TEORIA GERAL DO PROCESSO

PONTO 1 -

PROCESSO E A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS JURÍDICOS

É preciso saber que há uma diferença entre os termos “processo”, “autos do procedimento” e “procedimento”. Os dois últimos são institutos jurídicos regidos por lei e que foram apropriados por lei, mas o primeiro termo, o processo, é mais complexo, sendo definido como uma instituição.

1. Autos do procedimento: é um conjunto cartular (de papel) numerado de modo linear e sucessivo (1, 2, 3,...) contendor das narrativas jurídicas.

PetiçãoDecisão do juiz presentes nos autosAta da audiência

2. Procedimento: só em 1970 que o conceito foi criado e antes chamado, por um conceito arcaico, de “ação”, que é encontrado nos fóruns e códigos. Chama-se de procedimento na contemporaneidade e é uma estrutura técnica de atos jurídicos sequenciais, segundo o modelo legal (princípio da legalidade: precedência da lei ao fato).

Petição: ato inaugural do procedimentoProcedimento: autos do procedimentoEstrutura: espaço para incluir atos

estrutura procedimental também é um instituto jurídico

Jurisdição: é a atividade do juiz para acompanhar o procedimento legal, ou seja, é a atividade das autoridades (em geral, não só dos juízes).

Possuir o procedimento não significa que você está inserido no Estado Democrático Direito, pois um ditador também pode utilizar do procedimento, como no exemplo de decreto-lei, visto como uma forma de “justiça rápida”. Por isso que, para que o Estado seja democrático, é preciso um modelo que se ponha sobre o modelo de processos.

3. Processo: é uma instituição linguístico-jurídica que se compõe de três institutos: contraditório, ampla defesa e isonomia. Se o direito não for regido por esse modelo, quer dizer que o Estado é tirânico, autocrático.

instituto contraditório

Instituição instituto Processo ampla defesa

instituto isonomia

Processo é um termo polissêmico, isto é, dá ensejo para uma série de compreensões.

3.1. Contraditório: lógica de defesa de direitos, pouco importando se afirmativo ou negativo, com a ideia de que resignação não é o mesmo que contraditório, já que significa renunciar (voluntariamente) a um cargo.

3.2. Ampla defesa: a Constituição assegura a ampla defesa e ampla significa que há de ser desenvolvida pela lógica do contraditório.

3.3. Isonomia: é um direito fundamental, sendo a igualdade de oportunidade das partes se pronunciarem no procedimento. A isonomia exige igual tratamento jurídico das partes quanto a direitos fundamentais do processo, assegurando a dignidade humana e a não aplicação da tese aristotélica que diz “direitos iguais para iguais e direitos desiguais para os desiguais”.

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

Outro ponto importante é a diferença entre “devido processo” e “devido processo legal”. Enquanto o primeiro é uma instituição linguístico-jurídica, o segundo é uma legiferação.

1. Devido processo: enseja possibilidades argumentativas por lógica crítica que produz, atua, altera ou extingue as leis (provimento, sentença de um corpo legislativo, etc.). Deve-se observar, com a aplicação de uma lógica crítica, a aplicação das leis para se encontrar e tentar diminuir as grandes lacunas. Os constitucionalistas chamam esse devido processo de “processo constitucional”.

2. Devido processo legal: É a legiferação que o devido processo vai produzir, ou seja, é o procedimento criado em lei, sem processo, pois ele não impõe obediência ao processo, mesmo que seja regido pelos processos constitucionais. No caso de conflitos de interesses é obrigatório o uso de processo, senão violam-se os principais postulados da democracia. Porém existem casos de atividades jurídicas sem procedimentos e, também, sem processo, sendo então considerados ditatoriais. Conclui-se que todo e qualquer procedimento é regido pelo processo, mesmo que não seja estruturado nele, pois o processo vem como uma modalidade de resolução de conflitos de interesses.

O próximo tópico é o estudo das modalidades de resolução de conflitos na história do Direito e serão listadas, de forma cronológica, as modalidades utilizadas.

1. Autotutela: é o emprego da violência privada na resolução de conflito de interesses. Existe atualmente, mas se utiliza outra nomenclatura e assim é chamado de “legítima defesa”.

Cria-se um direito subjetivoe se autotutela para mantê-lo

2. Autocomposição: ela se dá pela renúncia, desistência, transação e submissão, essas são as submodalidades da autocomposição. É uma livre iniciativa dos contendores para resolver amigavelmente os conflitos de interesses.

