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DIREITO PENAL II (4º Período)

1º Unidade

AUTOR: HUGO FERREIRA DE LIMA

Prova 1: 02 de Outubro

1 – SANÇÃO PENAL: Aspectos históricos da sanção penal/. Aspectos críticos da sanção penal/ Causas do surgimento da pena /Sociologia e criminologia críticas/ Soluções para o combate à criminalidade/Sistemas penitenciários /Teoria e funções das penas/ Princípios específicos: Princípio da Proporcionalidade; Princípio da Humanidade (Limitação das Penas);Princípio da Individualização da Pena; Princípio da Pessoalidade (ou Responsabilidade Pessoal). 2 – PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE: Conceito/ Reclusão e detenção/ Determinação do regime inicial de cumprimento da pena/ Progressão e regressão/ Falta grave/ Características dos estabelecimentos penais (penitenciária; colônia agrícola, industrial ou similar; casa do albergado; hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; cadeia pública)/Regras dos regimes fechado, semi-aberto e aberto/ Prisão domiciliar/ Regime Disciplinar Diferenciado/Direitos e deveres do preso/ O trabalho (interno e externo) do preso/ Faltas disciplinares e respectivas sanções/ Superveniência de doença mental/ Detração/ Remição/ Autorizações de saída (permissão de saída e saída temporária). 3 – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO: Considerações gerais/características das penas restritivas de direito/ Requisitos legais para a substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direito/Conversão da Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direito na fase de Execução Penal/ (re)Conversão de Pena Restritiva de Direito para Pena privativa de Liberdade/ Penas Restritivas de Direito em espécie (Prestação Pecuniária; Prestação Inominada; Perda de Bens e Valores; Prestação de Serviços à Comunidade ou Entidades Públicas; Interdição Temporária de Direitos; Limitação de Fim de Semana). 4 – PENA DE MULTA: Características e espécies/ Fases de Aplicação/Formas e processamento do pagamento/ Revogação/ Forma e suspensão da execução/ Conversão. 5 – APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:Análise geral da fixação (dosimetria) da pena/ Circunstâncias judiciais/ Agravantes e atenuantes. Reincidência/Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes/5Causas e aumento e de diminuição. Concurso de causas de aumento e de diminuição/ Critérios para a aplicação dos aumentos e das diminuições. 6 – CONCURSO DE CRIMES: Conceito/Critérios/Sistemas/Espécies:Concurso material; Concurso formal (próprio ou perfeito; impróprio ou imperfeito);Crime continuado (continuidade delitiva): conceito; natureza jurídica (teorias); teorias do crime continuado; requisitos; critério de dosagem do aumento; distinção entre crime habitual ou profissional e crime continuado/Limite das penas e unificação.

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Aula 001

Sanção Penal

1. - Aspectos Históricos

Evolução- Vingança

Suplicio

Prisão

Dos Delitos e das Penas (Cesar Beccaria)

Professor: Temos que pensar na prisão como algo necessário. Um mal necessário. Quem

trabalha muito com a questão de porque temos uma sanção penal é Beccaria. Beccaria diz o

seguinte: Pena tem a ver com necessidade e utilidade, quando uma pena passa disso, ela se

torna tirânica e cruel. Porque surge a pena para Beccaria? Ele escreve seu livro no auge do

iluminismo influenciado por Montesquieu. E Montesquieu trabalha a divisão dos poderes e o

contrato social. Ele fala de um tal de deposito de liberdades que seria: Cada um de nós

disponibiliza uma certa fração de liberdade. Ele não ver o homem nem como algo bom nem

como algo ruim. Mas sim egoísta e posso atingir a sociedade. Então para evitar essa

consequência cada um de nós vai disponibilizar um pouco de nossa liberdade. A Pena vem para

dizer: Você tem que reduzir um pouco suas paixões e seus direitos privados, pois se você deixar

o homem vai querer mais e mais. A pena vem para garantir o respeito a ordem social. Uma

pena construída em cima de leis e do outro lado um Juiz julgando. Tenho um sistema legal

(Principio da Legalidade) construindo normas e construindo penas. Ele até comenta: No mundo

ideal teria o respeito das normas, mas as penas são precisas para incentivar a todos a cumprir

as normas. Ou porque vamos sofrer a pena ou porque vamos ver outras pessoas sofrendo a

pena. É necessário que haja um sofrimento. Vou atingir de alguma forma a sua liberdade: Seja

na prisão, nos seus bens ou em assistências sociais.

A pena tem uma utilidade maior de evitar novos crimes. Por quê? A principal função do direito

penal é a garantia e tutela dos bens jurídicos. A partir do momento que acontece o crime eu

não posso mais salvar aquele bem jurídico, mas posso evitar outros casos. Para a sociedade é

mais fácil se vingar ou garantir que outras pessoas não tenham seus bens jurídicos garantidos?

Sentimento de vingança e de repulsa não é o foco principal e sim a proteção dos bens jurídicos.

Essa sensação de vingança é histórica. Roma por exemplo com o suplicio físico nas praças

publicas. Pois aos cidadãos verem as penas, acabaria evitando novos crimes, o pensamento

principal era esse. A pena não tinha mais fator pedagógico e sim de entretenimento. As penas

de morte das maneiras mais criativas possíveis também vieram na época da idade média. Na

idade média nos tínhamos o direito germânico dos povos bárbaros trabalhando com o suplicio

e o direito canônico também usavam do suplicio. E tínhamos os julgamentos de igrejas com “

mão no fogo” se você sair ileso você é inocente. O direito canônico porém, começa a criar uma

ideia da Pena em prisão, que até então só servia como forma de guardar o preso até o dia da

pena. Passa a ser usada agora a pena privativa de liberdade. Até a igreja também adota tal

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tipo de pena, onde os presos leriam bíblias nas celas, etc. Só que vamos ter um grande estouro

da prisão como pena na Idade Moderna (Revolução Industrial, Europa). O problema é que esse

desenvolvimento econômico não foi geral. Grande parcela da sociedade era pobre, a burguesia

era rica, proletariado cada vez mais pobre, causando uma grande índice de criminalidade na

época, faltava um sustento básico para grande parte da sociedade. O quê então fazer com

esses criminosos? Matar? Vamos matar geral. Suplicio? Não adianta, população fica mais

violenta, sem contar que estou matando gente que é mão de obra das fábricas.A prisão veio

como uma ideia, pois poderia explorar o preso na cadeia também. A prisão passa a ser penas

principais. Quem é iluminista vai dizer que isso se deve a racionalidade do ser humano. Quem é

marxista vai dizer que foi uma forma de economia e de exploração. A questão é que a prisão

veio com uma soma de fatores.

Antes da prisão tivemos ainda o trabalho forçado. A pena aplicada era de trabalhos forçados,

exploração (Carvão, pedra, indústria militar). Primeiro a gente começou a ver não vamos

matar, depois trabalho esforçado e aos poucos foram introduzindo a ideia de prisão.

No momento temos a pena privativa de liberdade como principal pena em nosso ordenamento,

porém, cada vez mais vai crescendo as penas alternativas. Penas restritivas de direito, penas de

multa. Há mais de 30 anos discutimos as formas de penas (Se é multa, se é privação de

liberdade). Vivemos-nos um momento que foi vivido já atrás. Tudo é um processo e uma

construção lógica. Quando falamos de humanidade das penas, é uma construção histórica.

Quando falamos então de individualização da pena e proporção retomamos os textos de

Beccaria por exemplo. Temos que pensa nas penas como proteção da sociedade e dos bens

jurídicos.

CONCEITO SANÇÃO PENAL

-Pena como sanção Penal;

-Caráter aflitivo (Por mais que eu tenha uma pena que respeite a dignidade humana, ainda

tenho que ter um certo vigor e aflição);

-Imposta pelo estado (O estado tem o monopólio de julgar a pena, mesmo ele depende de

uma sentença, depende de uma autorização do Estado Juiz. Só depois de uma sentença

condenatória que passou por um processo respeitando os princípios, só depois dessa sentença

que posso aplicar uma pena).

-Retribuição ao delinquente;

-Promover sua readaptação social;

-Prevenir novos crimes;

-Visão da Sociedade como estigma (Como uma marca, como algo de ser evitado, isso é

importante na questão preventiva, só que também traz um lado negativo: Vai deixar o

individuo a margem da sociedade);

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-Vou aplicar a um autor de um crime que causou um prejuízo a um bem jurídico como

retribuição ao seu ato ilícito, cujo fim é evitar novos delitos;

- A pena é consistente na diminuição de um bem jurídico;

-Quando praticamos um ato típico, ilícito e culpável, permite que o estado entre em ação com

o seu poder e dever de punir as pessoas quando for necessário; IUS PUNIENDE do estado

(Poder Dever de punir);

Professor: Vai ser uma sanção de caráter aflitiva imposta pelo estado com função de

retribuição ao delinquente, promover a readaptação social do criminoso e prevenir novos

crimes. Outro ponto é a visão da sociedade como Estigma, o que serve para prevenir novos

crimes, ninguém quer passar por aquelas penas mas também deixa os criminosos excluídos da

sociedade. A pena é consistente na diminuição de um bem jurídico ( Tiro sua liberdade de ir e

vir, de fazer as coisas, tiro alguns outros direitos que decorrem disso mas sempre passando por

uma autorização do estado juiz).

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AULA 02

1.4 CRIMINOLOGIA CRÍTICA –Alessandro Barata

Contraposto a Criminologia Positiva

Razões da Pena

Labelling Aproach (Elejo os crimes com conflitos de classe dominante sobre classe

ploretariada)

Relegitimação do sistema penal (ao invés de abordar crimes penais de maiores rigor

eu vou abordar crimes penais de menores rigor ).

MATERIAL PEDAGÓGICO: A Criminologia positiva era um estudo da pessoa do criminoso, alguém considerado diferente, anormal. A criminologia crítica, de inspiração marxista, substitui o marco biopsicológico por um sociológico e aborda os reais motivos para a prática do delito, analisando não apenas a pessoa do delinquente, mas o crime, a vítima, a sociedade em torno e como o controle social é produzido. Alessandro Baratta –“Criminologia crítica e crítica do Direito Penal” –disponível na biblioteca da UNI-RN. Para a criminologia crítica, não se pode esperar a ressocialização do delinquente em uma sociedade capitalista, uma vez que a prisão (instituição carcerária) não nasceu para ressocialização, mas para reprodução da desigualdade social (em razão de sua origem histórica), uma vez que o sistema penal permite a manutenção do sistema social. Ainda na criminologia crítica, estabelece-se a tese do labelling approach, para a qual “não há conduta delitiva per se, por sua novidade social, e sim uma mera escolha do que deve ser considerado criminoso” (Busato) Há uma seletividade no sistema penal, o qual deve ser relegitimado (para uma corrente que defende a contração do Direito Penal) ou que deve ter sua seletividade controlada (para Zaffaroni, mais crítico, apontando uma impossibilidade de relegitimação do sistema). Importante notar que a criminologia crítica defende a diminuição da intervenção do Direito Penal, mas não sua eliminação, pois seria substituído por outro mecanismo de repressão, o qual poderia não ter as garantias daquele. Faz-se necessário entender a interdependência entre a criminologia, a política criminal e o direito penal. Críticas Bitencourt: “Para a Criminologia Crítica, qualquer reforma que se possa fazer no campo penitenciário não terá maiores vantagens, visto que, mantendo-se a mesma estrutura do sistema capitalista, a prisão manterá sua função repressiva e estigmatizadora. Em realidade, a Criminologia Crítica não propõe o desaparecimento do aparato de controle, pretende apenas democratizá-lo, fazendo desaparecer a estigmatização quase irreversível que sofre o delinquente na sociedade capitalista” “O grande problema é que continuará existindo um aparato de controle, e ninguém garante que os novos mecanismos de “controle democrático” não continuarão sendo tão repressivos e estigmatizadores quanto os anteriores. Por outro lado, quando se produzirá a revolução? Não se pode estabelecer o momento em que ocorrerá a transformação qualitativa das relações de

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produção. E, enquanto esperamos essa revolução, o que acontecerá com as pessoas que se encontram no interior das prisões? Esta imprecisão é uma das debilidades das ideias revolucionárias da Nova Criminologia, posto que em outros aspectos sua crítica é importante e decisiva.” “(...) o problema do objetivo ressocializador da pena em relação aos marginalizados, numa sociedade injusta, não se limita, unicamente, à sociedade capitalista, tal como expressa Baratta, ou às sociedades em que o capitalismo ainda é subdesenvolvido e dependente. Também ocorre nos Estados Socialistas, posto que o socialismo real também tem expressões tipicamente repressivas. Nos Estados Socialistas a pena não pretende a ressocialização do delinquente, pois utiliza a repressão como um meio para defender o sistema e para “normalizar” o dissidente (aquele que não compreendeu o “sentido da história”, aquele que, embora seja progressista, não possui uma visão “científica” da história e da estrutura social!). Sob esse ângulo, haveria que rechaçar o objetivo ressocializador não somente nos Estados Ocidentais capitalistas, mas também nas sociedades que adotam o socialismo real, naquelas em que a “ditadura do proletariado” encontrou uma “verdade indiscutível” (...) “A marginalização criminal, ao contrário do que afirma Baratta, não se produz somente pela lógica acumulação capitalista, que necessita manter um setor marginalizado do sistema, mas também se produz pela dissidência ideológica.” Busato: o Direito Penal não tem força suficiente para sustentar todo um sistema social dado. (...) “nos parece que o processo de alteração social não se consegue pela via do Direito Penal, mas é este que deve refletir um desejo preexistente de mudanças” (...) “evidentemente, ainda que não a tomemos como referência absoluta, alguns pontos levantados pela teoria do labelling approach devem ser aproveitados. Por exemplo, a evidência de que o sistema penal é estigmatizante e a conclusão pela existência de uma desigualdade social que produz decisões díspares, e por isso injustas, no seio do aparato judicial” Professor: A criminologia positiva só estudava o criminoso, era o direito penal do Autor. Um

dos expoentes era Lombroso, que chegou a estudar o Biótipo do criminoso, o físico dos

criminosos ( “Criminoso nato”: pele amorenada, lábios grossos, nariz meio grosso, barba, voz

grossa e pequeno).Já a criminologia critica procurava ver vários outros conceitos que chegam e

são motivos do crime, como é até hoje em dia. Esse estudo de conjunto geral é importante para

estabelecer políticas criminais. Por Exemplo: Elementos que estão a volta do crime. Surge então

políticas sociais para diminuição dos crimes como exemplo.: Educação de qualidade,

iluminação publica, convívio em praça publica. A pena marca o apenado, estigmatiza e é uma

consequência que temos que limitar e saber lidar. O direito penal tem que se preocupar com o

impacto social. Labelling Aproach é uma teoria da criminologia critica que irá falar da

importância da desigualdade das classes e sendo a criminologia critica a única forma de

controle social a relegitimação do sistema penal vem trazendo uma nova legitimidade para

analisar diversos outros fatores, por exemplo: A prisão não era aceita pela criminologia critica.

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1.5 SOLUÇÕES PARA O COMBATE DA CRIMINALIDADE

Material Pedagógico: Alessandro Baratta (apud Bitencourt): 1. “Uma política criminal não pode ser uma política de substitutivos penais que se circunscreva a uma perspectiva vagamente reformista e humanitária. As circunstâncias atuais requerem uma política de grandes reformas sociais, que propiciem a igualdade social, a democracia, mudanças da vida comunitária e civil, oferecendo mais alternativas, e que sejam mais humanas”

2. “Do ponto de vista do Direito Penal, propõe uma reforma importante: informar a tutela penal nos campos de interesses essenciais para a vida dos indivíduos e da comunidade (saúde, segurança no trabalho, problemas relacionados ao meio ambiente etc.). Pretende orientar os mecanismos de criminalização em direção à criminalidade não convencional (econômico, abuso de poder político etc.)”

3. “É necessário que a questão criminal seja submetida a uma discussão massiva no seio da sociedade e da classe obreira”

4. A abolição da instituição carcerária também é proposta pela Criminologia Crítica. Críticas (Bitencourt): - Não é possível abolir a prisão, embora seja inquestionável que deve ser transformada radicalmente. Não pode a pena privativa de liberdade ser executada abertamente, indiscriminadamente, levando-se em conta certa camada de delinquentes que devem ser segregados da sociedade (p. ex, violentos)

1.6 SISTEMAS PENITENCIARIO

Mirabete: “quanto à execução das penas privativas de liberdade. São apontados três sistemas

penitenciários: o sistema da Filadélfia (pensilvânico, belga ou celular), o de Auburn

(auburniano) e o sistema progressivo (inglês ou irlandês);

a) Apensilvânico

-Preso recolhido à cela, sendo que os mais perigosos eram colocados em isolamento (solitária).

- Impossibilidade de recebimento de visitas ou de realização de trabalho para a maioria (alguns menos perigosos, contudo, ficavam em celas comuns e podiam trabalhar durante o dia, dentro da própria cela)

- Leitura da bíblia.

b) Auburniano

-Trabalho dos presos era permitido (dentro e fora das celas), diminuindo-se o isolamento do sistema pensilvânico.

-Mantido isolamento noturno, silêncio obrigatório (silent system), proibição de visitas e de lazer.

- Crítica: disciplina excessiva, com castigos cruéis e silêncio ininterrupto.

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Professor: Auburniano já quebrava mais o rigor. Já tinha momentos de trabalho dentro da

penitenciária, alguns presídios trabalhos fora da penitenciaria. Tinha convívio com apenados,

já vou começando a adaptar a pessoa para a sociedade.

c) Progressiva

- Sistema progressivo inglês (ou mark system): cumprimento da pena em três estágios –período de prova (completo isolamento celular do preso ), estágio do trabalho, com permissão de trabalho em comum (com silêncio absoluto e isolamento noturno) e, posteriormente (cronologicamente), public work-houses, e estágio do livramento condicional.

- Sistema progressivo irlandês: aperfeiçoamento do sistema inglês, com quatro estágios –isolamento celular, isolamento celular noturno e trabalho em comum diurno, período intermediário (penitenciária industrial ou colônia agrícola) e liberdade condicional.

- Críticas: Bitencourt: “No fundo, o sistema progressivo alimenta a ilusão de favorecer mudanças que sejam progressivamente automáticas. O afrouxamento do regime não pode ser admitido como um método social que permita a aquisição de um maior conhecimento da personalidade e da responsabilidade do interno” / “O maior inconveniente que tem o sistema progressivo clássico é que as diversas etapas se estabelecem de forma rigidamente estereotipada” Professor: Os progressivos vem desenvolver esse sistema. Já trabalham mais com a ideia de readaptar o criminoso a sociedade. Sistema adotado no Brasil: - Damásio: “A reforma penal de 1984, tal como o fizera o CP de 1940, não adotou o sistema progressivo, mas um sistema progressivo (forma progressiva de execução), visando à ressocialização do criminoso”

- Art. 33, § 2º, CP. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado.

- Portanto, há uma variação do sistema progressivo –com aplicação de maior individualização, havendo ainda maior estimulo a penas em regimes iniciais mais brandos (semiaberto e aberto) 1.7 TEORIA E FUNÇÕES DAS PENAS

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TEORIA ABSOLUTA Material Pedagógico: Bitencourt: “pena como um mal, um castigo, como retribuição ao mal causado através do delito, de modo que sua imposição estaria justificada, não como meio para o alcance de fins futuros, mas pelo valor axiológico intrínseco de punir o fato passado” . Roxin (apud Greco): fala-se aqui de uma teoria absoluta porque para ela o fim da pena é independente, desvinculado de seu efeito social. É típica de um Estado Absolutista, onde Direito e Moral se confundem, e no início do Estado Liberal, em razão da “traição” ao Contrato Social. Teoria de Kant - Fundamentação ética, com base no valor da lei penal infringida.

- Kant: “A pena jurídica, poena forensis, não pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razão de haver delinquido: porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desígnios de outro, nem ser contado no número das coisas como objeto de direito real”

- Para Kant, o homem não pode ser usado como instrumento.

- Estabelecem-se limites à pena, vinculando-se à liberdade e dignidade humanas. Teoria de Hegel - Fundamentação: necessidade de reparar o direito através de um mal que restabeleça a norma legal violada, reestabelecendo-se a “vontade geral”, negada pelo crime.

- Hegel: “A pena é a negação da negação do Direito”

- Em sentido próximo, de reestabelecimento da ordem social, está Carrara (expoente da ESCOLA CLÁSSICA –punitur quia peccatum est).

- A pena tem limites, conforme visto em Kant, avaliando-se a culpabilidade e proporcionalidade.

- É tida por Feijoo Sanches (apud Bitencourt) como uma das bases para as teorias neoretribucionistas, orientadas à prevenção geral positiva. Professor: Quando você praticou o crime vou te castigar para mostrar que a norma vai ser cumprida mesmo que você não queira. Críticas Bitencourt: “As teorias retribucionistas incorreram, no entanto, num mesmo equívoco teórico, qual seja, confundir a questão relacionada com o fim geral justificador da pena (legitimação externa), isto é, por que castigar, que não pode ser outro senão um fim utilitário de prevenção de crimes no futuro, com a questão relacionada com a distribuição da pena (legitimação interna), ou seja, quando castigar, que, olhando para o fato passado, admite uma resposta retributiva, como garantia de que a condição necessária da pena é o cometimento de um crime” Não se discute, portanto, legitimidade para punir.

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TEORIAS RELATIVAS (ou utilitaristas ou preventivas) Material Pedagógico: Mir Puig (apud Bitencourt): “convém antes de mais nada, para evitar graves e frequentes equívocos, distinguir a função do conceito de pena, como hoje insistem Rodriguez Devesa e Schimidhauser, desde o Direito Penal, e Alf Ross, desde a Teoria Geral do Direito, ainda que com terminologia distinta da que aqui empregamos. Segundo seu ‘conceito’ a pena é um ‘mal’ que se impõe ‘por causa da prática de um delito’: conceitualmente, a pena é um ‘castigo’. Porém, admitir isto não implica, como consequência inevitável, que a função —isto é, fim essencial —da pena seja a retribuição” . A pena não é mais um fim em si mesmo, mas “meio para o alcance de fins futuros”, estando justificada pela sua necessidade: prevenção de delitos (Bitencourt). Dentre os utilitaristas, podem ser citados Cesare Lombroso (Escola Positiva), Vicenzo Lanza (Escola Penal Humanista), Franz Von Lizst (Escola Moderna Alemã) e Karl David Augusto Roeder (Escola Correcionalista) . A partir de Feuerbach, divide-se esta função em prevenção geral (cujo destinatário é o coletivo social) e prevenção específica (cujo destinatário é o delinquente). Prevenção Geral (Prevenir que aconteça novos atentados a bens jurídicos) - Destinatário: a coletividade. -Prevenção geral negativa (ou intimidadora): coação psicológica da sociedade, valendo-se do medo e da ponderação da racionalidade do homem (influência do iluminismo)

-Críticas: Roxin: “cada delito já é, pelo só fato de existir, uma prova contra a eficácia da prevenção geral”. Há problemas em relação à legitimação para punir, para “intimidar” o cidadão em praticar ações contra o Estado, na prevenção negativa. A prevenção geral negativa sofre prejuízo em sua efetividade levando-se em conta o conhecimento da norma jurídica por seu destinatário, a motivação deste e a idoneidade para motivá-lo - Prevenção geral positiva (ou integradora):

“internalização e fortalecimento dos valores plasmados nas normas jurídico-penais na consciência dos cidadão”. É sucedida por uma bastante criticada “prevenção geral positiva fundamentadora, em que a pena tem função única como reafirmadora da ordem social (Jacobs) –Bitencourt: “(...) enquanto o delito é negativo, na medida em que infringe a norma, fraudando expectativas, a pena, por sua vez, é positiva na medida em que afirma a vigência da norma ao negar sua infração”.

