REQUERIDA
133. A REQUERIDA sabia que a REQUERENTE era um fundo de investimentos de venture capital com foco em
empreendimentos da área de tecnologia [Anexo 17, §11], e por isso a procurou [Anexo 17, §16]. Desse
modo, é de se esperar que a REQUERIDA, como player do mercado, saiba da grande possibilidade de a
REQUERENTE investir em sociedades que poderiam ser suas concorrentes.
134. Essa possibilidade, aliás, estava prevista no MoU assinado pelas Partes, ao prever cláusula dispondo
sobre o direito de a REQUERENTE celebrar contratos equivalentes ao estabelecido com a REQUERIDA
com terceiros [MoU, cl.2.3]. Portanto, jamais existiu exclusividade. A REQUERIDA, ao anuir com essa
previsão, fez-se ciente e de acordo com qualquer investimento a ser promovido pela REQUERENTE em
outras sociedades do mesmo ramo.
135. Além disso, eventual desconhecimento da REQUERIDA em relação à participação da REQUERENTE na
SMU, o que não é admissível em virtude da natureza da REQUERENTE de fundo de venture capital, sequer
ensejaria vício de consentimento.
136. Segundo o art. 139 do CC, o negócio será inválido se o erro recair sobre qualidade essencial da pessoa,
isto é, aquela sem a qual seria impossível às partes atingir o fim contratual [Pontes de Miranda 3, p.406-407].
137. Nesse sentido, a participação na SMU em nada interfere na qualidade da REQUERENTE de exercer sua
atividade como fundo de investimento, e nem em sua capacidade de atingir os fins almejados pelas Partes
de investir na REQUERIDA a fim de desenvolver o Help!. Inexistindo erro essencial sobre a pessoa, não
há que se cogitar a possibilidade de invalidar o negócio [Caio Mário 1, p.435]. Ademais, os empresários
não podem ser premiados com as consequências previstas pela lei ao erro. Do contrário, não haveria
segurança jurídica e tampouco estímulo às futuras contratações no mercado [Forgioni, p.93].
138. Portanto, considerando a experiência de negócio da REQUERIDA e a sua expressa concordância quanto
à REQUERENTE investir em sociedades concorrentes a ela, não há motivos suficientes que justifiquem o
inadimplemento contratual da REQUERIDA.
C.2. A PARTICIPAÇÃO DA REQUERENTE NA SMU É IRRELEVANTE PARA O DESENVOLVIMENTO DAS
ATIVIDADES DA REQUERIDA
139. A alegação da REQUERIDA de que a participação da REQUERENTE na SMU lhe seria substancialmente
prejudicial [Anexo 6] é desarrazoada. Antes de tudo, esse Tribunal deve atentar para o fato de que a
20
REQUERENTE possui apenas 15% das ações da SMU, a qual não possui acordo de acionistas nem blocos
de controle definidos [Anexo 17, §12], requisitos que permitiriam a interferência da REQUERENTE em
seu processo decisório. Tão pequena é a influência da REQUERENTE que ela sequer fora informada da
tentativa da SMU de adquirir a REQUERIDA [Anexo 17, §12].
140. Ainda que a REQUERENTE tivesse participação significativa na SMU, isso não interferiria na relação
societária com a REQUERIDA, pois, como player do mercado, a REQUERENTE dispõe do know-how
necessário para evitar que exista conflito de interesses devido a sua participação em ambas as sociedades.
141. É o caso da utilização de uma Barreira de Política de Informações, também chamada de Chinese Wall,
adotada em diversas instituições financeiras, que segrega física e administrativamente as diversas seções
de uma empresa, impedindo o compartilhamento de informações estratégicas (insider trading) [art. 1º,
parágrafo único, Resolução CMN, nº 2.451/1997; art. 15, §1º, ICVM nº 306; Davidovich, p. 16].
