MANUALDE PRÁTICA PENAL · Vade-Mécum Penal - JusPodivm - 3ª edição - 2018. Vade-Mécum OAB e...

MANUAL DE PRÁTICA PENAL2ª fase do Exame de Ordem

1ª EDIÇÃO 1I. COMO IDENTIFICAR A PEÇA CABÍVEL

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Principais peçasTeses de defesaProvas passadas resolvidas, passo a passo

MANUAL DE

PRÁTICAPENAL

2ª FASEdo Exame de Ordem

1ª EDIÇÃO

SOBRE NÓSNo começo, éramos menos de dez.

Após a alegria da aprovação, convidamos mais alguns amigos. Aprovados, trouxeram os amigos dos amigos.

Desde então, o ciclo se repete. No início, conhecíamos os aprovados pelos nomes. Hoje, não sabemos dizer quantas são as histórias de sucesso.

Este manual foi escrito para que você, querido leitor, em breve, esteja do lado de cá, ajudando as futuras gerações após a sua aprovação.

Até o dia da vitória, conte com o nosso apoio.

O seu sucesso é imprescindível para que a nossa corrente jamais acabe.

Assinado,

Apenas um elo.

SOBRE A 1ª EDIÇÃOComentamos todas as provas passadas, peças e ques-tões. No entanto, em razão de um orçamento aperta-do – não temos patrocinadores -, tivemos um limite de cem páginas para a primeira edição. De coração partido, tivemos de escolher quais peças estariam na primeira edição. Optamos por uma de cada, e mais de uma das principais. As questões, infelizmente, ficaram de fora.

Todavia, com este manual, o leitor tem o suficiente para a aprovação na segunda fase do Exame de Ordem. Apesar da limitação de páginas, conseguimos abordar o que há de mais importante na preparação.

Muita atenção às teses de defesa cobradas nas provas passadas. A FGV é repetitiva no que pede. Há mais de dois mil anos, Sun Tzu já dizia: conheces teu inimigo e co-nhece-te a ti mesmo; se tiveres cem combates a travar, cem vezes será vitorioso. Quem conhece as provas pas-sadas do Exame de Ordem está mais próximo da apro-vação. Por esse motivo, fizemos um levantamento de tudo o que já caiu como tese de defesa (ou acusação).

Também fizemos um resumo ensinando quais são as principais peças de prática penal. Embora, em um pri-meiro momento, a maior preocupação do examinando diga respeito à identificação da peça cabível, você, lei-tor, perceberá que o reconhecimento da peça a ser feita é tarefa fácil. Isso porque as peças não se confundem. Cada uma tem um momento processual específico e um objetivo a ser buscado.

Por fim, a cereja do bolo: como resolver as provas passa-das do Exame de Ordem, passo a passo. Consideramos a parte mais importante deste manual. Ao longo desses anos, descobrimos alguns erros sempre presentes nas provas de quem fez as edições passadas do Exame de Ordem. Para que isso não volte a ocorrer, atenção às dicas trazidas nos comentários, a cada trecho dos mo-delos elaborados.

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A ESCOLHA DO VADE-MÉCUMPara a solução das provas passadas, decidimos uti-lizar apenas o vade-mécum, afinal, o leitor não terá o Google ou outras facilidades na segunda fase do Exame de Ordem. O nosso escolhido foi o da Editora RT, 10ª edição, de 2018, para a OAB e concursos – aquele das carinhas.

Entretanto, a escolha não foi por acaso. Como ninguém gosta de sofrer por não encontrar um determinado as-sunto no vade-mécum, fizemos um levantamento das principais publicações do mercado. O procedimento foi o seguinte: fizemos o sorteio de algumas provas pas-sadas e, com os enunciados impressos, procuramos as livrarias mais próximas de nossas casas. Por lá, havia os seguintes vade-mécuns:

Vade-Mécum OAB - Saraiva - 16ª edição - 2018.

Vade-Mécum Penal - Saraiva - 2ª edição - 2018.

Vade-Mécum Penal - JusPodivm - 3ª edição - 2018.

Vade-Mécum OAB e Concursos - RT - 10ª edição - 2018.

Vade-Mécum Universitário - Rideel - 24ª edição - 2018.

Vade-Mécum Blog Exame de Ordem - Rideel - 2018.

Vade-Mécum Concursos/OAB - Método - 5ª edição - 2018.

Resolvemos as provas selecionadas com cada um dos vade-mécuns da lista, e o da RT demonstrou ser o me-lhor, com as remissões mais úteis. Tivemos a impressão de que os organizadores fizeram um levantamento das primeiras provas da FGV ao elaborá-lo. Contudo, mes-mo no escolhido, encontramos alguns problemas.

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Enquanto elaborávamos este texto, a Rideel passou a oferecer o vade-mécum missioneiro, do professor Nidal. Tivemos a oportunidade de conversar com ele a respeito da publicação e, aparentemente, é melhor do que o da RT, utilizado neste manual – mas, como ain-da não está disponível, não o adotamos, por enquan-to. A JusPodivm também lançou um novo vade-mécum para a OAB. Pela descrição trazida no site, parece trazer algumas novidades, mas não tivemos como analisá-lo. Talvez, em uma próxima edição do manual.

Portanto, a nossa conclusão, por enquanto, é a seguin-te: dos vade-mécuns analisados, o da Editora RT é, sem dúvida alguma, o melhor do mercado. Exceto em um momento ou outro, não tivemos dificuldade para resol-ver as provas passadas com ele. Todavia, pelas informa-ções dadas pelo professor Nidal, o vade-mécum por ele lançado será o melhor para o XXVII Exame de Ordem, pois solucionou – segundo ele - problemas graves dos demais vade-mécuns, a exemplo da falta de um índice remissivo nas Súmulas do STF e do STJ.

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Em todas as provas, alguns erros se repetem em nos-so grupo de estudos. Para que o leitor não repita esses mesmos erros, os dez mandamentos da segunda fase do Exame de Ordem:

1º. Mencione o juízo, a comarca ou o Estado do enun-ciado: se o enunciado disser que o processo está tra-mitando na 1ª Vara Criminal da Comarca de Vila Bela da Santíssima Trindade/MT, qualquer peça deverá ser a ela endereçada, com todos esses dados, e não à 1ª Vara Criminal da Comarca ... ou XXX.

2º. Não corrija a incompetência no endereçamento: se o processo está correndo em uma vara da Justiça Estadual, mas a competência é da Justiça Federal, en-derece a peça ao juízo incompetente e, como tese, sus-tente a incompetência. Se, no exemplo, a peça estiver endereçada à Justiça Federal, o juiz federal não saberá o que fazer com a sua petição, afinal, não há nenhum processo com ele.

3º. Não faça uma peça desorganizada: imagine ter de corrigir dezenas ou centenas de peças. Em algum mo-mento, o examinador ficará cansado e não empreende-rá muito esforço para entender a sua resposta. Em con-sequência, quem fizer uma peça desorganizada sofrerá, provavelmente, prejuízos à nota por erro de correção. Facilite a vida do examinador e evite erros de correção em sua peça.

4º. Não faça hieróglifos em sua peça: embora a tia do jardim de infância se esforçasse para entender gar-ranchos, não espere a mesma postura do examinador. Perdemos as contas das histórias de reprovação por não ter o examinador compreendido o que o examinan-do quis dizer.

OS ERROS MAIS COMUNS NO EXAME DE ORDEM

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5º. Não escreva com outras palavras o que está escrito na lei, em Súmula ou no enunciado: o Exame de Ordem não é o ambiente para momentos de criatividade. Se a lei fala em diminuição, diga diminuição em sua peça, e não em redução ou outro sinônimo. Entenda: o exa-minador utilizará no gabarito as mesmas palavras da fundamentação por ele adotada. Não há como pontu-ar sinônimos. Em uma prova passada, um examinando decidiu substituir exclusão da ilicitude por extinção da ilicitude. O motivo: não repetir o que diz a lei para não parecer que simplesmente copiou o que está no vade--mécum. A consequência: recebeu zero no quesito. No entanto, no Exame de Ordem, o que se pontua é exata-mente o uso das mesmas palavras da lei, ou Súmula ou do próprio enunciado do problema.

6º. Fale tudo em duplicidade: este erro é clássico quan-do o assunto é reprovação. Em algumas peças (ex.: me-moriais), o gabarito da FGV tem uma peculiaridade: tudo o que é dito no do direito também é pontuado no do pedido¸ em duplicidade. Se houver um quesito para a absolvição no do direito, outro igual estará no do pe-dido. No XXIII Exame de Ordem, por exemplo, a absol-vição foi pontuada no quesito n.º 4-A, avaliado em três décimos, e no quesito 11.1, avaliado em um décimo. Portanto, quem pediu a absolvição somente no do pe-dido, recebeu apenas um décimo. Para receber todos os quatro décimos, também deveria ter falado da ab-solvição no do direito. O lado bom disso: ao identificar um pedido, o examinando tem dois quesitos do gabari-to garantidos.

7º. Sustente todas as teses favoráveis: outro clássico da reprovação. Quando é publicado o gabarito, muitos dizem: percebi a tese X, mas não a aleguei por pensar que estava errada. Sempre que perceber alguma tese, alegue-a. Se ela não estiver no gabarito, nenhum ponto será perdido. O problema é se a tese estiver no gabarito e o examinando não a sustentar, quando a pontuação será perdida.

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8º. Aprenda a contar prazos: em uma prova passada, um examinando estava perguntando qual é a melhor técnica para saber em qual dia da semana caiu uma de-terminada data. Outro perdeu noites de sono memori-zando quais foram os anos bissextos da última década. Não há motivo para isso. Entenda: os dias da semana só existem quando a banca os mencionar no enunciado. Se a banca disser que o dia 4 de fevereiro foi uma se-gunda-feira, considere a informação como verdadeira. Por outro lado, se dito que a intimação ocorreu no dia 4 de fevereiro, mas sem qualquer menção ao dia da se-mana, a contagem deverá considerar que não existe dia da semana. Outro erro em relação ao prazo se dá em peças com prazos diversos para a interposição e para as razões, a exemplo da apelação. Ao interpor uma apela-ção, a data das duas peças (interposição e razões) deve ser a mesma, e não o prazo de cinco dias para a interpo-sição e oito para as razões. Entenda: é possível interpor a apelação em um dia e juntar as razões em outro (por isso o CPP prevê os dois prazos). Contudo, no Exame de Ordem, as duas estão sendo oferecidas no mesmo dia, no mesmo ato, devendo a data ser igual.

9º. Leia tudo a respeito da tese defendida: se o cliente foi condenado pelo crime de furto, por exemplo, leia tudo a respeito do art. 155 do CP – inclusive as remis-sões. Isso porque a resposta pode estar em alguma Súmula do STF ou do STJ, cuja remissão foi feita após o dispositivo. Ademais, leia as disposições gerais a res-peito do delito. No furto, por exemplo, nas disposições gerais (CP, arts. 181, 182 e 183), há até causas de isen-ção de pena.

10º. Saiba utilizar o índice alfabético-remissivo: o índice remissivo é um Google em seu vade-mécum. Com ele, é possível encontrar com facilidade qualquer tema em suas mais de duas mil e quatrocentas páginas (no caso do vade-mécum da RT, utilizado na elabora-ção deste manual). Se, em algum momento da prova, o leitor passar a chacoalhar o vade-mécum em busca de resposta, como quem tortura alguém em busca de confissão, pare tudo e respire fundo. Não há como en-contrar a resposta com a leitura, página por página, do vade-mécum. Sem o índice remissivo, é impossível loca-lizar as respostas.

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9I. COMO IDENTIFICAR A PEÇA CABÍVELMANUAL DE PRÁTICA PENAL

2ª fase do Exame de Ordem1ª EDIÇÃO

Um dos maiores receios de quem inicia o preparo para a segunda fase do Exame de Ordem é a cor-reta identi fi cação da peça cabível. A preocupação é justa, afi nal, ao errar a peça, não há como evitar a reprovação.

Todavia, em práti ca penal, confundir as peças é algo prati camente impossível. Dizemos isso por-que, em regra, a FGV pede um pequeno grupo de peças – as principais -, e cada uma destas peças tem um momento processual específi co, inconfundível. Vejamos quais foram as peças cobradas nas provas passadas:

Exame de Ordem 2010.2: resposta à acusação.

Exame de Ordem 2010.3: recurso em senti do estrito.

IV Exame de Ordem: pelação.

V Exame de Ordem: apelação.

VI Exame de Ordem: relaxamento da prisão em fl agrante.

VII Exame de Ordem: apelação.

VIII Exame de Ordem: resposta à acusação.

IX Exame de Ordem: memoriais.

X Exame de Ordem: revisão criminal.

XI Exame de Ordem: recurso em senti do estrito.

XII Exame de Ordem: apelação.

XIII Exame de Ordem: apelação.

XIV Exame de Ordem: memoriais.

XV Exame de Ordem: queixa-crime.

XVI Exame de Ordem: agravo em execução.

I. COMO IDENTIFICAR A PEÇA CABÍVEL



XVII Exame de Ordem: memoriais.

XVIII Exame de Ordem: apelação.

XIX Exame de Ordem: contrarrazões de apelação.

XX Exame de Ordem: memoriais.

XXI Exame de Ordem: resposta à acusação.

XXII Exame de Ordem: apelação.

XXIII Exame de Ordem: memoriais.

XXIV Exame de Ordem: agravo em execução.

XXV Exame de Ordem: na prova nacional, resposta à acusação; na reaplicação, em Porto Alegre/RS, apelação.

XXVI Exame de Ordem: memoriais.

Com base no levantamento anterior, é possível perceber que a banca sempre cobra as mesmas peças. A apelação foi cobrada em sete edições da prova (oito, se considerarmos quando caiu na forma de contrarrazões). Memoriais, seis vezes (sete, se incluída a reaplicação em Porto Velho/RO). Contudo, não se trata de coincidência. A FGV sempre pede as peças que comportam o maior núme-ro possível de teses – portanto, mais difí ceis. Para as provas futuras, isso não deve mudar. Dizemos isso porque, quando a banca quer fazer uma prova realmente difí cil, ela exagera no número de teses que devem ser sustentadas, mas cobra as peças principais, que são as que, de fato, comportam plu-ralidade de teses. Veja os seguintes exemplos:

(a) Carta testemunhável: a peça nunca caiu em uma segunda fase. É cabível quando, interposto um outro recurso, o juízo recorrido indefere a remessa deste recurso à instância superior. Ou seja, tudo o que o examinando tem de fazer é demonstrar que o recurso anteriormente interposto obedece ao que a lei determina (tempesti vidade, legiti midade etc.). Se o recurso denegado foi um recurso em senti do estrito, basta a leitura dos arts. 581 a 591 do CPP para localizar a resposta.