-Críticas: para Mir Puig, há praticamente uma obrigação de utilização da pena, mesmo sendo desnecessária a proteção dos bens jurídicos. Para Muñoz Conde, conduz a um neorretribucionismo. Professor: Os doutrinadores mais clássicos dizem que vou ressocializar o individuo. Outros dizem que vou readaptar somente. Hoje muitos doutrinadores já dizem que jamais vamos nem se quer readaptar. Hoje a prevenção especifica é em um campo muito teórico. Prevenção Específica (Sem duvidas tem no Brasil) - Destinatário: O sujeito que já infringiu a norma penal, buscando-se evitar a reincidência.

- Prevenção específica negativa: segregação ao cárcere, retirando-o do convívio social, com sua “neutralização”.

- Prevenção específica positiva: reeducação do delinquente.

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- Críticas: possibilidade de infração de princípios garantistas, especialmente proporcionalidade entre delito e pena. Não há demonstração empírica do fim reeducacional. TEORIAS MISTAS (ou unificadoras) –ADOTADA PELO BRASIL - Busato: fracasso das teorias retributivas e preventivas, concebidas unilateralmente.

-Mir Puig (apud Bitencourt): “entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena”.

- Para várias das teorias clássicas, proporcionalidade e culpabilidade funcionam como fundamentadoras e limitadoras das penas, constituindo a retribuição, que limita a prevenção (ou seja, o objetivo principal é a prevenção, a retribuição é um limitador), mas há aquelas que tenham a retribuição como finalidade básica, ora alternando a prevalência da prevenção específica, ora da prevenção geral, alternando também as prevenções negativa e positiva. -Roxin apresenta uma teoria mista dialética que utiliza a culpabilidade como limitadora da pena (embora a desvincule da retribuição) e supera a função retributiva, conciliando apenas a prevenção geral e a prevenção específica (que teria prevalência).

-Para Roxin, há três etapas de funcionamento da pena: a cominação legal abstrata apresenta função de prevenção geral, a atividade do julgador desenvolve prevenção geral e específica, concomitantemente, e a execução penal apresenta prevenção específica predominante.

- Crítica (Busato): a culpabilidade e a retribuição são indissociáveis e não apenas limitadoras, mas fundamentadoras. TEORIA ADOTADA NO BRASIL –art. 59, CP Art. 59 -O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I -as penas aplicáveis dentre as cominadas; II -a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III -o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV -a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Damásio: “a pena, na reforma de 1984, passou a apresentar natureza mista: é retributiva e preventiva, conforme dispõe o art. 59, caput, do CP” Portanto, o Brasil adota uma teoria mista ou unificadora. A quem aponte uma terceira finalidade, separando da finalidade preventiva uma finalidade reeducativa, ressaltando o art. 1º da Lei de Execuções Penais1.

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AULA 03

PRINCIPIOS INFORMADORES

(LIMITADORES) das Penas

Professor: Princípios constitucionais em relação a aplicação da pena. A maioria desses

princípios esta no artigo 5º da CF (Clausula Pétrea), ou seja, não pode ser modificado para

redução. Então quando a gente fala individualização da pena está estabelecido em nosso

ordenamento. Quando a gente fala de princípios constitucionais, não falamos de simples

conselhos. Princípios tem peso de norma, tem peso. O principio da CF tem força dessa lei maior

que é a CF em si. Prestar atenção nesses princípios para verificar uma serie de restrição na hora

de trabalhar com pena.

-Principio da proporcionalidade –Art.59, CP

-> Proibição da insuficiência;

->Proibição do excesso;

Art. 59, CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem

como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente

para reprovação e prevenção do crime: (...)

Professor: O artigo 59 é um artigo interessante que fala da finalidade das penas. Traz o

principio da proporcionalidade e ele vai trazer o inicio do calculo da pena. O artigo diz que devo

trabalhar com proporcionalidade, o que é necessário para reprovar aquele crime e o que é

necessária para redução de novos crimes. Proporcionalidade muitas vezes anda junto com

necessidade. Não posso estabelecer uma pena pesada demais nem uma pena branda demais.

Vários doutrinadores vem falar um pouquinho do aspecto da proporcionalidade:

Beccaria: “O interesse de todos não é somente que se cometam poucos crimes, mais ainda que os delitos mais funestos à sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes à medida que o delito é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais comum. Deve, pois, haver uma proporção entre os delitos e as penas” Hassemer (apud Bitencourt): a exigência de proporcionalidade deve ser determinada mediante

“um juízo de ponderação entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominação

penal”

Silva Franco (apud Greco): “o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena).” Capez: “Somente se pode falar na tipificação de um comportamento humano, na medida em

que isto se revele vantajoso em uma relação de custos e benefícios sociais. Em outras palavras,

com a transformação de uma conduta em infração penal impõe-se a toda coletividade uma

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limitação, a qual precisa ser compensada por uma efetiva vantagem: ter um relevante

interesse tutelado penalmente.”

Professor: Capez fala de um custo beneficio. Qual beneficio da sociedade e o custo que vou

trazer ao condenado? Tenho que sempre pensar no apenado mas também no resultado dentro

da sociedade. Não posso ser excessivo nem brando demais. Tenho que trabalhar com

equilíbrio.Não posso ficar em nenhum dos extremos.Está proporcionalidade tem que ser usada

por todos, desde do legislador até quem vai julgar.

-Humanidade das Penas

Professor: Relaciona com o principio da dignidade humana. Penas proibidas pela legislação

brasileira. Não haverá pena de morte, perpetua, trabalhos forçados, banimento, cruéis.

Artigo 5º, CF (...) XLVII -não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX8; b) de caráter perpétuo9; c) de trabalhos forçados10; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII -a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado XLIX -é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L -às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; Artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratos cruéis, desumanos e degradantes.” Artigo 10 do Pacto Interamericano de Direitos Civis e Políticos: “Toda pessoa privada de sua

liberdade será tratada humanamente e com respeito à dignidade inerente ao ser humano.”

-Art. 5º , XLVII, CF

Proibidas:

-Trabalhos forçados

Professor: (Temos uma confusão, pois é obrigatório o trabalho do preso por lei,porém o

trabalho não é pena e sim um instrumento de ressocialização);

-Pena de Morte

- Banimento

Professor: (Pena de banimento ex: Pega o cara e manda embora, é proibida no Brasil, não

posso como pena expulsar você do Brasil);

-Perpetuas

Professor: (Temos limite de cumprimento de pena de 30 anos);

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 14

-Cruéis

Professor: (Penas que ofendem a integridade física ou intelectual moral);

O poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados. O Direito Penal visa a ressocialização e reinserção na sociedade (alguns doutrinadores criticam

a ressocialização, entendendo possível apenas a reintegração à sociedade), mas não é

necessariamente assistencial e visa primeiramente à Justiça distributiva, responsabilizando o

delinquente pela violação da ordem jurídica.

Bitencourt aponta como maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua. Zaffaroni (apud Bitencourt): este princípio determina “a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que crie uma deficiência física (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica, etc), como também qualquer consequência jurídica inapagável do delito”. É importante apontar que é cláusula pétrea. – art. 60, § 4º, IV, CF: “não será objeto de

deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”

-Pessoalidade: Art.5º, XLV, CF

Art. 5º, CF (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a

obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,

estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio

transferido;

Professor: A pena não passará do condenado. Você fez a besteira, você quem desobedeceu

ao ordenamento jurídico, então é você quem vai sofrer com a sanção e não nenhum

parente seu. A pena não é transferível. Lembrando: Nenhuma PENA do DIREITO PENAL,não

inclui divida civil.

Professor: Pena de multa. Não tenho como garantir que aquele apenado está pagando

aquela multa. Muita gente defende a pena de Multa para ser mais ampliada. Porém a de

multa não é uma pena por si só. Tem muitos debates para ampliar a pena de multa que

para muita gente poderia ser mais doloroso. Só que a doutrina sempre alegou que não

tenho como garantir que é aquele apenado que vai pagar aquela multa. Citou por exemplo

caso de pobres que a família se reunia para pagar a multa. Veio um exemplo claro

ultimamente do mensalão . Não há pessoalidade então não tenho como garantir que a

pena serviu para evitar novos crimes nem que aquele apenado vai sofrer com aquilo. A

pena de multa pode ate ser benéfica mas precisa ser retrabalhado para ter presente o

princípio da pessoalidade.

Crítica da doutrina a respeito da pena de multa (vide Greco): como ter certeza da

personalidade de seu cumprimento? Ex: Penas de multa do mensalão (“vaquinhas”) –

Ferrajoli: “a pena pecuniária é uma pena aberrante sob vários pontos de vista. Sobretudo,

porque é uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar.” – Greco: o mesmo se aplica

à pena restritiva de direitos na modalidade “prestação pecuniária”.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 15

-Individualização: Art. 5º, XLVI

Artigo 5º, CF (...) XLVI -a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras,

as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVIII -a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do

delito, a idade e o sexo do apenado

Professor: A pena vai ser individualizada. Vou penar na pena pela gravidade do crime,

pelas características do crime e nas características do agente criminoso. Todo julgamento

será diferente. O legislador não fecha a pena, por exemplo: Pena de 6 a 12 anos. O

legislador estabelece o mínimo e o máximo, estabelece parâmetros e parâmetros de

calculo. Tenho a segunda fase que seria a fase do julgador ou fase judicial. O julgador vai

saber mais proximamente do que aconteceu, então vai levar em consideração:

Personalidade, convívio social, histórico, consequências etc.Existe um terceiro momento de

execução que também vai ser individualizada: Os benefícios por exemplo que você vai ter é

individualizado. Então a individualização da pena é feita por todos (Legislador), (julgador) e

quem foi executar a pena.

Material pedagógico: É consequência direta do princípio da personalidade da pena. Zaffaroni: existem dois princípios de fixação de pena, o sistema de “penas relativamente indeterminadas”, onde há individualização da pena, pois a norma fixa uma pena base com máximo e mínimo, a ser dosada pelo julgador, e o sistema de “penas fixas”, onde não há margem para consideração judicial, sistema que não mais existe no direito comparado contemporâneo e foi utilizado no Brasil no Código do Império (1830). Ayres Britto (em seu voto no julgamento do STF acerca da inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime em crimes hediondos): “há de haver um regime jurídico de gradativo abrandamento dos rigores da execução penal em si, como resultante lógica da garantia constitucional de individualização da pena. Regime tão serviente dessa garantia quanto a precedente decisão judicial condenatória. E tudo a decolar originariamente do proto-princípio da dignidade da pessoa humana, que já se põe como um dos explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso III do art. 1º da Lei Fundamental). Pois é da essência desse fundamental princípio o reconhecimento de que toda pessoa natural é um verdadeiro microcosmo. Um ser absolutamente único, na medida em que, se é parte de um todo, é também um todo à parte. Se é parte de algo (o corpo social), é também um algo à parte. A exibir na lapela da própria alma o bóton da originalidade” . -Sistemas: Pena fixa e penas relativamente indeterminadas (caso a caso). Essas relativamente

indeterminadas essa individualização acontece nesses três momentos abaixo.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 16

-Momentos: LEGISLATIVO;JUDICIAL;EXECUÇÃO.

A individualização da pena ocorre em três momentos: legislativo (aplicando-se o princípio da

proporcionalidade), judicial (aplicação dos artigos 59 e 68 do Código Penal) e o de execução

(possibilidade de progressão de regime e aplicação de benefícios executórios).

Aula 04

2. Penas Privativas de Liberdade

Art.5º, XLVI, CF

Art.32, CP

-Privativas Art.33, CP: Reclusão e detenção

-Restritivas

-Multa

Professor:O artigo traz as penas mais comuns utilizadas hoje em dia. As primeiras que vamos

trabalhar são as penas privativas de liberdade que são as penas principais. Geralmente sempre

o código vai prever penas privativas de liberdade, ou seja, é a pena principal no Brasil. A

restritiva de direito vai surgir como uma alternativa de substituir a privativa com o

cumprimento de alguns requisitos. E a de multa ou vai substituir a privativa ou irá se juntar a

privativa EX: Tantos anos de reclusão e multa. Já a restritiva sempre vai substituir por via de

regra a privativa com exceção do Artigo 28 da lei de drogas. Antes da lei de drogas o usuário

recebia pena privativa de até 6 meses de detenção. A nova lei diz que o usuário é punido com

pena restritiva somente, não mais privativas.Fora essa exceção, tipo penal vai trabalhar com

penas privativas de liberdade. Temos duas espécies de pena privativas de liberdade: Reclusão e

detenção.

ART.33, CP

Reclusão Detenção

Regime inicial Semiaberto

Fechado Aberto

Aberto Crimes - Graves

Semiaberto

Crimes + Graves

#Medida de Segurança

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 17

Professor: Interpretando o artigo 33 tiramos algumas coisas deles. O artigo 33 já me dá a primeira informação para diferencia a reclusão e detenção. A reclusão vai ter como regime inicial o fechado, semiaberto ou aberto. A pena de detenção não inicia nunca pelo regime fechado. Na detenção só teremos semiaberto e aberto. O sistema que adotamos no Brasil é progressivo, onde se dá uma progressão de liberdade ao apenado.O semiaberto é o meio termo da rigidez do poder publico com o contato com a sociedade. De acordo com artigo 33 o semiaberto deveria ser cumprido em uma colônia agrícola ou coisa do tipo com atividade de manufatura ou atividade voltada ao campo. E por fim teríamos o regime aberto, que seria o mais brando que ai sim, não há fixação do apenado no estabelecimento, ele passa o dia fora, e voltaria a noite para dormir em uma casa de albergado ou local popular.Cada tipo penal estabelece um mínimo e Maximo de pena e a espécie de pena. O próprio tipo penal já estabelece que espécie de pena será cumprido por aquele crime. Jamais irá existir passagem de reclusão para detenção. Quando a gente analisa os crimes que tem plena de reclusão os mais graves costumam ter esse tipo de pena. Os mais brandos em sua maioria são penas de detenção. Verificam-se, portanto, três regimes progressivos de cumprimento de pena: - Fechado: cumpre-se a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média;

- Semiaberto: cumpre-se a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar (teoria)

- Aberto: trabalha-se ou se frequenta cursos em liberdade, durante o dia, e se recolhe em casa de albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga (teoria) O regime inicial de cumprimento da pena será determinado pelo juiz, após fixação do quantum da sanção penal (três fases de fixação da pena) e da sua espécie –art. 59, inciso III, CP

Código Penal, Art; 33 (...) § 1º -Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou

estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º -As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,

segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as

hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime

fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8

(oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá,

desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º -A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância

dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime

do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução

do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de

12.11.2003).

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 18

-Definição Regime Inicial

Art.33, §§, CP

Art.110 e 111, LEP

§ 3º -A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância

dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

Lei de Execução Penal (Lei 7210), Art. 110. O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no

qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o

disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em

processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da

soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao

restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Reclusão:

-Pena + 8 anos:-Professor: DEVE COMEÇAR NO FECHADO (PENA SUPERIOR A 8 ANOS)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime

fechado;

-Pena + 4Anos mas não excede 8anos-PODE COMEÇAR NO SEMIABERTO

Professor: Pode, porque dependendo por exemplo da forma que você fez aquele crime, o juiz

pode determinar o fechado.

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8

(oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

-Pena inferior a 4anos:PODE INICIAR NO ABERTO

Professor: Pode ser mesmo com pena de 4 anos que o juiz condene a começar no regime

fechado.

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá,

desde o início, cumpri-la em regime aberto.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 19

-Reincidente: Código não expecifica bem o reincidente. Condenado reincidente: Para Mirabete e Celso Delmanto, inicia sempre em fechado, não importa o quantum da pena (parte da doutrina –vide Bitencourt –e STF tem entendido a possibilidade de iniciar em regime diverso do fechado –Bitencourt entende que apenas há proibição para iniciar no aberto. Maioria da doutrina e jurisprudência nacional aprova que pode ser tanto o fechado, quanto o semi-aberto e o aberto também.

-Art.59: Circunstâncias do art. 59, CP, desfavoráveis: possibilidade de regime fechado, mesmo abaixo de 08 anos, depende de fundamentação idônea (Súmula 719, STF).

Detenção

-Pena imposta superior a 4 anos: deve iniciar o cumprimento em regime semiaberto ;

-Pena igual ou inferior a 4anos: Pode iniciar em regime aberto:

-Reincidente: Inicia no regime semiaberto;

Professor: Tem entendimentos dizendo que o reincidente deve ser no semiaberto.Aqui não tem

tanta confusão de doutrina. A maioria concorda que deve começar no semiaberto, assim como

a jurisprudência.

-Circunstâncias do artigo 59 desfavoráveis: Regime semiaberto.

Professor: Esse artigo 59 diz como você vai calcular a pena. Primeiro momento de calculo. Vai

trazer uma serie de circunstancias que o juiz terá que analisar. Se eu tiver características

negativas e circunstancias desfavoráveis pode ser mais o mais grave da categoria.

Considerações gerais -Súmula 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Professor: A opinião do juiz pelo tipo de crime não pode levar o apenado a um regime mais grave. Olha foi um homicídio culposo mas o grau de irresponsabilidade foi imenso por exemplo(isso poderia). Mas vou dar um regime maior por não suportar segundo minha religião homicídios por exemplo.

- Súmula 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Professor: se vou colocar um regime inicial mais severo que a faixa de pena, eu tenho que motivas, e o STF diz mais, Motivação idônea, uma motivação que eu entenda de fato o que foi considerado pelo juiz para tal decisão.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 20

- Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

- Portanto, para aferir a gravidade do delito, o julgador deve analisar um conjunto de circunstâncias de natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59, CP.

Professor: Se eu não tive nenhum abominador para aumentar o crime, se não tive um motivo

para aumentar a pena eu não tenho motivo para deixar o regime inicial mais grave.

Acontece que o apenado vai recorrer.

-Sentença omissa: Na omissão do julgador, deverá se optar, na execução, pela sentença mais

benéfica juridicamente cabível (ou seja, pelo quantum da pena imposta) . Quando eu tenho

uma ausência na sentença é o juiz de execução que vai determinar a pena e sempre de

forma mais benéfica.

PROGRESSO E REGRESSÃO

Progressão de Regime:

-Art.33, §2; CP

-Art.112, LEP;

Código Penal, Art. 33 (...)§ 2º -As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em

forma progressiva, segundo o mérito do condenado (...)

LEP, Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a

transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso

tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom

comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as

normas que vedam a progressão. (...)

A progressão se dá regime a regime, não se permitindo progressão por salto (per saltum) –

súmula 491, STJ.

-Requisitos:

+ Objetivos: consiste no cumprimento de 1/6 da pena (crime comum)restante, 2/5 (crime hediondo ou equiparado e réu primário) ou 3/5 (crime hediondo ou equiparado e réu reincidente) no “regime anterior” –fração sobre a pena a cumprir.

+Subjetivos:Mérito do Apenado (Art. 33, §2, CP). Bom comportamento carcerário, certificado pelo diretor do estabelecimento prisional (ou seja, demonstre que merece a progressão e está preparado para cumprir a sanção imposta em regime menos rigoroso, sem prejudicar os fins da pena) –OBS: não há precisão legal sobre o que seja bom comportamento.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 21

Professor: Antigamente era necessário um exame criminológico para estabelecer esse “Bom

comportamento” e depois por uma comissão de classificação. Daí eu saberia se ele está apto

para um regime mais brando. Mas por culpa do estado, eu estava atrasando muito a

progressão do regime. Eu não posso evitar a progressão do apenado por culpa do estado.

Então a lei diz que o mesmo não é mais obrigatório, mas o juiz quando necessário poder pedir

esse exame. Infelizmente hoje analisamos o mérito com o diretor do estabelecimento. Quando

é alcançado 1/6 da pena restante se pede uma relação ao diretor, o que verá somente se o

apenado cometeu alguma falta grave. Vejam como esse mérito é super mal examinado. E pior,

existem decisões do STF que dizem que se o presídio não tiver seu registro, se ele não souber,

você tem bom comportamento, pois era obrigação do presídio ter seus registros.

A Lei nº 10.792/2003 excluiu a obrigatoriedade de parecer da Comissão Técnica de Classificação e o exame criminológico (também não são mais necessários para o livramento condicional e indulto) Mesmo não obrigatório, pode ser determinado, para progressão, o exame criminológico, desde que em decisão devidamente fundamentada –Súmula 439, STJ: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada" Contudo, é necessário observar que o Código Penal (art. 34) a LEP continuam determinando

exame criminológico para a individualização do início da execução da pena, classificando-se os

apenados.

Progressão crime comuns: 1/6 da Pena;

Progressão Crimes Hediondos: 2/5 ou 3/5 a depender da reincidência;

-Regime Integral fechado: Constitucional a inconstitucional?

* Lei de crimes hediondos

Professor: Originalmente a lei de crimes hediondos, proibia a progressão de regime. Isso foi

questionado pela doutrina e advogados. E o STF entendeu que tal proibição ia contra a

individualização da pena e readaptação na sociedade. Ofendia vários preceitos

constitucionais.O STF entendeu que é inconstitucional. O STF indicava para o crime hediondo

até 2007 1/6 da pena. Vou usar a lei que trata do crime comum pela ausência de lei que fale de

progressão para crimes hediondos. Ai gerou um problema. Crimes hediondos tratados com

crimes comuns, completamente desproporcional. O Legislador em 2007 deu novas frações aos

crimes hediondos. Quem cometeu o crime até 2007 vou aplicar fração de 1/6. Quem cometeu

depois vou aplicar duas frações: 2/5 se você não for reincidente e 3/5 se você for reincidente.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 22

No caso de progressão para o regime aberto, o juiz estabelecerá condições adicionais, vide arts. 114 e 115, LEP.

