Marcos Paulo Caseiro

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SÃO PAULO BRASÍLIA

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Planejamento Tributário Aspectos Teóricos e Práticos

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Aula 01 – Introdução: Teoria e Prática

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O que é planejamento tributário?

• Primeiramente, importante salientar que o planejamento tributário tem como princípio informador o Princípio da Eficiência. Dessa forma, atrelado à idéia de eficiência, o planejamento é direito subjetivo de qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica.

• O planejamento consiste em procurar os meios legais de evitar ou postergar a incidência, ou ainda reduzir o montante do tributo possivelmente devido, mas ainda não efetivamente devido, suportando as ações e omissões em documentos que retratem a realidade e a veracidade dos atos jurídicos praticados.

• Para o professor Heleno Torres a expressão planejamento tributário designa tão somente a técnica de organização preventiva de negócios, visando a uma legítima economia de tributos, independentemente de qualquer referência aos atos ulteriormente praticados. Análise do nosso ordenamento jurídico.

Aula 01 – Introdução: Teoria e Prática

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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO – conceito: Realização de condutas lícitas, dentro do ambiente dos dispositivos legais vigentes, buscando identificar a forma mais econômica de organizar negócios e estruturar sociedades.

Elisão Fiscal – Efeitos decorrentes da adoção de condutas lícitas, em conformidade com a legislação, que permitam a organização de negócios e a estruturação de sociedades de forma mais econômica.

Evasão Tributária - Efeito decorrente de condutas ilícitas cujo resultado é a redução da carga tributária. Uma vez ocorrido o fato gerador qualquer ato praticado pelo sujeito passivo com o intuito de evadir-se do cumprimento da obrigação tributária será considerado evasão fiscal.

Noções Introdutórias

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EVASÃO (tax evasion) x ELISÃO (tax avoidance)

Na elisão fiscal são utilizados meios sempre lícitos.

Na evasão empregam-se meios ilícitos, como a fraude, sonegação e simulação.

Diante do princípio da legalidade, informador do direito tributário brasileiro, será

lícita toda conduta que busque a economia de impostos, desde que não vedada pelo

legislador.

Diferença entre os conceitos

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SIMULAÇÃO – Base legal: Artigo 167 do Código Civil:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem.

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados

Reflexos no Código Civil

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Simulação absoluta: Inexistência do ato ou negócio jurídico – “Há simulação absoluta

quando o negócio é inteiramente simulado, quando as partes, na verdade, não desejam

praticar ato algum. Não existe negócio encoberto porque realmente nada existe.” (Silvio

Venosa, in Direito Civil: Parte Geral – 4ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2004. p. 481.)

Simulação relativa: O ato ou negócio existe, porém, está escamoteado – “Na simulação

relativa, pelo contrário, as partes pretendem realizar um negócio, mas de forma

diferente daquele que se apresenta. Há divergência, no todo ou em parte, no negócio

efetivamente efetuado. Aqui existe ato ou negócio dissimulado, oculto, que forma um

complexo negocial único.” (Silvio Venosa, in Direito Civil: Parte Geral – 4ª Ed. – São

Paulo: Atlas, 2004. p. 481.)

Reflexos no Código Civil

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Fraude à lei - realização de planejamento tributário com a finalidade de contornar norma cogente que obriga determinada conduta.

Duas normas: norma contornada (imperativa) X norma de contorno.

“Art. 166 do Código Civil: “É nulo o negócio jurídico quando: VI – tiver por objeto fraudar lei imperativa.”

Reflexos no Código Civil

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Abuso de Forma: adoção de estruturas negociais não adequadas aos pressupostos econômicos.

Pouca utilidade para o estudo do planejamento tributário – é vedada a tributação por analogia;Origem no Código Tributário Alemão

Abuso de Direito: o contribuinte atua com o intuito de fraudar a tributação e prejudicar o Erário Público.

Direito do Fisco de obter uma maior arrecadação é questionável – princípio da legalidade.

“Art. 187 do Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os

limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”

Reflexos no Código Civil

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Negócio Jurídico Indireto

os particulares realizam sua causa típica, mas têm como intenção obter uma economia tributária;

validade se o contribuinte organizar suas atividades nesse sentido.

Opção Legal – Professor Marco Aurélio Greco

a validade do planejamento deveria estar sujeita aos seguintes testes:

i. existência de motivo, finalidade e congruência; eii. existência de razoabilidade para a prática dos atos dentro do planejamento

estratégico do empreendimento econômico.

Planejamento Tributário – Efeitos

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DIFERENÇA ENTRE SIMULAÇÃO E NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO

“É essencial compreender que o negócio indireto diferencia-se da simulação porque nesta há desconformidade entre o desejado e o praticado, o que obriga as partes a realizar atos paralelos ocultos de desfazimento ou neutralização dos efeitos do praticado ostensivamente, ao passo que no negócio indireto as partes desejam e mantêm o ato praticado e se submetem por inteiro ao seu regime jurídico e a todas as suas consequências.” (Ricardo Mariz de Oliveira, ‘Questões Relevantes, Atualidades e Planejamento com Imposto sobre a Renda’, 11º Simpósio IOB de Direito Tributário).

Diferença entre os conceitos

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Paraíso Fiscal é um país ou uma jurisdição na qual:

i. Não há tributos;ii. Se existem, possuem alíquotas comparativamente mais baixas;iii. Os impostos incidem apenas sobre eventos internos, mas não sobre todos e em alíquotas reduzidas

sobre lucros originados de fontes externas;iv. Há privilégios ou incentivos fiscais especiais para certos tipos de pessoas ou fatos.

Possuem sistemas tributários simples ou inexistentes. Servem como meio para a prática da elisão ou evasão tributária.