142. Assim, a participação da REQUERENTE na SMU não prejudica os negócios da REQUERIDA, não havendo
justificativa para o descumprimento de sua obrigação de conceder participação societária à
REQUERENTE.
D. CONCLUSÃO
143. Diante do exposto, demonstrado que (i) as Partes concluíram o negócio referente ao investimento, (ii) e
ainda que assim não se entenda, elas estão obrigadas a conclui-lo em virtude do contrato preliminar
celebrado, e (iii) o rompimento da relação existente entre as Partes pela REQUERIDA sob o pretexto de
que a relação entre a REQUERENTE e a SMU lhe traria prejuízos é desarrazoada, a REQUERENTE requer
seja reconhecido seu investimento de fato e concedida a participação societária na REQUERIDA.
V. A REQUERENTE É COTITULAR DO HELP!
144. Caso esse Tribunal não conceda à REQUERENTE o direito de participação na REQUERIDA em virtude do
investimento realizado, deverá, subsidiariamente, reconhecer a cotitularidade da REQUERENTE sobre o
Help!, pois (A) ele foi elaborado mediante Contrato de Desenvolvimento. Subsidiariamente, (B) o Help!
é uma obra criada em comum pelas Partes.
A. O HELP! FOI ELABORADO MEDIANTE CONTRATO DE DESENVOLVIMENTO
145. O processo de criação do Help! iniciou-se em 2012 [Caso, §2], mas ainda não estava finalizado quando a
REQUERENTE iniciou tratativas com a REQUERIDA, uma vez que o Help! apresentava erros de
funcionalidade [Caso, §§3 e 7]. A fim de concluir o seu desenvolvimento, garantindo o sucesso da
REQUERIDA e, dessa maneira, os resultados do investimento realizado pela REQUERENTE [IV.A.2, supra],
as Partes celebraram o Contrato de Desenvolvimento e o Aditivo [Anexos 2 e 3].
146. Essa modalidade contratual atendia aos objetivos da REQUERENTE, pois o Contrato de
Desenvolvimento estabelece a obrigação de elaboração de um software específico em consonância com
as exigências e diretrizes da contratante [Bittar 1, pp.44-45; Brancher, pp.45-47; Cavalli, p.253; Saavedra, pp.29-
30; Andrade Santos, p.32; Pricewaterhouse Coopers, pp.12-13; Ramos, p.165; STF RE 176.626-3].
21
147. A sua caracterização independe do nome conferido ao instrumento, mesmo porque não há consenso
quanto a sua denominação [Bittar 1, p.45; Orlando Gomes 1; Cavalli, p.253]. Assim, o objeto definirá o negócio
jurídico contratado pelas partes, e não sua denominação [Caio Mário 1, p.44; Orlando Gomes 1, p.198].
148. No caso, as Partes celebraram um contrato de desenvolvimento uma vez que a REQUERIDA prestou
serviços de desenvolvimento [Anexo 2, cl.1.1] de acordo com as diretrizes indicadas pela REQUERENTE
[Anexo 3] para adequá-lo às exigências do mercado [Caso, §2].
149. Para tanto, a REQUERENTE utilizou a experiência do seu próprio negócio como fundo de investimento,
sanando as deficiências e desenvolvendo as potencialidades do Help!, reportando os erros e bugs detectados
e integrando as reuniões do Comitê para discutir novas ferramentas e corrigir as falhas [Caso, §7; Anexo 4].
150. Tal comportamento revela a participação ativa da REQUERENTE na indicação das diretrizes de
desenvolvimento do Help!, o que descaracteriza uma mera licença de uso. Isso porque, neste tipo de
contrato, a licenciada não toma parte do processo de criação do software, mas apenas recebe uma
autorização de uso [Bittar 1, p.39; Brancher, p.123; Sette, p.620; Veiga].
151. Além disso, para um contrato de licenciamento ser economicamente viável [Brancher, p.124], o licenciante
mantém para si o segredo sobre o software [Bittar 1, p.39], a fim de prevenir sua reprodução não autorizada.