(b) Memoriais: a banca pode pedir diversas nulidades (na citação, na audiência etc.), causas de exti nção da punibilidade (ex.: prescrição), várias teses de mérito (crime impossível, erro de ti po etc.) e teses de excesso na punição (pena-base no mínimo legal, atenuantes, afas-tamento de majorantes, sursis etc.). Portanto, se a FGV quiser fazer uma prova realmente difí cil, optará por memoriais, que comporta as mais diversas teses, e não por uma peça desconhecida, como a carta testemunhável, que não tem muito o que ser pedido.

Para a identi fi cação da peça cabível, o leitor deve, antes de mais nada, identi fi car o rito processual trazido no problema. Geralmente, a banca traz o rito comum, aplicável a prati camente todos os de-litos (roubo, furto, estupro etc.). Veja o seguinte exemplo:

No dia 1º de janeiro de 2018, João foi preso em fl agrante pela práti ca do crime de roubo.

Na lavratura do auto de prisão em fl agrante, a autoridade policial não permiti u a comunicação do preso com seu advogado.



Peças cabíveis: o relaxamento da prisão em fl agrante, por existi r ilegalidade no fl agrante. O objeti -vo é demonstrar a ilegalidade da prisão e assegurar a soltura de João. Se o fl agrante esti vesse dentro da legalidade, mas ausentes os requisitos da prisão preventi va, a peça seria a liberdade provisória, onde seria sustentada a ausência dos requisitos para a conversão do fl agrante em preventi va.

Concluído o inquérito policial, o Ministério Público ofereceu denúncia contra João pela práti ca do delito de roubo.

A denúncia foi recebida e João foi citado para se manifestar.

Peça cabível: por ter sido citado, trata-se da primeira defesa a ser oferecida no processo. Ou seja, resposta à acusação, em que o examinando deve buscar vícios processuais (especialmente, no rece-bimento) e a absolvição sumária.

Recebida a resposta à acusação, o juiz designou data para a realização da audiência de instrução e julgamento. Concluída a audiência, as partes deveriam ter oferecido, oralmente, suas alegações fi nais. No entanto, em razão da complexidade do caso, o magistrado preferiu as alegações fi nais por escrito.

Peça cabível: em regra, as alegações fi nais devem ser oferecidas oralmente. Todavia, em alguns casos, isso não é possível – imagine, por exemplo, um processo com dez réus. Para essas situações, o juiz permite as alegações fi nais por escrito, ou por memoriais. Em memoriais, o examinando deve buscar tudo o que for favorável ao acusado: teses de falta de justa causa, nulidades, causas de ex-ti nção da punibilidade e, subsidiariamente, em caso de condenação, benefí cios referentes à pena a ser aplicada.

Recebidos os memoriais, o juiz condenou João pela práti ca do delito de roubo.

Peça cabível: sempre que o enunciado tratar de uma decisão de juiz de primeira instância, veja se não é o caso de recurso em senti do estrito (CPP, art. 581). Caso a decisão do magistrado não esteja no rol de hipóteses, que é taxati vo, faça apelação. Em apelação, temos uma situação mais confortá-vel em relação aos memoriais. Isso porque, em memoriais, ainda não sabemos o que o juiz decidirá. Por isso, devem ser pedidas todas as teses possíveis. Em apelação, no entanto, o enunciado traz a decisão do juiz, bastando rebater o que diz a sentença. Ou seja, o enunciado da peça já diz quais são as teses de defesa que devem ser sustentadas. Ademais, se o problema disser que a outra parte ofereceu apelação ou outro recurso (RESE, agravo em execução etc.), o examinando deve oferecer contrarrazões ao recurso interposto, em exercício do contraditório.

A apelação foi julgada pelo Tribunal de Justi ça, que manteve a condenação do réu.

Peças cabíveis: da decisão do TJ (ou do TRF), em julgamento por acórdão, há mais de uma peça cabí-vel, a depender do caso proposto. Pode ser o caso de recurso extraordinário ou de recurso especial, por exemplo, que nunca caíram. O objeti vo será sempre a reforma do acórdão em benefí cio do réu. Entretanto, cada um desses recursos tem como fundamento diplomas legais diversos.



A sentença condenatória transitou em julgado. Durante a execução da pena, foi proferida decisão pelo juízo da execução penal, em desfavor do apenado.

Peça cabível: das decisões do juízo de execução penal, apenas o agravo em execução é cabível. Não há outra peça a ser oferecida. O objeti vo da peça é fazer com que algum benefí cio da execução da pena seja assegurado ao condenado (ex.: progressão de regime).

Durante a execução da pena, descobriu-se uma fi lmagem, em que é visto Francisco prati cando o roubo, sem qualquer envolvimento de João.

Peça cabível: após o trânsito em julgado da sentença condenatória, só é possível voltar a discuti r o mérito do processo por revisão criminal. Nela, o examinando deverá buscar o que é de direito do condenado – que pode ser a absolvição ou a aplicação de alguma causa de diminuição, por exemplo.

Portanto, veja que cada peça do rito comum tem um momento adequado e um objeti vo específi co. Se o enunciado descrever que houve audiência de instrução e julgamento, a peça não será a respos-ta à acusação. Por outro lado, se houver decisão do Tribunal de Justi ça, não caberá apelação. Enfi m, as peças não se confundem. Cada uma é cabível em um determinado momento processual.

Prisão em fl agrante: relaxamento ou

liberdade

Realizada audiência de instrução e julgamento,

mas não há sentença:memoriais

O Tribunal julgou o caso:

recurso especial, recurso extraordinário

e mais algumas peças

Transitada em julgado a sentença

condenatória, o condenado quer

rediscutir o mérito:revisão criminal

Denúncia oferecida e recebida pelo juiz e

o réu citado: resposta à acusação

Há sentença condenatória:

apelação

A pena está em execução e algum

benefício foi denegado pelo juiz competente:

agravo em execução



Há outras peças que devem ser estudadas (ex.: carta testemunhável), mas apenas por descargo de consciência, caso a FGV venha a cobrá-las. Todavia, do rito comum, as principais peças são as apon-tadas no esquema acima.

Dentre os ritos especiais, um com grande chance de cair é o rito do júri. A maior difi culdade deste procedimento é por ser dividido em duas fases – a primeira, de instrução, e a segunda, perante o Tribunal do Júri, com Conselho de Sentença, para julgamento. Contudo, as peças também não se confundem. Veja o exemplo a seguir.

No dia 1º de janeiro de 2018, João dispara ti ros contra Mário, causando a sua morte. João é preso em fl agrante.

Peças cabíveis: seja qual for o rito, se o problema descrever apenas a prisão em fl agrante, as pe-ças cabíveis serão o relaxamento da prisão em fl agrante e a liberdade provisória. Poderia ser um habeas corpus, mas a banca nunca pediu a peça – talvez por não ser privati va de advogado. Ademais, em uma hipótese mais complexa, poderia ser o caso de recurso em senti do estrito ou de recur-so ordinário consti tucional, mas vimos com mais calma a discussão no tópico sobre os resumos. De qualquer forma, o objeti vo sempre será o mesmo: a soltura da pessoa presa.

Concluído o inquérito policial, o Ministério Público ofereceu denúncia contra João, pela práti ca do delito de homicídio. João foi citado para oferecer a defesa cabível.

Peça cabível: por ser a primeira defesa do processo, João deve oferecer resposta à acusação, da mes-ma forma como ocorre no rito comum.

Realizada a audiência de instrução, o juiz proferiu sentença de pronúncia.

Peças cabíveis: ao fi nal da primeira fase do rito do júri, o juiz tem quatro opções: (a) absolver su-mariamente; (b) impronunciar; (c) pronunciar; e (d) desclassifi car para outro delito – inclusive, não doloso contra a vida, quando o juiz do júri passa a ser incompetente. Como já explicado, sempre que houver decisão de juiz de primeira instância, deve ser verifi cado se não é hipótese de recurso em senti do estrito. A pronúncia e a decisão que conclui pela incompetência do juízo (na desclassifi -cação) estão expressas no art. 581 do CPP, nos incisos II e IV. As duas outras decisões, a impronúncia e a absolvição sumária, não estão no rol, e devem ser atacadas, portanto, por apelação. Na primeira fase do rito do júri, o objeti vo é evitar que o réu seja julgado pelo Tribunal do Júri (segunda fase).

João foi julgado e condenado pelo Conselho de Sentença.

Peça cabível: da decisão do Conselho de Sentença, no Tribunal do Júri, a única peça cabível é a ape-lação, que pode ter por objeti vo a realização de um novo julgamento ou a correta aplicação da pena ao condenado.

No rito do júri, o examinando deve estar atento às fases. Na primeira, em que pode existi r até de-cisão do Tribunal de Justi ça (ou do TRF), na hipótese, por exemplo, de julgamento de recurso em senti do estrito contra a pronúncia, as peças cabíveis são as mesmas do rito ordinário, exceto contra



a decisão do juiz, que comporta apelação e recurso em senti do estrito. Na segunda fase, não tem segredo: cabe apenas apelação contra a decisão do Conselho de Sentença. De resto, é tudo igual: se a decisão for do juízo da execução penal, agravo em execução; se o objeti vo é voltar a discuti r o mérito, revisão criminal.

1ª fase do rito do júri:

Além das peças mencionadas, outras situações podem surgir. Se o enunciado descrever a práti ca de um delito sem que tenha havido o oferecimento de denúncia ou queixa, e estando o examinando na posição de acusação, pode ser o caso de queixa-crime. Na Lei de Drogas e no rito dos crimes funcionais, há a defesa prévia (Lei n.º 11.343/06) e a defesa preliminar (CPP, art. 514), que devem ser apresentadas após o oferecimento da denúncia, mas antes do seu recebimento, e têm como objeti vo convencer o juiz a não receber a peti ção inicial. De qualquer forma, seja qual for a peça, não há como confundi-las. Para que o leitor se sinta mais seguro, a seguir, elaboramos um resumo das possíveis peças para a próxima segunda fase. Ademais, sugerimos que busque resolver todas as provas passadas, para melhor assimilar o cabimento das peças de práti ca penal.

Prisão em fl agrante: relaxamento e

liberdade provisória

Realizada a audiência, o juiz não profere decisão, mas abre

prazo às partes:memoriais

O TJ ou TRF julga a apelação ou o recurso

em sentido estrito:recurso especial, extraordinário ou

outras peças

Transitada em julgado a sentença

condenatória, o condenado quer rediscutir o mérito:revisão criminal

Denúncia oferecida e recebida e o réu citado:

resposta à acusação

Realizada a audiência e ouvida as partes,

o juiz decide:apelação ou recurso em sentido estrito

Em execução penal por crime doloso contra a vida, algum benefício

é rejeitado pelo juízo das execuções penais: agravo

em execução



PRINCIPAIS PEÇAS DE PRÁTICA PENAL

1. FASE PRÉ-PROCESSUALConsidere como fase pré-processual todos os momentos anteriores ao recebimento da denúncia ou queixa. Entenda: quando alguém (ex.: Ministério Público) oferece uma peti ção inicial, buscando a condenação de alguém, o juiz pode ou não a receber. O recebimento é, portanto, a decisão em que o juiz diz que a peti ção inicial oferecida está dentro do que manda a lei, com fundamento no art. 395 CPP. Vez ou outra, a lei exige do leitor a disti nção de oferecimento para recebimento. No art. 25 do CPP, é dito que a representação é retratável até o oferecimento da denúncia. Já o arrependimento posterior (CP, art. 16), causa de diminuição de pena, é possível até o recebimento da denúncia ou queixa. Na fase pré-processual, por não existi r ação penal em andamento, o seu objeti vo jamais será a absolvição do acusado.

1.1. Relaxamento da prisão em flagrante e liberdade provisória

O relaxamento foi a peça cobrada no VI Exame de Ordem. Das peças possíveis para uma segunda fase, é das mais fáceis. Isso porque tudo se resume a demonstrar que a prisão em fl agrante foi ilegal e que, por isso, o cliente deve ser solto. Atualmente, com a realização das audiências de custódia, é uma peça sem muita serventi a – se, na audiência, o juiz fi zer a conversão do fl agrante em preven-ti va, deverá ser impetrado habeas corpus contra a decisão ao tribunal competente. De qualquer forma, se a FGV voltar a exigir o relaxamento, provavelmente será descrita situação em que a pessoa está presa há vários dias, sem que tenha havido audiência de custódia ou encaminhamento do auto de prisão em fl agrante ao juiz competente.

Como identi fi car: o problema descreverá situação em que o cliente foi preso em fl agrante, e nada mais será dito. Não há denúncia, audiência, sentença. Não há nada, apenas a prisão em fl agrante.

Como não confundir com a liberdade provisória: o relaxamento da prisão em fl agrante é a peça cabível contra a prisão em fl agrante ilegal. E como chegar a tal conclusão? A prisão em fl agrante é disciplinada nos arti gos 301 a 310 do CPP. Se o enunciado contrariar algum dos dispositi vos men-cionados, não haverá dúvida de que a prisão em fl agrante é ilegal. Também pode ser indicada a ilegalidade em razão de falta de justa causa (ex.: prisão por fato atí pico). Por outro lado, se o enun-ciado não mencionar qualquer ilegalidade, mas descrever que o preso tem residência fi xa, trabalha, é primário – enfi m, não oferece qualquer risco ao que se tutela no art. 312 do CPP -, a peça será a liberdade provisória.

Base legal: art. 310, I, do CPP e art. 5º, LXV, da CF.

Objeti vo: a reta fi nal é alcançada com a soltura do cliente preso. Não é a hora de falar em absolvição ou em pena a ser aplicada em caso de condenação. Tudo o que se busca é a soltura em razão da ile-galidade da prisão em fl agrante – ou ausência dos requisitos da preventi va, na liberdade provisória.

Teses de defesa: em relaxamento, a tese é a ilegalidade da prisão em fl agrante, que pode ser formal, quando violado o procedimento do fl agrante - por exemplo, o encaminhamento do auto de prisão em fl agrante à Defensoria Pública, previsto no art. 306, § 1º, do CPP -, ou material, quando o mérito da situação tem relevância. Exemplo: no fl agrante preparado, a Súmula 145-STF entende que se trata de crime impossível (CP, art. 17).



Prazo: não existe. Enquanto o cliente esti ver preso, é possível o relaxamento.

Endereçamento: ao juiz da vara criminal. Se o problema nada disser, use a fórmula genérica: Vara Criminal da Comarca ... ou XXX. Fique atento à competência da Justi ça Federal – quando a peça deverá ser endereçada ao Juiz Federal da Vara Criminal da Seção Judiciária ... ou XXX – e à compe-tência do júri – hipótese em que a peça será endereçada à Vara do Júri ou à Vara do Tribunal do Júri, que pode ser federal ou estadual.

