Iteve o seu desejo satisfeito, ou não o foi, e cabe a ele in te rp o r recurso. Toda-via, o fato de te r havido conflito não im pede que a parte, no m om en to opo r-tuno , ofereça a exceção (CPC, art. i 17), porque ela ainda não terá exercida a sua faculdade de fazê-lo.

O p roced im en to do conflito de com petência é o estabelecido no CPC, arts. I I <S e s. Ele será suscitado ao p res iden te d o tribunal, devendo o juiz requerê-lo po r m eio de ofício, e as partes e o M inistério Público p o r petição.

A com petência para o seu julgam ento deve ser fixada no regim ento in te rn o dos tribunais. N o Estado de São Paulo, com pete à C âm ara Especial tio Tribunal de Justiça apreciá-lo .

Será designado um relator, que ouvirá os juizes em conflito , ou apenas o suscitado, se o suscitante for o o u tro jui/. As inform ações deverão ser p res-tadas no prazo fixado pelo relator, que poderá d e te rm in a r que o processo fique suspenso, caso em que um dos juizes será designado para resolver, em cará te r provisório, as m edidas de urgência.

Se houver ju risp rudência d o m in an te do tribunal sobre a questão susci-tada, o re la to r poderá decid ir o con llito de p lano, cabendo agravo regim ental no prazo de cinco dias a co n ta r da in tim ação das partes. Prestadas ou não as inform ações, o M inistério Público será ouvido em cinco dias, e o re la to r o apresentará em sessão de julgam ento.

Se o conflito se d e r en tre juizes de p rim eiro grau, sujeitos ao m esm o tribunal, caberá a este a decisão. Se o c o rre r en tre juizes sujeitos a tribunais d iferentes, com o, p o r exem plo, um jui/, estadual e um federal, um estadual e u m ju i/ do trabalho ou juizes estaduais d e Estados d iferen tes, a com petência será do S uperior Tribunal de justiça, órgão ao qual todos os juizes em confli-to devem sujeitar-se.

O conflito dc com petência só cabe se ainda não existir sentença transi-tada em julgado p roferida p o r um dos juizes conflitan tes (Súm ula 59 do STJ).

capítulo III AÇÃO

1. NOÇÕES GERAISt um a palavra que tem sido utilizada em dois significados diversos. As

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vezes, fala-se em ação com o sinônim o do d ire ito de dem andar, isto é, de in -gressar cm juízo para o b te r do Judiciário um a resposta a toda e qualquer p retensão a ele dirigida. Esse d ireito tem p o r co n traposto o dever de o Ju d i-ciário dar um a resposta aos pleitos que lhe são dirigidos.

N o en tan to , só im propriam en te a palavra “ação” pode ser usada nesse sen tido am plo; pois o d ireito de o b te r um a resposta qualquer do Judiciário a tudo o que lhe é dirigido é incondicional e universal, e d eco rre do d ireito constitucional de acesso à justiça.

A ação, em sentido p ró p rio , tem um significado m ais restrito . Em fase m uito antiga, quando o processo ainda não tinha adquirido plena autonom ia do d ireito m aterial, dizia-se que a ação era o p róp rio d ire ito em m ovim ento. As teorias im anentistas confund iam -na com o p ró p rio d ireito m aterial cujo reconhecim en to se postulava.

P osterio rm en te, surgiram as teorias concretistas, que guardavam res-quícios do período anterior. Seus adep tos sustentavam que só tinha ação aquele que fosse titu lar efetivo do d ire ito postu lado. Só havia exercício do d ireito de ação, para os concretistas, se o resultado fosse favorável ao dem an-dante. Q uando o ped ido era p roceden te , podia-se falar em ação, cond ic iona-da a que o au to r fosse titu lar do d ire ito pleiteado. Tais teorias encon tram -se há m u ito superadas.

A au tonom ia do processo ensejou a substituição das teorias concretistas pelas abstratistas, nas quais o direito de ação não está condicionado à ex istên-cia do direito m aterial e com ele não se confunde. A ação surge com o direito de exigir um a resposta do Poder Judiciário às pretensões a ele dirigidas, in -d e p e n d e n t e m e n t e da existência do direito material. Para os abstratistas, terá

havido exercício do d ire ito de ação ainda que o resu ltado seja a Im p r o c e d ê n ­

cia do ped ido . A sua existência não está condicionada à do direito .