Diversamente, no caso, era necessário o compartilhamento de informações técnicas do Help! entre as
Partes para desenvolvê-lo por completo e lançá-lo no mercado [Anexo 5, §§3 e 4, e Ata de Reunião, §4], o
que só poderia ocorrer através do Contrato de Desenvolvimento.
152. Ante o exposto, resta evidente que as Partes celebraram um contrato de desenvolvimento, modalidade
na qual o contratante está juridicamente protegido [LS, art.4]. Por isso, deve ser reconhecida à
REQUERENTE, ao menos, a cotitularidade sobre o Help!, na eventual hipótese de esse Tribunal entender
que, antes de a REQUERENTE estipular as diretrizes e adequações necessárias ao seu pleno
desenvolvimento, a REQUERIDA teria participação nos direitos patrimoniais sobre o Help! tal qual ele se
encontrava no momento da celebração do Contrato de Desenvolvimento [Anexo 2, Cl.8.1].
B. O HELP! É UMA OBRA CRIADA EM COMUM
153. Caso esse Tribunal entenda que as Partes não celebraram Contrato do Desenvolvimento, deverá
reconhecer o direito de cotitularidade da REQUERENTE em razão da criação em conjunto do Help!, uma
vez que (B.1.) a REQUERENTE integrou o seu processo de elaboração; e (B.2.) o Help! é uma obra
indivisível e colaborativa.
B.1. A REQUERENTE INTEGROU O PROCESSO DE ELABORAÇÃO DO HELP!
154. A REQUERENTE criou o Help! em conjunto com a REQUERIDA [art. 5º, VIII, “a”, LDA], ao (B.1.1)
participar do seu projeto, pois integrava as reuniões do Comitê, e ao (B.1.2) criar funcionalidades dotadas
de originalidade e criatividade.
22
B.1.1. A REQUERENTE PARTICIPOU DA FASE DE PROJETO DO HELP!
155. A criação de um software divide-se em várias fases [Smith, p.115; Borges Barbosa 1, p.15; Wazlawick, p.11;
Sommerville, p.8], como: (i) fase conceitual, na qual são descritos os problemas a serem resolvidos; (ii) fase
de projeto, na qual são definidos os métodos de resolução dos problemas, com estabelecimento da
estrutura geral, diagramas e fluxogramas; e (iii) fase de codificação, na qual são escritas as instruções do
programa em linguagem simbólica, com base nos fluxogramas anteriores [Pereira dos Santos, p.45-46].
156. Dentre essas fases, a de projeto e a criação da estrutura lógica se destacam por concentrar a criatividade
e a originalidade dos seus criadores [Pereira dos Santos, p.148; Borges Barbosa, p.13; Whelan v. Jaslow], na
medida em que, neste momento, são definidas todas as funcionalidades e estruturas características do
software [Lupi, p.25-26].
157. A programação, por sua vez, não envolve esforço criativo do programador, inexistindo liberdade de
expressão nesta tarefa técnica, na qual apenas há a “tradução” em linguagem de programação das
decisões tomadas pelos criadores durante o projeto [Lupi, p.25; Pereira dos Santos, p.47; Lopes e Garcia, p.5].
Assim, a codificação é ato mecânico, existindo, até mesmo, softwares auxiliares à programação que
escrevem o código no lugar do programador através de comandos pré-moldados [Colares, p.30].
158. No caso, o Help! reflete o projeto feito em conjunto pelas Partes nas reuniões do Comitê [Anexo 4, §8º],
porque nestas ocasiões as Partes discutiam (i) as frentes do seu desenvolvimento; (ii) questões técnicas
de implantação [Anexo 17, item 9], como sua estrutura, sequência e organização; (iii) bem como as
correções para as falhas encontradas pela REQUERENTE [Caso §7; Anexo 4, §4].