LEP, Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I -estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; II -

apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido,

fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao

novo regime.

Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117

desta Lei.

Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime

aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

I -permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;

II -sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

III -não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

IV -comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for

determinado.

-Há um requisito adicional nos crimes contra a administração pública: conforme art. 33, § 4º, CP, é necessário a reparação do dano ou a devolução do produto ilícito. (deve se interpretar conforme art. 83, IV, CP: salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo) . Professor: Para poder progredir tenho que reparar o dano. Isso no possível. Pode ser que o apenado não consiga reparar. Tem doutrinadores que dizem que por não reparar ele não podia progredir. Outros doutrinadores dizem que caso comprovada a impossibilidade eu poderia sim determinar a progressão dele.

* Sumula vinculante 26, STF

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Professor:Quando o STF mandou observar a inconstitucionalidade da Progressão de regime em crimes hediondos.

*Prisão cautelar /Progressão provisória

Professor: Seria a prisão de alguém para ele não destruir provas ou trazer perigo a alguém.

Ainda em transito em julgado serei preso. Muitos doutrinadores dizem que pelo tempo que

fiquei preso deveria contar aquele prazo que ficou preso para que o calculo da minha

progressão.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 23

Aula 05

REGRESSÃO DO REGIME

Art.118, LEP

LEP, Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva,

com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I -praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II -sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em

execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos

incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa

cumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o

condenado.

Hipóteses para regressão de regime: -Pratica de fato definido como crime doloso;

- Prática de falta grave (art. 50, LEP);

- Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

- No regime aberto: além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. -É necessário que haja prévia oitiva do apenado, assistido por defesa prévia.

- Em caso de novo crime, boa parte da doutrina entende ser necessário trânsito em julgado da sentença condenatória. O STF e o STF entendem não ser necessário.

- A depender do caso concreto, pode haver “regressão cautelar”, suspendendo o juiz de execução cautelarmente o regime mais benéfico, inserindo o apenado no regime fechado.

- Note-se: embora não haja progressão por salto (do fechado para o aberto), a regressão poderá se dar do aberto para o fechado.

Causas: - Novo crime

Professor: Essa regressão pode ser por três motivos: Primeira causa é o cometimento do novo

crime doloso, durante a execução da pena você comete outro crime doloso, ai algumas

observações sobre isso: O juiz da execução recebendo a noticia e tiver prova mínima desse

crime o STF diz que já pode determinar a regressão (Doutrina majoritária).

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 24

-Falta grave

Professor: Quando ele está cumprindo pena ele está a disposição de um regulamento

penitenciário. Caso ele cumpra as regras de disciplinas ele via cometer faltas leves, médias ou

graves. Médias e leves são geralmente penas administrativas. Já falta graves eles determinam

a regressão do regime. A falta grave vão ter dois efeitos básicos: 1. Não tenho bom

comportamento para prosseguir.

-Soma de Nova pena

Professor: Sou condenado por um crime anterior. Um em 2005 e um em 2006. Fui condenado

mais rápido pelo crime posterior, o de 2006 e fui condenado a 3 anos e comecei a cumprir a

pena de 3 anos, três anos é regime aberto. Ai fui condenado pelo crime de 2005 e foi crime

anterior, ai foi crime com pena por exemplo de 10 anos. Eu sei que vou ser obrigado a somar

as penas (Art.111, LEP). Seria justo alguém de 13 anos so porque foi em dois processos

diferentes ele continuar no regime aberto? Não. Mesmo que você esteja cumprindo sua pena

direitinha, nem falta grave, nem crime doloso, se houver soma da pena e passar o tempo, ele

terá de ser regredido. Mas tem muita coisa que pega os juízes e advogados: A lei não diz como

fazer a conta. Aplicar sobre a pena que falta é muito mais benéfico, aqui da mesma maneira.

Se eu tenho pena anterior de 10 e já cumpri 7 faltam 3. Ai você soma com 6 meses, você ficou

com 3 anos e 6 meses ainda ta dentro do aberto. Você soma só com o que falta e ele fica no

aberto. Se eu somar integral ele vai para o fechado.

-Descumprimento-aberto

Professor: Caso especifico para regime aberto. Existem regras especificas para o regime aberto

por ser um regime de maior contato com a sociedade. Uma das regras é você ter trabalho

externo, você é obrigado ao menos que você comprove que não conseguiu emprego.Mesmo

que você não tenha os requisitos de cima mas viram que você não tem condições de está

nesse tipo de regime, você é regredido. Como acontece?

OBS1. Nos três casos que envolvem o mérito do apenado, ele vai ter uma audiência de

justificação da presença de um advogado ou defensor publico para o preso ter o

garantimento de ampla defesa em contraditório. Tem que ter presença do advogado pois ele

que irá apresentar a defesa técnica. Estou tratando de mérito.

-Progressão e Regressão por salto

Professor: O que é a progressão? Estou no fechado, vou pro semi-aberto e depois aberto.

Vejam que existem degraus, pois cada vez mais há um aumento da liberdade. Regressão eu

poderia ir por degrau ou por salto. A corrente minoritária diz que eu poderia ter progressão

por salto (EX: Tenho direito a progredir e estou no fechado, tenho direito de progredir com 1/6

da pena, e mais 1/6 ia pro aberto, mas por demora no processo, essa parte minoritária diz

como fui prejudicado e o estado não teve condição de me dar o meu direito de progressão ele

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 25

irá me saltar, mandando direto pro aberto, pois pelo tempo que estou aqui ele poderia ter

feito isso. A corrente majoritária que também é um entendimento dos tribunais, diz que

progressão é por degrau, pois existe uma progressividade de liberdade, e eu preciso atentar a

isso, o preso ser solto aos poucos para ir se readaptando. Já a regressão pode ter por salto

pela doutrina majoritária.

-Regressão cautelar

Professor: Isso aqui tem muito advogado que começa a gritar por não concordar. Eu disse para

vocês que nos três casos que envolve mérito eu tenho que ouvir o apenado na audiência de

justificação antes de regredir. Mas imaginem que eu tenho uma pauta que só vou marcar a

audiência em 15 dias. Eu vou deixar ele em um regime mais brando para ele fugir enquanto

chega a audiência? Não. Só não posso ter a regressão dele sem audiência. Essa regressão

cautelar se assemelha muito a prisão provisória cautelar, que não tem pena a cumprir ainda,

mas tem perigo de fuga, de ameaça, de destruição de provas.

ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS

Professor: Não tem muito o que discutir em cada um. É basicamente leitura de lei. So vou

destacar exceções.

-Penitenciária- Arts. 87-90, LEP

LEP, Art. 87. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime

fechado.

Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão

construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados

que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do

art. 52 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho

sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e

condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados). Art. 89. Além dos requisitos referidos

no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e

de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com

a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. (Redação

dada pela Lei nº 11.942, de 2009)

Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:

(Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

I –atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela

legislação educacional e em unidades autônomas; e (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

II –horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua

responsável. (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

Art. 90. A penitenciária de homens será construída, em local afastado do centro urbano, à

distância que não restrinja a visitação.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 26

Professor: É determinada normalmente por regime fechado. Há uma previsão que vai haver

isolamento noturno e durante o dia vai haver trabalho la dentro. Esse trabalho tanto é um

direito do apenado como um dever, ele é obrigado um trabalho interno desde que seja

oferecido.Quanto a penitenciária tenho esse trabalho durante o dia e esse isolamento a noite

deveria ser em cela individual com 6m². Outro ponto importante é a separação homens e

mulheres visando a proteção das mulheres. Além disso nosso sistema prevê que as mulheres

ficarão com os recém nascidos por alguns meses. Depois de passado o tempo o filho será

entregue a família.

-Colônia Agrícola, industrial ou similar- Arts. 91-92, LEP

LEP, Art. 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena

em regime semi-aberto.

Art. 92. O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os

requisitos da letra a, do parágrafo único, do artigo 88, desta Lei.

Parágrafo único. São também requisitos básicos das dependências coletivas:

a) a seleção adequada dos presos;

b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena.

Professor: Ela é prevista para o regime semi-aberto.

-Casa de albergado- Arts.93-95, LEP

LEP, Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de

liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

Art. 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais

estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá

conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e

palestras.

Parágrafo único. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e

orientação dos condenados.

Marcão (apud Nestor Távora): “A pena em regime aberto, ou de limitação de fim de

semana, podem ser cumpridas em ala distinta de prédio destinado ao cumprimento de pena

em regime fechado ou semiaberto, desde que não seja possível e/ou permitido o contato

entre os presos desses regimes e aqueles submetidos à modalidade aberta ou à limitação de

fim de semana.”

- E na ausência de Casa de Albergado ou ala distinta em estabelecimento prisional? Para o

STJ, é possível a concessão de prisão albergue domiciliar além das hipóteses do art. 117,

LEP, não se admitindo, sob pena de constrangimento ilegal, recolhimento a regime mais

gravoso; Para o STF, não se admite nem prisão domiciliar, nem recolhimento a regime mais

gravoso (vide HC 94829 e HC113334) –discussão se o rol do art. 117, LEP (prisão domiciliar) é taxativo ou não. Miguel Reale Jr.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 27

Professor: O que faço no caso da falta de casa de albergado. A doutrina anterior diz que não

poderia ir pro regime mais brando pela ausência dessas casas. Mas ultimamente a doutrina foi

reconhecendo a falhar do estado. Não posso ter manter no regime semi0aberto pela falta das

casas de albergado. O STF chega com a devida decisão: Realmente não fica no regime

semiaberto. STJ diz que você vai pra prisão domiciliar como solução.A prisão domiciliar só se

aplica a presos do regime aberto que estejam em uma de 4 situações: Maior de 70, doenças

graves, filho de menor ou de deficiência que dependa dele e gestante. Esse rol do artigo 117 é

taxativo (Fechado). E ai o STJ diz que em caso de falta de albergue vai pra prisão domiciliar.

Estou ampliando um rol em que a doutrina dizia ser fechado. O STJ ampliou e a doutrina hoje

concorda. Só que começou a haver presos para o regime fechado e semi aberto também irem

para a prisão domiciliar e foi parar nos tribunais superiores. E ai o STJ determinou que em caso

de regime fechado ou semi-aberto mas com o preso nas condições de : Gestante e doença

grave pelo grau da doença ou problema de gestação eu não possa cumprir dentro da

prisão.Preciso de um ambiente especifico.

Prisão Domiciliar – Art.117, LEP

LEP, Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em

residência particular quando se tratar de:

I -condenado maior de 70 (setenta) anos;

II -condenado acometido de doença grave;

III -condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV -condenada gestante. -Espécie de regime aberto, com rol taxativo para concessão.

- Contudo, se verifica uma relativização do rol, dada a inexistência de casas de albergado ou edifícios similares.

-Hospital de custódia de tratamento

LEP, Art. 99. O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destina-se aos

inimputáveis e semi-imputáveis referidos no artigo 26 e seu parágrafo único do Código

Penal.

Parágrafo único. Aplica-se ao hospital, no que couber, o disposto no parágrafo único, do

artigo 88, desta Lei.

Art. 100. O exame psiquiátrico e os demais exames necessários ao tratamento são

obrigatórios para todos os internados.

Art. 101. O tratamento ambulatorial, previsto no artigo 97, segunda parte, do Código

Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local

com dependência médica adequada.

-Cadeias Publicas (art.102-104, LEP)

Professor: Destinadas a presos provisórios. Eu deveria esta nesse estabelecimento separado

dos presos definitivo, dos apenados. Eu ainda não sou considerado culpado e pode ser

perigoso para mim ficar com essas pessoas.

LEP, Art. 102. A cadeia pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 28

Art. 103. Cada comarca terá, pelo menos 1 (uma) cadeia pública a fim de resguardar o

interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local

próximo ao seu meio social e familiar.

Art. 104. O estabelecimento de que trata este Capítulo será instalado próximo de centro

urbano, observando-se na construção as exigências mínimas referidas no artigo 88 e seu

parágrafo único desta Lei.

Aula 06

REGRAS DO REGIME

FECHADO- Art.34, CP

Código Penal, Art. 34 -O condenado será submetido, no início do cumprimento da

pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º -O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante

o repouso noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das

aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a

execução da pena.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3º -O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras

públicas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

- Isolamento noturno –cela individual.

- Bitencourt: Quem cumpre pena em regime fechado não tem direito a frequentar

cursos, quer de instrução, quer profissionalizantes –esclarecendo: FORA do

presídio.

Professor: O que me determina o artigo 34?Lembrem que Não há mais obrigação do exame criminológico para progressão de regime mas continua havendo a obrigação para o inicio do regime, do exame para com base no exame fazer a classificação do condenado.Na prática não vemos isso ser elaborado de maneira satisfatória. §1: Esse trabalho que o artigo comenta, é o trabalho predominantemente interno, trabalhar no presídio ou cooperativa dentro do presídio. § 3 quanto a esse artigo uma observação: Além de ser admissível o trabalho externo, não é admissível o ensino e educação externo ( Tipo cursos , mesmo que eu tenha interesse). Só posso fazer curso dentro da penitenciária.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 29

SEMIABERTO- ARt. 35, CP

Código Penal, Art. 35 -Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao

condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. (Redação

dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º -O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em

colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos

profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

- Note-se, não há previsão de isolamento durante o repouso noturno.

Professor: Também deve haver exame criminológico. Já admito no semi-aberto além do trabalho externo, também admito o ensino externo. Então como deveria ser segundo a LEP: Você tem o trabalho da colônia agrícola e durante o dia você trabalharia ou frequentaria o curso externo.

ABERTO- Art.36, CP

-Código Penal, Art. 36 -O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de

responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º -O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar,

freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido

durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

§ 2º -O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido

como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a

multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Professor: §2Transferido quer dizer regredir. Repete o quê o artigo 118 já dizia.

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO:

(RDD)- Art.52, LEP

LEP, Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,

quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso

provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar

diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792,

de 2003)

I -duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da

sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena

aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

II -recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

III -visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas

horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

IV -o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

(Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 30

§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios

ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem

e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº

10.792, de 2003)

§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso

provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento

ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou

bando. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

- Nucci (apud Nestor Távora): trata-se de “uma subdivisão do regime fechado, mais

rigoroso e exigente, caracterizando verdadeira sanção disciplinar. Não se trata, pois,

de um quarto regime de cumprimento de pena”

- Para alguns doutrinadores (vide Mirabete), além de natureza de sanção disciplinar,

é também medida cautelar.

Professor: há uma discussão muito grande sobre a humanidade e a constitucionalidade desse regime. Primeiro temos que entender o quê é o RDD. (Ler Artigo). §1 Alto risco? Frase completamente subjetiva, deixo um campo de interpretação da lei muito amplo ao juiz. Normalmente a jurisprudência tem entendido que esse alto risco está relacionado a incitação de desordem e motim dentro ou fora das penitenciárias. I- posso manter esse RDB em 360 dias e se tiver nova motivação mais 360 desde que chegue até então 1/6 da pena.

(IN) CONSTITUCIONALIDADE?

-Há quem aponte a inconstitucionalidade do RDD (Roberto Delmanto, p ex), por

ferir a dignidade da pessoa humana e o princípio da proporcionalidade, além de

gerar bis in idem (p ex, punição dupla por novo crime).

- Busato: “o fato de que apareça uma alteração da Lei de Execuções Penais com

características pouco garantistas tem raízes que vão muito além da intenção de

controlar a disciplina dentro do cárcere e representam, isto sim, a obediência a um

modelo político-criminal violador não só dos direitos fundamentais do homem (em

especial do homem que cumpre pena), mas também capaz de prescindir da própria

consideração do criminoso como ser humano e inclusive capaz de substituir um

modelo de Direito Penal do fato por um modelo de Direito Penal do autor”

- Márcio Thomaz Bastos: é medida dura, mas constitucional e às vezes necessária,

devendo ser utilizada com bastante cautela.

- Para quem defende a constitucionalidade, não há desproporcionalidade ou bis in

idem, pois há punição penal e administrativa pelo novo crime, ou seja, em esferas

diferentes do direito, o que é permitido. Além do mais, por sí só, não haveria ofensa

do RDD à humanidade das penas.

- STF entende constitucional.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 31

DIREITOS DO PRESO

- Art.38-41, LEP

Código Penal, Art. 38 -O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da

liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

LEP, Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não

atingidos pela sentença ou pela lei.

Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou

política.

Art. 40 -Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos

condenados e dos presos provisórios.

Art. 41 -Constituem direitos do preso:

I -alimentação suficiente e vestuário;

II -atribuição de trabalho e sua remuneração;

III -Previdência Social;

IV -constituição de pecúlio;

V -proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI -exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores,

desde que compatíveis com a execução da pena;

VII -assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII -proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX -entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X -visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI -chamamento nominal;

XII -igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII -audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV -representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV -contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de

outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI –atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da

autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003)

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou

restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

-Destaques:

* Direito a vida

Direito à vida: proibição constitucional da pena capital.

* Direito a integridade física e moral

Direito à integridade física e moral: CF, art. 5º, III: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”; CF, art. 5º, XLIX: “É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”; LEP, art. 3º, e art. 38 do CP; LEP, art. 40: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 32

* Liberdade de pensamento e religiosa

Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa: CF, arts. 5º, IV, VI, VII, VIII e IX, e 220; LEP, art. 24 e parágrafos: o preso tem direito à assistência religiosa, mas nenhum preso poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa ou culto

* Assistência Jurídica

CF, art. 5º, LXXIV: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”; LEP, arts. 11, III, 15, 16, 41, IX, c/c o art. 7º, III, da Lei n. 8.906/94. Note-se que a Lei n. 12.313/2010 alterou a LEP para prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública: vide arts. 61, VIII, 80, 81-A, 81-B, 83, § 5º, 129, 144 e 183. Inclui-se direito a entrevista pessoal e reservada com o advogado.

* Educação/ Cultura

Direito à educação e à cultura: CF, art. 205: a educação é direito de todos e dever do Estado; CF, art. 215: o Estado deve garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional; LEP, art. 11, IV: todo preso tem direito à assistência educacional; LEP, arts. 17 a 21: a assistência educacional compreende a formação profissional do preso e a instrução escolar obrigatória de primeiro grau (CF, art. 208, I)

* Visitas

Direito de receber visitas: Art. 41, x, LEP –não é direito absoluto, podendo ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz. Além da LEP, o ECA garante a visita da criança e do adolescente filho do apenado (art. 19, § 4º) . Professor: Tema a ser tratado com muito cuidado. Esse direito é um direito um pouco mais amplo. Na medida do possível o apenado deveria cumprir pena perto da família pela família ser uma facilitação de readaptação a sociedade.

* Previdência Social

PREVIDÊNCIA SOCIAL: auxílio reclusão –Benefício destinado aos dependentes do segurado –esposa ou companheira, filhos de até 21 anos ou inválidos ou, na inexistência destes, os pais que sejam dependentes economicamente –durante o período em que o Segurado (em dia com os recolhimentos ao INSS) está preso em regime fechado ou semi aberto, sendo o valor calculado pela média dos salários do preso desde julho/94. Se o último sálario recebido pelo segurado empregado ou contribuinte individual for maior que R$971,78 (valor de 2013), sua família não poderá receber o benefício. O auxílio reclusão deixará de ser pago, dentre outros motivos, com a morte do

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 33

segurado; em caso de fuga, liberdade condicional, transferência para prisão albergue ou cumprimento da pena em regime aberto

* Individualização da pena

Direito à individualização da pena: CF, art. 5º, XLI, XLVI, XLVIII e L, CP, art. 59 e LEP: arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 19 e seu parágrafo único, 32, §§ 2º e 3º, 33, parágrafo único, 41, XII, parte final, 57, 82, §§ 1º e 2º, 86, § 1º, 110, 112, 114 e incisos, 117 e incisos, 120 e 121, 122 a 125.

*Outros

-Direito à igualdade: CF, art. 5º, caput e inciso I: princípio da isonomia (todos merecem tratamento igualitário perante a lei); CF, art. 3º, IV: “A República Federativa do Brasil tem por objetivo fundamental promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”; LEP, art. 2º, parágrafo único: veda discriminações quanto ao preso provisório e aos condenados de outras jurisdições; LEP, art. 3º, parágrafo único: “Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”; LEP, art. 41, XII: todo preso tem direito à igualdade de tratamento; LEP, art. 42: o preso provisório e o internado têm os mesmos direitos do condenado

- Direito de propriedade: direito subjetivo de gozar, fruir e dispor do bem, oponível a todas as demais pessoas (novo CC, art. 1.228 e parágrafos). Está resguardado na Constituição como direito fundamental de todos (art. 5º, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX) e consagrado como pressuposto básico da ordem econômica (art. 170, II); LEP, arts. 29. § 2º e 41, IV. - Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem: CF, art. 5º, X; LEP, art. 39, III: direito a ser tratado com urbanidade pelos companheiros; LEP, art. 41, VIII: direito do preso à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; LEP, art. 41, XI: direito a ser chamado pelo próprio nome. - Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de Direitos ou contra abuso de poder: CF, art. 5º, XXXIV, a: direito de petição e representação; CF, art. 5º, XXXIV, b: direito à obtenção de certidões para defesa de direito; LEP, art. 41, XIV: garantia que todo preso tem de representar e peticionar para resguardo de seus direitos. - Direito a o trabalho remunerado: art. 29 e §§ da LEP -Direito à indenização por erro judiciário: CF, art. 5º, LXXV, CPP, art. 630. - Direito à alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas: LEP, arts. 12 e 13. -Direito de assistência à saúde: LEP, art. 14 e parágrafos

-Direito à assistência social: LEP, art. 22 - Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (e a segurança interna do estabelecimento). - Direitos Políticos: CF, art. 15, III: a condenação transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 34

-TRABALHO- Arts. 28-37

LEP, Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade

humana, terá finalidade educativa e produtiva.

§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à

segurança e à higiene.

§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser

inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo.

§ 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:

a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e

não reparados por outros meios;

b) à assistência à família;

c) a pequenas despesas pessoais;

d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado,

em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.

§ 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para

constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado

quando posto em liberdade.

Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão

remuneradas.

Do Trabalho Interno

Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida

de suas aptidões e capacidade.

Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser

executado no interior do estabelecimento.

Art. 32. Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição

pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo

mercado.

§ 1º Deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato sem expressão econômica,

salvo nas regiões de turismo.

§ 2º Os maiores de 60 (sessenta) anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade.

§ 3º Os doentes ou deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu

estado.

Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito)

horas, com descanso nos domingos e feriados.

Parágrafo único. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados

para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 35

Art. 34. O trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou empresa pública, com

autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado.