N o en tan to , não se acolheram en tre nós as teorias abstratistas puras, em que a ação é d ire ito a um a resposta qualquer do Judiciário , in d ependen te -m ente do p reench im en to de certas condições. Ela consiste, no Brasil, em um d ireito à resposta de m érito , isto é, ao ped ido que foi dirigido ao juiz. Só existirá ação quando houver o d ire ito a um a resposta de m érito , o que d ep en -de do p reench im en to de de te rm inadas condições. P ortan to , não há exercício do d ire ito de ação quando o juiz extingue o processo sem julgar o m érito . N esse caso, a m áquina judiciária foi m ovim entada em virtude do d ire ito de dem andar, que é garantia ine ren te ao princíp io constitucional do acesso à

justiça. Mas não houve ação.

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A teoria que apon ta a ação com o d ire ito a um a resposta de m érito é

im propriam en te conhecida com o eclética. Im prop riam en te , p o rque não é in term ediária en tre as teorias concretistas e abstratistas. Sua natureza é abs-

tratista, po rque a existência da ação presc inde tio d ire ito . H averá ação ainda

que o resultado final seja a Im procedência do pedido. O que se exige é res-

jMista de m érito .

Seria lim itar o con teúdo do conceito de resposta de m érito confundi-lo

com o de sentença de m érito , que não o co rre nos processos d e execução,

em bora seja inegável a existência de ação executiva.

Resposta de m érito surge com o um conceito abrangente: é o d ireito de

ob te r do Judiciário um a resposta ao que se está postulando, N o processo de

conhecim ento o que se pede ao juiz é que declare o d ireito , prom ova um .iccrtam ento e decida quem tem razão. O m eio processual pelo qual ele res-

ponde à p retensão de acertam ento é a sentença de m érito . N o processo de execução, não se pede mais ao juiz que declare quem tem razão, pois isso já se sabe. A pretensão é que o juiz de te rm ine m edidas concretas tenden tes a ob ter a satisfação do titu lar do direito , consubstanciado em um títu lo executivo.

Tam bém na execução, desde que preenchidas as condições, o juiz dará um a resposta ao ped ido , um a resposta de m érito . Porém , com o o que se

postula não é a declaração de quem tem o d ireito , a resposta não virá sob a fo rm a de sentença, m as com o a dete rm inação da prática de atos satisfativos.

P ortan to , a sentença de m érito é só um a espécie de resposta de m érito ,

pois esta abrange a p rática de atos satisfativos. Por isso que as execuções são

tam bém ações.

C om o na execução o juiz só d e te rm in a a prática de atos satisfativos em

favor daquele que dem onstra o seu d ire ito p o r m eio de um títu lo executivo, surge a dúvida se as ações executivas são concretas, isto é, se só existem q u an -do o au to r for o tiu ilar efetivo do d ire ito . Todavia, as execuções são tam bém abstratas, tal co m o as ações de conhecim en to , em bora com um m en o r grau d e abstração. A razão é aquela apontada p o r C ândido D inam arco: “A ação executiva é abstrata , quase tan to quan to a dc conhecim en to , pois para a sua

configuração é ind iferen te a existência ou inexistência d o d ire ito substancial m aterial do exequente . Q uem adm ite que o títu lo executivo tem a função de provar a existência do d ire ito substancial deve ser levado a afirm ar o caráter concre to da ação executiva, pois não se faz execução sem que haja títu lo e,

po rtan to , dependeria esta da com provada existência do d ireito . Mas nem o

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m ais idôneo dos títulos executivos, que é a sentença condenató ria civil, seria capaz de lazer essa prova, isto c, de dem onstra r que o d ireito m aterial existe no m om en to do início da execução: ele pode m u ito bem ter sido ex tin to ou m odificado após a fo rm ação do títu lo executivo, seja por ad im plem en to , novação, com pensação, transação, prescrição (C PC , art. 741 , IV — atual art. 475-L , V I)1.

A ação, com o d ireito a um a resposta de m érito , depende do p reen ch i-m en to de determ inadas condições, necessárias para a sua existência. Sem elas,

não haverá resposta de m érito , e o a u to r será considerado carccedor d e ação. Haverá um processo , d eco rren te do d ire ito de dem andar, mas não exercício do d ireito dc ação.