Alvará de soltura: sempre que o cliente esti ver preso, e a sua tese disser respeito à soltura, peça a expedição de alvará de soltura. É o meio pelo qual ele poderá ser solto.

Relaxamento e liberdade provisória: um problema de nomenclatura. Durante todos esses anos, não houve uma única prova em que algum examinando não tenha perguntado em nosso grupo a respei-to da disti nção dessas nomenclaturas. Entenda: sempre que uma prisão for ilegal, deverá ocorrer o seu relaxamento (CF, art. 5º, LXV). Portanto, relaxar uma prisão signifi ca cassá-la em razão de algu-ma ilegalidade. Isso pode ocorrer em qualquer momento processual e em todas as peças. Em um habeas corpus, por exemplo, por excesso de tempo na prisão, busca-se o relaxamento da prisão. Ocorre que, na práti ca penal, criou-se uma peça de mesma nomenclatura: o relaxamento da prisão em fl agrante, cabível, como o próprio nome já diz, contra a prisão em fl agrante, e tem como objeti vo o relaxamento de uma prisão ilegal. A mesma situação ocorre com a liberdade provisória. Dizemos em liberdade provisória a pessoa que aguarda, em liberdade, o julgamento do seu processo. É possí-vel requerê-la em qualquer momento processual, em várias peças, desde que ausentes os requisitos da prisão preventi va (CPP, art. 312). Na práti ca penal, há uma peça inti tulada liberdade provisória, cabível contra a prisão em fl agrante, onde, o que se busca, é a concessão da liberdade provisória.

Liberdade provisória com ou sem fi ança: outra dúvida muito comum é em relação a pedir ou não o arbitramento de fi ança em liberdade provisória. Sobre o tema, não há mistério: leia os arts. 323 e 324 do CPP, que tratam das situações em que a fi ança não é cabível. Quando não for vedada, será permiti da, devendo ser pedida. Simples assim.

Relaxamento, liberdade provisória, habeas corpus, recurso em senti do estrito e recurso ordiná-rio consti tucional. Uma situação que muito nos preocupa é a confusão em relação a essas peças. Isso porque, no art. 581, X, do CPP, está previsto que cabe recurso em senti do estrito da decisão denegatória de habeas corpus. Acontece que, para que seja cabível o RESE, a decisão em habeas corpus tem de ter sido proferida, necessariamente, por juiz de primeiro grau. Se quem decidiu o HC foi o TJ ou o TRF, não caberá RESE ao STJ (o RESE só é julgado por TJ ou TRF). Portanto, se ti ver havido prisão em fl agrante ilegal ou ausentes os requisitos da preventi va, se houver decisão do juiz de primeiro grau denegando o HC, deve ser interposto recurso em senti do estrito. Caso esse mes-mo juiz tenha denegado o HC e, em decisão ao julgar o recurso em senti do estrito, o TJ ou o TRF tenha negado provimento ao RESE, a peça cabível será o recurso ordinário consti tucional, ao STJ (CF, art. 105, II, a). Por fi m, se ti ver sido impetrado HC ao TJ ou ao TRF ou, até mesmo, ao STJ, existi ndo decisão denegatória, o recurso será o recurso ordinário consti tucional, com razões endereçadas à instância superior. A tese, no entanto, sempre será a mesma: a ilegalidade da prisão ou a ausência de requisitos da preventi va, como seria em um relaxamento da prisão em fl agrante ou em uma li-berdade provisória.



Estrutura básica da peça:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ...,

No endereçamento, muita atenção ao juízo competente. Cuidado com a competência da Justi ça Federal e do Tribunal do Júri, nos crimes dolosos contra a vida. Além disso, veja se o enunciado não faz menção a alguma vara específi ca (ex.: Vara de Proteção à Mulher Víti ma de Violência Domésti ca).

Nome ..., estado civil ..., profissão ..., residente no endereço ..., vem, por seu advogado, requerer o Relaxamento da Prisão em Flagrante, com fundamento no art. 310, I, do Código de Processo Penal, e no art. 5º, LXV, da Constituição, pelas razões a seguir expostas:

Por não existi r um processo em trâmite, o cliente deve ser qualifi cado. Jamais invente dados.

I. DOS FATOS

(...)

No tópico dos fatos, faça apenas um resumo do enunciado. Não é o momento para sustentar teses de defesa.

II. DO DIREITO

(...)

No tópico do direito, se houver mais de uma tese a ser sustentada, divida-o em subtópicos (ex.: preli-minar de nulidade, falta de justa causa por erro de ti po etc.). A FGV tem tradição em errar ao corrigir as peças. Apesar de o examinando ter dito o que consta no gabarito, a pontuação não é atribuída – já vimos situações em que, mesmo após os recursos, a banca manteve o erro de correção. Por isso, quanto mais fácil de encontrar as teses em sua peça, menor será o risco de o examinador errar ao corrigir a sua prova.



III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer o relaxamento da prisão em flagrante, em razão nulidade do auto de prisão em flagrante, e a expedição do alvará de soltura.

No VI Exame de Ordem, o gabarito exigiu que fosse pedido o relaxamento em razão da nulidade (ou ilegalidade) da prisão em fl agrante e a expedição de alvará de soltura.

Comarca ..., data ....

Advogado ..., OAB....

Jamais invente dados no fechamento da peça. Quando for o caso, atenção à data. É comum a banca pedir para que a peça seja oferecida no últi mo dia de prazo.

1.2. Queixa-crime

Foi a peça do XV Exame de Ordem. Por ser uma peça de acusação, muitos dos parti cipantes do gru-po ti veram difi culdade com peculiaridades que não existem em peças tí picas da defesa. Para que o leitor não perca pontuação nas pegadinhas da queixa, cuidado: (a) devem ser qualifi cados o quere-lante (autor da ação) e o querelado (quem prati cou a infração penal); (b) deve ser mencionada a pro-curação com poderes especiais, com fundamento no art. 44 do CPP; (c) ao ti pifi car a conduta (ou as condutas) prati cada pelo querelado, explique o porquê de ter concluído pela práti ca de determinado crime; (d) procure tudo o que for prejudicial ao querelado (qualifi cadoras, moti vos para aumento da pena-base, agravantes e majorantes); (e) nos pedidos, requeira o recebimento da queixa, a citação do querelado e a sua condenação e a fi xação de indenização.

Como identi fi car: o problema descreverá a práti ca de um delito de ação penal privada, sem que exista qualquer medida judicial em andamento. Não existe queixa, citação, audiência, sentença, acórdão. Não há nenhum procedimento em trâmite. Ademais, o enunciado apontará que você é ad-vogado da víti ma, devendo adotar a medida judicial cabível em busca da condenação do criminoso.

Ação penal privada subsidiária: no XV Exame de Ordem, a banca não difi cultou e trouxe crimes de ação penal privada. No entanto, pode acontecer de a banca descrever a inércia do Ministério Público diante de um crime de ação penal pública, sem o oferecimento de denúncia no prazo legal (CPP, art. 46). A estrutura da queixa subsidiária é a mesma da queixa em ação privada. No entanto, o exami-nando deverá ter cuidado com as seguintes especifi cidades: (a) na fundamentação da peça, mencio-ne os arts. 29 do CPP, 100, § 3º, do CP e art. 5º, LIX, da CF. Provavelmente, a banca exigirá qualquer dos três, alternati vamente. Ademais, diga expressamente que se trata de queixa-crime subsidiária; (b) no do direito, faça a exposição de o porquê ser cabível a queixa-crime. Mencione o prazo do art. 46 do CPP e aponte as datas trazidas no enunciado, para demonstrar que o MP permaneceu inerte



durante o prazo legal para o oferecimento da denúncia; (c) no do pedido, além dos pedidos da quei-xa, requeira a inti mação do MP.

Base legal: no XV Exame de Ordem, a banca aceitou os seguintes dispositi vos: art. 30 do CPP; art. 41 do CPP; art. 100, § 2º, do CP; art. 145 do CP (por se tratar de crime contra a honra). Para a queixa subsidiária, a banca provavelmente exigiria o art. 29 do CPP; o art. 100, § 1º, do CP; e o art. 5º, LIX, da CF.

Objeti vo: a condenação do criminoso. O grande desafi o da peça é a correta identi fi cação do(s) de-lito(s) prati cado(s). No XV Exame de Ordem, foram cobrados os crimes contra a honra. Não nos surpreenderia se a banca voltasse a pedi-los, embora existam outros delitos de ação penal privada (ex.: art. 167 do CP).

Teses: em regra, a FGV traz hipóteses em que o examinando está na condição de advogado do infra-tor. Por isso, em peças em que é necessário acusar, a difi culdade acaba sendo um pouco maior em razão da falta de práti ca. Entretanto, é o mesmo processo feito na busca por teses de defesa, mas na via inversa. O primeiro passo é demonstrar a justa causa. Para isso, será necessário identi fi car qual foi o delito prati cado pelo querelado. Muita atenção aos verbos uti lizados pela banca no enunciado. Exemplo: se o problema diz que o querelado subtraiu algo, temos a práti ca de furto (CP, art. 155) ou de outro delito que uti lize o verbo subtrair. Por outro lado, se for falado em apropriar-se, o crime pode ser a apropriação indébita (CP, art. 168) ou outro que traga em seu teor o verbo apropriar. Além disso, veja se a conduta se adequa ao que está disposto no ti po penal. Exemplo: se o enuncia-do descrever crime contra a honra consistente em fato, o crime será o de calúnia (CP, art. 138) ou o de difamação (CP, art. 139), pois ambos falam expressamente em fato. A injúria (CP, art. 140) nada diz a respeito de fato, podendo ser descartado de plano.

Sobre as nulidades processuais, em queixa, o examinando deve tomar cuidado para não as provocar. O CPP exige, em seu art. 44, a procuração com poderes especiais para o oferecimento da queixa. Por isso, se ausente a mencionada procuração, haverá nulidade em desfavor do querelante. Para não errar, sempre leia todos os dispositi vos a respeito da queixa no CPP (podem ser localizados pelo remissivo do CPP).

Em exti nção da punibilidade, o principal cuidado em queixa-crime diz respeito à decadência. No XV Exame de Ordem, a banca não exigiu que fosse falado que a peça foi proposta dentro do prazo legal (CPP, 38). Todavia, por precaução, se cair queixa em sua prova, é interessante que seja criado um tópico a respeito, para o caso de a banca resolver atribuir pontuação.

Por fi m, em excesso na punição, o objeti vo é a busca pela pior situação possível ao acusado. Faça a análise do art. 59 do CP e veja se não é possível que a pena-base seja fi xada acima do mínimo. Também veja se não há alguma qualifi cadora, agravante ou causa de aumento de pena em desfavor do querelado. Para isso, leia todo o capítulo onde está previsto o crime apontado em sua peti ção inicial. Ademais, leia os arts. 61 e 62 do CP, onde estão previstas as agravantes genéricas. Também é possível pedir o regime adequado, mais gravoso que o aberto, se acatados todos os seus pedidos, com fundamento no art. 33, § 2º, do CP.

Prazo: em regra, o prazo para o oferecimento da queixa é de seis meses, contados do dia em que se descobre a autoria (e não do dia em que é prati cado o delito). Pode ocorrer de a banca descrever uma data de práti ca do crime e outra do dia em que o querelante descobriu a autoria do delito, devendo ser calculado o prazo decadencial com base neste últi mo evento. Ex.: no dia 1º de janei-ro, o querelante foi ofendido em uma rede social; no dia 5 de fevereiro, descobriu quem escreveu



a mensagem. O prazo decadencial será contado do dia 5 de fevereiro, quando descobriu a auto-ria. Outra situação que pode causar problema é a contagem do prazo decadencial. Imagine que o enunciado diz que a autoria do delito foi descoberta no dia 5 de fevereiro, e que a queixa deve ser oferecida no últi mo dia de prazo. Qual seria a data correta? 5 de agosto? Por ser prazo material (CP, art. 10), deve ser desconsiderado o últi mo dia da contagem. Portanto, se a autoria foi descoberta no dia 5 de fevereiro, o últi mo dia de prazo será o dia 4 de agosto. É irrelevante para a contagem dos meses se um deles tem mais ou menos de trinta dias. Outra curiosidade do prazo decadencial é o fato de ele não ser prorrogável – se o últi mo dia for um domingo, não haverá prorrogação para o dia úti l seguinte, segunda-feira. Se a ação for proposta pelo CADI – cônjuge, ascendente, descendente ou irmão -, o prazo será contado do dia em que descobrir(em) a autoria do crime. Por fi m, na queixa subsidiária, o prazo de seis meses é contado do dia em que esgotado o prazo para o oferecimento da denúncia pelo MP (CPP, art. 38, caput, parte fi nal).

Endereçamento: a principal pegadinha em queixa-crime pode ser a defi nição entre a competência dos Juizados Criminais (rito sumaríssimo) e de vara criminal comum (rito ordinário ou sumário). São crimes de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados, os que a pena máxima não seja superior a dois anos e as contravenções penais (Lei n.º 9.099/95, art. 61). Para a correta análise, o examinando deve considerar a pior situação possível para o querelado. Exemplo: o querelado pra-ti cou o delito de calúnia (CP, art. 138), com pena de dois anos – o teto de competência dos Juizados. Todavia, o delito foi prati cado na presença de várias pessoas, devendo ser aumentada em um terço (CP, art. 141, III). Com a majorante, a pena ultrapassou dois anos, sendo de competência da vara comum, e não dos Juizados.



Como os crimes de ação penal privada não têm pena elevada, o examinando sempre deverá ter cui-dado com a competência dos Juizados Especiais.

Nome ..., nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., residente no endereço ..., vem, por seu advogado (procuração com poderes especiais anexada, conforme art. 44 do Código de Processo Penal), oferecer Queixa-Crime, com fundamento no art. 30 do Código de Processo Penal, contra

Para obter a pontuação pela procuração com poderes especiais, basta dizer que ela está anexada e mencionar o art. 44 do CPP. Sobre a fundamentação da peça, a FGV aceitou os arts. 30 e 41 do CPP e os arts. 100, § 2º, e 145 do CP. O art. 145 foi aceito no XV Exame de Ordem por ter sido o caso de crime contra a honra.

Nome ..., nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., residente no endereço ..., pelas razões a seguir expostas:



Em queixa-crime, devem ser qualifi cados o querelante e o querelado.

I. DOS FATOS

(...)

Mesmo na queixa, entendemos ser interessante a descrição minuciosa dos fatos ocorridos no do di-reito, quando sustentada a tese condenatória. Para o tópico dos fatos, basta o resumo do enunciado.

II. DO DIREITO

(...)