Proteção aos investidores com a confidencialidade dos beneficiários

Para o Brasil países com tributação de renda inferior a 20% são considerados paraísos fiscais.

Paraíso Fiscal - Conceito

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Com o advento da Lei 11.727/08 foi introduzido em nosso ordenamento jurídico o conceito de regimes fiscais privilegiados.

Portanto, hoje estão também na lista de países, os quais, possuem tipos societários que concedam benefício de ordem fiscal para pessoas físicas ou jurídicas que não possuam atividade econômica substancial no país em que estão estabelecidas.

Lista de países constante na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.037/10.

65 países (Paraísos Fiscais e Regimes Fiscais Privilegiados).

Regimes Fiscais Privilegiados

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Lei Complementar n° 104/2001 – incluiu o parágrafo único do art. 116 do CTN

“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes seus efeitos:I- tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;II- tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente construída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar ato ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”

Aplicação restritiva ou extensiva? Inexistência de lei ordinária regulamentando o parágrafo único do artigo 116 do CTN;

Norma Geral “ANTIELISIVA”

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Maior parte da doutrina entende que, a rigor, a Lei Complementar nº 104/2001 introduziu norma antievasiva (norma contra a simulação relativa)

Ainda pende de regulamentação e não pode ser aplicada (precedentes do Conselho de Contribuintes)

Tentativa de regulamentação com a Medida Provisória 66/2002 (não prosperou) Diferenciou antielisão de outras patologias (simulação, fraude, etc.)

Instituiu abuso de forma e falta de propósito negocial

Penalidades para pagamento espontâneo

Norma Geral “ANTIELISIVA”

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Aula 02 – Prova no Planejamento

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Princípios informadores da prova.

– A partir do momento em que se instaura um processo administrativo tributário. Quando entendido dessa forma, ou seja, contenciosa.

Surge, nesse instante, princípios que nortearam a prova no processo administrativo tributário, quais sejam:

1) Princípio do devido processo legal– Particular não terá privação até que se prove a culpa

2) Princípio da Ampla Defesa– Direito à adequada resistência às pretensões adversárias (liberdade de prova)

3) Princípio do contraditório– Consiste na prescrição de que ninguém será condenado sem ser ouvido.

Princípios

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4) Princípio da publicidade

Decorre do devido processo legal e significa que as partes devem ter conhecimentos das alegações, bem como das provas produzidas.

É imperativo necessário à implementação da ampla defesa e do contraditório

5) Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente.

Art. 5º, LVI da Constituição Federal Não contida no Decreto do Processo Administrativo Federal Art. 30 da Lei 9.784/99

Princípios

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• Presunções

• A figura das presunções é conhecida de nosso ordenamento inserindo-se na categoria dos meios de prova podendo ser assim definida de forma clássica: "Presumpção é a illação que se tira de um facto conhecido para provar a existência de outro desconhecido".

• Clóvis Bevilacqua, "Código Civil", vol. I, pág. 388.

• Presunção Absoluta e Relativa

• Em matéria tributária a presunção absoluta é a própria disposição legal de ordem substantiva – ex. idade da maioridade penal

• E a relativa a lei que delinea a obrigação tributária.

Presunções

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• Portanto, se a lei adotar pautas de valores, tabelas de preços, para assim evitar um eventual evasão. Tal presunção admite prova em contrário.

• Prof .Roque leciona que o Direito tributário admite ficções, presunções ou indícios. Todavia não se pode ignorar os princípios constitucionais basilares que formam o estatuto do contribuinte Louis Trotabas.

• Princípio da tipicidade cerrada. Obrigação numerus clausus.

• Prova obtida por meio ilícito.

• Para garantir a segurança jurídica às provas obtidas ilicitamente (art. 5º. LVI da CF)• Art. 30 da Lei 9.784/99

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• Ônus x Obrigação

• Ônus consiste no encargo ou responsabilidade por determinado comportamento, não se confundindo com o conceito de obrigação.

• Reveste os caracteres de uma faculdade, o agir é necessário, mas se não observado não acarreta punição, mas apenas o não atingimento do objeto pretendido.

• Fisco tem o dever de provar, não o ônus.

• Art. 9 do decreto 70.235-72

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• Tipos de prova: Prova testemunhal, documental e material

• Vamos nos ater as mais corriqueiras em processos tributários ou planejamentos tributários.

• Exame pericial

• Previsto no decreto 70.235/72 PAF.• Baixar em diligência

Tipos de prova

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• O objeto da prova está relacionada à qualificação do fato por uma norma jurídica e aos seus efeitos previstos pelo Direito.

• A partir da qualificação é que o ocorrerá o que chamamos de subsunção do fato à norma.

• Valoração não se dá pelos valores verdade-falsidade, mas sim por valido ou não valido.

Objeto da prova

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Administração Pública:- controle de seus atos- caráter preventivo (antes do Poder Judiciário)

Administração Pública busca a justiça tributária:- revisão interna do ato de lançamento- correta aplicação da lei- solucionar conflitos com o contribuinte- Executivo e Judiciário

INTRODUÇÃO

Processo Administrativo

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EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

Antes do Decreto nº. 70.235/72

– Legislação esparsa em diversos diplomas legais.

Com o Decreto nº. 70.235/72

– Unificação da Legislação Processual.

Leis / Regulamentos Posteriores– Lei nº. 8.748/93;– Lei nº. 9.430/96;– Lei nº. 9.784/99;– Lei nº. 11.941/09;– Portarias MF 125 e 256/2009; e– Instruções Normativas da SRFB.