§ 1o. Nessa hipótese, incumbirá à entidade gerenciadora promover e supervisionar a

produção, com critérios e métodos empresariais, encarregar-se de sua comercialização,

bem como suportar despesas, inclusive pagamento de remuneração adequada.

(Renumerado pela Lei nº 10.792, de 2003)

§ 2o Os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênio com a iniciativa

privada, para implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos

presídios. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

Art. 35. Os órgãos da Administração Direta ou Indireta da União, Estados, Territórios,

Distrito Federal e dos Municípios adquirirão, com dispensa de concorrência pública, os

bens ou produtos do trabalho prisional, sempre que não for possível ou recomendável

realizar-se a venda a particulares.

Parágrafo único. Todas as importâncias arrecadadas com as vendas reverterão em favor

da fundação ou empresa pública a que alude o artigo anterior ou, na sua falta, do

estabelecimento penal.

Do Trabalho Externo

Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em

serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou

entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.

§ 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de

empregados na obra.

§ 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a

remuneração desse trabalho.

§ 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do

preso.

Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento,

dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6

(um sexto) da pena.

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a

praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento

contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.

- O trabalho tem natureza híbrida, de direito (assegurador da dignidade humana, com

finalidade educativa e produtiva) e dever social e poderá ser interno ou externo,

estabelecendo-se obrigatoriedade quanto ao primeiro, na medida das aptidões e capacidades

do condenado, excetuando-se o preso político.

- É devida remuneração, que não pode ser inferiro a ¾ do salário mínimo e deverá atender

objetivos elencados em ordem no art. 29, LEP.

- A jornada de trabalho não pode ser inferior a 06 ou superior a 08 horas e haverá repouso

aos domingos e feriados –poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos

designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.

- Podem ser celebrados convênios com a iniciativa privada para implantação de oficinas de

trabalho nos estabelecimentos penais.

- O trabalho dá direito a remição: 03 para 01.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 36

*Remição da Pena: Art.126-128, LEP

LEP, Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá

remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada

pela Lei nº 12.433, de 2011).

§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação dada pela Lei

nº 12.433, de 2011)

I -1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar -atividade de ensino

fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação

profissional -divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

II -1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.433, de

2011)

§ 2o As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas

de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas

pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. (Redação dada pela

Lei nº 12.433, de 2011)

§ 3o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de

estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem. (Redação dada pela Lei nº 12.433,

de 2011)

§ 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos

continuará a beneficiar-se com a remição .(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no

caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da

pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. (Incluído pela

Lei nº 12.433, de 2011)

§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui

liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de

educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova,

observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar .(Incluído pela Lei nº

12.433, de 2011)

§ 8o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a

defesa

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido,

observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração

disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)

Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

- Remição (que significa abate, desconto) não se deve confundir com remissão (perdão –

como se vê no ECA).

- 01 dia de pena por 03 dias de trabalho (remição pelo trabalho –art. 126, § 1º, II, LEP); 01 dia de pena por cada 12 horas de frequência escolar divididas, no mínimo, em três dias (art. 126, § 1º, I, LEP) e 04 dias de pena para cada uma obra literária, clássica, científica ou filosófica lida (art 4º da Portaria Conjunta 276/2012 do Departamento Penitenciário Nacional). -A remição pelo trabalho é válida apenas para os regimes fechado e semiaberto, enquanto a remição pelo estudo se estende ao regime aberto e ao livramento condiciona –há quem defenda a extensão da remição pelo trabalho no regime aberto por isonomia (Bitencourt).

- Estudo ou frequência escolar: atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 37

- O tempo remido em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

- Trabalho e estudo não podem ser contabilizados no mesmo horário, simultaneamente, embora possam ser cumulados, se realizados em horários compatíveis.

- Greco defende que a remição deve ser concedida sem a realização do trabalho, se este não ocorrer por falta do Estado, por ser um direito do Condenado. EM sentido contrário está Bitencourt.

- A prática de falta grave pode revogar até 1/3 dos dias remidos até então, analisando-se a gravidade da falta

-Deveres do Preso

* Arts.38-39, LEP

LEP, Art. 38. Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado,

submeter-se às normas de execução da pena.

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

I -comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II -obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

III -urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV -conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à

ordem ou à disciplina;

V -execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI -submissão à sanção disciplinar imposta;

VII -indenização à vitima ou aos seus sucessores;

VIII -indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua

manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

IX -higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

X -conservação dos objetos de uso pessoal.

Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

Há ainda os deveres contidos nas regras de cada regime.

Professor: Os deveres dos presos, além de outros deveres que tenho na lei e no regimento,

tenho deveres que estão basicamente expostos no artigo 39 na lei de execução penal.

Observamos que são deveres para garantir uma maior tranquilidade no sistema prisional e de

uma maior submissão dos apenados aos agentes públicos. Regras para garantir a ordem e a

disciplina. Só que não adianta de nada eu impor deveres aos apenados e não impor sanções

aos cumprimentos desses deveres. A própria pena que estamos estudando ela é uma sanção a

um descumprimento de uma norma. Então irei ter sanções administrativas para o

descumprimento dessas normas.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 38

-Faltas Disciplinares

* Art.50 +52, LEP –Faltas Graves

*( Art.49, LEP- Tentativa)

Professor: Pode se dar por três graus: Leve, Médias e Graves. Médias e leves estarão dispostas

nos regimentos locais penitenciários de cada estado. Já as faltas graves vem previsto no LEP.

Só que alguns regimentos também trazem faltas graves, mas a doutrina vem entendendo quê

só a LEP pode trazer as faltas graves. A falta grave vai me levar a perda de até 1/3 dos dias

remidos, seja dia remido por trabalho, estudo ou leitura. Imagine que você trabalhou tanto

que acumulou 9 meses que seriam abatidos da sua pena total e ai há o acontecimento de uma

falta grave e o juiz pode retirar até 1/3 desses dias remidos. Também vou ter outras

consequências para progressão e regressão. Por exemplo: Cometimento de falta grave vou ter

retorno para o regime mais grave. Também vai atrasar a progressão de regime por se

qualificado por mal comportamento e não irá prosseguir por mal comportamento. Só a LEP

pode trazer o que é falta grave.

LEP, Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação

local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções.

Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada

Professor: EX: Aparelho desmembrado em vários presos. Um com carcaça, outro com bateria. Então mesmo quem tenha tentado fazer o proibido, também será punido.

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I -incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II -fugir;

III -possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV -provocar acidente de trabalho;

V -descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI -inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

VII –tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que

permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído pela Lei nº

11.466, de 2007)

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.

Professor: Incitou ou participou do motim de alguma forma; Fugir; Qualquer objeto que possa ser utilizado como arma (Possuir), se ele tiver qualquer objeto que ela tenha transformado em arma para atacar integridade física de outro, também será considerado falta grave; Provocar acidente de trabalho; Descumprir no regime aberto as condições impostas, lembrem que tenho condições impostas por lei mas também em alguns casos impostos pelo juiz. Inobservar os deveres precisos nos incisos II e V do artigo 39:

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 39

Art.. 39. Constituem deveres do condenado: (...)

II -obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; (...)

V -execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;(...)

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave (...)

Professor: Quando a gente olha pro artigo 118 ele acaba sendo redudante.

-ARTS.53,54,57- Sanções

Art. 53. Constituem sanções disciplinares:

I -advertência verbal;

II -repreensão;

III -suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);

IV -isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam

alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.

V -inclusão no regime disciplinar diferenciado.

Professor: Lista as sanções por etapas da menos severa para as mais severas. EX do inciso III:

Suspensão de visita, de recreação; Explicação Inciso IV: Isolamento em espaço separado, veja

não é ainda um RDD (Regime disciplinar diferenciado), só ainda um isolamento.

Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do

diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz

competente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

§ 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de

requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra

autoridade administrativa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

§ 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de

manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze

dias.

Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os

motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu

tempo de prisão.

Professor: Traz consigo também a questão da individualização da pena. Professor: Uma coisa muito importante : A execução da pena não seguia pro endubio pro réu, na duvida beneficio ao réu. A execução da pena seguia endubio Pro sociedade, beneficio a sociedade. E ai alguns doutrinadores botam esse indubio sociedade em um nível absurdo. Se eu digo que não tenho beneficio ao réu e sim a sociedade, quer dizer que quando tenho uma certa duvida ainda poderia decidir contra o réu, até mesmo quando a duvida for grande e extrema. - As faltas disciplinares dividem-se entre leves e médias (especificadas pela legislação local, estadual) e graves (determinadas na LEP) –as faltas disciplinares e suas sanções seguem os princípios da legalidade e da anterioridade.

-As sanções previstas para as faltas consumadas são utilizadas para punição das tentativas.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 40

- Nas faltas leves e médias, a sanção poderá ser aplicada pela autoridade administrativa. Nas faltas graves, pelo juiz, após oitiva do apenado, do Ministério Público e da Defesa técnica.

- Para as faltas graves, serão impostas as sanções de suspensão ou restrição de direitos, isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, e inclusão no regime disciplinar diferenciado.

- O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado, e o isolamento será sempre comunicado ao juiz da execução.

- A falta grave importa em perda de até 1/3 dos dias remidos, reinício da contagem para concessão da progressão de regime e importa em mau comportamento (requisito subjetivo para progressão de regime). Não afeta a contagem para concessão do livramento condicional. -OBS: A pena também deve ser individualizada trazendo isso da constituição. -Superveniência de Doença Mental

*Art.41,CP

*Arts. 183,184, LEP

Professor: Posso ter um caso em que meu apenado tenha sido condenado e considerado

imputável a época e só depois uma doença mental tenha começado efetivamente. Dentro de

uma punidade preciso de uma imputabilidade (Tem consciência da ilicitude do fato).O maior

de 18 anos se tiver uma doença mental que não tenha noção da ilicitude dos fatos ele é

considerado inimputável. Não basta ter doença mental, tem que saber se ele tinha ou não

condições de entender a ilicitude do fato. Só que verifico isso antes da execução penal e não

posso condenar aquela pessoa por ela ser inimputável. Então na época da ação penal o juiz vai

determinar uma medida de segurança que não é uma pena em si, tanto para integridade física

do inimputável quanto para integridade física do condenado.

Então durante a execução, foi visto que ele passou a ter uma doença mental, ou desenvolveu

durante sua pena uma doença mental.e ai: Ler os artigos seguintes:

Código Penal, Art. 41 -O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a

hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento

adequado.

LEP, Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier

doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do

Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá

determinar a substituição da pena por medida de segurança. (Redação dada pela Lei nº

12.313, de 2010).

Art. 184. O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente

revelar incompatibilidade com a medida.

Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1 (um) ano.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 41

Professor: O juiz de alguma maneira recebe ou por a família, ou advogado, ou sistema

prisional a informação da doença mental. A regra é o juiz tendo qualquer duvida, recebendo

qualquer informação que tenha uma doença mental, ele instará uma pericia para examinar

isso para atestar a doença mental, e alem de atestar isso ver se ele continua entendendo o

caráter ilícito do crime ou não, pois depois disso ele vai escolher qual decisão tomar. Quando

chega o laudo ele tem dois caminhos: 1. O apenado tem doença mental mas continua

imputável e possa ser que ele continue cumprindo a pena na própria penitenciaria,ou no

hospital ou até mesmo domiciliar. 2. Caso extremo o juiz entenda que aquela pessoa não

tenha mais entendimento da gravidade daquela pena. Nesse momento o juiz vai transformar a

pena em uma medida de segurança: Ou tratamento ambulatorial (Sem ser internada será

acompanhada por um medico) ou no hospital de custodia. Vai analisar nesse caso extremo o

seguinte: A periculosidade do agente, se for muito perigoso irá para o hospital de custodia. A

medida de segurança ela não tem limite estabelecido pelo juiz de tempo, ela vai se renovar a

cada 6 meses. Alguns doutrinadores definem que deve ser o limite da pena máxima do crime

que o autor cometeu. Outra corrente traz 30 anos de limite de tratamento.

-Nestor Távora: Verifica-se que é plenamente possível o manejo de incidente de insanidade mental durante a execução penal. “com o acometimento da enfermidade, o apenado perde a capacidade de compreender a reprimenda criminal, pelo que se faz necessária a substituição da pena por medida de segurança”

-Detração

*Art.42,CP

Art.387, §2, CPP

Código Penal, Art. 42 -Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de

segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão

administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo

anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

CPP, Art. 387, § 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de

internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do

regime inicial de pena privativa de liberdade (incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)

- Bitencourt: Através da detração penal permite-se descontar, na pena ou na medida de

segurança, o tempo de prisão ou de internação que o condenado cumpriu antes da

condenação.

- OBS: não confundir prisão administrativa (em infrações contra a administração pública)

com prisão civil (alimentos)

- A lei fala em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Fica claro,

contudo, que a internação em casas de saúde, com finalidade terapêutica, também deve ser

contemplada com a detração penal.

- É obrigação do juiz, na condenação, realizar o cálculo da detração.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 42

Professor: A detração é trazida no artigo 42 que trata do tempo de pena de prisão administrativa será considerada como pena cumprida. Lembre se essa pessoa foi presa durante o processo antes da condenação, por necessidade de cautela e segurança esse tempo será considerado como pena cumprida. Não tou prendendo ele não como maneira de antecipar a pena e sim por segurança do estado. A prisão administrativa eu prendo alguém provisoriamente por cautela. Pelo Art. 387 na hora da sentença o juiz vai determinar a pena total e também vai declarar quanto tempo a pessoa passou presa e esse tempo vou considerar como pena cumprida.

-Autorizações de Saída

*Permissão de Saída

(Art.120,LEP)

LEP, Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os

presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante

escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:

I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou

irmão;

II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14).

Parágrafo único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento

onde se encontra o preso.

Art. 121. A permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à

finalidade da saída.

Professor: Muitos doutrinadores chamam essa permissão de saída externa. O que é essa

saída externa ou permissão de saída? O preso em regime fechado ou semi-aberto pode

sair com escolta de vigia em dois casos: Em caso de morte de parente próximo ou

tratamento médico desse apenado. Alguns doutrinadores tem ampliado para necessidade

de deveres civis desse apenado, EX: Declaração de teste de paternidade do apenado,

Casamento também. Mas a lei determina esses dois casos: Tratamento ou morte de

familiar, só que nesses dois casos fica ali condicionado a possibilidade da administração

publica se tem possibilidade de fazer essa escolta.

-Saída Temporária

(Art.122, LEP)

LEP, Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter

autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes

casos:

I - visita à família;

II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou

superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 43

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento

de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.

(Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)

Professor: Vai do preso pro regime semi-aberto nos seguintes casos: I - visita à família;

II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou

superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Essa saída não é vigiada, sem escolta e por uma duração que pode ser até 7 dias. Então

não haverá vigia. Então para determinar a saída temporária por depender de uma maior

confiança tenho que analisar os requisitos do artigo 123:

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o

Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes

requisitos:

I - comportamento adequado;

II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um

quarto), se reincidente;

III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 44

Aula 07

PENAS RESTITIVAS DE DIREITO

Medidas Alternativas à privação de liberdade

Alternativas

Penas Alternativas

Pena de Multa Penas Restritivas de direito

Professor: Vimos que a principal sanção que temos é a pena privativa de liberdade, a chamada

prisão, e vimos que ela não é bem cumprida em nosso ordenamento. Muitos doutrinadores

trazer uma falência da pena privativa de liberdade, alegando desumanidade e não

cumprimento da função da pena, onde não estou evitando um mal e sim causando um mal

maior, e também não há uma readaptação social. Não há sentido em um crime que atingiu um

bem jurídico não tão significante privar o agente criminoso da liberdade, e sim guardar esse

tipo de punição a bens jurídicos mais importantes para a sociedade. Muito tem se

questionado sobre a pena privativa de liberdade para qualquer tipo de crime, e ai a doutrina

não apenas brasileira, tem sugerido medidas alternativas a pena de privação de liberdade.

Essas penas restritivas são espécies de um gênero maior que são as medidas alternativas. São

penas que são espécies de sanções de varias maneiras, até mesmo cíveis (Como indenização

por exemplo). Agora obviamente vou aplicar isso ou para contravenções penais ou crimes

menos agressivos de pena máxima de dois anos. São crimes que não tiveram força física ou

ameaças e também que trariam penas muito pequenas. Dentro das medidas alternativas

temos as penas alternativas que são dividas em penas restritivas de direito e a pena de multa

que podem vim acompanhando ou substituindo a pena privativa de liberdade. Então temos a

ideia dessas penas aplicadas aos crimes de menor potencial lesivo.

- Características

Art.44, CP

*Autonomia

*Substitutividade

Código Penal, Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as

privativas de liberdade (...)

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 45

Autonomia

-Penas restritivas de direito, via de regra, não podem ser cumuladas com as penas privativas de liberdade (em verdade, as substituem)

- Portanto, não são meramente acessórias.

- Exceção: Código de Defesa do Consumidor –art. 78 –prevê cumulação, bem como o próprio CTB Substituvidade (ou alternatividade) -Não estão contidas (via de regra) no preceito secundário do tipo penal.

- Inicialmente, o juiz fixa a pena privativa de liberdade e, na mesma sentença, caso o agente cumpra os requisitos legais, a substitui pela pena privativa de direitos.

Exceção: não há substitutividade na Lei de Drogas (art. 28)

Professor: Elas serão aplicadas de modos isolados e também como substituição da

pena privativa de liberdade. Não vou ter via de regra a pena restritiva de direito como pena

principal. Via de regra ela será autônoma, não se soma a pena privativa, em via de regra ela se

transforma principal por ser substituída. Mas como varias regras temos exceções: Há uma

previsão de cumulação das privativas com as restritivas. Foram essas exceções as penas

restritivas são autônomas e vão substituir se transformando principal.

-Requisitos- Art.44, CP

Código Penal, Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as

privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I -aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for

cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada,

se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II -o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III -a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,

bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou

por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade

pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de

direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em

face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não

se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de

1998)

(...)

Os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

dividem-se entre objetivos e subjetivos e devem ser apresentados pelo condenado de modo

simultâneo.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 46

Professor: A primeira coisa que o juiz vai fazer é somar a pena privativa de liberdade. Só

depois o juiz analisará se ele cumpre os requisitos para serem aplicadas as medidas

alternativas.

Professor: São requisitos cumulativos e taxativos, ou seja, legislador não pode acrescentar

nenhum requisito. Tem que estabelecer há uma determinada quantia de clima, natureza do

crime, reincidência e analise da suficiência.

Objetivos- Quantum da Pena

Natureza do Crime

Subjetivos Não Reincidência; Análise da Suficiência da substituição

REQUISITOS OBJETIVOS

Quantum da pena privativa de liberdade aplicada - O art. 44, CP, não se refere à pena em abstrato do tipo penal, mas à pena efetivamente aplicada.

- Crime doloso com pena igual ou inferior a quatro anos. (Inclui pena de 4 anos, ou seja, 4 anos e um dia já se foi).

- Crime culposo com qualquer pena.

No concurso de crimes, deve ser levado em conta o total da pena imposta. Vou considerar a soma de todos os crimes daquela condenação. Fulano praticou isso que será dois anos, e outro com 4 anos e ai já vão seis anos. Natureza da infração penal (e modo de execução) - Crime doloso cometido sem grave ameaça ou violência à pessoa.

- Crime culposo mesmo quando empregada violência

- Mesmo cometidos com violência ou ameaça, admitem a substituição por pena alternativa por serem infrações de menor potencial ofensivo1, que comportam transação penal e imposição consensual de pena não privativa: lesões corporais leves (art. 129, caput, CP), constrangimento ilegal (art. 146, CP), ameaça (art. 147, CP) e contravenção de vias de fato (art. 21, LCP) –prevalência da lei especial (Lei 9099/95) sobre lei geral (Código Penal). REQUISITOS SUBJETIVOS. Não reincidência do réu em crime doloso - Condenação anterior por crime doloso transitada em julgado, com atenção ao período depurador (prescrição quinquenal dos efeitos da reincidência) e novo crime doloso.

- Art. 44 (...) § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,

desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a

reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 47

Professor: Há duas proibições ai dentro. Reincidência em crime doloso. E reincidência em mesmo tipo de crime, por exemplo: Cometeu calunia e depois de três anos cometeu de novo. No caso de reincidência sem ser pelo mesmo crime, nesse casso o juiz pode aplicar a substituição mas vai ter uma análise mais severa para ver se é aconselhável realmente que eu tenha a substituição (É o que diz o §3).

- A reincidência específica é impedimento absoluto. A reincidência simples em crime doloso é impedimento relativo, a ser analisado pelo juiz.

- É possível a substituição ao reincidente em crime culposo.

- OBS: Greco classifica esse requisito como objetivo, diferentemente do restante da doutrina.

Análise da suficiência da substituição Professor: Vou observar algumas circunstâncias do artigo 59 para saber se há alguma recomendação para substituir essa pena. Para saber se essa pena será suficiente (Os fins da pena). Quais são as circunstâncias do artigo 59 que vou observar? Culpabilidade,, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou ainda os motivos e circunstâncias recomendarem a substituição . - São algumas das circunstâncias do art. 59, CP (são as de natureza subjetiva, excetuando-se as de natureza objetiva: o comportamento da vítima e as consequências do crime)

- Para Bitencourt, “suficiência” estaria relacionado apenas à função preventiva especial. Para Luiz Flávio Gomes e Greco, estaria relacionada a ambas as funções da pena no Brasil: prevenção e repressão.

-A valoração deve ser objetiva e descritiva, fundamentada, para se possibilitar o seu democrático controle –LFG (apud Greco)

- Bitencourt: “o risco a assumir na substituição deve ser, na expressão de Jescheck, prudencial, e diante de sérias dúvidas sobre a suficiência da substituição esta não deve ocorrer, sob pena de o Estado renunciar ao seu dever constitucional de garantir a ordem pública e a proteção de bens jurídicos tutelados.”

- Bitencourt: “Ao condicionar a concessão dessa conversão à personalidade do sentenciado, não está a legislação brasileira consagrando o odioso Direito Penal do autor, mas tão somente possibilitando a quem apresenta menor grau de dessocialização cumprir o restante de sua sanção em liberdade. A intenção não é discriminar o apenado de acordo com a personalidade, mas apenas preservar a ordem jurídica e fazer a reintegração social, com o menor custo possível.” *Atenção- Art.44, §2,CP

Lei Maria da Penha- Art.17

Código Penal Militar

CP, Art. 44, § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita

por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa

de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas

restritivas de direitos –O juiz deve observar qual das opções é suficiente para atingir a

finalidade da pena

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 48

- Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006). Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de

violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de

prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado

de multa.

- Pode haver a substituição nos casos de crimes hediondos e equiparados, inclusive tráfico

de drogas, tendo sido julgada inconstitucional a proibição do art. 33, § 4º da Lei

11.343/2006.