No XV Exame de Ordem, a banca pontuou a exposição dos fatos criminosos. Além de ser requisito da queixa (CPP, art. 41), a banca queria saber se o examinando sabia quais fatos geraram a imputa-ção a ser feita ao querelado – no caso, difamação e injúria. Por isso, deveria o examinando fazer a descrição dos fatos e apontar o delito prati cado para cada um deles, com a devida fundamentação. Também deveria ser sustentada causa de aumento de pena e o concurso de crimes, pela práti ca de dois delitos. Como sempre, é importante a divisão da peça em subtópicos. Quem fez a divisão do tópico do direito em da difamação e da injúria, provavelmente recebeu a respecti va pontuação. No entanto, quem não fez essa divisão, e sustentou os dois delitos em conjunto, talvez tenha sofrido prejuízo na nota por erro de correção. Infelizmente, o examinador da FGV não se esforça muito para localizar as respostas.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

(a) A designação de audiência preliminar ou de conciliação;(b) A citação do querelado;(c) O recebimento da queixa;(d) A oitiva das testemunhas ao final arroladas;(e) A condenação pelo crime XXX, com fundamento no art. XXX, com o aumento de pena do art. XXX;



(f) A fixação de valor mínimo de indenização, com fundamento no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

O pedido pode ser um problema em queixa-crime. No XV Exame de Ordem, a banca pontuou o pe-dido de audiência de conciliação, do art. 520 do CPP, aplicável aos crimes contra a honra. Também foram pontuados a citação do querelado e o recebimento da queixa. Como havia testemunhas, elas deveriam ter sido arroladas – em sua prova, se houver a necessidade de produção de provas (não apenas testemunhas, mas documentos ou perícias), não esqueça de a requerer. Outro pro-blema que ati ngiu muitos examinandos foi o pedido de condenação. Isso porque muitos pediram, em relação à difamação e à injúria, a condenação pelos crimes dos arts. 139 e 140 do CP. Entretanto, a FGV não interpreta respostas. Era necessário dizer: a condenação pelo crime de difamação, do art. 139 do CP, e pelo crime de injúria, do art. 140 do CP. Nunca diga as coisas pela metade. O exami-nador não interpreta respostas. Por fi m, o pedido de fi xação de indenização, que também deve ser sustentado em queixa.


Advogado ..., OAB ....

Rol de testemunhas:

(a) Nome ..., endereço;(b) Nome ..., endereço.

Fique atento à data pedida pela FGV. Pode a banca exigir que o examinando ofereça a queixa no últi mo dia de prazo.

1.3. Defesa prévia da Lei n.º 11.343/06 e a defesa preliminar dos crimes funcionais

A defesa preliminar do art. 514 do CPP caiu na época em que o CESPE aplicava a prova. Já a defesa prévia da Lei de Drogas nunca foi cobrada. Nas duas peças, previstas para procedimentos especiais, o objeti vo é o mesmo: convencer o juiz a não receber a peti ção inicial oferecida pela outra parte (denúncia ou queixa). O ponto-chave da peça é o art. 395 do CPP, que traz as situações em que o juiz deve rejeitar a inicial: (a) inépcia; (b) falta de pressuposto ou de condição para o exercício da ação penal; (c) falta de justa causa para o exercício da ação penal.

Como identi fi car: como as duas peças são da fase pré-processual, quando ainda não houve o rece-bimento da inicial, o problema dirá que o denunciado foi noti fi cado, e não citado, da denúncia ou



queixa. Na defesa prévia da Lei de Drogas, o cliente terá sido denunciado por crime previsto na Lei n.º 11.343/06 (ex.: tráfi co de drogas) e ainda não houve o recebimento da denúncia, mas apenas a noti fi cação do denunciado sofre o oferecimento da peti ção inicial. Na defesa preliminar dos crimes funcionais, o problema descreverá uma denúncia por um dos delitos previstos nos arts. 312 a 326 do CP. Além disso, esclarecerá que o denunciado foi noti fi cado, mas que não houve o recebimento da denúncia até o momento (ou, simplesmente, dirá que a denúncia foi oferecida, sem qualquer menção ao recebimento).

Base legal: da defesa prévia, o art. 55 da Lei n.º 11.343/06; da defesa preliminar, o art. 514 do CPP.

Objeti vo: o não recebimento da denúncia ou queixa oferecida. Para isso, o examinando deve con-vencer o juiz de que está presente alguma (ou mais de uma) hipótese de rejeição do art. 395 do CPP.

Teses de defesa: todas as teses devem ser analisadas. Em falta de justa causa, quando o objeti vo é desconsti tuir o delito, atenção às exigências da Lei de Drogas, que trata, por exemplo, da perícia a ser feita na droga para demonstrar a materialidade do delito. Ademais, as teses mais comuns podem estar presentes: o erro de ti po (CP, art. 20, caput), o erro de proibição (CP, art. 21), a coação moral irresistí vel (CP, art. 22) etc. Procure demonstrar ao juiz que falta justa causa para o exercício da ação penal (CPP, art. 395, III).

Em inépcia (CPP, art. 395, I), veja se o enunciado fala em denúncia genérica ou em denúncia sem a descrição dos fatos ou com redação contraditória. Caso a inépcia da inicial seja uma das teses, o enunciado descreverá claramente o vício a ser apontado em sua defesa.

Quanto à falta de pressuposto ou condição para o exercício da ação penal, analise se quem ofere-ceu a denúncia é a pessoa que detém legiti midade – por exemplo, Promotor de Justi ça oferecendo denúncia por crime que deveria ter sido denunciado pelo MPF, ou o Ministério Público oferecen-do denúncia sem que a víti ma tenha representado, em crime de ação penal pública condicionada. Pesquise também se a denúncia ou queixa foi oferecida ao juiz competente.

Por fi m, faça uma cuidadosa análise das causas de exti nção da punibilidade (prescrição, decadência etc.), pois é grande a chance de a banca exigir alguma delas se vier a cobrar defesa prévia ou de-fesa preliminar.

Prazos: são dez dias para a defesa prévia da Lei de Drogas e quinze dias para a defesa preliminar dos crimes funcionais.

Endereçamento: se a FGV nada disser, Vara Criminal genérica. Todavia, se for mencionado, por exem-plo, que a denúncia foi oferecida ao juízo da Vara de Drogas da Comarca de São José/SC, tanto a vara quanto a comarca deverão estar no endereçamento da peça. Além disso, cuidado com a competên-cia da Justi ça Federal.


Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca ...,

Observe se o enunciado não diz qual é a vara onde a denúncia ou queixa foi oferecida.



Nome ..., já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, oferecer defesa prévia / defesa preliminar, com fundamento no art. 55 da Lei n.º 11.343/06 / no art. 514 do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Por já ter sido denunciado, não é necessário qualifi car novamente o acusado. Para a peça da Lei de Drogas, a legislação diz expressamente defesa prévia. No entanto, na peça do art. 514 do CPP, o legislador fala em responder por escrito. Por ser defesa preliminar um termo genérico para defe-sas pré-processuais, optamos por essa nomenclatura. Todavia, caso venha a ser a peça da segunda fase, a banca terá de aceitar quem disser resposta escrita, com base no que diz o CPP, ou resposta preliminar, outro termo genérico para a mesma hipótese, ou, até mesmo, defesa prévia, como na Lei de Drogas.

I. DOS FATOS

(...)

Como sempre deve ser feito, apenas resuma o enunciado no dos fatos.

II. DO DIREITO

(...)

Por serem peças que comportam várias teses em conjunto, procure dividir o tópico do direito em subtópicos. Uma boa forma de divisão é com base no art. 395 do CPP: (a) inépcia; (b) falta de pres-suposto processual ou condição para a ação; (c) falta de justa causa.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a rejeição da denúncia oferecida, com fundamento no art. 395, I, II e III, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, em caso de recebimento da denúncia, requer a intimação e oitiva das testemunhas ao final arroladas.



O principal objeti vo das peças é a rejeição da inicial, com fundamento no art. 395 do CPP. Subsidiariamente, sustente tudo o que for de interesse do denunciado, em caso de recebimento da inicial (veja o art. 55, § 1º, da Lei n.º 11.343/06 e o art. 515, parágrafo único, do CPP). Na defesa dos crimes funcionais, atenção ao art. 516 do CPP, que também fundamenta a rejeição da inicial.



Rol de testemunhas:

(a) Nome ..., endereço ...;(b) Nome ..., endereço ....

Sempre observe se a banca não pediu o oferecimento da peça no últi mo dia de prazo.

2. FASE PROCESSUALApós o recebimento da denúncia ou queixa, o primeiro ato é a citação do, agora, réu, para que ofe-reça a sua defesa ao longo de toda a instrução penal. A parti r do recebimento, o objeti vo principal passa a ser a absolvição do acusado. Dos vinte e cinco Exames de Ordem elaborados pela FGV, des-consideradas as reaplicações, em vinte deles a banca trouxe peças da fase processual. A resposta à acusação, os memoriais e a apelação são campeões isolados na disputa pelas peças mais cobradas.

2.1. Resposta à acusaçãoEm nossa opinião, consideradas as mais cobradas pela banca até o momento, é a peça mais fácil da fase processual. Isso porque, em memoriais e em apelação, como a instrução já está em fase avan-çada, muitas nulidades podem ter surgido ao longo da marcha processual. Em resposta à acusação, houve apenas o recebimento da inicial e a citação do acusado, não existi ndo outros atos judiciais que devem ser analisados em busca de nulidades. Além disso, o objeti vo principal da peça é a absolvição sumária, com fundamento no art. 397 do CPP. Portanto, desde o começo, o examinando já sabe o que deve ser encontrado: (a) excludente da ilicitude; (b) excludente da culpabilidade; (c) ati picidade; (d) causa exti nti va da punibilidade.

Como identi fi car: uma queixa ou denúncia oferecida e também recebida, e o cliente foi citado para oferecer a defesa. Não se fala em audiência, em sentença e em mais nada.

Base legal: a peça está fundamentada nos arts. 396 e 396-A do CPP. Em algumas provas, a FGV acei-tou os dois arti gos. No entanto, na últi ma vez em que caiu RA, a banca aceitou apenas o art. 396-A – que, inclusive, foi aceito todas as vezes. Por isso, é a fundamentação mais segura: o art. 396-A do CPP. No rito do júri, cuidado: a RA está fundamentada no art. 406 do CPP.



Objeti vo: a princípio, a absolvição sumária, com fundamento no art. 397 do CPP. No entanto, há po-sicionamento do STJ que entende pela possibilidade de se pedir a rejeição da inicial (já recebida) em RA, com fundamento no art. 395 do CPP. Como teses subsidiárias, podem ser pedidas a desclassifi -cação para delito menos gravoso, embora não seja o momento processual adequado, e a produção de provas – especialmente, testemunhas apontadas no enunciado.

Teses de defesa: o art. 397 do CPP dá o rumo do que deve ser procurado em RA. O dispositi vo fala em: ati picidade (inciso III), exclusão da ilicitude (inciso I) e exclusão da culpabilidade (inciso II). Portanto, nos três primeiros incisos, o art. 397 descreve situações em que falta justa causa para a ação penal por inexistência do crime. Equivocadamente, o legislador falou em o fato narrado evi-dentemente não consti tui crime, no inciso III, como se na exclusão da ilicitude ou da culpabilidade permanecesse existi ndo o delito. Considerando que o crime é composto por (a) fato tí pico, (b) ilici-tude e por (c) culpabilidade, a ausência de qualquer dos três faz com que o delito deixe de existi r. Aparentemente, a intenção do legislador foi a criação de um inciso para cada um destes elementos consti tuti vos: (a) fato tí pico: inciso III; (b) ilicitude: inciso I; (c) culpabilidade: inciso II.

No fato tí pico (inciso III), algumas teses podem ser pedidas em sua prova: a ausência de dolo e culpa; a falta de nexo de causalidade (atenção às causas supervenientes, do art. 13, § 1º, do CP); o erro de ti po essencial (CP, art. 20, caput); a coação fí sica irresistí vel; o princípio da insignifi cância (causa de ati picidade material) etc.

Na ilicitude (inciso I), as principais excludentes estão nos arts. 23 a 25 do CP – a legíti ma defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. No entanto, há outras espalhadas pela legislação, a exemplo do art. 128 do CP, em relação ao aborto.

Na culpabilidade (inciso II), deve ser sustentada a inexigibilidade de conduta diversa (por exemplo, por coação moral irresistí vel, do art. 22 do CP) ou a ausência de potencial consciência da ilicitude (como ocorre no erro de proibição essencial, do art. 21 do CP). O inciso II determina que a exclusão da culpabilidade é causa de absolvição sumária, salvo inimputabilidade. A ressalva se dá pelo seguin-te: na inimputabilidade em razão de doença (CP, art. 26), ao fi nal da instrução, após realizado exame pericial, se fi car constatado que o réu, na época dos fatos, não ti nha noção do que fazia (por exem-plo, em virtude de esquizofrenia paranoide), o juiz o absolverá, mas aplicará medida de segurança – a chamada absolvição imprópria. Como em RA ainda não há perícia, não tem como sustentar a inimputabilidade por doença na peça – aliás, até pode sustentá-la, para pedir a realização de perícia, mas não para absolver o réu sumariamente. Caso, todavia, a inimputabilidade se dê pela idade (CP, art. 27), o examinando deverá sustentar a nulidade no recebimento da inicial, pois a conduta confi -gura ato infracional, e não crime.

Ademais, o momento processual da RA não é o adequado para sustentar vício no recebimento da inicial, com fundamento no art. 395 do CPP, afi nal, já houve o recebimento da denúncia ou queixa. No entanto, há jurisprudência do STJ dizendo que é possível, sim, em RA, sustentar a rejeição da inicial. O entendimento da Corte Superior faz senti do: se ti ver ocorrido alguma nulidade no recebi-mento, não poderá ser dito que houve a preclusão, visto que o art. 395 do CPP traz erros insanáveis. Por isso, em sua prova, se ti ver alguma tese de rejeição, com fundamento no art. 395 do CPP, não deixe de sustentá-la.