Processo Administrativo

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PRINCÍPIOS • Devido Processo Legal• Legalidade• Informalidade• Busca da Verdade Material• Oficialidade• Imparcialidade• Publicidade

OUTROS• Motivação (fundamentar

decisão)• Moralidade• Razoabilidade• Proporcionalidade• Padrões éticos de

probidade, decoro e boa-fé• Proibição de custas

Processo Administrativo

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ESTRUTURA ORGANIZACIONAL

Secretaria da Receita Federal do Brasil

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF

Delegacias/Inspetorias

Superintendências DRJ

Ministério da Fazenda

Processo Administrativo

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PRIMEIRO INSTÂNCIA FEDERAL

• Início da fase litigiosa

– Apresentação de Impugnação (AIIM);

– Apresentação de Manifestação de Inconformidade (compensação);

Efeitos: a impugnação e a manifestação de inconformidade na esfera administrativa suspendem a exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, III, do CTN).

Processo Administrativo

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JULGAMENTO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA

Delegacias da Receita Federal de Julgamento (DRJs): órgão colegiado com turmas especializadas por matéria.- julgamento de impugnação e manifestação de inconformidade;- membros: 3 a 5 funcionários da RFB;- portas fechadas;- obediência à orientação da RFB (Portaria MF 125/2009);- Embargos de declaração para erro material ou lapso manifesto;- Recurso Voluntário (efeito suspensivo);- Recurso de Ofício (tributo + multa = ou > R$ 1.000.000,00);- Prioridade (PAF, Art. 27): crime ou elevado valor.

Processo Administrativo

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JULGAMENTO

Decisão- Preliminar: matéria a ser decidida antes do mérito (decadência não é preliminar: CPC, art. 269, IV); possibilidade de sanear o feito- Mérito: próprio fato

consequências do fato- Impedimento e suspeição- Diligência e perícia (se negada, deve estar fundamentada)- Possibilidades de decisão: confirmadolançamento cancelado totalmente cancelado parcialmente

- Proibido agravar o lançamento (Lei 9.784, Art. 65, parág. único)

Processo Administrativo

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PRAZOS PROCESSUAIS

– 5 dias para interposição de embargos de declaração ou agravo contra a decisão que negar seguimento ao RESP;

– 8 dias para execução, pelo servidor de atos processuais, se outro não for especificado;

– 15 dias para interposição de recurso especial à CSRF ou para oferecimento de contra-alegações;

– 30 dias para interposição de manifestação de inconformidade, impugnação e recurso voluntário.

– 10 dias para a pratica de demais recursos, na hipótese de inexistência de outro específico.

Contagem: os prazos são contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o dia do vencimento.

Processo Administrativo

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Conselho Administrativo de Recursos Fiscais- possui Regimento Interno (Portaria MF nº. 256/2009);- julgamento de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário;- não se subordina às orientações da RFB;- órgão superior no Min. Fazenda (inclusive RFB e Procuradoria FN);- divisão de Seções, Câmaras e Turmas, conforme matéria;- paridade: conselheiros da Fazenda e dos Contribuintes (6);- indicação: Confederações / Centrais Sindicais;- sessões públicas (pauta publicada 10 dias antes);- vedado afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei

ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade; - prioridade: crime / valor / idoso.

SEGUNDA INSTÂNCIA

Processo Administrativo

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Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

- possibilidade de contra-razões da FN- Resolução quando houver novo julgamento- Relatório / Sustentação Oral / Voto Relator / Votos dos demais(não há abstenção)- nova sustentação, se alterada composição da Turma- Voto de qualidade presidente- Relator vencido designado outro conselheiro- Relator vencido na preliminar vota o mérito- Por maioria(sistema quando não se forma maioria)

SEGUNDA INSTÂNCIA

Processo Administrativo

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Processo Administrativo

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Processo Administrativo

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Câmara Superior de Recursos Fiscais

- possui Regimento Interno- julgamento de Recurso Especial- divisão de Turmas, conforme matéria- RE: divergência de julgamentos entre Câmaras / Turmas(havia Recurso do Procurador, não unânime)- admissibilidade pelo Presidente da Câmara e do CARF- Súmulas vinculantesOutros:- Resolução (para nova oportunidade de julgamento)- Embargos de Declaração(havia Agravo; RV e RE de acórdão que dava provimento a RO)

Processo Administrativo

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Prova no PlanejamentoProva no Planejamento

Processo Administrativo

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Aula 03 – Planejamento tributário nas contribuições previdenciárias

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Contribuições Sociais

Premissa: contribuição social é um tributo.

Importância: sujeição da exação ao regime jurídico tributário, devendo respeitar todas as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 150, CF), em especial para a espécie em estudo:

Princípio da tipicidade cerradaPrincípio da isonomiaPrincípio da retributividadePrincípio da capacidade contributivaPrincípio da equidade

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Contribuições Previdenciárias

Constituinte originário Poder tributárioCF Competência tributáriaLei Fato gerador in abstratoEvento LançamentoFato jurídico Fato gerador in concreto

Ciclo de positivação da incidência tributária:

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Incidência - CF

Competêcia delegada à União para instituição de contribuições sociais:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

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Incidência - Lei

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Art. 22, § 2º, Lei 8.212/1991:§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.

Art. 28, § 9º, Lei 8.212/1991:§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

e) as importâncias:7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;

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Critério material Pagar dinheiro a empregado Base de cálculo Valor pago

Critério espacial Território nacional Alíquota 20%

Sujeito ativo UniãoSujeito passivo Empregador

Critério temporal Momento do pagamento Critério pessoal

Critério quantitativo

ConseqüenteAntecedente

Fundamento: Não exercício da competência tributária pela Lei Ordinária.

A competência para criação da Contribuição Previdenciária está prevista no art. 195 da CF, do qual se depreende o seguinte conteúdo:

Já o art. 22 da Lei nº 8.212/91, ao exercer tal competência, o fez nos seguintes temos:

Contribuições Previdenciárias

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Art. 22, Lei nº 8.212/91: Somente valores pagos ao empregado destinados a retribuir o trabalho prestado podem

compor a BC da contribuição previdenciária.