- Não há previsão de penas restritivas de direitos para os crimes tipificados no Código Penal

Militar – omissão que é considerada intencional, impedindo a analogia.

Professor: Lei marinha da penha proíbe a substituição da privação de liberdade seja por

restritiva ou por multa. O código penal limitar não traz em lugar em nenhum a substituição.

Um entendimento doutrinário minoritário diz que por analogia devia ter sim substituição. A

majoritária diz que essa omissão é uma omissão intencional, o legislador não quis possibilidade

de substituição de pena para crimes militares próprios. O Tráfico é o único nos crimes

hediondos equiparados que podem haver substituição pois não há grave ameaça nem

violência física as vitimas.

-Conversão na execução (Art.180, LEP)

LEP, Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser

convertida em restritiva de direitos, desde que:

I -o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

II -tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;

III -os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão

recomendável.

- Além da aplicação, pelo juiz da condenação, das penas restritivas de direitos, na forma

examinada, a Lei de Execução Penal (art. 180 da LEP) prevê outra possibilidade de

aplicação, pelo juiz da execução, dessas mesmas sanções, no curso do cumprimento da

pena.

- A Lei denomina “conversão” a substituição realizada pelo Juiz da execução.

Requisitos: - Pena não superior a dois anos –pena aplicada ou pena restante?

- Pena cumprida em regime aberto –mesmo tendo sido iniciada em outro regime e tendo sido alcançado o aberto por progressão.

- Cumprido um quarto da pena.

- Antecedentes e personalidade do condenado recomendem a conversão.

Professor: Pode ser que o juiz não tenha na condenação feita a substituição e ai chegue para o

juiz da execução para fazer essa substituição. Pode ser chamado também por substituição na

execução. Vai se dar no artigo 180.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 49

-(Re) conversão de pena restritiva em pena privativa de liberdade

* Art.44, §4, CP / +5,CP

* Art.181, LEP

Nota: alguns doutrinadores usam o termo conversão para a “substituição” da pena

privativa pela restritiva realizada pelo juiz da execução, como constante na LEP. Assim,

estes mesmos doutrinadores denominam o processo inverso de “reconversão”, enquanto

aqueles que utilizam a denominação “substituição” tanto no caso de ser realizada pelo juiz

da condenação quanto pelo juiz da execução, se referem neste momento de retorno à

privativa como “conversão”

Código Penal, art. 44. (...)§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de

liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo

da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena

restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da

execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao

condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

LEP, Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas

hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.

§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:

a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação

por edital;

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar

serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;

d) praticar falta grave;

e) sofrer condenação por outrocrime à pena privativa de liberdade, cuja execução não

tenha sido suspensa.

§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não

comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a

exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras

"a", "d" e "e" do parágrafo anterior.

§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado

exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das

letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.

Descumprimento injustificado da restrição imposta - Causa obrigatória de conversão.

- Há previsão legal de detração.

- Bitencourt: “o resultado positivo ou negativo da postura no cumprimento das condições que lhe foram impostas como condição para obter a substituição de pena está, em regra, nas mãos do apenado, que conduzirá os contornos do seu futuro.”

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 50

Nova condenação por outro crime -Causa relativa de obrigatoriedade de conversão.

-A legislação não faz distinção se a nova condenação decorre de crime anterior ou posterior à condenação da pena que está sendo cumprida.

- Condenação por crime praticado durante o cumprimento da pena alternativa: “o apenado demonstrou que a substituição de sua condenação por pena restritiva de direitos não se comprovou como necessária e suficiente à prevenção e reprovação do fato delituoso” (Bitencourt)

- Condenação por crime anterior ao cumprimento da pena restritiva: não há responsabilidade do condenado (Bitencourt)

- O juiz deve julgar a compatibilidade da pena restritiva de direitos em curso com a nova condenação –ex: a pena alternativa pecuniária não é incompatível com a condenação a pena privativa de liberdade, não havendo razão para sua conversão (Capez)

- Não há previsão legal de detração, ao contrário do disposto no art. 44, § 4º. A doutrina defende que deve ser feita analogia in bonam partem. Penas Restritivas em Espécie

Art.43, CP

Reais (Pecuniárias) Pessoais (Penas restritivas em sentido estrito)

*Prestação Pecuniária Prestação de serviços a comunidade

*Prestação Inominada Restrição Temporária de direitos

*Perda de bens e valores Limitação de Final de Semana

Professor: Os seis tipos de penas restritivas de direito, essas penas estão elencadas no artigo

43, e esse roll desse artigo, é um roll taxativo, o juiz na hora de substituir a pena privativa de

liberdade para pena restritiva de direito ele só vai poder substituir por uma dessas seis penas

elencadas, cumprindo algumas exigências especificas, ele terá de verificar também se a

espécie que ele escolheu atinge a finalidade da pena (EX: Para uma família que tem muito

dinheiro não caberia uma pena irrelevante de valores, outro exemplo é a assistência social

para pessoas que já trabalham diretamente com isso). Também vou observar o que é mais

benéfico ao apenado, lembre que substituição vai ser mias benéfico ao apenado. Só

lembrando o seguinte, pena restritiva de direito ainda é pena, por mais que se ressalte o

caráter preventivo, de reeducar, ainda é pena, e sendo pena ainda deve ter caráter de aflição e

de reprovação, o apenado deve cumprir a risca o que foi ordenado. Você descumpriu uma

das penas por problemas não justificáveis, você voltará para privativa de liberdade. Havendo

descumprimento injustificável você volta para a privativa de liberdade. O artigo 43 me traz 5

expressas, mas na verdade traz 6, pois dentro de prestação pecuniária tem prestação

inominada. Pela natureza dela a doutrina dela divide em duas partes: Penas restritivas de

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 51

Direitos Pecuniárias ou reais e também penas Pessoais pois não atingir bens e financeiro das

pessoas.

(Prestação Pecuniária; Prestação Inominada; Perda de Bens e Valores; Prestação de

Serviços à Comunidade ou Entidades Públicas; Interdição Temporária de Direitos;

Limitação de Fim de Semana).

Código Penal, Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714,

de 1998)

I -prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

II -perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

III -limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

IV -prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 9.714,

de 25.11.1998)

V -interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

VI -limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

A doutrina classifica as penas restritivas contidas no Código Penal em REAIS (ou penas

restritivas de direito pecuniárias) (prestação pecuniária, prestação inominada e perda de

bens e valores) e PESSOAIS (ou penas restritivas de direitos em sentido estrito) (prestação

de serviços a comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fins de semana)

- É rol taxativo, não podendo o juiz criar, discricionariamente, novas sanções substitutivas,

embora possam estar contidas outras na legislação extravagante.

-Prestação Pecuniária, ART.45, §1, CP

Código Penal, Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-

se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus

dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância

fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e

sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual

condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Professor: Por mais que pareça não é pena de multa. Primeira diferença: Penas restritiva

sempre é uma pena substitutiva que cumpre os requisitos do artigo 44, ou 180 da LEP. A

pena de multa pode ser substitutiva ou pode ser acessória (Exemplo: Crime de roubo

tenho pena privativa de liberdade e Multa). A substitutiva por via de regra é substitutiva.

Outro detalhe é a destinação, a pena pecuniária se destina a vitima ou se por acaso não

tiver uma vitima direta, vou ter alguma entidade ou associação de direito social. Já a pena

de multa o dinheiro é destina ao fundo penitenciário nacional. A prestação pecuniária é

uma maneira de eu forçar o condenado a indenizar a vitima. Eu vou calcular de acordo

com o necessário de indenizar, seja uma indenização material ou moral. Não confundam

pena de prestação pecuniária com a pena de multa. Natureza diferença, modo de calcular

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 52

diferente. Se por acaso eu pagar a vitima a prestação pecuniária isso será descontado da

indenização do direito civil.

-Finalidade do pagamento: reparar o dano causado pela infração penal.

- Greco: “para que a pena privativa de liberdade possa ser substituída pela prestação pecuniária, não há necessidade de ter ocorrido um prejuízo material, podendo ser aplicada nas hipóteses em que a vítima sofra um dano moral.”

- Destinatários: vítima e seus dependentes (que tem prioridade) ou, caso não haja dano ou reparar ou não haja vítima imediata (ex: crime de associação criminosa –art. 288, CP), entidade pública ou privada com destinação social.

-OBS: apesar de destinação social, o poder judiciário não é entidade, não podendo ser destinatário da prestação.

-O juiz deverá observar o que for suficiente para a reprovação do delito e a capacidade econômica do condenado.

- Dedução imperativa do valor pago em ação de reparação civil em caso de condenação, caso sejam coincidentes os beneficiários –não inclui composição (acordo).

- Apesar do caráter reparatório, É PENA, obedecendo ao princípio da personalidade, não podendo passar da pessoa do condenado, ao contrário do que defende Luiz Flávio Gomes. Não se pode confundir com a obrigação de reparar o dano enquanto consequência do crime, que pode ser transmitida, vide art. 5º, XLV, CF. - Bitencourt: crítica a escolha da medida em salários mínimos e ao piso de um salário mínimo.

- A execução será realizada pelo beneficiário, que, em caso de descumprimento, deve comunicar ao juízo de execução penal para conversão em pena privativa.

- Pena vedada no art. 17 da Lei Maria da Penha (Lei 11340/2006) nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

- (re)conversão em pena privativa de liberdade: há uma minoria da doutrina que não admite, entendendo serem de naturezas distintas, usando-se o mesmo espírito da pena de mula (ex: Bitencourt). A maioria da doutrina, STF e STJ entendem possível a conversão.

-Prestação Inominada, Art.45, §2, CP

Código Penal, Art. 45.(...) § 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do

beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. - Greco: “(...) qualquer prestação que possua um valor econômico, mas que não consista em pagamento em dinheiro.”

- Exemplos de prestação de outra natureza, conforme a Exposição de Motivos da Lei 9714/98: oferta de mão-de-obra e doação de cestas básicas. Outros ex: dação em pagamento de objeto

- Há parte da doutrina que afirma que isto seria pena indeterminada, proibida pela constituição. Por outro lado, a própria CF admite extensão do rol das espécies de pena. Observa-se ainda que o próprio apenado faz o controle da espécie da pena, aqui (dependendo ainda da aceitação do beneficiário) –tem natureza consensual.

- A entrega de cestas básicas é vedada no art. 17 da Lei Maria da Penha (Lei 11340/2006) nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 53

Professor: Quando eu não tenho possibilidade em pagar em dinheiro mas acerto com quem seria beneficiado para entregar outra coisa, ou um bem ou uma prestação de serviços.Tem que haver concordância do beneficiário.

-Perda de bens e valores, Art.45, §3, CP

Código Penal, Art. 45. (...)§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados

dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e

seu valor terá como teto -o que for maior -o montante do prejuízo causado ou do provento

obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído pela Lei

nº 9.714, de 1998)

Professor:Há uma posição da doutrina minoritária em caso de descumprimento das penas

pecuniárias não poderia ser transformada em pena privativa de liberdade , pois não há pena

privativa de liberdade por dividas em nosso código. O que a posição majoritária e STF diz?A

pena de multa realmente tem previsão expressa de não poder se transformar em pena

privativa de liberdade. As penas pecuniárias são penas e não meras dividas. Elas surgem de

uma substituição, ou seja, eram originalmente uma pena privativa.Portanto as penas

pecuniárias podem ser revertidas para penas privativas de liberdade( EX: uma regra de 3,

pagou quanto? Equivale a quanto da pena?).

Professor: Perda de bens e valores também chamadas de penas de confisco. Vou observar o

que o apenado causou de prejuízo. Vamos imaginar um crime de economia popular (EX:

Pirâmide Financeira), O juiz pode determinar a retirada de bens respeitando um teto, e

também não posso atingir o que vai mexer com a subsistência da pessoa. Se o juiz vai

determinar perda de bens e valores e ver que o teto vai ser o que a pessoa obteve de lucro, ele

vai optar por outra pena restritiva de direitos (Entendimento da maioria da doutrina)

- Afeta o patrimônio (mesmo o legítimo) do condenado -Podem ser perdidos bens móveis ou imóveis, e valores incluem moeda corrente (depositada em conta bancária, p ex) e papéis (ações, p ex) –não é necessário prova de origem ilícita

- Beneficiário: Fundo Penitenciário Nacional.

- Teto: prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou terceiro (o que for mais elevado).

- Parte da doutrina entende ser a “pena de confisco” (Bitencourt) -Greco afirma que não há sentimento de punição quando fixado em relação ao provento obtido, pois o réu estaria compelido a entregar de volta no limite do apurado no crime, não havendo a ele perda efetiva.

- Difere do confisco enquanto efeito da condenação, em que há perda de instrumentos ou produtos do crime e é necessário prova da origem ilítica (art. 91, II,CP) –esta outra modalidade de confisco não fica, ainda, restrita às condições de substituição das penas restritivas

-Legislação especial pode dar destinação diversa do Fundo Penitenciário Nacional.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 54

-Prestação de serviços à comunidade e entidades públicas- Art.46, CP

Código Penal, Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é

aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada

pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição

de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais,

escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou

estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado,

devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de

modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena

substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de

liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Professor: Só posso aplicar prestação de serviços se a pena privativa que estou

substituindo for maior que seis meses se não vou ter que procurar outra pena. Eu vou

trabalhar sem receber um centavo, tem que ser inteiramente gratuito, não tenho nenhum

beneficio, o trabalho é a pena, ou seja, não tenho beneficio por trabalhar, nem mesmo

remissão. Vou trabalhar com escolas, com órgãos públicos, em uma fundação, em uma

secretaria, a doutrina parte toda diz que judiciário não é uma entidade, então pela leitura

do artigo 46 eu não poderia ter prestação de serviço no judiciário, mas acontece bastante,

como jardineiro, faxineiro etc, mas a jurisprudência permite. Se uma professora de inglês

for a condenada ela pode dar aulas de reforços por exemplo. Como vou calcular? Uma

hora de trabalho por dia de pena. Se a minha pena é de 1 ano e 6 meses o que dá 540 dias,

eu vou ter que trabalhar 540 horas, no mínimo uma hora por dia. Mas se a pena privativa

de liberdade ela for de um ano ela pode ser cumprida durante um espaço de tempo

menor, desde que não seja num espaço menor que a metade, ou seja, metade de 1 ano e

6 meses é um ano e 9 meses, então posso cumprir minha pena em 9 meses.

Conforme art. 149, LEP, o juiz da execução irá I -designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões; II -determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena; III -alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.

- Toda instituição filantrópica, de utilidade pública, ou comunitária, poderá ser conveniada e credenciada para participar desse programa alternativo à pena de prisão.

- Capez: por entidades públicas devemos entender tanto as pertencentes à Administração direta quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas pela prestação dos serviços. Assim, além da própria Administração direta, podem receber a prestação de serviços: as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder Público.

- O trabalho será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz e as atividades

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 55

atribuídas ao sentenciado devem guardar estreita correspondência com as aptidões pessoais de cada um. -A tarefa não deve ser remunerada, vez que se trata de pena principal (art. 30, LEP)

- Razão de uma hora de tarefa por dia de condenação –revogou-se tacitamente o §1º do art. 149, LEP, que determinada jornada de 8h.

- Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa substituída (CP, arts. 55 e 46, § 4º), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada

- Causas especiais de (reconversão) da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade: apenado não for encontrado por encontrar-se em lugar incerto ou não sabido, não atender à intimação por edital, não comparecer injustificadamente à entidade ou programa em que deva prestar serviço, recusar-se injustificadamente a prestar o serviço que lhe foi imposto (e. ex. por inaptidão) ou for condenado por novo crime ou praticar falta grave.

-Interdição Temporária de direitos- Art.47, CP /Arts.56 e 57, CP

Código Penal, Art. 47 -As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada

pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato

eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II -proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação

especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

III -suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Incluído pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

IV -proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

V -proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei

nº 12.550, de 2011)

Art. 56 -As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código,

aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo

ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.

Art. 57 -A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos

crimes culposos de trânsito.

- A interdição de direitos é uma sanção penal aplicável independentemente da sanção que couber no âmbito ético ou administrativo. Isto é, a condenação criminal não inibe os Conselhos Regionais de Classes e a Administração Pública de aplicarem, em suas esferas de competências, as sanções correspondentes.

- Não devem ser confundidas com os efeitos da condenação (art. 92 e seguintes, CP)

- Causas especiais de (reconversão) da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade: apenado exercer, injustificadamente, o direito interditado (previsão expressa de justificativa análoga ao estado de necessidade), ou apenado não for encontrado, não atender ao edital ou for condenado por novo crime ou cometer falta grave. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo:

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 56

- O legislador brasileiro procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua da condição de funcionário público, nos termos do art. 327 do Código Penal3.

- É indispensável que a infração penal tenha sido praticada com violação dos deveres inerentes ao cargo, função ou atividade.

- Depois de cumprida a pena, o condenado poderá voltar a exercer suas funções normais, desde que não haja impedimento de ordem administrativa.

- O CP não trata de efeitos administrativos, como vencimentos, férias, tempo de serviço, vantagens funcionais, etc, que devem ser tratados na legislação própria. Proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público: - Profissões que exigem habilitação especial, licença ou autorização do poder público: advogados, médicos, engenheiros, dentre outros.

- Profissional condenado por crime praticado no exercício de seu mister, com infringência aos deveres que lhe são inerentes.

- Bitencourt: Cumpre ressaltar que a interdição não pode abranger todas as profissões ou atividades que o condenado eventualmente possa exercer. Ela deverá restringir-se apenas à profissão, atividade ou ofício no exercício do qual ocorreu o abuso. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo: - Aplicável exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (arts. 47, III, e 57, ambos do CP).

- Capez: o CP não obriga a que, nos crimes culposos de trânsito, se aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir veículos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos. Entenda-se: o que a lei diz é que o juiz só pode aplicar a pena de suspensão de habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. * Proibição de frequentar determinados lugares: - É uma espécie de restrição de liberdade. -O legislador não especificou em que hipótese se aplica.

- Crítica da doutrina: quase total impossibilidade de fiscalização de seu cumprimento pelo condenado (Bitencourt, Nucci, Greco, etc)

- Bitencourt: “A proibição de frequentar determinados lugares, por preceito constitucional, deverá restringir-se àquele ou àqueles do cometimento do crime (...) essa proibição pressupõe que o “lugar determinado” exerceu ou possa exercer alguma relação ou influência criminógena sobre o infrator” / “(...) não será qualquer infração penal que poderá sofrer essa espécie de sanção, mas somente aquela que, por alguma razão, possa ter alguma relação com o lugar em que acabou sendo praticada. Finalmente, não será qualquer infrator que poderá receber essa indigitada sanção, como é o caso do criminoso ocasional, para o qual o “lugar do crime” será mais um detalhe meramente acidental, sem qualquer influência criminógena na formação, socialização ou ressocialização do infrator” *Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos: - O legislador não especificou em que hipótese se aplica.

- Bitencourt: “(...) embora a intenção do legislador —pelo que se depreende de seu texto e da oportunidade de sua publicação —tenha sido a fraude das provas do ENEM, a sua aplicação não é obrigatória. Ou seja, a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 57

públicos poderá acabar, por opção do julgador, não sendo a pena aplicada para quem for condenado pelo crime descrito no art. 311-A (fraudes em certames de interesse público)”

-Limitação de final de se semana- Art.48, CP

Código Penal, Art. 48 -A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer,

aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro

estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único -Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e

palestras ou atribuídas atividades educativas

- A doutrina a entende como uma espécie de restrição de liberdade, denominada como “prisão descontínua”

- O juiz da execução determinará a intimação do condenado, cientificando-lhe do local, dias e horários de cumprimento e a execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento (art. 151, LEP)

- Bitencourt: “Nada impede que a pena seja cumprida em horários diversos, como noturno, diurno, vespertino ou matutino, adaptando-se às disponibilidades do estabelecimento, desde que também e, principalmente, não prejudique as atividades profissionais do albergado”

- Bitencourt: “No Brasil, diante dos fatos acima referidos, entre as sanções alternativas, a limitação de fim de semana foi a que menos aplausos recebeu. Afora o entusiasmo do legislador, toda a comunidade brasileira sabia que referida sanção seria inaplicável, pela absoluta falta de infraestrutura, especialmente de estabelecimentos adequados, como fala a legislação. A verdade é que referida sanção não tem tido aplicação, diante da inviabilidade de sua execução.” - Causas especiais de (reconversão) da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade: não comparecimento ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena (não há previsão legal de justificação, embora a doutrina aponte que, presentes comprovadamente motivo de força maior ou caso fortuito, pode-se justificar), recusa em exercer atividade determinada pelo juiz ou apenado não for encontrado, não atender ao edital ou for condenado por novo crime ou cometer falta grave.

OBS: DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS CP, Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43

terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto

no § 4o do art. 46.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 58

Aula 08

Pena de Multa

ESPÉCIES

CUMULATIVA

SUBSTITUTIVA (VICARIANTE)

Art.44, §2

Art.60,§2

Pena principal -Multa cumulativa - Expressamente prevista no preceito secundário do tipo penal, junto com a pena privativa de liberdade (ex: furto simples, art. 155, CP –pena de um a quatro anos de reclusão e multa)

Professor: Iniciamos a pena de multa e vimos considerações gerais. Tem característica alternativa e é uma pena pecuniária, mas cuidado para não confundir com pena de prestação pecuniária. A pena vai atingir seu financeiro, ela vai ser paga em dinheiro mas ai temos que tomar cuidado que temos pena de multa e tenho la entre as penas restritivas de direito as penas de prestação pecuniária. Cuidado que a pena de prestação pecuniária tem caráter indenizatório, e vai ter um sistema de calculo diferente com características diferentes. A pena de multa não tem caráter indenizatório, o destinatário não é a vitima nem o estado, o destinatário aqui é o fundo penitenciário, o modo de calcular vai ser diferente, nem sempre a pena de multa é substitutiva, já a pecuniária é substitutiva (Substitui a pena privativa de liberdade). Aqui tenho a cumulativa que posso ter tanto uma pena privativa de liberdade quanto em soma uma pena de multa. Mas também pode ser substitutiva ou vicariante.A pena de multa também não pode ser convertida em privação de liberdade, antigamente era permitido mas hoje não, quando você não paga ela se transforma em uma divida perante ao estado que não pode ser revertida em prisão. Essas características diferenciam a pena de multa da pecuniária. Então temos essas duas espécies: A cumulativa e a substitutiva (Desde que eu tenha uma pena privativa de liberdade inferior a um ano e se ela for superior a um ano mas ainda cumprir os outros requisitos do artigo 44 eu poderia ter uma restritiva mais uma multa ou duas restritivas. O que vocês analisaram na restritiva de direito você irão analisar aqui para pena de multa substitutiva. Mas quando você tem penas menores que 6 meses se resume a observar dois requisitos: Reincidência, tempo de pena.