Outro ponto que merece destaque já foi polêmico em provas passadas. O art. 396-A, § 1º, do CPP determina que as exceções devem ser processadas em apartado. Portanto, se houver uma exceção de incompetência (CPP, art. 95, II), devem ser oferecidas duas peças: a RA e a exceção, que deverá ser processada em apartado. Todavia, em Exame de Ordem, a banca nunca exigirá a elaboração



de duas peças. Ou é uma ou é outra. Agora, imagine o seguinte: o enunciado descreve a citação do acusado. Em uma rápida leitura, percebe-se a existência de várias teses de absolvição sumária, conforme o art. 397 do CPP. Ou seja, não resta dúvida: a banca quer a elaboração de RA. No entan-to, há uma tese de incompetência do juízo a ser sustentada. O examinando, então, se vê em um dilema: ou faz exceção e sustenta a incompetência ou faz RA e alega as teses de absolvição sumária. Nesse caso, como proceder? Se, com base no enunciado, ti ver certeza de que há tese de absolvição sumária, faça a RA e, no corpo da peça, sustente a incompetência como uma das teses defensivas. Não faça as duas peças. Além disso, se o réu foi citado e deve ser elaborada a primeira defesa do processo, não existe questi onamento de que a RA é cabível – e a banca terá de aceitá-la de qualquer jeito. Só faça a exceção se o enunciado disser expressamente que não é para fazer RA. Seria errado a banca pedir a incompetência no corpo da RA, mas deixe esse questi onamento para quem perder a pontuação e se senti r prejudicado. Por segurança, alegue a incompetência. Na pior das hipóteses, se não for objeto de quesito, nenhuma pontuação será perdida.

Mais uma polêmica em RA diz respeito à possibilidade de emendati o libelli (CPP, art. 383), quando o juiz, sem modifi car a descrição do fato conti da na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe defi nição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. Ou seja, a possibi-lidade de desclassifi cação de um delito para outro já em RA. Apesar de entendimentos, por alguns autores, no senti do de não ser possível, se o enunciado trouxer tese de desclassifi cação, peça. É a mesma situação da exceção: na pior das hipóteses, a banca não atribuirá pontuação para a tese, e nenhum ponto será perdido, caso o leitor a sustente. O problema é a omissão, caso o tema seja objeto de avaliação no gabarito.

Por fi m, uma situação curiosa em RA: a do inciso IV, que fala em absolvição sumária em razão de exti nção da punibilidade. Em qualquer outra peça (memoriais, apelação etc.), as causas de exti nção da punibilidade devem ser declaradas, dando fi m à ação penal, mas não ensejam a absolvição do acusado. Por isso, se ocorrer a prescrição, por exemplo, não é correto dizer que o réu foi absolvido – a absolvição dá a entender que a inocência foi efeti vamente comprovada, o que não ocorre em uma prescrição ou em caso de morte do agente. Entretanto, por força do que dispõe o art. 397, IV, do CPP, em RA, a exti nção da punibilidade é causa de absolvição sumária, e não de mera declaração.

Prazo: dez dias.

Endereçamento: em regra, a banca diz qual juízo mandou citar o acusado. Se isso não acontecer em sua prova, faça o endereçamento genérico, à Vara Criminal. Cuidado com a competência da Justi ça Federal e a do Tribunal do Júri.



Observe se o enunciado não disse em qual juízo o processo está tramitando e qual é a comarca.

Nome ..., já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, oferecer Resposta à Acusação, com fundamento no art. 396-A do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:



O art. 396-A sempre foi aceito como fundamentação para a peça. Por isso, é a escolha mais segura. Em se tratando de RA do júri, uti lize o art. 406 do CPP.

I. DOS FATOS

(...)

Como sempre, apenas resuma o enunciado.

II. DO DIREITO

(...)

No tópico do direito, faça a divisão em subtópicos. Em todas as oportunidades em que a FGV trouxe RA para a segunda fase, havia pluralidade de teses, pontuadas individualmente. Quanto melhor or-ganizadas as teses, menor a chance de o examinador errar na correção.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a absolvição sumária do acusado, com fundamento no art. 397, I, II, III e IV, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a intimação e a oitiva das testemunhas ao final arroladas.

Em RA, a absolvição é sumária. Também se fala em absolvição sumária na hipótese do art. 415 do CPP, no rito do júri. Nas demais hipóteses, quando a absolvição esti ver fundamentada no art. 386 do CPP, diga apenas absolvição, sem ser sumária. Perdemos as contas de quantas pessoas ti veram quesitos anulados por adicionar ou reti rar a palavra sumária do pedido.





Rol de testemunhas:

(a) Nome ..., endereço ...;(b) Nome ..., endereço ....

Cuidado com o prazo. A FGV sempre pede a peça no últi mo dia de prazo. Além disso, lembre-se de arrolar as testemunhas, caso o problema as mencione.

2.2. Memoriais

Em regra, ao fi nal da audiência, as alegações fi nais devem ser oferecidas oralmente. O advogado e a outra parte (MP ou querelante) sustentam ao juiz ou ao secretário de audiência, com a própria voz, o que desejam pedir. Acontece que, em certas situações, é inviável o oferecimento das alegações orais. Imagine um processo com dez réus. Como todos os advogados têm de oferecer as alegações fi nais, a audiência demoraria muito para ser concluída. Para esse ti po de situação, o juiz permite que as alegações fi nais sejam oferecidas por escrito – ou por memoriais.

Como identi fi car: terá ocorrido a audiência de instrução, mas a sentença não foi proferida. Se esti ver na posição de advogado de defesa, terá havido manifestação do Ministério Público (mas o enuncia-do não dirá que o MP ofereceu memoriais), sendo a sua vez de apresentar as alegações fi nais.

Base legal: em regra, o art. 403, § 3º, do CPP. Todavia, se, ao fi nal da audiência, o juiz ti ver ordenado a realização de alguma diligência (ex.: algum exame imprescindível), o fundamento será o art. 404, parágrafo único, do CPP.

Objeti vo: na condição de advogado de defesa, o foco é a absolvição do acusado, com fundamento no art. 386 do CPP. Também é o momento para sustentar nulidades e causas de exti nção da puni-bilidade. Por fi m, considerando que o juiz não absolverá o cliente, deve ser pedido tudo o que for de interesse em relação à pena a ser aplicada – a maior difi culdade em memoriais, pois são muitos pontos que devem ser analisados.

Teses de defesa: em falta de justa causa, o examinando deve buscar a absolvição do acusado. O art. 386 do CPP dá uma boa pista do que deve ser pedido: falta de provas, excludentes da ti picidade, da ilicitude etc. Alguns exemplos de teses: crime impossível (CP, art. 17), ati picidade material por insignifi cância, legíti ma defesa, erro de proibição inevitável etc.

Em nulidades, o examinando terá de fazer uma análise completa, desde o recebimento da denún-cia ou queixa até o desfecho da audiência. Cuidado com situações em que o direito de defesa foi cerceado – falta de apresentação de RA; o juiz não quis ouvir uma testemunha importante arrolada pela defesa; o advogado de defesa renunciou e o juiz nomeou a Defensoria Pública, sem que ouvis-se previamente o acusado etc. As causas de nulidade ensejam a nulidade do processo desde o ato viciado. Se houver pedido de anulação dos atos, observe se o recomeço da instrução não ensejará a prescrição.

Em exti nção da punibilidade, devem ser analisadas as causas gerais, do art. 107 do CP. O examinan-do também deve observar se o delito da denúncia não tem alguma causa exti nti va da punibilidade



especial, a exemplo do art. 312, § 3º, do CP. As causas de exti nção da punibilidade devem ser decla-radas, dando fi m ao processo.

Por fi m, a grande difi culdade em memoriais: as teses subsidiárias, para evitar excessos na punição. O primeiro passo é a análise do delito apontado. Se for o caso de desclassifi cação, deverá ser feita a análise completa do novo dispositi vo encontrado. Ademais, em relação à pena, o examinando deve sustentar:

(a) O afastamento de qualifi cadoras (ex.: CP, art. 121, § 2º) e o reconhecimento de privilégios (ex.: CP, art. 317, § 2º).

(b) A fi xação da pena-base no mínimo legal, com base no art. 59 do CP.

(c) O afastamento de agravantes e o reconhecimento de atenuantes (as genéricas estão nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP).

(d) O afastamento de majorantes (ex.: CP, art. 157, § 2º) e o reconhecimento de causas de di-minuição (ex.: CP, art. 14, II).

(e) Regime inicial de pena mais brando, com fundamento no art. 33, § 2º, do CP.

(f) A substi tuição de pena privati va de liberdade por restriti va de direitos (CP, art. 44).

(g) O sursis (CP, art. 77).

Sempre que elaborar memoriais no rito comum, o examinando deverá fazer esse passo a passo, em busca da melhor situação possível ao réu, caso venha a ser condenado.

Memoriais no júri: no rito de julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ao fi nal da primei-ra fase, o juiz tem quatro opções: (a) pronunciar; (b) impronunciar; (c) absolver sumariamente; (d) desclassifi car.

Na pronúncia, o juiz submete o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri. Não é algo que interesse à defesa, que busca dar fi m ao processo imediatamente. A impronúncia (CPP, art. 414) é interessante, pois dá fi m ao processo por falta de provas – mas uma nova denúncia pode ser ofereci-da posteriormente. A absolvição sumária (CPP, art. 415) é o melhor desfecho possível para a defesa, pois faz coisa julgada material, impedindo que, futuramente, o réu seja acusado novamente pelos mesmos fatos. Por fi m, a desclassifi cação é de interesse da defesa quando a nova ti pifi cação for de delito menos gravoso – em especial, se for crime que não é de competência do Tribunal do Júri.

Portanto, em memoriais do rito do júri, o examinando não terá de sustentar teses referentes à pena (embora possa, desde já, procurar afastar qualifi cadoras). Não é o momento para discuti r regime pri-sional ou atenuantes. Em vez disso, mantenha o foco em absolver sumariamente o acusado (as hipó-teses estão no art. 415 do CPP), em impronunciá-lo (CPP, art. 414) e em desclassifi car o seu delito para outro menos gravoso (ex.: homicídio doloso para homicídio culposo).

Prazo: cinco dias.

Endereçamento: ao juízo onde tramitou o processo. Se não constar no enunciado, use a fór-mula genérica.





Cuidado com a competência do juiz do júri e com os processos da Justi ça Federal. Observe as infor-mações trazidas no enunciado do problema. A FGV costuma trazer todos esses dados.

Nome ..., já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, apresentar Alegações Finais por Memoriais, com fundamento no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Atenção ao art. 404, parágrafo único, do CPP, quando, ao fi nal da audiência, o juiz determinou outras diligências. Sobre a nomenclatura da peça, não há problema em dizer apenas memoriais, mas a FGV tem adotado a expressão alegações fi nais por memoriais.

I. DOS FATOS

(...)

Um simples resumo do enunciado é sufi ciente.

II. DO DIREITO

(...)

A divisão do tópico do direito em subtópicos é de fundamental importância, especialmente em me-moriais, em que sempre são pedidas muitas teses de defesa. Inclusive, nos gabaritos recentes, a FGV tem exigido menção expressa às palavras preliminarmente, mérito e subsidiariamente, para a indi-cação da ordem de relevância de cada tese sustentada. Além disso, como sempre é dito, a banca erra bastante ao corrigir as provas. Quanto melhor organizada a sua peça, menor a chance de algum equívoco por parte do examinador.



III. DO PEDIDO


(a) A nulidade dos atos instrutórios, desde a audiência, quando ocorreu o vício à ampla defesa;(b) A declaração da extinção da punibilidade pela prescrição, com fundamento no art. 107, IV, do Código Penal;(c) A absolvição do acusado, com fundamento no art. 386, inciso, do Código de Processo Penal;(d) Subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, com fundamento no art. 59 do Código Penal;(e) O reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, com base no art. 65, I, do Código Penal;(f) O afastamento da causa de aumento do art. X do Código Penal;(g) A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme art. 44 do Código Penal;(h) A suspensão condicional da pena, com fulcro no art. 77 do Código Penal.

Exceto no rito do júri, nunca peça a absolvição sumária em memoriais. Jamais uti lize o art. 397 do CPP em suas alegações fi nais.



A banca costuma pedir a peça no últi mo dia de prazo. Fique atento!

2.3. Apelação

Foi a peça mais cobrada até hoje no Exame de Ordem. Já caiu para o advogado de defesa, para o assistente de acusação e, até mesmo, para o oferecimento de contrarrazões ao recurso. Para não a



confundir com o recurso em senti do estrito, deve sempre o examinando fazer a leitura do art. 581 do CPP. A apelação é um recurso residual, cabível quando não existi r outro, específi co, para atacar a decisão a ser recorrida.

Como identi fi car: o problema descreverá uma sentença condenatória ou absolutória, ou uma de-cisão defi niti va ou com força de defi niti va, desde que não seja cabível recurso em senti do estrito. A sentença pode ter sido proferida por magistrado, em vara criminal, ou a condenação (ou absolvi-ção) pode ter parti do de Conselho de Sentença, no rito do Tribunal do Júri.

Base legal: em regra, art. 593 do CPP. No rito do júri, no fi nal da primeira fase, o fundamento é o art. 416 do CPP – no entanto, também no rito do júri, se a decisão for do Conselho de Sentença, a ape-lação terá por fundamento o art. 593, III, do CPP.

Objeti vo: em apelação, o que se busca é a reforma da decisão recorrida. Por isso, o seu objeti vo será derrubar, ponto a ponto, a sentença do juiz – o enunciado a descreverá, minuciosamente.

Teses de defesa: em memoriais, o examinando tem de esgotar as teses de defesa. Tudo o que for possível sustentar deve ser alegado na peça. Por isso, consideramos a peça mais difí cil para uma segunda fase. Em apelação, a situação é mais simples, pois já temos uma decisão judicial, em que é delimitado o que deve ser sustentado. Para não sermos repeti ti vos, pedimos ao leitor para que leia o que foi dito sobre as teses de defesa em memoriais. Tudo o que foi dito lá é aplicável à apelação, na condição de advogado de defesa.

Assistente de acusação: em uma das edições do Exame de Ordem, a FGV trouxe hipótese de ape-lação interposta pelo assistente de acusação, no rito do júri. O objeti vo principal da peça era a pronúncia do acusado, para submetê-lo ao julgamento perante o Tribunal do Júri. Caso venha a cair no futuro, no rito comum, não tem difi culdade: busque demonstrar a justa causa, para assegurar a condenação, e sustente teses desfavoráveis ao réu em relação à pena – pena acima do mínimo legal, qualifi cadoras, agravantes, majorantes e regime mais gravoso. Para identi fi cá-la, o enunciado descreverá situação em que há sentença favorável ao réu e você, na condição de advogado da víti ma (ou de sua família), deve adotar a medida cabível.

Contrarrazões de apelação: quando uma das partes interpõe recurso, em respeito ao contraditório, deve ser dado prazo para que a outra se manifeste. Se a defesa interpõe um recurso em senti do estrito, a outra parte (MP ou querelante) tem o direito de ser ouvida, para que possa rebater as razões do recorrente. A mesma situação acontece com a apelação. Se uma das partes interpõe ape-lação, a outra tem de se manifestar sobre o recurso, para que o julgador do recurso ouça os dois lados. Adicionamos as contrarrazões ao tópico da apelação, por já ter caído no Exame de Ordem, mas poderia ser repeti do em todos os tópicos que tratam de recursos (contrarrazões em agravo em execução, por exemplo).