Contribuições Previdenciárias

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Contribuições Previdenciárias

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Recuperação Contribuições Previdenciárias

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Recuperação de contribuições

Chances prováveis de êxito

1/3 constitucional de férias

Aviso prévio indenizado

Ajuda de custo

Diárias para viagens

Auxílio Acidente/Doença

Exemplos

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Recuperação de contribuições

Chances possíveis de êxito

Horas extras

Gratificações e Premiações

Adicional de Insalubridade e Periculosidade

Adicional Noturno

Descanso Semanal Remunerado (DSR)

VT/VR

Exemplos

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Procedimentos - Recuperação Contribuições Previdenciárias

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A revisão da base de cálculo exonerará as rubricas excluídas das seguintes contribuições:

20% referente à contribuição patronal (art. 22, I, Lei nº 8.212/91);

1%, 2% ou 3% referente ao SAT (art. 22, II, Lei nº 8.212/91);

6%, 9% ou 12% referente ao custeio da aposentadoria especial (art. 57, § 6º, Lei nº 8.213/91);

Contribuições para terceiros – alíquotas variáveis dependendo da atividade e convênios da empresa.

Benefício econômico

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Tributo sobre a folha de pagamento das empresas

1% 2% 3%

Risco Leve Risco Médio Risco Grave

Definido por atividade econômica preponderante, de acordo com o seu grau de risco

O SAT - Seguro Acidentes do Trabalho - é contribuição social devida pelo empregador e incidente sobre a folha de salários dos seus funcionários e equiparados.

A legislação pertinente determinou para o tributo alíquotas diferenciadas, de acordo com o grau de risco que a atividade preponderante desenvolvida da empresa representa aos funcionários.

SAT - Conceito

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Atividade Preponderante

Grau de risco: verificado de acordo com a atividade preponderante do contribuinte

Atividade preponderante = aquela que ocupa maior número de empregados

Súmula 351 do STJO Superior Tribunal de Justiça – STJ, que através da Súmula nº 351 atribuiu a condição de contribuinte do SAT ao estabelecimento da empresa, desde que dotado de CNPJ próprio:

“A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro”.

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Enquadramento

Tal entendimento já foi reiteradamente consolidado nos julgados do Conselho deRecursos da Previdência Social:

“PREVIDENCIÁRIO- CUSTEIO- ENQUADRAMENTO DE GRAU DE RISCO: demonstrado que a maior parte dos segurados encontra-se em condição de trabalho sob risco leve, descabe cobrança de SAT à base de 3%. RECURSO PROVIDO.(...)Considerando que da relação demonstrativa do número de empregados por cargo, elaborada pela auditora fiscal Maria das Graças N. Varello e que serviu de base para a conclusão de que mais de 50% dos empregados trabalhavam em atividade de risco grave, podemos constatar que diversos profissionais, embora sejam da área operacional, não podem ter suas atividades consideradas como de risco grave. São elas: arquiteto; ajudante de cabista; cabista; atendente de serviço I, II e III; assistente de serviços; examinador; supervisor técnico de serviços I, II e III; telefonista; operador de radiofonia I e II; auxiliar administrativo; Cumpre esclarecer que a exclusão desses profissionais se fez com base na descrição das atividades que se vê de fls 370 e seguintes. Para o profissional cabista e seu auxiliar adotou-se tal exclusão em função de que a própria legislação previdenciária, quando se trata de benefícios, não inclui tal profissional dentre aqueles que fazem jus a aposentadoria especial, por entender que sua atividade não implica riscos ou periculosidade.

Considerando que para o mês de março de 1994, ainda segundo o demonstrativo que se vê de fls. 368/369, a empresa dispunha de um total de 24.216 empregados e, se excluirmos os profissionais acima citados, temos que o pessoal em atividades possivelmente de risco grave, não ultrapassa 9.353 ou aproximadamente 38% do total de empregados, razão pela qual entendo correto o enquadramento efetuado pela empresa à base de 1%, grau leve.

Por todo o exposto, DECIDO: CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO.”

(4ª CaJ - Quarta Câmara de Julgamento, Recurso nº 36624.007862/2001-55, Relatora Dirce Barroso França, julgamento em 07.10.2003) (g.n)

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Recuperação em reclamações trabalhistas

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Aula 04 – Planejamento tributário por meio da reorganização societária

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• Os institutos da incorporação, fusão foram instituídos pelo decreto-lei 2.627/40 a figura da cisão na LSA n. 6.404/76.

• Podem ter vários fins:

• 1) Reestruturação de grupo de empresas;• 2) Separação de divisões ou áreas de uma empresa;• 3) Concentração de empresas;• 4) Redução de custos administrativos e operacionais;• 5) Preparação para alienação; e • 6) Planejamento tributário

Conceito

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Utilização de sociedades em paraísos fiscais para realização de investimentos no exterior

– Países com sólida tradição bancária

– Proteção cambial

– Vantagens tributárias

diferimento da tributação

compensação de ganhos e perdas

– Crescente importância da demonstração da substância da estrutura implementada

– Planejamento sucessório

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– Instrumentos de planejamento sucessório

Fundação

• Possui personalidade jurídica. No Brasil, restritas a fins religiosos, morais, culturais ou de assistência (CC, art. 62)

• Experiência internacional: muito utilizada para fins de planejamento sucessório ou financeiro (qualquer finalidade, desde que não seja contrária à lei)

• “Private Foundation” – destinação de seu patrimônio em benefício do próprio instituidor ou de pessoas por este indicadas

• Vantagens normalmente visadas: (i) separação de ativos (assegurando independência e autonomia; (ii) possibilidade de planejamento antecipado de sucessão, com a flexibilidade para alteração dos beneficiários a qualquer tempo; e (iii) controle sobre os bens destinados à fundação, embora não mais detidos direta ou indiretamente em nome de uma determinada pessoa

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Planejamento Sucessório

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– Instrumentos de planejamento sucessório (cont.)