2.1. Renúncia: é não exercer um direito disponível no ordenamento jurídico, ocorre antes de se instaurar um procedimento.

2.2. Desistência: é exercida após a instauração de um procedimento, isto é, desiste-se do que já foi realizado.2.3. Transação: é uma solução negociada do conflito, ou seja, um acordo entre as partes de um conflito de interesses,

mas ela pode ser encaminhada pela submissão.2.4. Submissão: é aceitar, sem discussão, imposições da vontade de outrem, extingue o conflito, mas não é uma

autocomposição de fato, já que é baseada numa imposição.

3. Mediação: aparece a figura do “tertius”, o terceiro. Consiste na intervenção de um terceiro estranho ao conflito (tertius) com o objetivo de pacificá-lo.

4. Arbitragem: Consiste na intervenção de um terceiro estranho ao conflito para julgá-lo, o que diferencia da mediação. PARA O PROFESSOR A ARBITRAGEM É INCONSTITUCIONAL.

5. Jurisdição: é o monopólio da arbitragem pelo Estado, gerando o termo “Estado-juiz”, o qual indica atividade jurisdicional. Na atualidade dos estudos jurídicos, o processo não decorre da jurisdição.

6. Processo: É a forma mais avançada de resolução de conflitos criada pelo homem no curso de sua história, embora o processo comporte várias teorias dentre as quais a de se fazer uma escolha para produzir, atuar, aplicar, modificar ou extinguir direitos fundamentais (vida - contraditório, liberdade - ampla defesa, dignidade - isonomia), ou seja, não são todas as teorias que vão abarcar e serem completamente democráticas.

PONTO 2 -

REQUISITOS DA JURISDIÇÃO

Em relação à Jurisdição, que significa dizer o direito (juris - direito; dictio - dizer), sendo assim uma concepção positivista, do Estado Liberal, mas não podemos ficar presos a concepções, seja do Estado Liberal ou do Social, no qual é utilizado um significado aberto de justiça, em que o juiz é o Estado, pois assim não garantimos os princípios fundamentais nas sentenças. No Estado Democrático de Direito o conceito de jurisdição não tem o juiz como estático e extremamente interruptivo.

Diferencia-se judicação de jurisdição, em que o primeiro é o simples ato de julgar, enquanto o segundo é o ato de julgar vinculado ao processo, que busca o melhor exercer dos direitos, isto é, conexão dos fundamentais com as garantias fundamentais do processo. Entende-se que não se tem processo sem jurisdição, mas é possível utilizar das outras formas de se resolver o conflito, menos a autotutela.

Não é possível ter transação sem isonomia entre as partes, se relacionando com a dignidade humana. Sem liberdade não é possível fazer uma defesa de forma ampla.

O contraditório é o direito de influenciar na decisão judicial, por isso que privara parte do contraditório é privar do direito à vida.

A judicação desconsidera a atividade e os direitos fundamentais das partes e isso tudo com o juiz sendo arbitrário e desviando do conceito de jurisdição, que possui os seguintes requisitos:

1. Investidura: Só pode exercer jurisdição aquele que está devidamente investido no cargo, ou seja, só o juiz que pode exercer, após ser investido no cargo via concurso ou quinto constitucional.

2. Inércia: nenhum dos meios de resolução de conflitos inicia sem a provocação das partes, inclusive o processo. Provoca-se o Judiciário por meio da petição inicial, que é a forma que uma das partes demonstra a sua necessidade da atuação desse Poder.

3. Juízo natural: é preciso que o órgão jurisdicional preexista em relação ao conflito, como no caso da Maria da Penha, em que se criaram novas varas para tratar dos conflitos semelhantes, porém futuros, pois não poderia ser criada uma vara para julgar o caso específico da Maria da Penha. Esse princípio veda o Tribunal de Exceção, porque se seleciona discricionariamente os julgadores.

4. Imparcialidade: não se pode julgar se o juiz expor sua opinião sobre aquele tema que rege o conflito, pois o torna parcial.4.1. Impedimento: não se pode julgar, pois, nesse caso, tem vedação legal para não fazê-lo (já foi parte ou é parente,

entre outras situações).4.2. Suspeição: não se julga, pois o juiz não se sente bem em julgar.

5. Inevitabilidade: não se pode fugir da decisão judicial, pois se houve a provocação, é inevitável que o juiz e as partes estejam sujeitos a uma decisão e ao seu cumprimento.