Prazo: cinco dias para a interposição (CPP, art. 593) e oito dias para as razões (CPP, art. 600). Essa disti nção ocorre porque, em processo penal, é possível que a parte interponha a apelação e, em mo-mento posterior, ofereça as razões de apelação. Na segunda fase, duas situações podem surgir: (a) a defesa foi inti mada da sentença, devendo o recurso ser interposto em cinco dias (o examinando deve elaborar uma peça de interposição e outra de razões); (b) a defesa já fez a interposição do re-curso, no prazo de cinco dias, e ocorre a inti mação para o oferecimento de razões, no prazo de oito dias (o examinando deve elaborar uma peça de juntada e uma de razões).



Endereçamento: a interposição deve ser oferecida ao juiz onde correu o processo, que pode ter sido informado no enunciado – caso contrário, deve ser feito o endereçamento genérico. As razões devem ser endereçadas ao TJ ou ao TRF.

Estrutura básica:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ... Criminal da Comarca ...,

A interposição deve ser endereçada ao juiz sentenciante.

Nome ..., já qualificado nos autos, vem, à presença de Vossa Excelência, interpor Recurso de Apelação, com fundamento no art. 593, (I, II ou III), do Código de Processo Penal.

Requer seja recebido e processado o recurso, com as razões anexadas, e encaminhado ao Tribunal de Justiça do Estado ....

O gabarito justi fi cado da FGV costuma falar em recurso de apelação, mas não há problema em dizer, apenas, apelação. Cuidado ao fundamentar a peça – na primeira fase do rito do júri, a fundamenta-ção está prevista no art. 416 do CPP.



O prazo de interposição é de cinco dias. Se a apelação já ti ver sido interposta, e a banca exigir apenas a juntada das razões, se for pedido que a peça seja oferecida no últi mo dia de prazo, a contagem deve ser de oito dias.

Razões de Apelação

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ...,

Colenda Câmara,



Douto Procurador de Justiça,

Em que pese o inegável saber jurídico do Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ..., a sentença condenatória não merece prosperar pelas razões a seguir expostas:

Se o enunciado informar o Estado, enderece a peça ao respecti vo TJ ou TRF. Ademais, é interessante deixar bem claro que o que se busca é a reforma da sentença recorrida.

I. DOS FATOS

(...)

Basta um resumo do enunciado.

II. DO DIREITO

(...)

Em apelação, sempre são pedidas muitas teses de defesa. Por esse moti vo, é sempre interessante a divisão em subtópicos. Além disso, no XXII Exame de Ordem, por exemplo, a banca exigiu menção expressa às palavras: preliminarmente; no mérito e subsidiariamente, para indicar a ordem de análi-se das teses sustentadas. Portanto, além de a banca já ter pontuado a divisão, ela é importante para evitar erros de correção por parte do examinador.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o recurso de apelação.

No XXV Exame de Ordem (reaplicação em Porto Alegre/RS), a últi ma vez em que a banca exigiu a peça, o gabarito pontuou apenas os pedidos de conhecimento e provimento do recurso. No XXII Exame de Ordem, a últi ma prova em que a FGV trouxe apelação em uma prova nacional, também só foram pontuados os pedidos de conhecimento e provimento. No entanto, em edições mais an-ti gas, o gabarito exigiu que o examinando especifi casse o que estava sendo pedido (absolvição,



regime mais brando etc.). Se cair apelação em sua prova, como sempre sustentamos que é melhor ir além, pois o excesso não causa prejuízo, o melhor é pedir, além do conhecimento e do provimento, os pedidos individualizados. Caso não tenha tempo sufi ciente, peça apenas o conhecimento e o pro-vimento, e torça para que a banca mantenha a forma de pontuação da apelação das últi mas provas.



Atenção à data, pois a banca sempre pede o últi mo dia de prazo.

2.4. Recurso em sentido estrito

O recurso em senti do estrito caiu em apenas duas edições do Exame de Ordem. Em ambas, a banca trouxe casos em que o recurso foi interposto contra sentença de pronúncia, quando o juiz, no fi nal da primeira fase do rito do júri, determina a submissão do acusado por crime doloso contra a vida a julgamento perante o Tribunal do Júri. Isso deve ter ocorrido porque, das situações elencadas no art. 581 do CPP, é a que comporta as teses mais complexas – em falta de justa causa, por exemplo, é possível o gabarito pontuar, ao mesmo tempo, erro de ti po, ausência de conduta, falta de nexo causal, excludentes da ilicitude, da culpabilidade... enfi m, se a banca quiser, é possível uma peça com muitas teses simultâneas de defesa.

Como identi fi car: o problema descreverá uma decisão judicial presente no rol de hipóteses do re-curso em senti do estrito, do art. 581 do CPP.

RESE e agravo em execução: o art. 581 do CPP descreve situações de recurso em senti do estrito con-tra decisões tí picas da execução penal. Todavia, considere-as tacitamente derrogadas. Se a decisão for proferida pelo juízo da execução penal, a peça será o agravo em execução, do art. 197 da Lei n.º 7.210/84, e não o RESE, ainda que prevista no art. 581 do CPP.

Base legal: art. 581 do CPP.

Objeti vo: a reforma da decisão recorrida. Se o RESE foi interposto contra a decisão que denega habeas corpus (art. 581, X), o objeti vo será a concessão do HC. Se interposto contra a decisão que não recebe a queixa (inciso I), o objeti vo será o recebimento da inicial. Se o RESE for interposto contra a decisão de pronúncia (inciso IV), o objeti vo será a impronúncia ou a absolvição sumária. Portanto, o objeti vo é contradizer o que foi decidido pelo juiz da decisão recorrida, para que seja concedido pelo TJ ou TRF o que o juízo a quo denegou.

Teses de defesa: o que norteará a tese a ser defendida é o que se busca no recurso em senti do estri-to. Se o juiz pronunciou o acusado por entender que há justa causa, o objeti vo será a demonstração da falta de justa causa – por exemplo, por estar provado não ser o recorrente o autor do delito. Se há excesso na imputação – o réu foi pronunciado por homicídio doloso, mas a hipótese é de homicídio culposo -, deve ser sustentado que o delito apontado não é o correto, devendo haver a desclassifi -cação e remessa dos autos ao juízo competente, se for o caso de incompetência. Também é possível



sustentar teses de nulidade. Portanto, o que guiará a busca por teses é a própria fundamentação adotada pelo juiz ao decidir contra os interesses do seu cliente.

Prazo: em regra, cinco dias para a interposição e dois dias para as razões.

Endereçamento: a interposição ao juiz da decisão recorrida e as razões ao tribunal (TJ ou TRF).

Estrutura básica:


A peça deve interposição deve ser endereçada ao juízo da decisão recorrida.

Nome ..., já qualificado nos autos, vem, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado, interpor Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, (inciso), do Código de Processo Penal.

Requer que Vossa Excelência se retrate de sua decisão, nos termos do art. 589 do Código de Processo Penal. Caso não haja retratação, requer seja processado e encaminhado o recurso, com as inclusas razões, ao Tribunal de Justiça do Estado ....

O juízo de retratação é uma das característi cas do RESE. Por isso, nas duas edições em que a peça foi cobrada, a banca o pontuou.



Cuidado com a data, pois a banca sempre pede que a peça seja interposta no últi mo dia de prazo.

Razões de Recurso em Sentido Estrito

Egrégio Tribunal de Justiça,



Colenda Câmara,


Em que pese o saber jurídico do Exmo. Senhor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ..., a decisão recorrida merece ser reformada, pelas razões a seguir expostas:

Se o enunciado disser o TJ ou TRF em que o processo está tramitando, deve haver menção expressa a ele no endereçamento das razões.

I. DOS FATOS

(...)

Basta o resumo do enunciado.

II. DO DIREITO

(...)

A mesma dica das demais peças: procure dividir o tópico do direito em subtópicos, para facilitar a correção e evitar erros do examinador.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, para que seja desclassificado o delito de homicídio doloso para o de homicídio culposo.

Nas últi mas vezes em que a banca trouxe recursos na segunda fase, o gabarito exigiu do examinando os pedidos de conhecimento e provimento do recurso, sem que fosse necessário especifi car o que se pede. No entanto, no XI Exame de Ordem, últi ma edição em que caiu um RESE, o gabarito pontuou



a individualização dos pedidos (absolvição sumária, impronúncia etc.). Como o que é dito em exces-so não causa prejuízo, o ideal é que, no tópico do pedido, sempre sejam especifi cados os pedidos, além do requerimento de conhecimento e provimento.



Atenção à data, caso a banca peça o oferecimento do recurso no últi mo dia de prazo.

2.5. Recurso ordinário constitucional

A peça nunca caiu no Exame de Ordem, mas há chance de ser cobrada. Trata-se do recurso cabível contra a decisão que denega habeas corpus, habeas data, mandado de injunção e mandado de segurança, em única ou últi ma instância. Não é de difí cil elaboração. As teses são facilmente identi -fi cáveis. Todavia, poderia causar surpresa, pois não é das mais cotadas para uma segunda fase.

Como identi fi car: tem de existi r uma decisão denegatória em habeas corpus, habeas data, mandado de segurança ou mandado de injunção, e o problema deve esclarecer que o recurso deve ser inter-posto contra essa decisão, especifi camente. Atenção à hipótese do art. 102, II, b, da Consti tuição, que prevê o ROC em crime políti co (veja a Lei n.º 7.170/83).

ROC em RESE em HC: pode ter ocorrido de o habeas corpus ter sido denegado pelo juiz de primeiro grau e, dessa decisão, foi interposto recurso em senti do estrito. Da decisão do tribunal, que nega provimento ao recurso em senti do estrito, é possível recorrer por recurso ordinário consti tucional.

Base legal: ROC ao STJ, art. 105, II, a, b e c, da CF; ROC ao STF, art. 102, II, a e b, da CF. E ao TJ ou TRF? Não cabe ROC, mas recurso em senti do estrito, da decisão que denega habeas corpus (CPP, art. 581, X).

Objeti vo: é a concessão do que foi denegado em habeas corpus e nas demais peças já mencionadas. Se o habeas corpus foi impetrado para o trancamento da ação penal, o objeti vo será a reforma da decisão denegatória para que seja trancada a ação.

Teses de defesa: a tese a ser sustentada é o próprio moti vo de interposição do recurso. Se foi im-petrado um habeas corpus para que fosse reconhecida a ilegalidade da prisão em fl agrante, a tese é esta, a ilegalidade do fl agrante, que pode ser de natureza material (ex.: crime impossível, do art. 17 do CP) ou de natureza processual (ex.: inobservância do art. 306, § 1º, do CPP). Por outro lado, se impetrado habeas corpus contra o recebimento da denúncia, quando se tratar de crime já pres-crito, a tese será o reconhecimento da prescrição e a rejeição da inicial. Um outro exemplo: se foi impetrado um mandado de segurança para a resti tuição de coisa apreendida, mas o writ foi denega-do, deve ser interposto ROC para que a coisa seja resti tuída. Portanto, em ROC, a tese a ser susten-tada estará expressa no enunciado do problema, mas como fundamento para a decisão do juiz que proferiu decisão contrária aos interesses do cliente. Sobre o habeas corpus, veja o art. 648 do CPP.



Prazo: para o ROC em habeas corpus, o prazo permanece de cinco dias (Lei n.º 8.038/90, art. 30). Nos demais casos, devem ser observadas as disposições dos arts. 1.027 e 1.028 do NCPC.

Endereçamento: a interposição, ao tribunal recorrido; as razões, ao tribunal que julgará o recurso ordinário consti tucional.

Estrutura básica:

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado ...,

Da decisão denegatória de HC, o ROC sempre será interposto perante um tribunal.

Nome ..., já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, interpor Recurso Ordinário Constitucional, com fundamento no art. 105, II, a, da Constituição Federal c/c o art. 30 da Lei n.º 8.038/90.

Requer seja processado o recurso, com as razões anexadas, e encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça.

É preciso ter cuidado com a fundamentação, pois é diversa para cada uma das hipóteses – até mes-mo em caso de decisão denegatória de habeas corpus, em que os dispositi vos consti tucionais não são os mesmos se o ROC é interposto ao STF ou ao STJ.



Observe se o enunciado não pede o recurso no últi mo dia de prazo. Ademais, cuidado com o ROC em HC e com o ROC nas demais hipóteses, visto que os prazos não são iguais.

Razões de Recurso Ordinário Constitucional

Colendo Superior Tribunal de Justiça,



Douta Turma,

A decisão denegatória proferida pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, objeto deste recurso, merece ser reformada pelas razões a seguir expostas:

Como fazemos em qualquer outro recurso, é preciso ter cuidado com o endereçamento ao tribunal competente. Além disso, é sempre bom frisar o desejo de reforma da decisão recorrida.

I. DOS FATOS

(...)

Basta um resumo do enunciado.

II. DO DIREITO

(...)

É sempre interessante a divisão do tópico do direito em subtópicos, para evitar erros de correção da banca.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, bem como seja expedido alvará de soltura.

A FGV tem pedido em gabaritos de recursos apenas o conhecimento e o provimento do recurso. De qualquer forma, é melhor especifi car os pedidos (o trancamento da ação penal; o relaxamento da prisão em fl agrante etc.). Ademais, se o cliente esti ver preso – e o recurso foi interposto para conseguir a sua liberdade -, peça expressamente a expedição de alvará de soltura.





Sempre tenha cuidado com a data, visto que a banca costuma pedir o oferecimento da peça no úl-ti mo dia de prazo.

3. FASE PÓS-PROCESSUALPara a últi ma fase, veremos o agravo em execução, o único recurso cabível contra decisões do juízo da execução penal, e a revisão criminal, peça a ser ajuizada para rediscuti r o mérito de sentença condenatória transitada em julgado.

3.1. Agravo em Execução

Foi cobrada em dois Exames de Ordem. É o recurso a ser interposto contra decisões do juízo da exe-cução penal. Por isso, ainda que a decisão a ser recorrida esteja no rol do art. 581 do CPP (recurso em senti do estrito), a peça a ser feita será o agravo em execução.

Como identi fi car: o enunciado descreverá uma decisão denegatória de benefí cio proferida pelo ju-ízo da execução penal.

Base legal: art. 197 da Lei n.º 7.210/84.

Objeti vo: a concessão do benefí cio negado pelo juízo da execução (progressão de regime, por exemplo).

Teses de defesa: não é a peça para se discuti r falta de justa causa. Portanto, não tente absolver o condenado ou coisa do ti po. Limite-se aos pedidos tí picos da execução penal (progressão de regime, saída temporária, livramento condicional etc.). Também é possível sustentar causas exti nti vas da punibilidade – aboliti o criminis, por exemplo, conforme art. 107, III, do CP.