Trust

• Não possui personalidade jurídica

• A legislação brasileira não reconhece expressamente a figura do trust e não regula instituto assemelhado

• Requer o desmembramento da propriedade entre propriedade legal e propriedade fiduciária, que se opera por um ato jurídico pelo qual alguém (“settlor”) confia um bem ou um conjunto de bens a outrem (“trustee”), com a finalidade de fazer beneficiar terceira(s) pessoa(s)

• Pode ser revogável ou irrevogável

• Elementos essenciais: (i) os bens formam uma massa separada do resto do patrimônio do trustee; (ii) os bens ficam em nome do trustee; e (iii) o trustee tem o poder (e o dever) de administrar os bens de acordo com as condições estabelecidas no ato de constituição do trust, sendo responsável pela sua gestão

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Planejamento Sucessório

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Uso de sociedade holding estrangeira por pessoa jurídica no Brasil

– Holding estrangeira – vantagens:

Consolidação de resultados (ganhos X perdas)

Aproveitamento de créditos em excesso

Redução do IRRF nas distribuições ao Brasil

Flexibilidade cambial

Utilização de tratados para evitar dupla tributação

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Objetivo: afastar a tributação pelo lucro real (obrigatório para empresas com receita superior a R$ 48.000.000,00);Aplicação: segregação das atividades econômicas que geram mais receita (não lucro);

•O desenvolvimento da atividade deve ocorrer separadamente e em estruturas independentes;

Implementação: aumento dos gastos com infra-estrutura e mão de obra.Jurisprudência: propósito negocial e substância econômica;

Caso Grendene – não pode restar evidente operação tenha exclusiva finalidade de economia tributária (Ac. nº 103-07.260).Caso Estaleiro Kiwi Boats - racionalização das operações e economia tributária (Ac. nº 103-23.357, de 23/01/2008

Exemplos – Segregação de faturamento

Companhia A1

Companhia A

Companhia A2

Page 64: Marcos Paulo Caseiro

Objetivo: alienação de ativos da pessoa jurídica com menor carga tributária;Aplicação: redução de capital com devolução dos bens aos sócios;

•Ganho de capital na PF(15%) x Ganho de capital na PJ (34%);•A redução de capital a valor contábil não gera tributação na PF (artigo 22 da Lei nº 9.249/95)•Não configura DDL (exclusão expressa na legislação).

Implementação: barreiras societárias;Jurisprudência: há precedente favorável ao contribuinte no Conselho de Contribuintes.

Acórdão 105-16-708 de 17/10/2007

Exemplos – Redução de capital

PF 1

Companhia A

PF 2Redução de capital com entrega de bens

Page 65: Marcos Paulo Caseiro

Incorporação

Objetivo: aproveitamento do ágio em operações de fusão e aquisição (em suas diversas formas);Aplicação: amortização tributária;Implementação: condicionada à incorporação da empresa investida.

•Ágio = diferença entre o valor de aquisição da empresa e o valor do PL;•Apenas o ágio fundamentado em perspectiva de rentabilidade futura pode ser amortizado, a razão de 1/60 por cada mês do período de apuração (artigo 386, III, do RIR/99);•Efeitos da introdução da Lei n° 11.638/07:

1. Não há mais amortização contábil do ágio (teste de impairment).2. RTT: não há efeitos fiscais – amortiza normalmente.

Holding Empresa alvo

Comprador

Exemplos – Incorporação com ágio

Page 66: Marcos Paulo Caseiro

• Ganho de Capital = Preço –Custo de Aquisição• Tributação = Ganho de Capital x alíquota

• Pessoas JurídicasCusto de aquisição = Valor ContábilExistem dois métodos para a avaliação de investimento de natureza permanente:

Método de custo -o registro contábil do investimento é mantido pelo seu valor histórico;

Método de equivalência patrimonial - a sociedade investidora ajusta periodicamente o valor de seu investimento com base no seu percentual de participação no patrimônio líquido da investida.

• 11.638/07 – teste recuperabilidade

Exemplos – Incorporação com ágio

Pelo ótica do vendedor

Page 67: Marcos Paulo Caseiro

• Investimentos sujeitos à equivalência patrimonial:

Investimentos Relevantes– o valor contábil do investimento deve ser, isoladamente, superior a 10% do patrimônio líquido da sociedade investidora; ou 15%, se for em conjunto com os demais investimentos.

Em

Controladas-controladora é titular de direitos que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais.

Ou

Coligadas-investimento maior ou igual a 10% do capital social da investida+ influênciana administração da sociedade da investida. Esse requisito é dispensado se o investimento for maior ou igual a 20% do capital social da investida.

Exemplos – Incorporação com ágio

Page 68: Marcos Paulo Caseiro

Pelo ótica do comprador

O custo de aquisição de participação societária sujeita à avaliação com base no valor de patrimônio líquido deve se desdobrado em duas contas distintas:

i. valor do patrimônio líquido da empresa investida na época de aquisição, eii. ágio ou deságio na aquisição, correspondente àdiferença entre o valor pago e o valor

determinado segundo o item anterior.

• O valor registrado como ágio ou deságio deve ser justificado com base em um dos seguintes fundamentos econômicos (art. 385 §2ºdo RIR):

a)valor de mercado dos bens do ativo da empresa investida, quando o valor desses bens for superior ao montante registrado na contabilidade (mais-valia de ativos);

b)perspectiva de rentabilidade futurada empresa investida, com base em previsão de resultados de exercícios futuros;

c)outras razões econômicas, incluindo fundo de comércio e bens intangíveis da empresa investida.