6. Indelegabilidade: se o juiz recebe os autos daquele processe, ele é obrigado a atuar no caso, salvo nas hipóteses de impedimento, mudança de comarca, falecimento, etc., ou seja, não se pode delegar para outro funcionário. Só se podem delegar atos não decisórios, como a citação, por exemplo, mas nunca se delega a função de julgar.

7. Aderência territorial: só se pode exercer jurisdição dentro do território em que o juiz foi nomeado, isto é, na comarca investida a ele.

8. Persuasão racional: relaciona-se com a imparcialidade e contesta a ideia do livre convencimento, pois se constrói uma decisão a partir da atividade das partes com critérios racionais, baseado em uma boa fundamentação.

PONTO 3 -

NÍVEIS JURISDICIONAIS

Comarca: Unidade administrativa judiciária organizada para prestar atividade jurisdicional, nem sempre coincidindo com os limites de um município, pois pode abranger mais de um. Só vira comarca aquela região que demonstra a necessidade, isto é, possui uma demanda grande de processos, dependendo também da lei de organização que determina.

Foro: É a sede da comarca Fórum: É o prédio onde o foro funciona, isto é, onde a comarca e a atividade jurisdicional funcionam. Vara: É a divisão da demanda de uma comarca se ela for muito grande, isto é, a existência de varas depende da

demanda, se ela é grande, ocorre essa divisão, se não, a comarca se contenta com uma vara única. Instâncias: Divisão de competência. Em todo processo é permitido o duplo grau de jurisdição (1ª e 2ª instância), mas

em relação as instâncias superiores, nem sempre se chega a elas.o 1ª instância: onde o processo começa, sendo julgado por um Juiz de Direito.o 2ª instância: também julga, mas dando continuidade ao processo da 1ª instância, só que agora no Tribunal

de Justiça. É como se o processo caminhasse, após um recurso, para o TJ, isto é, sempre que houver um recurso, o processo passa da 1ª para a 2ª instância.

o Instâncias superiores: Estão acima da 2ª instância e são compreendidas pelo STJ e STF, não sendo correto chama-los de 3ª instância.

Número do processo na 1ª instância: 0024.15.000000-70024: comarca

15: anoNúmero do processo na 2ª instância: 1.0024.15.000000-7/001

001: número de recursos

TJ: Ao invés de ser dividido em varas, o Tribunal é dividido em câmaras e os responsáveis são os desembargadores, mas segundo a Constituição são chamados de Juízes do Tribunal de Justiça. Normalmente três diferentes desembargadores julgam o caso, todos da mesma câmara, pois isso se baseia no fato de que as pessoas erram e que o julgamento de um sozinho pode ser errado, necessitando de outros para ver se o julgamento é plausível ou não.

Atos judiciais: Dividem-se esses atos realizados pelo juiz em três tipos:o Despacho: É, somente, um ato feito para movimentar, isto é, para dar andamento ao procedimento. Não

se pode recorrer de despachos do juiz. CITAÇÃO.o Decisão interlocutória: É aquela que decide questões incidentais do processo, ou seja, é uma decisão, mas

não a sentença final do juiz. JUSTIÇA GRATUITA.o Sentença: É a decisão final do juiz que põe fim ao procedimento. Pode-se recorrer da sentença, assim

como das decisões interlocutórias do juiz. Competência: A competência vai determinar o tema, isto é, o âmbito jurisdicional e o limite, já que competência é o

limite territorial do exercício da atividade jurisdicional. Em relação ao território, a regra geral diz que o local onde se propõe a ação é no domicílio do réu, mas possui diversas exceções, e em relação à matéria, se separa em específicos, como de família, eleitoral, militar, do trabalho, entre outros, e a competência estadual acaba sendo residual, isto é, o que não é dos outros, é do estado.Conclui-se que não se pode escolher onde vai propor a ação, devendo analisar a competência e onde que pode ser proposto, isto é, em qual comarca. Deve-se analisar, também, qual órgão jurisdicional que é competente para julgar, pois cada um é competente dentro de seus limites físicos.

o Competência absoluta: quando se erra o órgão jurisdicional, isto é, a competência em razão da matéria e é em questão de ordem pública. Pode ser corrigido pelo juiz em qualquer momento e grau do processo.

o Competência relativa: quando se erra a comarca, isto é, tem relação com o territorial, em que deveria ser uma comarca, enquanto está em outra. Ocorre o fenômeno da prorrogação da competência quando não

se alega, na hora que é pertinente, isto é, na parte da defesa, a incompetência, o que torna o juiz competente.