Prazo: o art. 197 da LEP não estabelece prazo para a interposição e para as razões do agravo. Por isso, doutrina e jurisprudência têm adotado os mesmos prazos gerais do recurso em senti do estrito: cinco dias para a interposição e dois dias para as razões. A respeito do assunto, veja a Súmula 700-STF.

Endereçamento: a interposição é endereçada ao juízo da execução penal e as razões são endereça-das ao tribunal (TJ ou TRF). Sobre o tema, cuidado com a Súmula 192-STJ – se o presídio for federal, Justi ça Federal; se estadual, Justi ça Estadual, pouco importando a justi ça onde o apenado foi julgado e condenado.

Estrutura básica:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara de Execução Penal da Comarca ...



Muito cuidado com a pegadinha da Súmula 192-STJ, já mencionada.

Nome ..., já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, interpor Agravo em Execução, com fundamento no art. 197 da Lei n.º 7.210/84.

Quando a banca cobrou a peça, o gabarito falou em Lei n.º 7.210/84, e não em Lei de Execução Penal. Por isso, acreditamos ser a escolha mais segura.

Pede que Vossa Excelência se retrate de sua decisão e, caso não o faça, que encaminhe o recurso, com as inclusas razões, ao Tribunal de Justiça do Estado ....

Em agravo em execução, é possível a retratação do juiz – a banca pontua o pedido de retratação.



O agravo em execução tem os mesmos prazos gerais do recurso em senti do estrito: cinco dias para a interposição e dois dias para as razões.

Razões de Agravo em Execução


Colenda Câmara,


Em que pese o saber jurídico do ilustro julgador da Vara da Execução Penal da Comarca ..., a decisão merece ser reformada pelas razões a seguir:



Se o enunciado apontar o TJ ou TRF onde o processo está tramitando, deve ser mencionado expres-samente no endereçamento das razões.

I. DOS FATOS

(...)

Basta resumir o enunciado, como feito nos demais modelos.

II. DO DIREITO

(...)

Embora, em agravo, não tenha muito o que ser pedido, procure fazer a divisão em subtópicos, para uma melhor correção da prova. Tome cuidado com o tempo ao buscar as teses em execução penal, pois, em regra, os vade-mécuns não têm índice alfabéti co-remissivo na LEP.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, para que seja concedida a progressão de regime.

No XXIV Exame de Ordem, últi ma vez em que caiu a peça, a banca aceitou os pedidos de conheci-mento e provimento ou a concessão da progressão de regime, a tese da peça. A FGV tem pontuado apenas os pedidos de conhecimento e provimento, sem que seja necessário especifi car o que se bus-ca. No entanto, em sua prova, por segurança, peça, além, do conhecimento e provimento, também os pedidos individualizados (concessão de livramento condicional, por exemplo).



Atenção ao prazo de interposição, que é o mesmo do recurso em senti do estrito.



3.2. Revisão criminal

Caiu em apenas um Exame de Ordem. A revisão criminal equivale à ação rescisória do CPC. É o meio pela qual uma sentença já transitada em julgado pode voltar a ser rediscuti da. No entanto, atenção: é peça que pode ser interposta somente em favor do condenado. Se alguém é absolvido de um homicídio e, anos depois, aparece uma fi lmagem que demonstra que o acusado é, sim, o homicida, nada poderá ser feito.

Como identi fi car: há uma sentença condenatória transitada em julgado e o condenado quer voltar a discuti r o mérito da causa, seja para reconhecer alguma nulidade processual, para ser absolvido ou para melhorar a sua situação prisional.

Novati o legis in mellius e revisão: é preciso ter cuidado para não fazer confusão. Se, durante a exe-cução penal, sobrevier nova lei, mais benéfi ca (novati o legis in mellius), compete ao juízo da execu-ção aplicá-la – em caso de decisão denegatória, deve ser interposto agravo em execução. A mesma regra vale para a situação de aboliti o criminis, quando a lei posterior deixa de considerar crime determinada conduta. Nesse senti do, veja a Súmula 611-STF. A revisão criminal não é a peça cabível para a aplicação de nova lei durante a execução penal.

Base legal: art. 621 do CPP.

Objeti vo: depende de qual inciso do 621 do CPP a sua revisão foi embasada. Se houver prova nova da inocência do condenado, pode ser pleiteada a absolvição. Por outro lado, se não foi reconhecida alguma causa de diminuição de pena (ex.: o arrependimento posterior, do art. 16 do CP), o objeti vo será a diminuição da pena.

Teses de defesa: a identi fi cação das teses em revisão é tarefa das mais fáceis. Isso porque, para que seja possível a revisão, o enunciado terá de descrever a sentença condenatória proferida contra o revisionando, com todos os detalhes. Considerando que as hipóteses de cabimento da revisão são apenas aquelas do art. 621 do CPP, basta fazer o cruzamento de informações: o que assegura o art. 621 e o que foi injusto na sentença condenatória. Para isso, o examinando deverá fazer a análise do caso proposto, como faria em qualquer outra peça. Se o agente prati cou um furto, leia a respeito do delito e descubra se não era cabível alguma causa de diminuição de pena. Se a pena-base foi fi xada acima do mínimo legal, veja se não houve algum equívoco. Para a hipótese de revisão por violação da lei (art. 621, I), a pesquisa é mais extensa, pois terá de ser estudada se a sentença foi ou não justa, com base em toda a legislação. Já em caso de prova nova (art. 621, III), o próprio enunciado dirá que prova é essa, bastando fundamentá-la. Além da justa causa, da exti nção da punibilidade e de excessos na punição, devem ser analisadas eventuais nulidades, que também ensejam o ofereci-mento da revisão.

Prazo: não existe. A qualquer tempo pode ser oferecida. Imagine que, há trinta anos, um indivíduo cumpriu pena por um roubo. Passado todo esse tempo, surge uma prova nova, que demonstra, sem dúvida alguma, que ele é inocente. Há interesse em ser absolvido? É claro que sim, até para pleitear indenização pela condenação injusta.

Endereçamento: a peça nunca será endereçada ao juiz de primeira instância. Se quem condenou o revisionando foi o juiz de primeira instância, a revisão será proposta no TJ ou no TRF. Em uma ação originária do STJ ou do STF, caberá ao próprio Tribunal Superior o julgamento da revisão criminal.



Estrutura básica:

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado ...,

Como já dito, a peça jamais será endereçada ao juiz de primeira instância. Observe quem julgou o caso para determinar a competência: TJ, TRF, STJ ou STF.

Nome ..., nacionalidade ..., profissão ..., residente no endereço ..., vem, por seu advogado, propor Revisão Criminal, com fundamento no art. 621, (inciso), do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

O revisionando deve ser qualifi cado, pois se trata de peti ção inicial.

I. DOS FATOS

(...)

Basta resumir o enunciado.

II. DO DIREITO

(...)

É sempre interessante a divisão do tópico do direito em subtópicos, para uma melhor correção da prova.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, com fundamento no art. 626 do Código de Processo Penal, requer:



(a) A desclassificação do crime de furto qualificado para o de furto simples;(b) A incidência da causa de diminuição de pena do arrependimento posterior.

No X Exame de Ordem, a banca pontuou a expressa menção ao art. 626 do CPP. Além disso, devem ser individualizados os pedidos, não sendo o caso de mero pedido de provimento, como é feito nos recursos.



Como não tem prazo, não haveria como a banca exigir o oferecimento em seu últi mo dia.

DEMAIS PEÇAS

Por economia de espaço, ti vermos de nos limitar às principais peças possíveis para a segunda fase do Exame de Ordem. Entretanto, o leitor poderá encontrar outros modelos em nosso endereço: www.cadernodeprova.com.br.

48MANUAL DE PRÁTICA PENAL


II. COMO IDENTIFICAR AS TESES

Para a segunda fase, o grande desafi o é aprender a identi fi car as teses de defesa ou de acusação. No entanto, é possível facilitar essa tarefa com a análise das teses cobradas nas provas passadas, pois a FGV é muito repeti ti va no que pede, conforme levantamento a seguir. Fizemos o estudo de trás para frente, do últi mo Exame de Ordem para o primeiro. Isso porque, nas primeiras provas, percebemos uma prova semelhante ao Exame de Ordem elaborado pelo CESPE, a banca que ante-riormente aplicava a prova – provavelmente, nas primeiras provas, a FGV quis manter o padrão da banca anterior. No entanto, com o tempo, a FGV criou um padrão próprio de prova, com foco no CP e no CPP – o CESPE costumava pedir legislação penal especial – e em algumas Súmulas do STJ e do STF.

XXVI Exame de Ordem

Peça: memoriais.

Nulidade: ausência de inti mação do réu. O seu advogado renunciou ao mandato e o juiz nomeou a Defensoria Pública, sem que o réu fosse ouvido. A banca exigiu menção à violação do princípio da ampla defesa, com fundamento no art. 5º, LV, da CF ou no art. 564, IV, do CPP.

Falta de justa causa: ati picidade em razão de o acusado não ter iniciado os atos executórios do deli-to de estupro. A sua conduta foi até a preparação. A tese exigia do examinando o conhecimento do iter criminis.

Excesso na punição: (a) afastamento da qualifi cadora do art. 213, § 1º, do CP; (b) pena-base no mí-nimo legal, com fundamento no art. 59 do CP; (c) afastamento da agravante do art. 61, II, f, do CP; (d) reconhecimento da atenuante da confi ssão espontânea, do art. 65, III, d, do CP; (e) redução da diminuição de pena da tentati va ao máximo (CP, art. 14, parágrafo único), em razão de o réu ter fi -cado distante da consumação; (f) fi xação de regime semiaberto ou aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, do CP; (g) aplicação da suspensão condicional da pena, do art. 77 do CP.

XXV Exame de Ordem (reaplicação em Porto Alegre/RS)

Peça: apelação.

II. COMO IDENTIFICAR AS TESES


1ª EDIÇÃO 49II. COMO IDENTIFICAR AS TESES

Nulidade: o réu não foi interrogado e não parti cipou da produção de provas, em violação ao princí-pio da ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da CF.

Falta de justa causa: absolvição pelo crime de falsifi cação de documento por ser absorvido pelo delito de estelionato, conforme Súmula 17-STJ. A banca exigiu a menção expressa ao princípio da consunção.

Excesso na punição: (a) redução da pena-base ao mínimo legal, por ser o dolo inerente ao ti po penal; (b) reconhecimento da atenuante do art. 65, I, do CP, em razão da idade avançada do réu; (c) reconhecimento da tentati va, por ser o estelionato crime material, e não foi obti da a vantagem ilícita; (d) substi tuição da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos, com fundamento no art. 44, II, do CP; (e) suspensão condicional da pena, com fulcro no art. 77, § 2º, do CP.

XXV Exame de Ordem (nacional)

Peça: resposta à acusação.

Nulidade: a citação por hora certa foi feita de forma errada pelo ofi cial de justi ça, com fundamento nos arts. 362 do CPP e 564, III, e, também do CPP.

Falta de justa causa: (a) crime impossível, com fundamento no art. 17 do CP; (b) legíti ma defesa de terceiro, dos arts. 23, II, e 25 do CP.

XXIV Exame de Ordem

Peça: agravo em execução.

Excesso na punição: (a) o delito de associação para o tráfi co não é hediondo ou equiparado, con-forme a Lei n.º 8.072/90; (b) afastamento da reincidência, com fundamento no art. 63 do CP; (c) o requisito objeti vo para a progressão de regime é o cumprimento de um sexto da pena; (d) o exame criminológico não é obrigatório, com fundamento na Súmula 439-STJ e na SV-26.

XXIII Exame de Ordem

Peça: memoriais.

Nulidade: não foi oferecida a suspensão condicional do processo, do art. 89 da Lei n.º 9.099/95. O gabarito exigiu a menção ao art. 28 do CPP.

Falta de justa causa: erro de ti po, com fundamento no art. 20 do CP.

Excesso na punição: (a) pena-base no mínimo legal (CP, art. 59); (b) reconhecimento da atenuante da menoridade relati va, do art. 65, I, do CP; (c) reconhecimento da atenuante da confi ssão espontânea,



do art. 65, III, d, do CP; (d) reconhecimento da causa de diminuição do arrependimento posterior, do art. 16 do CP; (e) aplicação do regime inicial aberto, conforme art. 33, § 2º, c, do CP; (f) substi tui-ção da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos (CP, art. 44).

XXII Exame de Ordem

Peça: apelação.

Nulidade: o juiz nomeou a Defensoria Pública para a defesa do réu, mas não o inti mou previamente para ter a oportunidade de nomear um advogado de sua confi ança.

Falta de justa causa: absolvição do crime apontado na denúncia em razão da desistência voluntária, do art. 15 do CP.

Exti nção da punibilidade: por existi r tese de desclassifi cação, ocorreu a decadência em relação ao delito menos gravoso. Por isso, sempre que for feita a desclassifi cação de um crime para outro, é importante fazer a análise das teses em relação ao novo delito encontrado.

Excesso na punição: (a) desclassifi cação; (b) pena-base no mínimo legal, pois atos infracionais prati -cados na adolescência (e as medidas socioeducati vas) do réu não podem ser uti lizados como maus antecedentes; (c) reconhecimento da atenuante da menoridade relati va (CP, art. 65, I); (d) reconhe-cimento da atenuante da confi ssão espontânea (CP, art. 65, III, d); (e) afastamento da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do CP, pois o simulacro não justi fi ca o aumento de pena pelo emprego de arma de fogo; (f) redução da diminuição de pena da tentati va ao máximo; (g) a suspensão condicional da pena, do art. 77 do CP; (h) aplicação do regime inicial semiaberto ou aberto, com fundamento na Súmula 718-STF, na Súmula 719-STF ou na Súmula 440-STJ.

XXI Exame de Ordem


Exti nção da punibilidade: prescrição, com fundamento nos arts. 107, IV, 109, IV e 115, todos do CP.

Falta de justa causa: (a) ati picidade material em razão do princípio da insignifi cância; (b) estado de necessidade, conforme art. 24 do CP.

XX Exame de Ordem (reaplicação em Porto Velho/RO)

Peça: memoriais.

Falta de justa causa: (a) a coisa perdida não pode ser objeto material do delito de furto; (b) não é possível a desclassifi cação do delito de furto para o de apropriação de coisa achada em razão da ele-mentar (quinze dias) exigida para a práti ca deste delito; (c) ati picidade material e razão do princípio da insignifi cância.



Excesso na punição: (a) pena-base no mínimo legal, pois medidas socioeducati vas por atos infra-cionais não podem ser consideradas como maus antecedentes; (b) reconhecimento da atenuante da menoridade relati va (CP, art. 65, I); (c) reconhecimento da atenuante da confi ssão espontânea (CP, art. 65, III, d); (d) reconhecimento da causa de diminuição inti tulada furto privilegiado, do art. 155, § 2º, do CP; (e) substi tuição da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos (CP, art. 44); (f) fi xação do regime aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do CP; (g) suspensão condicional da pena (CP, art. 77).