Exemplos – Incorporação com ágio

Page 69: Marcos Paulo Caseiro

• Vendedor Redução do Imposto –redução de alíquota e/ou base de cálculo Postergação do pagamento de imposto

• Comprador Registro do ágio Aproveitamento do ágio

Exemplos – Incorporação com ágio

Page 70: Marcos Paulo Caseiro

Aula 05 – Posição do CARF e STJ

Page 71: Marcos Paulo Caseiro

Plano da existência

Elementos gerais:i) circunstâncias negociais; ii) forma;iii) objeto; iv) tempo;v) lugar;vi) agentes.

Elementos categoriais: próprios a cada tipo de negócio, e que não resultam da vontade das partes, mas da ordem jurídica.

Elementos particulares: aqueles que se encontram num negócio específico, mas que não tem o condão de tipificá-lo.

Substância do negócio jurídico

Page 72: Marcos Paulo Caseiro

Plano da validade

Requisitos de validade:

a) agente capazb) objeto lícito, possível e determinado ou determinável c) forma prescrita ou não defesa em leid) causa objetiva = Objeto (dever-ser) X Causa (ser).

Determinante para a incidência tributária.

Substância do negócio jurídico

Page 73: Marcos Paulo Caseiro

Plano da eficácia

- Finalidade do negócio: a pretensão das partes ao realizar um determinado negócio é que surta os efeitos pretendidos.

Substância do negócio jurídico

Page 74: Marcos Paulo Caseiro

Análise substancial do negócio jurídico para fins de incidência tributária:

- Importância da “causa objetiva do negócio jurídico”.

- Irrelevância do motivo de “economizar tributos”.

“O negócio não é o que o agente quer, mas sim o que a sociedade vê como declaração de vontade do agente. Deixa-se pois de examinar o negócio sob a ótica estreita do seu autor e, alargando-se extraordinariamente o campo de visão, passa-se a fazer o exame sob o prisma social e mais propriamente jurídico.”

(Antonio Junqueira de Azevedo)

Substância do negócio jurídico

Page 75: Marcos Paulo Caseiro

Considerações necessárias:

a) Verificação da análise substancial do negócio jurídico em julgados do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Federais.

b) Constatação que também nesta análise existirá um campo de subjetivismo para a caracterização ou descaracterização da conformidade do negócio jurídico, todavia, isto não é próprio da interpretação e aplicação do Direito.

Page 76: Marcos Paulo Caseiro

Adoção do princípio da tipicidade e da estrita legalidade – teoria de Alberto Xavier e Antonio Roberto Sampaio Dória;

O cumprimento dos requisitos legais e formais previstos para o negócio jurídico era suficiente para caracterizar a licitude da operação, ainda que posta a efeito de forma indireta

Negócio jurídico era sinônimo de planejamento tributário.

Busca pelo propósito negocial: sob a ótica tributária, a validade do negócio jurídico vincula-se à licitude do negócio geral, e não à cada etapa individualmente considerada;

A economia de tributo justifica em planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado;

A subsunção do fato à norma: a verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado; e

Negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário, desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados = substância econômica do negócio.

SUBSUNÇÃO À LEI LICITUDE DO ATO

ANTIGA VISÃONOVA VISÃO

Posição do CARF

Page 77: Marcos Paulo Caseiro

adoção do princípio da tipicidade e da estrita legalidade – teoria de Alberto Xavier e de Antonio Roberto Sampaio Dória;

o cumprimento, pelo contribuinte, dos requisitos legais previstos pela norma para determinado negócio jurídico era suficiente para caracterizar uma operação como lícita, ainda que posta a efeito de forma indireta;

negócio jurídico indireto era sinônimo de planejamento tributário;

Conselho de Contribuintes, antiga denominação do atual CARF, até 2003

Caso 1“INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – SIMULAÇÃO RELATIVA. A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não vedada (...).” (Ac nº. 103-21.047, 16/10/2002)

Jurisprudência até 2003

Posição do CARF

Page 78: Marcos Paulo Caseiro

Caso 2 “IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO. Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumento de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação como simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos não interferem na qualificação dos atos praticados, portanto, se os atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como elisão fiscal e não evasão ilícita.” (Ac. nº 106-09.343, 18/09/1997)

Caso 3“IRPJ – CSLL – SIMULAÇÃO – OPERAÇÃO DE SWAP. Para que se possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que o ato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato ostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedação legal ou qualquer outra razão. Se as partes queriam e realizaram negócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos não restou caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação.” (Ac. nº 101-93.616; 20/09/2001)

Posição do CARF

Page 79: Marcos Paulo Caseiro

o Conselho de Contribuintes vem buscando a essência dos negócios jurídicos;

busca pelo propósito negocial: sob o ponto de vista tributário, a validade do negócio jurídico está associada à licitude do negócio no geral, e não à licitude de cada etapa individualmente considerada;

a economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado;

subsunção do fato à norma: verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado;

o negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário, desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados.

Conselho de Contribuintes, antiga denominação do atual CARF, a partir 2004

Posição do CARF

Page 80: Marcos Paulo Caseiro

DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram-se em direção contrária à norma legal, com intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconstituição do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação

SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substancia ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.

Obs. No mesmo sentido, são os acórdãos n.º 104-21.610, de 25/05/2006 e n.º 104-21.675, de 22/06/2006

Julgamentos relevantes envolvendo o planejamento tributário

“Operação Ágio” e “Casa e Separa”

Caso 1 – Acórdão n.º 101-94.771 (11/11/2004)

Julgados do CARF

Page 81: Marcos Paulo Caseiro

Aspectos relevantes do julgamento

Fator tempo: operação realizada em questão de horas;

Simulação;

Falta de propósito negocial;

Distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fato gerador, e

Manutenção da multa qualificada de 150%.