159. Assim, considerando que as decisões criativas do Help! foram feitas conjuntamente por ambas as Partes
nas reuniões do Comitê, nas quais a REQUERENTE foi representada por prepostos [art.4º, LS], conclui-
se que tanto a REQUERIDA quanto a REQUERENTE criaram o Help!.
B.1.2. AS CONTRIBUIÇÕES INTELECTUAIS DA REQUERENTE ERAM CRIATIVAS E ORIGINAIS
160. Além de ter discutido o projeto, a REQUERENTE (i) criou fluxogramas e a estrutura de menus e layout
[Caso, §9] do Help!, aspectos dotados de originalidade e criatividade, e que, portanto, gozam de proteção
jurídica, (ii) bem como contribuiu com seu conhecimento para a adequação do Help! às suas finalidades.
161. Por ser uma obra tutelada pelo direito autoral [art.2º, LS; art.7º, XII, LDA], todas as formas de expressão
de um software devem ser protegidas [Bittar 3, p.19], bastando serem dotadas de originalidade e criatividade
[art.7º, caput, LDA; Andrade Santos, p.32; Wald, p.41].
162. É por isso que o INPI exige o depósito dos trechos e quaisquer outros dados suficientes para caracterizar
a originalidade do software, tais como os fluxogramas [art.4º, §2º, IN do INPI n.º 11/2013], a fim de
identificá-lo e individualizá-lo [art.3º, §1º, III, LS].
163. Esse posicionamento se reflete no âmbito internacional: nos Dispositivos-Padrão sobre a Proteção do
Software de Computação da OMPI [art. 1º, Publicação n.º814, de 1973], que protege a apresentação, verbal,
esquemática ou de outro tipo, do procedimento do software; na diretiva comunitária europeia [art.1º,
23
2009/24/CEA], que confere proteção ao material de concepção do software; e no art. 1º do Decreto 165/94
da Argentina, que protege os fluxogramas e de qualquer documentação técnica do programa.
164. Do exposto, verifica-se que a proteção jurídica de um software recai sobre diversos elementos criativos e
originais. A REQUERENTE, assim, faz jus à cotitularidade do Help! por ter criado (B.1.2.1.) seus
fluxogramas e (B.1.2.2.) sua estrutura de menus e layout, (B.1.2.3.) e, ainda, por ter contribuído com seu
conhecimento para a adequação do Help! às suas finalidades.
B.1.2.1. A REQUERENTE CRIOU OS FLUXOGRAMAS DO HELP!
165. Os fluxogramas são mapas, amplamente utilizados no mercado [Pressman, p.453], que expressam o
caminho lógico das funções a serem desempenhadas por um software, e, por isso, refletem a originalidade
e a criatividade de seus criadores.
166. Dessa maneira, os fluxogramas servem de orientação para os programadores, já que representam as
decisões tomadas na fase de projeto e materializam as funcionalidades desejadas [Pereira dos Santos, p.146].
Nesse sentido, o código de um software segue o conteúdo dos fluxogramas, não envolvendo qualquer
atividade criativa, até porque esse código pode ser escrito de diferentes formas sem alteração no resultado
final das funcionalidades [Bertrand, p.64].
167. Ante o exposto, uma vez que os fluxogramas expressam a criatividade e originalidade de um software; e a
REQUERENTE criou os fluxogramas que serviram para a codificação posterior de nova ferramenta de
estatísticas, bem como para a melhoria das ferramentas já existentes [Caso, §9; Anexo 5, Ata de Reunião,
§§ 2 e 3], esse Tribunal deve reconhecer o direito da REQUERENTE à cotitularidade do Help!.
B.1.2.2. A REQUERENTE CRIOU A ESTRUTURA DE MENUS E O LAYOUT DO HELP!
168. A REQUERENTE contribuiu decisivamente para as inovações dos menus e do layout do Help! [Caso, §9;
Anexo 5, Ata de Reunião, §3], os quais, constituindo sua interface gráfica, compõem a sua expressão não
literal [Colares, p.29; Sette, p.614-615]. Esses elementos do software são protegidos, uma vez que a elaboração
do aspecto visual do software envolve grande esforço criativo e vultosos investimentos [Sette, p.614-615].