Pena substitutiva -Multa substitutiva (ou vicariante)

CP, art. 44 (...)§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita

por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de

liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas

restritivas de direitos.

- Pode ser substituída: deve ser substituída, se presentes os requisitos legais. É um direito público subjetivo do réu –entre a multa e a pena restritiva de direitos, o juiz escolherá a mais recomendável conforme o caso concreto.

-Súmula 171, STJ: “cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.”

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 59

- Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) –art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação

pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Professor: Observar sumula 171, coloque mais um requisito além dos 4 do artigo 44. Súmula 171, STJ: “cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.” Imaginemos que tenha previsão de 1 a 4 anos de reclusão e multa, ai já tenho uma pena de multa ai vou e substituo a privativa de liberdade por multa, ai eu teria outra multa. E quando o legislador aplicou privativa de liberdade e multa ele quis e achou necessária também essa privativa de liberdade. Se for possível uma substituição vai ter que ser uma restritiva de direito sem natureza pecuniária.

APLICAÇÃO-CÁLCULO

Sistema Bifásico- Art.49, §1 e Art.60

FASES DE APLICAÇÃO. CP, art. 49 (...)§ 1º -O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a

um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5

(cinco) vezes esse salário

CP, Art. 60 -Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação

econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º -A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da

situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Multa substitutiva

§ 2º -A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser

substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste

Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O Código Penal adotou, na reforma de 1984, o critério de dia-multa, revogando os dispositivos que fixavam a pena em valores expressos em moeda corrente (não atinge leis extravagantes que tenham critérios próprios para fixação de multa, como a Lei de Drogas). A fixação em dias-multa evita que a desvalorização da moeda prejudique a função da pena. A pena é calculada em duas etapas (sistema bifásico)(conforme doutrina majoritária):

determinando-se o número de dias-multa, determinando-se o valor de cada dia-multa (Capez

aborda uma terceira, em que se faz a multiplicação dos dias-multa por seu valor).

Professor: O calculo da pena de multa obedece ao sistema bifásico. De duas fases. O

sistema trifásico se usa para aplicar as penas privativas de liberdade. Para eu calcular a

pena de multa tenho o sistema bifásico. Primeiro determino quantos dias multa, e depois

quanto cada dia multa pode valer (valor). Mas a doutrina não tem uma definição como eu

calculo o dia multa, existem três posições na doutrina. Precisamos ter cuidado com as

doutrinas minoritárias. Quanto a esse sistema bifásico, ele primeiro diz que o valor do dia

multa será fixado pelo juiz...(§1) mas ele não me diz como vou calcular. É com base no cap

do art.60 que temos a primeira posição para determinar os dias multa, que seria a

capacidade econômica do réu, qual poder financeiro do réu, mas tem um problema? O

principio constitucional da individualização da pena,leva em consideração a pessoa mas

também leva em consideração a gravidade do crime, se eu so calcular os dias multa

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 60

levando em consideração só a situação economia do réu, não levarei em consideração a

gravidade do crime.

A segunda posição diz que você vai observar todo o sistema trifásico da pena privativa de

liberdade, pois o sistema trifásico obedece todas as fases, esse sistema foi construído para

observar toda a individualização, do ponto de vista do criminoso e da gravidade do crime.

Então é a posição da maioria da doutrina que se eu copiar esse sistema na hora da

aplicação, eu observo essa individualização. É a doutrina majoritária e dos tribunais

superiores. Eu estabeleço uma pena mínima de multa segundo o artigo.59, depois vou

analisar os agravantes e depois uma terceira fase que são as especificas.Entende-se que

copiar esse modelo é o que mais garante a justiça na hora de aplicação da pena.

Também tem uma terceira posição minoritária que só usa o que tem ali no artigo 59.

-Quantum dos dias-multa

Posição 01: Capacidade Econômica

Posição 02: Art.68, CP

Posição 03: Art.59, CP

Determinando o quantum de dias-multa - A lei fixa um limite mínimo de 10 e um máximo de 360 dias-multa. A doutrina se divide como fixar a quantidade de dias: - Uma primeira corrente determina que será levada em conta a capacidade econômica do réu (quanto mais rico, maior o número de dias). Capez originalmente (até a lei 9268/96), defendia a adoção do sistema trifásico (frente à antiga possibilidade de conversão da pena de multa), mas hoje defende a utilização do art. 60 (situação econômica do réu)

- Uma segunda defende que deve ser utilizado o mesmo critério para fixação da pena privativa de liberdade, conforme art. 68, CP1 (sistema trifásico). Dentre outros, Bitencourt e Greco defendem a aplicação do sistema trifásico (art. 68, CP), sendo esta a corrente majoritária da doutrina.

- Para uma terceira, o quantum de dias é fixado de acordo com a culpabilidade do agente, levando em conta apenas o art. 59, CP. Nucci e Damásio de Jesus defendem a aplicação apenas da culpabilidade do agente, conforme o art. 59, CP.

-Valor do dia-multa

Professor: Depois de calcular quantos dias multas, vou analisar quando vai custar cada dia

multa desse. E ai sim nessa hora o juiz levaram em consideração o artigo 60, que é a

capacidade econômica. Nesse momento que eu levo em consideração a capacidade

econômica. No primeiro momento em quantos dias multas o juiz não vai se preocupar em

nada com a posição econômica. Mas no segundo período deve-se preocupar para definir o

valor do dia multa. Mas o próprio artigo 60 já pensou no seguinte, possa ser que multiplicar

por 5X salário mínimo, possa não ser suficiente. Foi um crime grave e realizado por um réu que

seja rico. Então o artigo 60 no §1 Prevê poder triplicar isso.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 61

O valor será determinado pelo juiz, não podendo ser inferior a 1/30 do valor do maior

salário-mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a 5x esse salário (art. 49. § 1º,

CP).

- O juiz fixará o valor atendendo à capacidade econômica do réu (art. 60, CP)

- O juiz pode aumentar o valor até o triplo, se entende-lo insuficiente e ineficaz em face da

situação financeiro da acusado (art. 60, § 1º, CP).

- O valor será corrigido de acordo com os índices de correção monetária, tendo por termo

inicial, para o STJ, a data do fato criminoso

FORMAS DE PAGAMENTO

-Art.50

Código Penal, Art. 50 -A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada

em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz

pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. (Redação dada pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

§ 1º -A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do

condenado quando: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) aplicada isoladamente; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;(Incluído pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

c) concedida a suspensão condicional da pena. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do

condenado e de sua família.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

- Transitada em julgado a condenação, o juiz da execução criminal manda intimar o

sentenciado para pagamento da multa no prazo de 10 dias.

- A requerimento do condenado, o juiz pode permitir o parcelamento mensal. O Juiz, antes de decidir, poderá determinar diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o Ministério Público, fixará o número de prestações. Se o condenado for impontual ou se melhorar de situação econômica, o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, revogará o benefício executando-se a multa, na forma prevista neste Capítulo, ou prosseguindo-se na execução já iniciada (art. 169 e parágrafos, LEP)

- A cobrança da multa pode se dar mediante desconto no vencimento ou salário do condenado, nos termos do art. 50, § 1º, CP. - REVOGAÇÃO. (visto em conversão)

Professor: Primeiramente esperamos que pague de maneira voluntaria e espontânea. E se

você não pagar entro com execução. Tudo isso está no artigo 50. Te dou um prazo para

começar a pagar (10 dias depois de julgado).Mas além dos 10 dias confirme as circunstâncias o

juiz pode permitir que se pague em parcelas mensais. A pena deve ser feita em dinheiro e não

em bens (Como acontece na pena restritiva de direitos). A pena de multa só admite dinheiro.

Se você não pagou porque não quis ou porque não pôde ai você vai para a execução.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 62

-Execução: Arts.51 e 52

CP, Art. 51 -Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada

dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da

Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da

prescrição.

Art. 52 -É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença

mental

Antes de tudo, a pena de multa não paga não pode ser convertida em pena privativa de

liberdade (conforme modificação imposta pela Lei 9268/96), sendo considerada dívida

ativa, sendo aplicada a lei de execução fiscal.

Professor: É uma execução de divida. Não se converte em pena privativa de liberdade, o que

acontecia ultimamente. A conversão em privativa de liberdade só atingia a camada mais

pobre, pois ela era considerada uma divida, e eu estava convertendo divida em prisão. E Brasil

assumiu compromisso internacional de evitar prisão por divida. Portanto você terá uma

execução fiscal, e caso você não pague, você terá consequências de dividas publicas fiscais. EX:

Direito a concurso, direito a contratação. Essa execução está prevista no artigo 51 e 52. O quê

ta dizendo? É divida, e vai ser cobrada a legislação fiscal.

-Atribuição? – Posição 01: Fazenda Pública / Posição 02: MP

Quem tem atribuição para a execução da multa?

- 1ª posição: a execução deve ser promovida pela Fazenda Pública, e não pelo Ministério

Público. A pena tem ainda natureza penal (p. ex., é personalíssima), mas sua execução é

extrapenal (p. ex, as causas suspensivas e interruptivas da prescrição não são as do CP, mas

da legislação tributária –prazo de cinco anos, vide art. 144, CTN) (Fernando Capez,

Damásio de Jesus, STJ e STF –posição dominante)

- 2ª posição: (Rogério Greco, Bitencourt e MP São Paulo)

Professor: A doutrina tem posições diferentes de quem deve fazer a execução e aonde. A primeira diz que deveria ser o MP. Mesmo promotor que cuida de execução de outras penas deveria cuidar das execuções de multa. A doutrina majoritária diz que é a fazenda publica pois é a quem compete a legislação fiscal, vai executar a pena como se tivesse sonegado imposto de renda por exemplo.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 63

-Competência- Posição 01: Vara da fazenda pública

Posição 02: Vara da Execução Penal, Com a LEP

Posição 03: Vara da Execução Penal, com a Lei de execução Fiscal

Quem tem competência para julgar a execução?

- 1ª posição: competência da Vara da Fazenda Pública, seguindo o rito da Lei de Execução

Fiscal (Capez, Damásio, STJ e STF –posição dominante)

- 2ª posição: Uma das Varas de execuções penais, seguindo o rito da LEP (MP de São Paulo

e Bitencourt)

- 3ª posição: competência de uma das varas de execuções penais (com MP legitimado para

executar), mas seguindo o rito da Lei de Execução Fiscal (Rogério Greco)

OBS: conforme art. 98, I, CF, pena de multa do Juizado Especial Criminal deve ser

executada no próprio JECrim

Professor: Qual será a vara competente? A doutrina majoritária diz que é na vara da fazenda

publica e de cobrança dos outros impostos. Já há outros posicionamentos diz que é pena, não

so multa então deveria ser na vara de Execução Penal usando a LEP e outros vão me dizer que

é na vara de execução penal com lei de execução fiscal.

Como se prossegue, com a corrente majoritária? a) extração de certidão da sentença condenatória, após o trânsito em julgado;

b) formação de autos apartados, nos quais se fará a execução;

c) o Ministério Público requer a citação do condenado para, dentro do prazo de 10 dias, pagar a multa ou nomear bens à penhora;

d) decorrido o prazo sem pagamento ou manifestação do executado, o escrivão extrairá uma nova certidão, na qual informará detalhadamente sobre o ocorrido;

e) a certidão será remetida à Procuradoria Fiscal do Estado, a qual se encarregará de promover a execução da multa perante a Vara da Fazenda Pública, nos termos do procedimento previsto na legislação tributária. OBS: Deve ser executada a multa de valor irrisório? Para uma corrente da doutrina, não

deveria ser executada, uma vez que o poder público dispenderá na cobrança valor superior ao

arrecadado, não se observando o caráter retributivo da pena. Para uma segunda corrente, a

cobrança é obrigatória, incidindo sobre a pena de multa os princípios de imperatividade e

inderrogabilidade (vide Capez)

-Suspensão da execução- Doença Mental

Superveniência de doença mental: acarreta a suspensão da execução da multa, como ocorre

com a execução da pena privativa de liberdade.

A suspensão se dá por prazo indefinido.

Atenção: a prescrição continua correndo, pois inexiste, nesse caso, causa suspensiva ou

interruptiva do lapso prescricional

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 64

Professor: Como também é pena ela pode ser suspensa quando tem superveniência de doença

mental. A gente tem esse problema da privativa de liberdade. A pessoa não entende a ilicitude

do fato ou hoje não entende a finalidade da pena. Isso é aplicado para pena restritiva de

direito e pena de multa e pena privativa de liberdade. Se você não vai entender o caráter

punitivo daquela pena você não vai aprender o caráter ilícito. Havendo doença mental vai

existir suspensão da pena de multa por tempo indefinido com um detalhe, apesar de suspensa

a execução, a prescrição continua ocorrendo e tem uma hora que tenho uma prescrição de

execução daquela multa. (Cinco anos)

CONVERSÃO. Um dos principais pontos diferenciadores entre a pena de multa e as penas restritivas pecuniárias é que a primeira não permite conversão em pena privativa de liberdade, sendo considerada dívida de valor (CP, Art. 51), enquanto as restritivas pecuniárias admitem conversão (art. 44, § 4º, CP). Antes da Lei nº 9268/96, o art. 51, CP e seus parágrafos permitiam a conversão da pena de multa em detenção, no caso de não pagamento ou frustramento da execução. Problemas da antiga conversão: aumentava a superpopulação carcerária, atingia a população mais pobre e o não pagamento de uma dívida perante o estado geraria um efeito (detenção) maior que o próprio crime (multa) Com o fim da conversão, não há mais que se falar em sua revogação.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 65

Aula 09

APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

-Principio da individualização da pena (Art. 5º, XLVI, CF)

Individualização Judicial

Professor: essa aplicação é mais uma concretização do principio da individualização da pena,

que é um dos principais princípios constitucionais para limitar e determinar as penas. Essa

individualização é considerada pela doutrina, como individualização em etapas, primeiro pelo

lado do legislado quando estabelece as condutas criminais, ele também já começa a definir

qual é a pena, mas é o inicio, ainda não é uma decisão fechada. Portanto o legislador, ele

estabelece um espaço de aplicação dessa pena, o mínimo e o máximo e ai ele estabelece isso

pensando em proporção, gravidade do crime, e pela própria política criminal daquele país.Essa

pena tem o mínimo e o máximo e vai produzir a chamada pena em concreto, que dado a esse

sistema estabelecido pelo código penal ele vai chegar ao mais perto possível de uma pena

individualizada e sobre medida a aquele criminoso. Temos que observar que o mais

preponderante vai ser o histórico de crime e o crime em si (Como foi praticado?). Não vou me

focar tanto na pessoa do apenado, vou considerar dados quanto ao fato.

- Sistema trifásico (Hungria) – Art.68, CP

Professor: Também chamada de sistema Hungria de calculo de pena. O artigo 68 me diz que a -A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Então vou primeiro formular uma pena base, as chamadas circunstancias judiciais. Depois vou ter um segundo momento que vou pegar essa pena base e em cima dela vou calcular a pena provisória aplicando atenuantes e agravantes e por final pego essa pena provisória e aplico se houver causas de diminuição e aumento da pena.

Primeira fase-pena-base: Art.59, CP

Pena provisória – Circunstancias atenuantes e agravantes- Arts. 61 e 65, CP

Pena definitiva- Causas de diminuição e aumento

Código Penal, Art. 68 -A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste

Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por

último, as causas de diminuição e de aumento.

A individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) ocorre em três momentos distintos: individualização legislativa, individualização judicial e individualização executória. Individualização legislativa (Frederico Marques, apud Greco): “é a que o legislador estabelece quando discrimina as sanções cabíveis, delimita as espécies delituosas e formula o preceito sancionador das normas incriminadoras, ligando a cada um dos fatos típicos uma pena que varia entre um mínimo e um máximo claramente determinados. A individualização legislativa, por outra parte, domina e dirige as demais porque é a lei que traça as normas de conduta do juiz e dos órgãos da execução penal, na aplicação das sanções.”

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 66

Individualização judicial (Frederico Marques, apud Greco): “a sentença é, por si, a individualização concreta do comando emergente da norma legal. Necessário é, por isso, que esse trabalho de aplicação da lei se efetue com sabedoria e justiça, o que só se consegue armando o juiz de poderes discricionários na graduação e escolha das sanções penais. Trata-se de um arbitrium regulatum, como diz Bellavista, consistente na faculdade a ele expressamente concedida, sob a observância de determinados critérios, de estabelecer a quantidade concreta da pena a ser imposta, entre o mínimo e o máximo legal para individualizar as sanções cabíveis.” Assim, nem há a absoluta determinação (arbitramento discricionário do juiz, sem limites) nem indeterminação absoluta (defendida por Beccaria, p ex) –Bitencourt: “Se a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, com sérios prejuízos aos direitos fundamentais do indivíduo, igualmente a pena absolutamente determinada impediria o seu ajustamento, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante da realidade concreta.” O Código Penal adotou o sistema trifásico de cálculo da pena, em seu art. 68, adotando posição de Nélson Hungria1. 1 Na elaboração do CP, foram ventilados outros critérios, como o bifásico, defendido por Roberto Lyra. OBS: existe posição doutrinária minoritária afirmando que haveria uma quarta fase, onde se opera a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva ou pela multa. - Pena-base: Primeiramente, deverá o julgador encontrar a pena-base, com análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP, partindo do limite mínimo.

- Pena provisória: Depois de fixar a pena-base, em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, previstas na parte geral do Código Penal (arts. 61 e 65).

- Pena definitiva: O terceiro momento da aplicação da pena diz respeito às causas de diminuição e de aumento. Portanto, serão utilizadas no cálculo da pena as circunstâncias judiciais (art. 59) e as

circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) e causas de aumento e diminuição da pena.

-Pena-base-Art. 59, CP – Circunstancias Judiciais

Fundamentação- Art. 93, IX, CF

Limites: Art.59, II, CP

Código Penal, Art. 59 -O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta

social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do

crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e

suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

I -as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II -a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

III -o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Incluído pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 67

IV -a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se

cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Professor: A pena que vou usar que vou começar a calcular?. Vamos supor que seja um crime

determinado de 1 a 4 anos. Na verdade vou começar contando de baixo, a pena mínima vai

iniciar o meu calculo. E ai de acordo com as circunstâncias eu vou aumentando ou diminuindo

mas sempre obedecendo o limite mínimo e Maximo da lei. Obviamente começo do mínimo e

vou vendo se dar pra ir aumentando. Vou observar se aumento ou diminuo eu vou analisando

o artigo 59. Na hora de aumentar ou diminuir o juiz também analisará se essa pena que vai sair

da pena base se é suficiente para cumprir as finalidades da pena. Outro detalhe importante é a

fundamentação, cada circunstancia que o juiz analisar ele tem que fundamentar o porquê de

aumentar ou diminuir com aquela determinada circunstancia, eu preciso disso para saber o

porquê foi aumentada ou diminuída a pena. O juiz tem que motivas cada uma das

circunstancias. Quando falamos em fundamentação da decisão, deve ser uma fundamentação

adequada, o mínimo para explicar as partes, o porquê daquela consideração. Quanto ao

aumento ou diminuição, não existe uma tabela precisa, nas circunstancias que vamos

observar, mas nas circunstâncias judiciais na pena-base o código não fala. Ai encontramos

doutrinadores hora dizendo que vamos considerar porcentagem das penas, outros dizem que

vamos considerar frações das penas. EX no homicídio:Art.121 o homicídio simples tem pena de

6 a 20 anos de reclusão. Na hora que for fazer o calculo tem que obedecer o mínimo de 6 anos

e o Maximo de 20 anos, começando por 6. Se for homicídio qualificado ele vai aplicar a mínima

de 12 e a máxima de 30 anos.

É a fixação da pena-base. Parte-se do preceito secundário do tipo penal, devendo o julgador, preliminarmente, identificar se o caso trata de crime simples ou crime hediondo.

- São denominados circunstâncias judiciais, pois não definidos em lei, deixando-se a cargo do julgador a função de identifica-los no bojo dos autos e mensurá-los concretamente.

- O juiz deve se atentar ao que é necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. - Cada uma das circunstâncias deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo se referir a elas genericamente –tanto o MP quando o réu devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base na determinada quantidade.

- Capez: A lei deverá prever a forma pela qual se dará a individualização da aplicação e da execução da pena (CF, art. 5º, XLVI). Além disso, a decisão deverá ser fundamentada, sob pena de nulidade (CF, art. 93, IX)

- Nucci: "é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento"

- Bitencourt: “A ausência de fundamentação ou de análise das circunstâncias judiciais ou mesmo a sua análise deficiente gera nulidade absoluta da decisão judicial. Há, no entanto, um entendimento jurisprudencial majoritário de que a falta de fundamentação na fixação da pena não gera nulidade se aquela for fixada no mínimo legal.” –posição última combatida por Bitencort. - O legislador não fixou o quantum de aumento para cada circunstância desfavorável, o qual deve ser decidido pelo julgador, motivadamente.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 68

- A pena-base não pode extrapolar os limites mínimo e máximo estabelecidos em lei (art. 59, II, CP). - Há circunstâncias judiciais específicas na legislação extravagante, vide art. 6º da Lei de Crimes Ambientais e art. 42 da Lei de Drogas (O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente)

-Culpabilidade

Censurabilidade

-Bitencourt: “Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc.”

-Não se confunde, pois, com a culpabilidade enquanto 3º elemento integrante do conceito tripartido de crime.

- Analisa-se, aqui, a maior ou menor CENSURABILIDADE do comportamento do agente criminoso, ou seja, a reprovabilidade da conduta praticada.

- Greco: “temos de realizar, desta forma, uma dupla análise da culpabilidade: na primeira, dirigida à configuração da infração penal, quando se afirmará que o agente que praticou o fato típico e ilícito era imputável, que tinha conhecimento sobre a ilicitude do fato que cometia e, por fim, que lhe era exigível um comportamento diverso; na segunda, a culpabilidade será aferida com o escopo de influenciar na fixação da pena-base.” - Pode-se utilizar a intensidade do dolo para mensurar a censura.