As condições da ação são requisitos para que o juiz possa dar resposta à pretensão form ulada. E m bora todos tenham acesso à justiça, nem todos têm d ireito de receber um a resposta do juiz à p re tensão form ulada. Não p re e n -chidas as condições, o juiz po rá fim ao processo , sem julgar o m érito d a pretensão que lhe foi dirigida.

Exige-se que a pretensão não con trarie o o rd en am en to juríd ico , que a pessoa que a form ule e em face de quem ela é form ulada seja parte legítima e que haja interesse dc agir.

2. CONDIÇÕES DA AÇÃOSão aquelas necessárias para a p rópria existência da ação. A sua ausência

deve ser conhecida pelo juiz de ofício e a qualquer tem po , im plicando a ex-tinção do processo sem resolução de m érito .

G rande discussão dou trinária grassa a respeito da form a pela qual o juiz

deve verificar o p reench im en to ou não das condições. Goza de grande p res-tígio en tre nós a teoria da asserção, pela qual elas deveriam ser verificadas em abstrato, pelo que con tém a petição inicial, p resum indo-se , m om en tanea-m ente, que aquilo que dela consta é verdadeiro. O que fica provado depois, ao longo do processo e d u ran te a in strução , é m atéria de m érito . Assim, se alguém ajuíza ação de cobrança de um a dívida, aduzindo, na inicial, que ela está tundada en i um a prestação de serviços, estarão preenchidas as condições da ação, ainda que mais ta rd e se apure que, na verdade, a dívida era o riunda

1. CSndido Rangel Dinamarca, f à ê a j ç a o civil, p . 3 6 1 .

de jogo de azar. C om o a verdadeira origem do déb ito só foi apurada m ais

tarde, ao longo da instrução , e não figura na petição inicial, o ju lgam ento será

de m érito , devendo c> juiz dar pela im procedência do ped ido , e não pela ca-rência de ação, p o r im possibilidade juríd ica do pedido.

N ão nos parece que tenha sido acolhida en tre nós a teoria da asserção.

Ao con trário , as condições da ação devem ser exam inadas não apenas pelo

que consta da petição inicial, m as p o r tu d o aquilo que foi tra /id o aos autos

pelas partes. Assim, no exem plo anterior, se constatado que a dívida é de jogo,

ainda que isso não figure na inicial, a sentença deverá ser de carência da ação,

p o r im possibilidade juríd ica do ped ido , e não de im procedência. Essa nos

parece a posição mais acertada. O acolh im ento de um a ou o u tra das teorias

repercu tirá na avaliação acerca da existência ou não da ação. A dm itida a te o -

ria da asserção, no exem plo da dívida de jogo cuja origem foi com provada ao

longo tia in strução , a sentença será dc im procedência. Terá havido, po rtan to ,

resposta de m érito e exercício do d ire ito dc ação. A dm itida a teoria do exam e

cm concreto das condições da ação, a sentença será de extinção sem resolução

de m érito , e não terá havido o exercício do d ireito de ação. D esnecessário

dem onstrar, ainda, a repercussão do aco lh im ento de um a ou ou tra , na for-

m ação da coisa julgada m aterial, p rópria apenas das sentenças de m érito .

A carência é m atéria de o rdem pública, q u e deve ser conhecida de ofí-

cio. As condições tia ação devem esta r preenchidas no m om en to da sua p ro -

positura e ao longo de todo o processo , até o julgam ento. O ju i/ reconhecerá

o au to r com o carecedor de ação se a falta de condições fo r superven ien te .

Falecerá in teresse de agir, p o r exem plo , no prosseguim ento de ação de des-

pejo se o rcu , no curso do processo , procedeu à desocupação.

2.1. Possibilidade jurídica do pedidoN ão se adm ite a fo rm ulação de pretensões que con tra riem o o rd en a-

m ento jurídico. Aquele que vai a juízo postu lar algo vedado p o r lei terá sua

pretensão obstada. N ão haveria sen tido em m ovim entar a m áquina judiciária

se já se sabe dc an tem ão que a dem anda será m alsucedida po rque con traria o

o rdenam en to jurídico.

Para que o ju i/ verifique o p reench im en to dessa condição da ação, não

basta que cie exam ine, iso ladam ente, o ped ido , m as tam b ém a causa de pedir,

cuja ilicitude contam inará o pedido.

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