169. Isso porque, a interface gráfica é a expressão do software que permite a interação do usuário com a obra
[Colares, p.32], sendo decisiva na conquista de clientela [Borges Barbosa 2, p.4; Borges Barbosa 2, p.14]. Tanto
é assim que a própria REQUERIDA reconheceu que tais melhorias poderiam conquistar rapidamente o
mercado [Anexo 5; §3].
170. Ainda que no Brasil pouco tenha sido decidido sobre a proteção jurídica da interface gráfica, tal elemento
já foi passível de proteção em outros países, como nos Estados Unidos [Lotus Development Corp vs.
Paperback Software International], Alemanha [Südwestdeutsche Inkasso KG v. Babberet & Burker Computer GmbH],
e França [Sisto v. Ampersand Software Ltd.], entendimento que deve ser aplicado ao caso em tela.
171. Assim, por representarem a forma de expressão reconhecida pelo usuário e por ser objeto de grande
investimento intelectual, a estrutura de menus e o layout criados pela REQUERENTE são protegidos,
garantindo a cotitularidade do Help!.
24
B.1.2.3. A REQUERENTE CONTRIBUIU COM O SEU CONHECIMENTO SOBRE GESTÃO DE INVESTIMENTOS
172. A REQUERENTE também contribuiu para a criação do Help! ao fornecer informações de gestão de
investimentos, os quais foram decisivos no aprimoramento e na valorização econômica do Help!.
173. Ainda que a informação não seja diretamente objeto de proteção, o direito de propriedade intelectual
protege os bens intelectuais que representam essa informação [Barbosa, p.65-66; Andrade Santos, p.32],
desde que sejam capazes de tornar o bem distinto e original, e de acarretar sua valorização econômica
[Martins 2, p.451]. Isso também se aplica aos softwares [Barbosa, p.130-135; Borges Barbosa 2, p.13].
174. Sob esta ótica de proteger a informação técnica que acrescenta valor ao bem intelectual [Barbosa, p.112-
113], é inegável que a REQUERENTE efetivamente contribuiu para a criação do Help!, uma vez que
somente por meio do seu conhecimento foi possível à REQUERIDA reunir as informações relativas à
gestão de um fundo de investimentos de venture capital que eram necessárias para a conclusão do Help!.
175. Neste sentido, o conhecimento transmitido pela funcionária de TI relativo às experiências dos
investidores da REQUERENTE [Anexo 4, §5] e o relato de erros e bugs encontrados pela REQUERENTE ao
testar o Help! na realidade a que ele se destinava, qual seja, na gestão de um fundo de investimento, foram
decisivos para a inovação das funcionalidades do Help! e para a sua valorização econômica, o que foi
reconhecido pela própria REQUERIDA [Anexo 5, §§ 3 e 4].
176. A esse respeito, já foi reconhecido que o conhecimento da gestão de negócio transmitido por uma das
partes é caracterizado como criação autoral do software e acarreta, por consequência, a cotitularidade sobre
ele, ainda que a parte não tenha qualquer conhecimento técnico de engenharia de softwares [TJSP Ap 920387-
5.2007.8.26.00].
177. Assim, se é conferida cotitularidade de software a quem contribuiu tão somente com o conhecimento do
negócio, no caso, é de rigor o reconhecimento por esse Tribunal de que a REQUERENTE faz jus à
cotitularidade do Help! por ter criado novas funcionalidades [B.1.2.1; B.1.2.2, supra], além da contribuição
informacional sobre o seu público alvo.
B.2. UM SOFTWARE É UMA OBRA INDIVISÍVEL E COLABORATIVA
178. A REQUERENTE criou diversas funcionalidades do Help! [B.1, supra] que se integraram definitivamente a
ele. Logo, em virtude de o Help! ser uma obra indivisível e criada em colaboração, a REQUERENTE tem
direito de cotitularidade sobre ele.