- Em posição minoritária, Cleber Masson, citando Zaffaroni, defende que “a culpabilidade é o conjunto de todas as demais circunstâncias judiciais unidas. Assim, antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor.” Professor: Vamos analisar com exemplo de homicídio simples que é de 6 a 20 anos. O que vou analisar aqui é o quanto a sua ação é censurável e reprovável aos olhos da sociedade. É uma analise de censurabilidade ou reprovabilidade, o momento que eu analiso o quanto você contribui para a prática daquele delito, você foi o grande mentor intelectual, foi eu que elaborei todo homicídio por exemplo, planejei, pensei naquele homicídio, algo friamente calculado e por ai vai, olhem como há um maior planejamento e há uma maior censurabilidade. Os tribunais vão ter uma análise, o juiz na hora vai dizer o quanto isso é reprovável na sociedade.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 69

-Antecedentes

Diferença de reincidência

Limite

Súmulas 241 e 444, STJ

Professor: depois vamos ter os antecedentes, o histórico, se aquilo é ou não algo comum na

sua vida. Cuidado para não confundir com reincidência. Antecedência estou falando do

histórico de crime anteriores. O que vai acontecer quando analiso seu histórico? A

reincidência não é eterna, a reincidência para surtir efeitos só duram 5 anos, 5 anos depois da

condenação ou do fim da pena (Se acabei de cumprir minha pena, nos próximos 5 anos eu não

posso cometer nenhum crime, se não é reincidente), isso é reincidência, quando o agente

cometeu um crime agora ele já tinha uma condenação anterior. O que são os antecedentes

criminais? Todas as outras analises que não podem ser utilizadas na reincidência. EX: Cometi

um crime depois dos 5 anos do cumprimento da minha pena, não vai poder ser utilizada na

reincidência mas será mal antecedente. Na prática olha o histórico do criminoso, se não tem

nenhuma condenação anterior não vai ter problema nenhum. Se tem vai ver se é reincidência

ou mal antecedente. Vou considerar para os antecedentes se você tem outras condenações,

se você tiver outras condenações separo o que não é reincidência e vou usar nos mal

antecedentes. Chamamos de mal antecedentes as condenações que não usamos em

reincidência. Detalhe: Condenações transitados em julgado (Estado determinou que você é

culpado). STJ definiu que processo em andamento não pode ser considerado mal antecedente

ou reincidente (444) . Mas o STF tem decisão nos dois sentidos :tanto proibindo quanto

permitindo com exigência que sejam volumosas, não apenas uma ou duas. A sumula 241 do

STJ diz que não posso usar a mesma condenação para utilizar mal antecedentes e também

para reincidentes.

-Fatos anteriores praticados pelo réu (vida anteacta), bons ou ruins. -Bitencourt: “São maus antecedentes aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos.” - Doutrina majoritária afirma inexistência de limite temporal para condenação passada servir como maus antecedentes. Para Bitencourt (e Saulo de Carvalho), deve-se aplicar o limite de cinco anos da reincidência (art. 64, I, CP) por analogia in bonam partem, tendo o STF decidido neste sentido (HC 119.200/PR) e em sentido contrário, para não se aplicar a analogia (RHC 83547 e HC 86415)

- Há debate na jurisprudência acerca da utilização de ações penais em curso e inquéritos policiais, observando-se decisões do STF nos dois sentidos (pelo uso, AI 604041 AgR, posição doutrinária de Hungria, e, pelo não uso, HC 106157). O STJ privilegia o princípio da presunção de inocência, com a súmula 4443, posição da doutrina majoritária (vide Bitencourt, Nucci e Greco).

-Greco: podem ser utilizadas somente “as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência (...)”

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 70

-“Sentença condenatória com trânsito em julgado posterior ao fato delituoso de que o paciente é acusado neste writ, que, embora não possa ser considerada para o efeito de reincidência, configura maus antecedentes” (STF, HC 82202/RJ)

-Súmula 241, STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” –portanto, uma mesma condenação não pode ser utilizada como maus antecedentes (circunstância judicial) e reincidência (circunstância agravante)

- Atos infracionais (ECA) também não podem ser utilizados como maus antecedentes.

- Antecedentes serão comprovados por certidão cartorária.

-Conduta Social

Professor: Vou analisar como é a vida dessa pessoa em sociedade, como se comporta nos meios sociais, em cada pequeno grupo de interação, na vizinhança, na igreja, em cada grupo que ele se relaciona com pessoas, como é o comportamento dele. Os mais modernos interação das pessoas nas redes sociais também passaram a ser visados. -Comportamento do agente no meio social: família, sociedade, bairro... seu relacionamento com seus pares.

- Bitencourt: “Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral”.

- Há que se lembrar que, caso não esteja suficientemente esclarecida a conduta social, havendo dúvida esta deve ser entendida em favor do acusado.

- O histórico criminal não pode ser utilizado para fundamentar a conduta social.

-Personalidade

Mensuração

Professor: Essa circunstancia é bem polêmica. Pois existe alguns doutrinadores que dizem que o juiz não tem capacidade técnica de analisar personalidade de alguém, até porque provavelmente ele vai dispor de informações superficiais. Você vai encontrar posições doutrinarias dessa forma e juízes que também se negam a fazer a analise de personalidade. Só ai que a posição majoritária diz que juiz tem que analisar todas as circunstancias, agora ele é obrigado da maneira que é possível a seu conhecimento técnico, critérios objetivos ( se você praticou vários atos inflacionais, sua personalidade será reprovada), Aqui vou analisar questões que demonstrem de maneiras objetivas seu comportamento durante o crime, durante a audiência, durante as fases processuais, se você é violento ou inclinado a ordem social. É uma analise de critérios objetivos. Atos infracionais, ações penais em andamento, como foi o crime, tudo isso conta. A síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo.

- Aníbal Bruno (apud Bitencourt): personalidade “é um todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano”

- Ney Moura Teles (apud Greco): “a personalidade não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências –da psicologia, psiquiatria, antropologia –e deve ser entendida como um

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 71

complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito”.

- Damásio: “A expressão personalidade é empregada pelo CP como conjunto de qualidades morais do agente. É o retrato psíquico do delinquente, incluindo a periculosidade;”

- Capez: “A intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade.”

- Mohamad: “(...) dados da personalidade do agente somente poderão refletir negativamente quando exsurgirem em atos concretos que indiquem uma vinculação com a afetação do bem jurídico. Do contrário, abertas estarão as portas para as punições de perfis e de tendências: do muçulmano, do judeu, do negro, do corinthiano, ou de qualquer outro estereótipo”

- Atos infracionais e infrações penais cometidas após o crime objeto do processo podem ser utilizados para subsidiar a análise da personalidade.

- Greco, em posição minoritária, afirma que o juiz não tem capacidade técnica necessária para a aferição da personalidade do agente, não devendo leva-la em consideração na fixação da pena-base, além de entende-la ofensiva ao “direito penal do fato”. Neste sentido é Salo de Carvalho.

- Nucci defende a circunstância,

-Motivos do crime

Análise da fonte propulsora da vontade criminosa.

- Bitencourt: “não há crime sem motivo”. - Pedro Vergara (apud Greco e Bitencourt): “os motivos determinantes da ação constituem toda a soma dos fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma representação cuja idoneidade tem o poder de fazer convergir ,para uma só direção dinâmica, todas as nossas forças psíquicas”.

- Bitencourt: “Para a dosagem da pena é fundamental considerar a natureza e qualidade dos motivos que levaram o indivíduo à prática do crime, que, na lição de Hungria, podem dividir-se, basicamente, em duas categorias: imorais ou antissociais e morais e sociais.”

- Capez: “a maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena.”

- Exs.: sentimento de honra ferida, revolta contra um ato injusto, amor à família ou à Pátria, gratidão, prepotência, cobiça, vingança, amor, luxúria, malvadez etc (Damásio)

- O julgador não pode aplicar uma dupla valoração negativa sobre motivos, sob pena de incorrer em bis in idem –ex: futilidade do crime, que é também agravante e, no homicídio, qualificadora. Também não pode haver uma dupla valoração positiva (Greco) .

- Circunstancias do crime

- São as “circunstâncias inominadas”, conforme lição de Alberto Silva Franco.

- Analisa-se forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes –quando algumas destas circunstâncias privilegiarem ou qualificarem o crime, devem ser observadas nos seus momentos próprios.

- Não se pode confundir com as circunstâncias legais, previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP, objeto da segunda fase da fixação da pena.

- O juiz novamente deve estar atento a evitar o bis in idem.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 72

Professor: Se você utilizou de algo que dificultou muito na sua vida e mesmo assim praticou o

crime é porque você queria muito ou se todo ambiente também te ajudou demais a praticar o

crime eu também vou aumentar sua pena (Crime em um Breu). Se a circunstancia não for tão

relevante não vou usa-la. Mas cuidado circunstância noturna no caso do furto eu so analiso na

terceira fase (Por exemplo, tem outros casos). O que analiso nas fases seguintes não posso

analisar na fase de pena base. Só vou poder analisar uma circunstancia positiva ou negativo

quando não analiso em outra fase seguinte.

-Consequências do crime

Professor: Não são as consequências naturais dos crimes não. Estou trabalhando com as consequências e resultados diretos do crime. EX: Vitima morreu e tinha cinco filhos para criar. (Consequências maiores). A vitima participava de muitos projetos sociais. Você roubou meu celular que so tinha besteira (Conseqüências menores). Você roubou meu computador que era meu objeto de trabalho (consequências maiores) Não são as consequências naturais do crime (morte no homicídio, p ex), mas as consequências deste fato, como o desamparo da família do falecido.

- Há, portanto, uma análise da irradiação dos resultados do crime.

- Nucci: as conseqüências são “o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico”.

-Comportamento da vitima

Professor: Por fim o comportamento da vítima. Tenho se a mínima de alguma maneira auxiliou na produção do resultado. Tomar cuidado que é um passo para responsabilização da vitima, não é aquele velho “Só cometeu o crime, porque a vitima provocou”. Tem que haver aqui uma delicadeza em analisar se eu time um comportamento da vitima que realmente colaborou para pratica do delito ou não. EX: Vitima deixa todas as portas destrancadas da casa. Vitima que provoca o agente criminoso. O juiz tem que verificar se a vitima colaborou o melhorou as circunstâncias.Normalmente essa analise é se a vitima dificultou a pratica do delito. Pode haver contribuição da vítima para o cometimento da infração penal.

- Damásio destaca os crimes de natureza patrimonial e sexual.

- Greco: “quando nos referimos à contribuição, não estamos colocando a vítima na condição de partícipe ou co-autora, mas sim aferindo o seu comportamento no caso concreto, que pode ter influenciado, em seu próprio prejuízo, a prática da infração penal pelo agente." - Bitencourt: “Estudos de vitimologia demonstram que, muitas vezes, as vítimas contribuem decisivamente na consecução do crime. Esses comportamentos são, não raro, verdadeiros fatores criminógenos, que, embora não justifiquem o crime, nem isentem o réu de pena, podem minorar a censurabilidade do comportamento delituoso, como, por exemplo, “a injusta provocação da vítima”.

- O julgador deve se atentar a não valorar duplamente o comportamento da vítima, que também é tido pela lei como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio ao se

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 73

fazer referência a “injusta provocação da vítima” nos arts. 65, III, c, última parte, 121, § 1º, 2ª parte, e 129, § 4º, última parte, todos do CP.

- Há que se destacar que no Direito Penal brasileiro, não há compensação de culpas.

- Atenção: em crimes sexuais, não deve ser considerado favorável ao criminoso o comportamento da vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato" (Túlio Lima Vianna)

- Necessário observar se o comportamento da vítima não evidencia concordância com a ofensa, excludente supralegal de ilicitude.

-2º Fase- Pena Provisória

Professor: Na primeira fase aplicação da pena base, vou ter a condenação do réu, e qual delito

o réu cometeu, é com base nesse delito que vou começar o calculo. Sempre vou observar que

o tipo penal tem uma pena mínima e uma pena máxima.Vamos pensar no homicídio simples

de 6 a 20 anos, se eu tiver um homicídio simples terei uma pena de 6 a 20 anos, se for um

homicídio qualificado de 12 a 30 anos, tenho que identificar pois vou começar com a pena

mínima, é com base nele que vou aplicar as 8 circunstâncias no artigo 59 e ai começarei o

aumento da pena. Vamos analisar a culpabilidade, os antecedentes em transitado em julgado,

nós também temos a conduta social, a personalidade, a motivação do crime, as circunstâncias,

as consequências e por fim o comportamento da vitima. Após aplicar a primeira fase ai

teremos a pena base, e é com essa pena base que vamos pro segundo momento de aplicação

da pena.

Segunda fase de aplicação da pena. Novamente, devem ser respeitados os limites mínimo e máximo da pena estabelecidos em lei, apesar de silêncio da lei –vide Súmula 231, STJ (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal) –infringiria-se a individualização da pena estabelecida pelo legislador.

- Bitencourt entende que as atenuantes podem levar a pena aquém do mínimo legal.

- A aplicação das agravantes e atenuantes é compulsória (a lei fala em “sempre agravam a pena” e “sempre atenuam a pena”)

- O legislador não fixou o quantum de aumento para cada circunstância desfavorável ou favorável, a exemplo do que ocorre na pena-base, o qual deve ser decidido pelo julgador, motivadamente;

- Bitencourt e Greco defendem a adoção da fração de 1/6 da pena para as majorantes e minorantes.

- Deve-se observar sempre se não constituem elementares, qualificadoras, ou causas de aumento ou de diminuição de pena –o próprio artigo 61, CP, faz esta ressalva.

- O juiz está obrigado a motivar sua decisão.

- Há agravantes e atenuantes fora do Código Penal, como os contidos no art. 15 da Lei 9605/98 (Lei dos Crimes Ambientais)

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 74

Agravantes e atenuantes

Limites : Súmula 231, STJ

-Cálculo

Professor: Aqui vamos analisar as agravantes e atenuantes. Lembrem que temos que cumprir

os limites mínimos e máximos da pena trazida no código penal. Por mais agravantes que eu

tenha eu não poderei passar de 20 anos no homicídio simples por exemplo. A sumula do STJ

veio para firmar isso.Alguns doutrinadores dizem que não posso passar do máximo, mas ir

abaixo do mínimo (Bintecourt), porém é posição minoritária. A maioria da doutrina concorda

com a jurisprudência que terei que respeitar os limites. Nessa fase a lei também não diz

quanto devo aumentar ou diminuir, igualmente na primeira fase. Também não há um

posicionamento unanime sobre qual é o calculo.

Art.61.-Agravantes

I- Reincidência

II- Motivo fútil

Motivo Torpe

Código Penal, Circunstâncias agravantes

Art. 61 -São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou

qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II -ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro

crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou

tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de

que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou

de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação

dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou

profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada

pela Lei nº 10.741, de 2003)

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de

desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 75

Professor: As atenuantes e agravantes terão pesos diferentes, e ai a jurisprudência pesou

esses agravantes e atenuantes, como será feito o peso iremos analisar. Não é determinado

em lei, por isso nem todo juiz fará isso, é apenas uma sumula do STJ que pondera. As

agravantes começam no artigo 61. A primeira delas é a REINCIDENCIA, é um instituto tão

completo que o próprio legislador escolheu explicar a norma, reincidências como primeiro

agravante irão analisar o artigo 63 e 64. O que temos que atentar é a proibição de penas

perpetuas, proíbe qualquer efeito da pena que seja eterno. Então mal antecedentes

deverá respeitar um prazo. Artigo 64 estabelece um período de 5 anos, o fim da

comprimento da pena começa a contar o prazo.A mesma condenação não pode ser

considerada ao mesmo tempo em reincidência e mal antecedentes, não posso te

prejudicar duas vezes pela mesma consequência. Apesar da primeira fase vim primeiro é a

menos importante, então sempre deixo para usar na fase posterior. Então se tenho uma

condenação para usar na primeira fase em mal antecedentes e na segunda fase em

reincidência eu deixo para a reincidência. Caso não de para encaixar em reincidência ai

coloco em mal antecedentes. Depois da reincidência vamos ver o ponto segundo. O

motivo fútil, não confundam com ausência de motivo que é quando não tem motivo (Não

sei porque fiz isso), o código penal não traz agravante para ausência de motivo, apenas

para motivo fútil. Motivo fútil é a insignificância, motivo muito pequena, e vai ser

analisado de acordo com a importância do bem jurídico.

-Facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem e outro crime

-Recurso que dificulte ou impossibilite defesa

-Meio insidioso, cruel ou que resulte perigo comum

-Parentesco

-Abuso de autoridade, prevalecendo-se de relações domésticas, coabitação, hospitalidade

-Violência doméstica

-Abuso de poder, violação de dever

-Criança, idoso, grávida

-Vítima protegida pela autoridade

-Calamidade pública ou desgraça particular

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 76

Agravantes previstas no art. 61, inciso II - Motivo fútil: é o insignificante, frívolo, egoístico, claramente desproporcional, incapaz de, por si só, justificar a conduta ilícita. Para a maior parte da doutrina, ausência de motivo (reconhecido) não se confunde com motivo fútil e não enseja agravante, por falta de previsão legal.

- Motivo torpe: motivo abjeto, vil, que causa repugnância, contrário aos mais básicos princípios éticos e morais, ao sentimento ético comum. A doutrina é dissonante quanto a ciúmes representarem motivo fútil ou torpe. A vingança, por si só, não configura motivo torpe.

- Crime cometido para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: autoexplicativo. O crime ora praticado é crime-meio para se assegurar execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime, mas não é por este absorvido.

- Traição, emboscada, mediante dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: traição é o ataque contra a confiança depositada pela vítima no criminoso; emboscada é tocaia (aguardar a vítima); dissimular é ocultar a intenção hostil, para apanhar o ofendido 9esprevenido. A formulação genérica ao fim permite interpretação analógica do julgador.

- Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: Meio cruel é aquele que aumenta o sofirimento do ofendido ou revela brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade (Capez). Observa-se maior crueldade (maldade) do agente criminoso ou perigo público. A formulação genérica ao fim permite interpretação analógica do julgador.

- Crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: É necessário prova de parentesco nos autos, por documento apto (ex: certidão de casamento). Não é possível interpretação extensiva (cônjuge difere de companheiro), por ser prejudicial.

- Abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (...): agravante que pode ser aplicada não apenas quando a vítima for mulher. Entende-se por relações domésticas as “estabelecidas entre os componentes de uma família, entre patrões e criados, empregados, professores e amigos da casa” (Noronha apud Greco). Coabitação se refere aos que moram em lugar comum, convivem sob o mesmo teto, e hospitalidade ao recebimento de visitas. Não há bis in idem com a agravante do inciso anterior (STJ)

- Violência contra a mulher na forma da lei específica: violência doméstica e familiar contra a mulher –Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006).

- Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: Cargo e ofício se referem a servidores públicos, Ministério se refere normalmente a atividades religiosas e profissão é a atividade habitualmente exercida por alguém como meio de vida (Delmanto, apud Greco). Uso o poder para realizar algum abuso. - Crime contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida: Criança é aquele que tem até 12 anos incompletos (conforme o art. 2º do ECA). Enfermo é o acometido por enfermidade que o torna vulnerável. Grávida é quem tem um feto em seu útero. A doutrina lembra que é necessário que estes elementos sejam de conhecimento do agente criminoso.

- Ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: desrespeito do agente às autoridades constituídas. Ex: vitima presa, sob a tutela da administração do estabelecimento prisional.

- Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: ocorrência de calamidade pública, quando há natural enfraquecimento da proteção de determinados bens, facilitando-se a ação criminosa (Greco).

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 77

Desgraça particular se refere a uma fragilidade excepcional da vítima, e abrangeria luto, enfermidade do ofendido ou familiares, acidentes, etc..

- Estado de embriaguez preordenada: O art. 28, II, CP trata da embriaguez voluntária em sentido estrito e da embriaguez culposa, aplicando-se a circunstância agravante quanto à primeira, mas se observando que o agente criminoso não deseja apenas embriagar-se, mas sim colocar-se neste estado para cometimento do crime. A pessoa usa um medicamento e não sabia do efeito de embriaguez, nesse caso excluo a imputabilidade, ai não é crime. Mas a preordenada eu me coloquei a disposição da embriaguez, exemplo cheirar uma carreira de cocaína para praticar um delito. - Damásio: “O Código não inseriu a premeditação entre as circunstâncias agravantes porque nem sempre revela maior temibilidade do agente, fundando-se, às vezes, na hesitação em praticar a infração penal.”

-Art.62-Agravantes em concurso de pessoas

Art. 62 -A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

I -promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II -coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209,

de 11.7.1984)

III -instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível

em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de .7.1984)

IV -executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de compensa.(Redação

dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

-Agente que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se com mais rigor o autor intelectual do delito, por ter atuação mais expressiva e reprovável.

- Agente que coage ou induz outrem à execução material do crime: Capez: Pune-se com mais rigor o uso de violência física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obrigar alguém, de forma irresistível ou não, a praticar o crime. Induzir é insinuar, fazer nascer a ideia de praticar o crime.

- Agente que instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: Instigar é reforçar uma ideia preexistente. Determinar é ordenar, impor. A lei refere-se a qualquer tipo de relação de subordinação, de natureza pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que apta a influir no ânimo psicológico do agente. Não-punível: menor, mentalmente insano...

- Agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: Não é preciso que a recompensa seja efetivamente recebida.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 78

-Art.63- Reincidência

Período depurador- Art.64

Súmula 241, STJ

Código Penal, Art. 63 –Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 64 –Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I –não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II –não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) -Greco: “a reincidência é a prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora.”

- Não se exige, como agravante, reincidência específica, mas genérica.

- Reincidência específica: crime anterior idêntico ou que tem por alvo o mesmo bem jurídico do novo crime.

- É circunstância subjetiva, que não se comunica a coautor ou partícipe. Requisitos - Prática de crime anterior: não há reincidência em caso de a infração anterior ou posterior ser uma contravenção penal (aqui, especificamente quanto à reincidência para crimes)

- Trânsito em julgado da sentença condenatória (do crime anterior): se o novo crime é cometido no curso da ação penal do crime anterior, a condenação superveniente não pode ser utilizada para reincidência, mas maus antecedentes. A condenação no estrangeiro também induz à reincidência.

- Prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória: não há reincidência quando o novo crime é posterior a sentença absolutória, mesmo absolutória imprópria (que determina medida de segurança) -A reincidência é provada por certidão cartorária ou folha de antecedentes (conforme STJ)

-Bitencourt: “Chama-se primário aquele que jamais sofreu qualquer condenação irrecorrível. Chama-se reincidente aquele que cometeu um crime após a data do trânsito em julgado da sentença que o condenou por crime anterior, enquanto não transcorrido o prazo de cinco anos, contados a partir do cumprimento ou da extinção da pena. A terceira categoria é a do criminoso que não é primário nem é reincidente.”

(quanto ao não reincidente, mesmo já havendo condenação irrecorrível anterior, desde que passado o prazo depurador, neste caso a jurisprudência se refere a “primariedade técnica”) e reincidente.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 79

- Atenção! –Súmula 241, STJ: “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” - Artigo 64: Sistema de temporariedade da reincidência.