Julgados do CARF

Page 82: Marcos Paulo Caseiro

"OPERAÇÃO ÁGIO - SIMULAÇÃO RELATIVA - As operações estruturadas, realizadas em prazo ínfimo, de aporte de capital com ágio, capitalização e alienação, constituem-se em simulação relativa, cujo ato verdadeiro dissimulado foi a alienação das ações. Seu único propósito foi evitar a incidência de ganho de capital."

Obs. No mesmo sentido, são os acórdãos n.º 104-21.610, de 25/05/2006 e n.º 104-21.675, de 22/06/2006

Caso 2 – Acórdão n.º 101-96.087 (29/03/2007)

Julgamentos relevantes envolvendo o planejamento tributário

Julgados do CARF

Page 83: Marcos Paulo Caseiro

Obs. No mesmo sentido, são os acórdãos n.º 104-21.610, de 25/05/2006 e n.º 104-21.675, de 22/06/2006

Fator tempo: operação realizada em questão de horas;Simulação;Falta de propósito negocial;Distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fato gerador; eProva de casamento parcial, daí o provimento parcial do recurso

Aspectos relevantes do julgamento

Julgados do CARF

Page 84: Marcos Paulo Caseiro

"OPERAÇÃO ÁGIO - SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO VERDADEIRA ALlENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO

Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não ‘ correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. PENALIDADE QUALIFICADA - INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE ERRO DE PROIBIÇÃO - ARTIGO 112 DO CTN - SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias. bem como de precedentes jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo e não pelo aspecto meramente formal implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados ocorrendo na espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando 'da cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde com fraude criminal. "

Caso 3 – Acórdão n.º 101-95.537 (24/05/2006)

Julgamentos relevantes envolvendo o planejamento tributário

Julgados do CARF

Page 85: Marcos Paulo Caseiro

Obs. No mesmo sentido, são os acórdãos n.º 104-21.610, de 25/05/2006 e n.º 104-21.675, de 22/06/2006

Aspectos relevantes do julgamento

Conceito de erro de proibição : exclusão do dolo

Julgados do CARF

Page 86: Marcos Paulo Caseiro

"AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. ANO CALENDÁRIO 2002. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra, em conseqüência de incorporação, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99, inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros, a amortização se dá nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados posteriormente à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração. , INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO". Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa veículo" para transferência do ágio à incorporadora"

Operação Ágio com empresa veículo

Acórdão n.º 103-94.771 (05/12/2007)

Julgamentos relevantes envolvendo o planejamento tributário

Julgados do CARF

Page 87: Marcos Paulo Caseiro

Obs. No mesmo sentido, são os acórdãos n.º 104-21.610, de 25/05/2006 e n.º 104-21.675, de 22/06/2006

Aspectos relevantes do julgamento

Ausência de propósito negocial;Utilização da “empresa veículo”; eFator tempo.

Julgados do CARF

Page 88: Marcos Paulo Caseiro

Debêntures participativas

Acórdão n.º 105-17.219 (05/12/2007)

"Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona esse aspecto),do ponto de vista econômico o registro do ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada entre partes independentes. (...)“

"( ...) Não há nos autos qualquer demonstrativo ou ao menos alegação de que tenha havido ágio na aquisição. (..) não se fala em pagamento de ágio nem existe laudo que embasaria tal figura jurídica."

"Admitir-se a dedução deste suposto ágio seria admitir que qualquer empresa que tivesse adquirido ações de outra em período anterior à Lei 9.532, poderia, a qualquer tempo, reavaliar a empresa investida, constituir nova empresa e, ato contínuo, incorporá-Ia, aproveitando o ágio dela mesmo.“

"Verificando a situação fática da recorrente antes e depois da incorporação, verificamos que continua submetida ao mesmo controle acionário, tendo apenas feito uma reavaliação com base em rentabilidade futura dela mesmo e, se aceita a operação, usufruindo de um benefício fiscal previsto apenas quando se, efetivamente, houvesse pagamento de ágio em operação de aquisição ou equivalente. "

Julgamentos relevantes envolvendo o planejamento tributário

Julgados do CARF

Page 89: Marcos Paulo Caseiro

Obs. No mesmo sentido, são os acórdãos n.º 104-21.610, de 25/05/2006 e n.º 104-21.675, de 22/06/2006

Aspectos relevantes do julgamento

Ausência de prova: pagamento do ágio e laudo de avaliação;

Operação realizada entre partes.

Julgados do CARF

Page 90: Marcos Paulo Caseiro

Debêntures participativas

Acórdão n.º 103-21.543 (27/03/2004)

"DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILlDADE. A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está condicionada, entre outras, á efetiva captação de novos recursos financeiros inerentes à emissão desses títulos."

Aspectos relevantes do julgamento

Não houve ingresso de recursos novos na empresa, do que se concluiu pela desnecessidade da emissão das debêntures e, por conseguinte, das respectivas despesas.

Julgados do CARF

Page 91: Marcos Paulo Caseiro

"INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - GLOSA DE PREJUÍZOS - IMPROCEDÊNCIA. A denominada "incorporação.às avessas", não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficíência das operações entre ambas praticadas."

Incorporação às Avessas

Caso 1 – Acórdão n.º 107-07.596 (30/03/2004)

Mantido pela CSRF – Ac. N.º 01-05.413 (30/03/2006)

Legalidade da operação;

Dotada de propósito negocial: reorganização estrutural; e

Submissão aos efeitos do negócio.