179. Isso se dá porque o processo de criação de um software é complexo, demandando várias etapas de tomada
de decisão [Lupi, p.25-26; Orlando Gomes 2, p.2; Carvalho e Chiossi, p.24] e o esforço criativo e intelectual de
seus criadores para a realização do fim comum [Pereira, p.34], somente sendo concluído quando capaz de
atender plenamente as funções pretendidas [art.1º, §1º, IN do INPI n.º11/2013].
180. Assim, para a criação de um software é essencial a colaboração de vários autores [Pereira, p.34], tal como
em obras audiovisuais, que são consideradas criações em co-autoria [art.16, LDA; Abrão, p.72] em razão
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das contribuições complementares do roteirista, do diretor, do compositor, dos artistas intérpretes, do
fotógrafo e do produtor [Orlando Gomes 2, p.15; Ulmer e Kolle, p.137].
181. Do ponto de vista jurídico, as contribuições dadas na elaboração do software não são protegidas
individualmente, pois elas se incorporam ao objeto final, sendo, portanto, indissociáveis deste [Ulmer e
Kolle, p.137]. Por conta disso, um software apresenta-se como uma obra indivisível e, dependendo (i) do
grau de colaboração dos seus criadores, mesmo que não seja concomitante [Abrão, p.72], e (ii) das
circunstâncias fáticas de seu desenvolvimento [Bittar 1, p.46; Ascensão, p.87], aplica-se a ele o regime
jurídico de obra criada conjuntamente [art. 5º, VIII, “a”; e arts. 22 e 23 LDA].
182. No caso, as Partes estabeleceram vínculo de colaboração com o objetivo de desenvolver o Help!, o que
é evidenciado pela REQUERIDA ter declarado considerar a REQUERENTE como parte do time de criação
do Help! [Anexo 4, §8]. Neste sentido, fluxogramas, estrutura de menus e layout criados pela REQUERENTE
se incorporaram indissociavelmente ao Help!, caracterizando-o como criação conjunta.
183. Ante o exposto, demonstrado que (i) a REQUERENTE teve colaboração relevante na sua criação, por ter
(a) tomado decisões em conjunto com a REQUERIDA acerca de sua estrutura, sequência e organização,
(b) elaborado aspectos criativos do Help! como os fluxogramas, a estrutura de menus e o layout, e (c)
fornecido o seu conhecimento do mercado de fundos de investimento, e (ii) o Help! é uma obra
indivisível e colaborativa, devendo haver o compartilhamento dos direitos patrimoniais dele decorrentes
[art. 23 e 32, LDA], esse Tribunal deve reconhecer o direito à cotitularidade da REQUERENTE sobre os
direitos de propriedade intelectual relativos ao Help!.
C. CONCLUSÃO
184. Ante o exposto, demonstrado que (i) a REQUERIDA foi contratada pela REQUERENTE para desenvolver
o Help!, e, subsidiariamente, (ii) o Help! é uma obra criada em comum pelas Partes, deve ser concedida à
REQUERENTE a cotitularidade sobre o Help!.
VI. PEDIDOS
185. Por todo o exposto, a REQUERENTE requer, preliminarmente, que esse Tribunal reconheça (a) sua
jurisdição sobre a presente controvérsia; (b) sua incompetência para apreciar o pedido de impugnação
do Árbitro Presidente apresentado pela REQUERENTE; e (c) a necessidade de substituição do Árbitro
Presidente, caso entenda que deve decidir sobre o pedido de impugnação.
186. No mérito, a REQUERENTE requer seja reconhecido (d) o investimento de fato por ela realizado e
concedida a participação societária na REQUERIDA, e, subsidiariamente, (e) a cotitularidade da
REQUERENTE sobre o Help!.
Pede deferimento.
Belo Horizonte, 25 de agosto de 2014.
(Assinado) Augusto Teixeira de Freitas