- A reincidência não é perpétua –a Constituição proíbe penas perpétuas. - A reincidência não prevalecerá se entre a data de cumprimento ou extinção da pena e a prática do novo crime tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos.

- Este período de cinco anos é também denominado de prescrição quinquenal ou período depurador.

- No prazo depurador de cinco anos inclui-se o período de prova do sursis e do livramento condicional, não revogados. Esse prazo decorre a partir da audiência admonitória (art. 160). -Extinção de punibilidade : Se a causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência; se foi posterior, só nos casos de anistia e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito (Capez)

- Não há reincidência sobre a sentença que concede o perdão judicial. -Não se considera para reincidência (art. 64, II): Crimes militares próprios, aqueles tipificados no Código Penal militar e que só podem ser praticados por militares (ex: deserção)4, e os crimes políticos (Lei de Segurança Nacional –Lei 7170/83), neste caso tanto próprios, que atentam exclusivamente contra o sistema de segurança ou organização interna ou externa do Estado) e impróprios/relativos, que, além de atentar contra a segurança ou organização do Estado, ainda lesam bem jurídico tutelado pela legislação ordinária (ex: roubo e sequestro com fins políticos-subversivos) -Luiz Flávio Gomes (com base em Zaffaroni) critica a reincidência, afirmando que haveria bin in idem. Em sentido contrário são a doutrina majoritária e os tribunais superiores. OBS: há regra própria para reincidência em contravenções penais –art. 7º, Lei de Contravenções Penais5. OBS2: Capez destaca vários efeitos da reincidência, que não se limita apenas a agravar a pena: (a) agrava a pena privativa de liberdade (CP, art. 61, I); (b) constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes (CP, art. 67); (c) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso (CP, art. 44, II); (d) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa (CP, art. 60, § 2º, o qual entendemos estar atualmente revogado pelo art. 44, § 2º); (e) impede a concessão de sursis quando por crime doloso (CP, art. 77, I); (f) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (CP, art. 83, II); (g) impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidência específica (art. 5º da Lei n. 8.072/90); (h) interrompe a prescrição da pretensão executória (CP, art. 117, VI); (i) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (CP, art. 110); (j) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime doloso (CP, art. 81); (k) facultativamente, no caso de condenação, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (CP, art. 81, § 1º); (l) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade (CP, art. 86) e, facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade (CP, art. 87); (m) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (CP, art. 95); (n) impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena (CP, arts. 155, § 2º, e 171, § 1º); (o) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado (CP, art. 33, § 2º, b e c); (p) obriga o

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 80

agente a iniciar o cumprimento da pena de detenção em regime semiaberto (CP, art. 33, 2ª parte, § 2º, (c); (q) impede a transação penal (art. 76, § 2º, I, da Lei n. 9.099/95); (r) impede a suspensão condicional do processo (art. 89, caput, da Lei n. 9.099/95); (s) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção da progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, com a redação determinada pela Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007)

-Atenuantes- Art.65

Código Penal, Art. 65 -São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada

pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I -ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na

data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II -o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III -ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe

ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de

autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da

vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 -A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior

ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)

Atenção: Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir

a redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Professor: Levam a diminuição de pena. As atenuantes nominadas no artigo 65 são as

seguintes:

-Menor de 21, maior de 70 (Na data do crime)

-Desconhecimento da lei, Não posso usar o desconhecimento da lei como exclusa

(Art.21) mas obviamente não posso te punir da mesma maneira alguém que conhece a lei. Não

é conhecer o tipo penal, você não conhecia que a norma de maneira geral proibia você de

apoderar de bens que foram perdidos por exemplo.

-Motivo de relevante valor social ou moral,Eu bati naquele carro mas porque aquele

carro era um traficante, e eu queria que ele perdesse o carro para a policia vim. Eu pratiquei

furto mas pratiquei furto da sua arma pois sabia que você ia matar alguém. O relevante valor

social está quase nas excludentes (Estado de legitima defesa ou estado de necessidade).

-Evitar/ diminuir dano, Diferente do arrependimento posterior (Pois no

arrependimento posterior não posso ter violência física ou grave ameaça) aqui posso.

Interesse de evitar ou reparar o dano mesmo tento grave ameaça ou violência.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 81

-Coação resistível , Fulano me provocou para praticar um crime, eu não tive como

resisti nem procurar autoridade publica.

-Cumprimento de ordem de autoridade superior

-Violenta emoção por ato injusto da vítima

-Confissão espontânea

- Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

2º FASE- Agravantes e Atenuantes - Pena provisória agravantes – Arts.61 e 62

Professor: Vimos na aula passada para aplicação da pena privativa de liberdade nos adotamos

o sistema trifásico. Que se baseia em 3 fases distintas: A primeira fase é a aplicação da pena

base, Artigo 59 com as circunstancias judiciais. Essa primeira fase do artigo 59 vamos aplicar

sobre a pena mínima que está no tipo penal, independente de ser crime simples ou

qualificado. A segunda fase vamos obter a pena provisória. Seria a análise de agravantes no

artigo 61 e 62 e atenuantes que estão no artigo 65 e 66. Vimos dentro do artigo 65 as

atenuantes nominadas (Estão especificadas, EX: Maioridade de 21, confissão espontânea). E

nos concluímos aula passada com o artigo 66 que é das chamadas atenuantes inominadas,

espécie de carta coringa para o poder judiciário criar através de analogias e interpretações

extensivas, atenuantes não criadas por lei. Vimos no semestre passado que analogia e

interpretação extensiva pode ser usado para beneficiar o acusado, não poderia usar para as

agravantes. Lembrando que o 63 64 explicam como funciona a reincidência. Tanto a primeira

fase e a segunda fase vimos que se vai respeitar o mínimo e o Maximo da pena legal.

Atenuantes: Nominadas (Art.65); Inominadas (Art. 66)

Circunstâncias atenuantes inominadas (art. 66) –

- Capez: “Não estão especificadas em lei, podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes. A redução é obrigatória, se identificada alguma atenuante não expressa. Exemplo: crime praticado por agente que se encontra desesperado em razão de desemprego, moléstia grave na família ou o caso do arrependimento ineficaz” – Analogia in bonam parte aplicável. - Podem ser reconhecidas, por este artigo, atenuantes legalmente previstas mas que não foram reconhecidas no art. 65 por ausência de algum requisito legal (ex: agente que procura evitar ou minorar as consequências do crime, mas não de forma expontânea, como quando orientado pela família ou pelo advogado)

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 82

-Concurso de circunstancias agravantes e atenuantes ( Art.67, CP)

Professor: Quando eu observo que ao mesmo tempo posso aplicar algum agravante e um

atenuante. Por exemplo: Ele é reincidente mas na época do delito era menor de 21 anos. E ai o

que faremos quanto temos esse concurso? Vamos ver no artigo 67 que diz que as atenuantes e

agravantes não são iguais importância. Existe um grau de importância em preponderância

entre elas.

->ESCALA DE PREPODERÂNCIA

Professor: O artigo 167 vai me dizer que agravantes e atenuantes subjetivas ligadas a motivo

do crime, personalidade do agente e reincidência tem preponderância sobre as que sejam

objetivas. A decisão como um todo deve estar motivada. O porque da atenuante e o porque

do agravante. Porque destaco isso nesse momento? É muito comum que não haja a devida

fundamentação no concurso de circunstancias de agravantes e atenuantes. Muitas vezes

tenho uma circunstancia ou motivo que pode ser usado em varias fases, por exemplo: Um

motivo fútil caberia para 1º fase, para a 2º mas não posso usar o mesmo elemento para varias

fazes, pois ai teria uma dupla condenação pelo mesmo elemento, e é proibido por uma

previsão constitucional. Então so uma vez vou poder usar, tenho que utilizar sempre na fase

mais importante. Pois a fase posterior sempre é mais importante.

3º FASE- Causas de aumento e diminuição (Grau de agressão ou prejuízo ao bem jurídico )

Incide sobre a pena intermediária ou a pena-base, caso não existam atenuantes ou agravantes.

- As majorantes e minorantes são fatores de aumento ou redução da pena, estabelecidos em quantidades fixas (ex.: metade, dobro, triplo, um terço) ou variáveis (ex.: um a dois terços)

- Podem conduzir a pena aquém do limite mínimo estabelecido no preceito secundário do tipo penal (posição unânime da doutrina). Quanto a exceder o limite máximo, a posição dominante na doutrina é contrária (ex: Bitencourt), e apenas uma posição minoritária é favorável.

- Deve-se atentar à sua diferença das qualificadoras, que constituem verdadeiros tipos penais — tipos derivados — com novos limites, mínimo e máximo, concedendo novo preceito secundário ao tipo.

- Localizam-se tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal, como também na legislação extravagante.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 83

Professor: Alguns doutrinadores chamam de circunstancias atenuantes e agravantes

especificas. É quando eu apliquei o artigo 59 na primeira e obtive a pena base. Apliquei as

atenuantes e agravantes e obtive a pena provisória na segunda fase. Essas causas de aumento

e diminuição, as genéricas estão na parte geral do código penal. A diminuição na genéricas

seria a tentativa, arrependimento posterior, erro de proibição, semi-putabilidade etc.

-Genéricas (Tentativa, arrependimento posterior, menor participação, semi-putabilidade);

-Especificas;

-Fatores, fatos ou variáveis (Tenho uma determinação na lei: são fixos ou variáveis) No fixo EX:

1/3; Nas variaveis de 1/3 a 2/3 por exemplo.

-Limites Vimos que os fatores podem ser fixos ou variáveis. Então os limites é nessa fase que a

gente pode ir abaixo do mínimo ou acima do máximo (Doutrina majoritária diz que não pode)

mas a jurisprudência vai se dividir).

-Art.68- Concurso de Causas

Código Penal, art. 68 (...) Parágrafo único -No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. O artigo 68 (princípio da incidência isolada) somente se aplica às causas de aumento e diminuição da Parte Especial do Código, não às da Parte Geral (às quais se aplica o princípio da incidência cumulativa). -Bitencourt: “Se houver mais de uma majorante ou mais de uma minorante, as majorações e as diminuições serão realizadas, a princípio, em forma de cascata, isto é, incidirão umas sobre as outras, sucessivamente. Primeiro se aplicam as causas de aumento, depois as de diminuição” -Quando uma causa de aumento estiver na Parte Geral e outra na parte especial, aplica-se o princípio da incidência isolada. -Quando uma causa de diminuição estiver na Parte Geral e outra na Parte Especial, aplica-se o princípio da incidência cumulativa. -Quando houver concurso heterogêneo de causas de aumento e diminuição, aplica-se o

princípio da incidência cumulativa.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 84

AULA 10

CONCURSO DE CRIMES

Conceito (Capez) : “ Ocorrencia de dois ou mais delitos, por meio de prática de uma ou mais

ações”

Professor : Primeira diferença entres os três concursos. No material eu tenho uma pluralidade

de condutas para ter pluralidade de crimes. No concurso formal tenho uma conduta que

qualifica mais de um crime. Crime continuando é semelhante ao concurso material no ponto

que ele tem múltiplas condutas sendo praticado pelo autor criminosos. Na verdade existe algo

na pluralidade que vai levar a diferenciação deles. Nós adotamos dois sistemas no concuro de

crime: O de Cumula Material (Soma de pena) e cumulo formal (Não tenho soma de pena,

escolho uma pena e aumento em determinada fração). O cumulo material vou observar no

concurso material. No material vou ter a soma em cada um daqueles crimes. Esse cumulo

material vai ter também em um dos concursos formais. Já o cumulo formal vamos observar em

um dos concursos formais e no crime continuado. Então no Brasil adotamos esses dois sitemas

para aplicação da tema quando temos esses concursos de crime.

Sistemas: Cúmulo Material / Exasperação da Pena

-CONCURSO MATERIAL – ART.69, CP

Código Penal, Art. 69 -Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de

liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e

de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º -Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de

liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição

de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá

simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação

dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

-Pluralidade de condutas + Pluralidade de crimes

Professor: Eu vi que você praticou dois delitos. Você praticou um Furto(155) na porta da

Universidade e ai no outro dia de manhã você praticou um roubo (157). Vejam que não foi a

mesma conduta. Nessa pluralidade de condutas vou identificar cada crime e depois somar as

penas deles pós ser condenado cada crime.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 85

-Espécies: Homogênea ou heterogêneo

Homogênea: -Capez: Produção de resultados idênticos.

- Greco e Bitencourt: cometimento de dois crimes idênticos, não importando se a

modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada.

Heterogênea: -Capez: Produção de resultados diversos

- Greco e Bitencourt: prática de duas ou mais infrações penais diversas.

-Requisitos: Mais de ação ou omissão e prática de dois crimes

-Art. 70- Concurso Formal ou Ideal

Código Penal, Art. 70 -Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois

ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se

iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As

penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes

concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo

anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único -Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste

Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Professor: Você não pratica uma pluralidade de condutas mas apenas uma. Mas naquele

conduta você teve vários crimes sendo praticados. EX: Ônibus de turistas, entro com mão

armada, anuncio o assalto e roubo todos de uma vez. Quantas condutas eu tenho: Uma. Em

uma conduta só eu pratiquei vários delitos. 30 ou 40 pessoas foram assaltadas de uma única

vez. O artigo 70 traz as duas espécies de concurto formal. O próprio e o impróprio. O Concurso

formal próprio eu tive uma única vontade e nessa única vontade eu pratiquei uma única

conduta, uma so vontade e vários crimes. Qual minha vontade? Roubar todo mundo.

Conduta? Entrar de Mao armada e ameaçar. É diferente do concurso formal impróprio, na

minha única conduta tenho vontade de atingir bem jurídico de pessoas diversas.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 86

-diferença do concurso material

Concurso material Concurso formal

Requisitos:

a) Mais de uma ação ou omissão;

b) 2 ou mais crimes.

Requisitos:a) 1 só ação ou omissão;

b) 2 ou mais crimes

Consequências:

Aplicação cumulativa das penas privativas

de liberdade.

Consequências:

a) Aplicação da penas mais grave,

aumentada de 1/6 até metade.

b) Aplicação de somente uma das

penas, se iguais, aumentada de 1/6

até metade;

c) Aplicação cumulativa das penas, se

a ação ou omissão é dolosa, e os

crimes resultam de desígnos

autônomos, independentes.

Dividi-se em:

Homogêneo – crimes idênticos. Ex.

mata a vítima e a testemunha;

Heterogêneo – crimes diferentes. Ex.

estupra a vítima e depois a mata.

Obs. distinção sem relevância na

prática.

Dividi-se em:

Homogêneo: crimes idênticos.

Consequência: aplicação de uma pena

(já que iguais), aumentada de 1/6 a

metade.

Heterogêneo: crimes diferentes.

Conseqüência: aplicação da pena mais

grave, aumentada de 1/6 a metade.

O concurso material homogêneo ou

heterogêneo, ainda, se divide em:

Próprio (perfeito): ocorre quando:

a) Conduta culposa c/resultado

culposo:

Conduta culposa na origem, sendo

todos os resultados imputados a titulo

de culpa ou

b) Conduta dolosa c/resultado

culposo:

Conduta dolosa, mas o resultado é

imputado a titulo de culpa. Ex.: o

agente querendo almejar seu desafeto,

contra ele arremessa uma garrafa que

o acerta, mas também atinge outra

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 87

pessoa

Conseqüências:

Aplica-se uma pena (se homogêneo)

ou a mais grave (se heterogêneo),

aumentada de 1/6 até metade

Impróprio (imperfeito):

Ocorre quando o agente atua com

desígnios autônomos, querendo,

dolosamente, a produção de ambos os

resultados. Exemplo: o agente

pretende com um único disparo matar

A, B e C.

Conseqüência: cumulação das penas.

-Espécies: Próprio- único desgnio

-Próprio ou Perfeito ou simples (artigo 70, primeira parte): resulta de um único desígnio. A conduta é culposa na origem ou, apesar de dolosa, o resultado aberrante (excepcional) é culposo.

- Impróprio ou Imperfeito ou qualificado (artigo 70, segunda parte): embora haja uma única ação ou omissão, é resultado de desígnios autônomos o agente intimamente deseja, dolosamente, outros resultados ou aceita o risco de produzi-los. - Homogêneo: ocorrência de resultados idênticos, ou seja, há uma mesma figura típica, embora diversos sujeitos passivos.

- Heterogêneo: ocorrência de resultados diversos, uma conduta única origina diversos crimes.

Requisitos-Conduta única + Múltiplos crimes

-Conduta única: uma ação ou omissão humana consciente, voluntária e finalística, consistente em um único ato ou uma sequência de atos. Fala-se em uma única ação quando os atos praticados pelo agente tem um fundo comum de coesão, constituído pela unidade de tempo e lugar. Esta conduta pode ser dolosa ou culposa.

- Da conduta surjam dois ou mais fatos típicos: atinge-se mais de um bem penalmente tutelado com a mesma conduta.

Consequências - Aplicação da pena mais grave, aumentada de um sexto até metade (concurso formal perfeito heterogêneo)

- Aplicação de somente uma das penas se iguais, aumentadas de um sexto até metade (concurso formal perfeito homogêneo)

- Aplicação cumulativa de penas, se a ação ou omissão é dolosa, e os crimes resultam de desígnios autônomos (concurso formal heterogêneo)

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 88

- A doutrina afirma que a variação da aplicação do percentual de aumento dependerá do número de infrações penais cometidas pelo sujeito ativo.

-O julgador deverá observar para que o aumento em razão do percentual aplicado não ultrapasse o que seria obtido de pena caso houvesse o cúmulo material. Caso torne-se superior, deverá haver o concurso material benéfico, aplicando-se a regra de soma das penas.

- Conforme art. 119, CP, a prescrição incidirá sobre a pena de cada crime, isoladamente, sem se levar em conta o acréscimo decorrente do concurso formal. -CRIME CONTINUADO (continuidade delitiva) Código Penal, Art. 71 -Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de

execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do

primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se

diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único

-Art.71- Crime continuado (Continuidade delitiva)

Código Penal, Art. 71 -Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de

execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do

primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se

diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único -Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência

ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a

conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,

aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se

diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste

Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Capez: “é aquele no qual o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois

ou mais crimes da mesma espécie, os quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar,

modo de execução e outras, podem ser tidos uns como continuação dos outros.”

-Ficção Juridica

-(adotada no ordenamento brasileiro): várias condutas que constituem crimes distintos, mas reunidos pela lei em um único delito de modo fictício, para efeitos de aplicação da sanção penal, por motivo de política criminal. Conforme esta teoria, não se admite a existência de um momento consumativo próprio para o crime continuado, uma vez que cada um dos delitos que o compõem conserva sua autonomia, que é derrogada apenas para efeito de aplicação da pena. O crime continuado também não admite a forma tentada, porém nada impede que ocorra a tentativa entre as infrações componentes do crime continuado.

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 89

-Requisitos -Mais de uma ação ou omissão

-Prática de dois ou mais crimes da mesma espécie: há divergência doutrinária sobre o que sejam crimes da mesma espécie. Parte da doutrina entende que sejam crimes que atingem o mesmo bem juridicamente protegido, mesmo que em tipos penais diferentes (ex: Fragoso, Greco, STJ)(Pedro Pimentel afirma que deve haver identidade de elementos objetivos e subjetivos); outra parcela, que são crimes previstos no mesmo artigo da lei, tem a mesma tipificação penal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, tentados ou consumados (Aníbal Bruno, STF e jurisprudência dominante) . -Nexo de continuidade delitiva: Os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, analisando-se conforme as condições objetivas, análise esta que não deve ser dos elementos individualmente, mas em conjunto.

-Para este nexo de causalidade, a doutrina aponta três teorias: teoria objetiva (basta a presença dos requisitos objetivos, não havendo necessidade de exame de unidade de desígnio –ou relação de contexto, teoria defendida por Hungria), teoria subjetiva (independente da ocorrência dos critérios objetivos, é suficiente a unidade de desígnio) e teoria objetivo-subjetiva (exige-se tanto as condições objetivas como o elemento subjetivo –posição adotada por Greco)

- Condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras condições semelhantes: deve haver uma certa conexão espacial, não sendo necessário que os crimes se dêem no mesmo lugar, podendo haver continuidade entre crimes ocorridos em bairros e cidades vizinhas (posição do STF). Quanto ao tempo (conexão temporal adequada), a doutrina não fixa marcação específica, mas requer que haja “certo ritmo” entre os crimes, certa continuidade no tempo. Já quanto à execução, o modus operandi do agente na prática dos diversos delitos deve ser semelhante, havendo doutrina e jurisprudência que entende que a variação de modos, instrumentos, armas e de comparsas impede o reconhecimento do crime continuado. - Entende-se possível a continuação delitiva entre crimes culposos, desde que sejam da mesma espécie. -Conseqüências -Critério de dosagem do aumento - Aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada de um sexto a dois terços

- Aplicação da pena mais grave, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços

- Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentada até o triplo.

- Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, aplicação da pena mais grave, se distintas, aumentada até o triplo.

- Concurso material benéfico: se da aplicação da regra do crime continuado, a pena resultar superior à que restaria se somadas as penas, aplica-se a regra do concurso material.

- Necessário lembrar que, conforme art. 119, CP, calcula-se a prescrição individualmente, para cada crime. Neste sentido, é a Súmula 497, STF. -Distinção entre crime continuado e concurso formal Capez: no crime continuado se exige a prática de duas ou mais condutas, ao passo que no concurso formal há apenas uma ação, que poderá ser desdobrada em vários atos

HUGO FERREIRA DE LIMA – DIREITO PENAL II 1º UND Página 90

LIMITE DAS PENAS E UNIFICAÇÃO. Artigo 5º, CF (...) XLVII -não haverá penas: (...) b) de caráter perpétuo; Código Penal, Art. 75 -O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º -Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º -Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) - O artigo 75, CP não limita a soma de penas, mas o tempo de cumprimento das penas privativas, podendo, pelo concurso ocorrido, haver fixação/unificação de pena superior a 30 anos.

- O limite de 30 anos não se aplica à concessão de outros benefícios, como a progressão de regime, indulto e livramento condicional, que serão calculados tendo por base a pena total acumulada.

- Súmula 715, STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.”

- Capez: “sobrevindo nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. Exemplo: “A” é condenado a 150 anos de reclusão. Procedida a unificação, cumpre 30. Após cumprir 12 anos, é condenado por fato posterior ao início do cumprimento da pena. Nessa nova condenação, é-lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 anos impostos pela nova condenação. Dessa soma resultará a pena de 38 anos. Procede-se a nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além dos 12 já cumpridos, terá de cumprir mais 30.” - A pena de multa, em qualquer forma de concurso, é aplicada integral e indistintamente – artigo 72, CP – ou seja, são somadas, não se aplicando exasperação (concurso formal, crime continuado)