Aspectos relevantes do julgamento

Julgados do CARF

Page 92: Marcos Paulo Caseiro

"IRPJ - "INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS" - MATÉRIA DE PROVA - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legál do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação' era énganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes ."

Caso 2 – Acórdão CRSF/01-02.107 (02/12/1996)

Aspectos relevantes do julgamento incorporadora de direito foi a incorporadora de

fatoManutenção do objeto, razão social, sócios, local de atividade da incorporadora;eRealização de várias operações da espécie com artificialismo

Julgados do CARF

Page 93: Marcos Paulo Caseiro

"AÇÃO FISCAL. INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS. APROVEITAMENTO DEPREjuízos FISCAIS. ELlSÃO FISCAL. LANÇAMENTO. LEGALIDADE.

Constitui dever imanente da administração pública não só fiscalizar como também zelar pelo interesse público, coibindo práticas lesivas ao erário. Dessa forma, não se afigura ilegal o lançamento levado a efeito após a constatação de que as operações de incorporação de empresas realizadas pela parte autora tinham nítido objetivo de evasão fiscal."

Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (25/05/05)APELAÇÃO CÍVEL N.º 2002.04.01.014021-6/RSRELATORA: Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIAAPELANTE: REXNORD CORRENTES LTDA

Obs. No STJ, a empresa desistiu do processo para inclusão do crédito tributário no PAEX (Resp 826469)

Julgados do CARF

Page 94: Marcos Paulo Caseiro

"SIMULAÇÃO - INEXISTÊNCIA - Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária."

Lucro Real x Lucro Presumido

Caso 1 – Acórdão n.º 103-23.357 (23/01/2008)

Aspectos relevantes do julgamento utilização de formas lícitas;

Ausência de ilicitude na escolha de um caminho menos oneroso;Ausência de simulação; eIlegitimidade da reunião de receitas das duas empresas para serem tributadas em conjunto

Julgados do CARF

Page 95: Marcos Paulo Caseiro

"IRPJ - CSL - CONSTITUiÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALlSMO DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS – MULTA QUALIFICADA - NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS VERDADEIROS

Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura operacional, resta caracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivo foi reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim sendo, devem ser desconsideradas as' despesas correspondentes. Todavia, se ao engendrar as operações artificiais, a empresa que pretensamente prestou os serviços sofreu tributação, ainda que de tributos diversos, há de se recompor a verdade material, compensando-se todos os tributos já recolhidos."

Caso 2 – Acórdão n.º 101-95.208 (19/10/2005)

Julgados do CARF

Page 96: Marcos Paulo Caseiro

Obs. No mesmo sentido, são os acórdãos n.º 104-21.610, de 25/05/2006 e n.º 104-21.675, de 22/06/2006

Aspectos relevantes do julgamento

mesma sede, mesmos sócios, mesmo objeto social;Falta de substrato econômico: estrutura reduzida da contratado: um único funcionário;Preço do serviço contratado: em média 80% do resultado das operações;Falta de propósito negocial: única finalidade era a diminuição da carga tributária;Artificialismo da operação: não basta ser formalmente verdadeiro, levando tais operações ao conhecimento do FiscoMulta qualificada de 150%

Julgados do CARF

Page 97: Marcos Paulo Caseiro

"Não cabe a desconsideração da personalidade jurídica quando a sociedade está regularmente constituída, com patrimônio próprio, distinto daquele dos seus sócios e efetivamente em atividade no universo jurídico-econômico. Sendo pessoas jurídicas distintas, prevalece a opção pela apuração do IR com base no lucro presumído, nos limites econdições da legislação de regência.

Caso 3 – Acórdão n.º 103-11.389 (15/07/1991)

Aspectos relevantes do julgamento desconsideração da personalidade jurídica:

hipótese extrema; eConstituição regular da sociedade

Julgados do CARF

Page 98: Marcos Paulo Caseiro

"Lucro Presumido - Simulação - Para que, no caso em apreço, ficasse perfeitamente caracterizada a simulação apontada, não deveria a acusação restringir-se à tese de que a nova empresa, constituída em local vizinho à original e com igual composição societária, visava burlar limite de receita bruta: cumpriria aprofundar o exame contábil-fiscal em ambas as empresas, a fim de certificar-se se, de fato, existia uma única prestadora de serviços."

Caso 4 – Acórdão n.º 103-15.107 (04/07/1994)

Aspectos relevantes do julgamento caracterização da simulação depende das

provas produzidas

Julgados do CARF

Page 99: Marcos Paulo Caseiro

"Constituídas foram, no mesmo dia, de uma só vez, pelas mesmas pessoas físicas, todas sócias da autora, 8 (oito) sociedades com o objetivo de explorar comercialmente, no atacado e no varejo, calçados e outros produtos manufaturados em plástico, no mercado interno e no internacional.

Tais sociedades, em decorrência de suas características e pequeno porte, estavam enquadradas no regime tributário de apuração e resultados 'com base no lucro presumido, quando sua fornecedora única, a autora, pagava o tributo de conformidade com o lucro real."

Caso 5 – Apelação Cível n.º 115.478- RS

Aspectos relevantes do julgamento

Distorção da finalidade dos institutos do direito privado para elidir o fato gerador

Julgados do CARF

Page 100: Marcos Paulo Caseiro

Ponderações sobre o planejamento tributário:

Contraposição entre a "vontade documentada" e a "vontade efetivamente vivida";

Não basta ser legal - tem que ser eficaz perante o Fisco;

A liberdade do contribuinte deve estar fundamentada - business purpose;

Plausibilidade da operação como um todo e, não de atos isolados; e

Interpretação da lei para qualificar o ato do contribuinte.

Julgados do CARF

Page 101: Marcos Paulo Caseiro

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