XX Exame de Ordem (nacional)

Peça: memoriais.

Falta de justa causa: a coação moral irresistí vel, com fundamento no art. 22 do CP. O enunciado exigiu do examinando a explicação de que se trata de hipótese de inexigibilidade de conduta diver-sa, excludente da culpabilidade, fundamentação doutrinária da tese. Por isso, é importante que o examinando conheça a estrutura do crime, conforme a teoria triparti da.

Excesso na punição: (a) pena-base no mínimo legal, pois inquérito policial não pode confi gurar cir-cunstância judicial desfavorável, em razão do princípio da presunção de inocência; (b) reconheci-mento da atenuante da idade avançada, conforme art. 65, I, do CP; (c) reconhecimento da atenuante da confi ssão espontânea (CP, art. 65, III, d); (d) reconhecimento da atenuante da coação irresistí vel (CP, art. 65, III, c); (e) aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06; (f) aplicação do regime inicial aberto, com fundamento na inconsti tucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90; (g) substi tuição da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos.

XIX Exame de Ordem

Peça: contrarrazões de apelação.

Nulidade: a apelação do MP é intempesti va, com fundamento no art. 593 do CPP.

Excesso na punição: (a) pena-base no mínimo legal, pois inquéritos e ações penais em trâmite não justi fi cam o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sob pena de violação do prin-cípio da presunção de inocência, com fundamento no art. 5º, LVII, da CF ou na Súmula 444-STJ; (b) afastamento da agravante da gravidez da víti ma em razão de o recorrido não saber dessa con-dição no momento da práti ca do delito; (c) afastamento da agravante da embriaguez preordenada, pois a bebida não teria sido ingerida com o objeti vo de cometer crime; (d) a fração de aumento da majorante do roubo não pode ser aumentada com base, exclusivamente, no número de causas de aumento, com fundamento na Súmula 443-STJ; (e) manutenção do regime semiaberto, pois a gravi-dade em abstrato do delito não justi fi ca o regime mais severo, com fundamento na Súmula 718-STF, na Súmula 719-STF e na Súmula 440-STJ.



XVIII Exame de Ordem

Peça: apelação.

Excesso na punição: (a) reconhecimento do crime único em substi tuição ao concurso de crimes, visto que o crime do art. 213 do CP é um ti po penal misto alternati va; (b) aplicação da pena-base no mínimo legal, pois o juiz uti lizou a violação da liberdade sexual, que é inerente ao ti po penal de estupro, para exasperar a pena acima do mínimo; (c) aplicação da pena-base no mínimo legal, já que ações penais em trâmite não confi guram circunstância judicial negati va, com fundamento na Súmula 444-STJ ou no princípio da presunção de inocência; (d) reconhecimento da atenuante da menoridade relati va (CP, art. 65, I); (e) reconhecimento da atenuante da confi ssão espontânea (CP, art. 65, III, d).

XVII Exame de Ordem

Peça: memoriais.

Exti nção da punibilidade: prescrição, com fundamento nos arts. 107, IV, 109, IV e 115, todos do CP.

Falta de justa causa: ati picidade do furto de uso.

Excesso na punição: (a) pena-base no mínimo legal, pois ações penais em trâmite não justi fi cam o reconhecimento de maus antecedentes, sob pena de violação do princípio da presunção de ino-cência; (b) reconhecimento da atenuante da menoridade relati va ou a atenuante da confi ssão es-pontânea, do art. 65, I e III, d, do CP, alternati vamente; (c) regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, c); (d) substi tuição da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos (CP, art. 44).

XVI Exame de Ordem

Peça: agravo em execução.

Excesso na punição: (a) afastamento da hediondez do delito; (b) concessão do livramento condicio-nal, pois presentes os requisitos legais, conforme art. 83, I, do CP; (c) não obrigatoriedade do exame criminológico, conforme Súmula 439-STJ.

XV Exame de Ordem

Peça: queixa-crime.

Justa causa: a práti ca dos delitos de difamação (CP, art. 139) e de injúria (CP, art. 140).



Punição adequada: (a) incidência da majorante do art. 141, III, do CP, por ter sido o delito prati ca-do por meio que facilite a divulgação da ofensa; (b) incidência do concurso formal de delitos (CP, art. 70).

XIV Exame de Ordem

Peça: memoriais.

Falta de justa causa: ati picidade da conduta por erro de ti po (CP, art. 20, caput).

Excesso na punição: (a) pena-base no mínimo legal; (b) reconhecimento do crime único em substi -tuição ao concurso de delitos, por ser o estupro um ti po penal misto alternati vo; (c) afastamento da agravante da embriaguez preordenada; (d) reconhecimento da atenuante da menoridade relati va; (e) regime inicial aberto, pois a imposição de regime inicial obrigatoriamente fechado aos delitos hediondos é inconsti tucional.

XIII Exame de Ordem

Peça: apelação.

Falta de justa causa: absolvição do delito de violação de domicílio por ser absorvido (princípio da consunção) pelo furto qualifi cado.

Excesso na punição: (a) afastamento da agravante da reincidência, conforme art. 63 do CP; (b) re-dução da pena pela aplicação do princípio da consunção; (c) fi xação de regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, c); (d) substi tuição da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos (CP, art. 44).

XII Exame de Ordem

Peça: apelação.

Falta de justa causa: ati picidade material em razão do princípio da insignifi cância.

Excesso na punição: (a) reconhecimento da causa de diminuição do art. 155, § 2º, do CP, inti tulada furto privilegiado; (b) pena-base no mínimo legal, por ter o juiz considerado a reincidência para elevá-la e também como circunstância agravante, em hipótese de bis in idem; (c) afastamento da agravante da reincidência, com fundamento no art. 63 do CP; (d) fi xação de regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, § 2º, c, do CP ou na Súmula 269-STJ; (e) substi tuição da pena privati va de li-berdade por restriti va de direitos (CP, art. 44) (f) desenvolvimento a respeito da aplicação apenas da pena de multa, conforme art. 155, § 2º, do CP.



XI Exame de Ordem

Peça: recurso em senti do estrito.

Excesso na punição: desclassifi cação do delito de homicídio doloso (CP, art. 121) para o de homicí-dio culposo em delitos de trânsito (CTB, art. 302). O padrão de resposta exigiu a explicação entre as modalidades de dolo e de culpa, com fundamento no art. 18 do CP.

X Exame de Ordem

Peça: revisão criminal. No entanto, por um equívoco do enunciado, a banca teve de aceitar a peça de justi fi cação.

Excesso na punição: (a) desclassifi cação do delito de furto qualifi cado para o de furto simples; (b) reconhecimento da causa de diminuição do arrependimento posterior (CP, art. 16); (c) fi xação de regime inicial semiaberto, com fundamento na Súmula 269-STJ.

IX Exame de Ordem

Peça: memoriais.

Nulidade: inobservância do rito da Lei n.º 9.099/95, com a anulação do processo desde o recebi-mento da denúncia.

Exti nção da punibilidade: o reconhecimento da tese de nulidade, em razão do tempo decorrido, dá causa à prescrição.

Falta de justa causa: falta de prova sufi ciente para a condenação.

Excesso na punição: (a) afastamento da agravante da gravidez por se tratar de hipótese de erro so-bre a pessoa (CP, art. 20, § 3º); (b) afastamento da agravante da reincidência.

VIII Exame de Ordem


Falta de justa causa: ati picidade da extorsão por ausência da elementar vantagem indevida.

Exti nção da punibilidade: em razão da tese de desclassifi cação de extorsão para o exercício arbi-trário das próprias razões, de ação penal privada, ocorreu a decadência. Por esse moti vo, é sempre importante, quando houver tese de desclassifi cação, a análise das teses em relação do novo de-lito encontrado.



Excesso na punição: desclassifi cação do crime de extorsão para o delito de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345).

VII Exame de Ordem

Peça: apelação (na condição de assistente de acusação).

Justa causa: a ré não poderia ter sido sumariamente absolvida por inimputabilidade, pois não era a única tese de defesa, conforme o art. 415, parágrafo único, do CPP. Por ter sido a inimputabilidade declarada em razão do estado puerperal, o gabarito exigiu que o examinando explicasse que essa condição é elementar do delito de infanti cídio, do art. 123 do CP.

VI Exame de Ordem

Peça: relaxamento da prisão em fl agrante.

Nulidades: (a) violação do direito de comunicação entre o preso e o advogado e a família, com fun-damento no art. 5º, LXIII, da CF e art. 7º, III, do Estatuto da OAB; (b) não encaminhamento do auto de prisão em fl agrante ao juiz competente e à Defensoria Pública, no prazo de vinte e quatro horas, como determina o art. 306, § 1º, do CPP (a banca também aceitou o art. 5º, LXII, da CF).

Falta de justa causa: a única prova contra o preso em fl agrante foi obti da em violação ao direito de não produzir prova contra si, conforme art. 5º, LXIII, da CF e art. 8º, 2, d, do Decreto n.º 678/92 (Pacto de San José da Costa Rica).

V Exame de Ordem

Peça: apelação. Em virtude da redação confusa do enunciado, a banca também aceitou quem fez embargos de declaração.

Nulidade: vedação à reformati o in pejus, com fundamento no art. 617 do CPP.

Exti nção da punibilidade: prescrição.

Falta de justa causa: ati picidade material em razão do princípio da insignifi cância.

Excesso na punição: (a) afastamento da qualifi cadora do abuso de confi ança ou a desclassifi cação para o furto simples; (b) aplicação da causa de diminuição denominada furto privilegiado, do art. 155, § 2º, do CP; (c) substi tuição da pena privati va de liberdade em restriti va de direitos ou a sus-pensão condicional da pena ou a diminuição da pena por bis in idem (a banca trouxe as teses em um mesmo quesito, alternati vamente).

Obs.: para quem fez embargos de declaração, as teses eram a obscuridade e a contradição da sen-tença recorrida.



IV Exame de Ordem

Peça: apelação.

Nulidade: (a) inobservância do art. 226, II, do CPP; (b) ausência de apreensão da arma para a reali-zação da perícia, conforme art. 158 do CPP.

Falta de justa causa: prova insufi ciente (CPP, art. 386, V ou VII).

Excesso na punição: (a) fi xação da pena-base no mínimo legal (CP, art. 59); (b) afastamento da ma-jorante do emprego de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º-A, I); (c) Fixação de regime mais benéfi co (CP, art. 33, § 2º);

Exame de Ordem 2010.3

Peça: recurso em senti do estrito.

Nulidade: (a) ilegalidade na decretação da interceptação telefônica, com fundamento no art. 2º da Lei n.º 9.296/96; (b) ilicitude por derivação da prova testemunhal (CPP, art. 157, § 1º); (c) vício na mutati o libelli por violação aos arts. 384 e 411, § 3º, do CPP.

Falta de justa causa: insufi ciência de prova por ausência de prova pericial.

Exame de Ordem 2010.2


Nulidade: (a) incompetência da Justi ça Estadual (CF, art. 109, V); (b) nulidade da decretação da interceptação telefônica, com fundamento nos arts. 2º e 5º da Lei n.º 9.296/96 (a banca também exigiu o art. 93, IX, da CF); (c) ilegalidade da busca e apreensão por constar no mandado informações genéricas; (d) inépcia da denúncia, em violação aos arts. 8º, 2, b, do Decreto 678/92, 5º, LV, da CF e 41 do CPP.

Falta de justa causa: (a) não houve a práti ca do delito do art. 239, parágrafo único, da Lei n.º 8.069/90 em virtude da ausência de dolo. Portanto, conduta atí pica; (b) não fi cou confi gurada a justa causa para persecução penal pela práti ca do delito do art. 317, § 1º, do CP.

Além de conhecer as teses já cobradas, é importante que o examinando adote um sistema para a identi fi cação das teses. Não há uma fórmula ideal. Cada profi ssional tem o seu próprio método para localizar as teses de defesa ou de acusação. Caso o leitor ainda não tenha um sistema próprio, expli-caremos o nosso, que funciona muito bem.

Dividimos as teses em quatro grupos:



(a) Falta de justa causa: na fase processual, enseja a absolvição do acusado. Na pré-processu-al, impede o recebimento da peti ção inicial (CPP, art. 395, III). O primeiro passo é a análise do delito sob a óti ca da teoria triparti da, que considera o crime composto por ti picidade, ilicitude e culpabilidade. Em ti picidade, podemos buscar a ausência de conduta (ex.: erro de ti po essencial, do art. 20, caput, do CP), de nexo causal (ex.: art. 13, § 1º, do CP) e a ati pici-dade material (ex.: princípio da insignifi cância), entre outras teses. Em ilicitude, buscamos as excludentes (as genéricas, do art. 23 do CP, e as especiais, a exemplo do art. 128 do CP). Por fi m, em culpabilidade, podemos sustentar a inimputabilidade (ex.: art. 28, § 1º, do CP), a ausência de potencial consciência da ilicitude (ex.: por erro de proibição inevitável, do art. 21 do CP) e a inexigibilidade de conduta diversa (ex.: coação moral irresistí vel, do art. 22 do CP). Também como falta de justa causa, podemos sustentar a falta de provas sufi cientes em desfavor do acusado.

(b) Exti nção da punibilidade: as gerais estão previstas no art. 107 do CP, mas há outras espe-ciais, a exemplo do art. 312, § 3º, do CP.

(c) Nulidades: identi fi cado o procedimento descrito no enunciado (prisão em fl agrante, ação em trâmite no rito do júri etc.), fazemos a leitura, no CPP (ou em lei especial, se for o caso), de como a legislação determina a sua realização.

(d) Excesso na punição: fazemos o passo a passo da aplicação da pena. Primeiro, o afastamen-to de qualifi cadoras e o reconhecimento de privilégios (os verdadeiros, como o previsto no art. 317, § 2º, do CP). Em seguida, a análise da pena-base, para que seja fi xada no mínimo legal (CP, art. 59). O próximo passo é a análise de agravantes (para afastamento) e de ate-nuantes (para reconhecimento), com fundamento, em regra, nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP. Na terceira fase, a análise das causas de aumento (para afastamento) e de diminuição (para reconhecimento), a exemplo da tentati va (CP, art. 14, parágrafo único) ou do inti tula-do furto privilegiado (que, em verdade, é causa de diminuição de pena, do art. 155, § 2º, do CP). Também deve ser avaliado o regime inicial de cumprimento de pena, com fundamento no art. 33, § 2º, do CP. Na sequência, é feita a análise da substi tuição da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos (CP, art. 44). Por fi m, o estudo do sursis, do art. 77 do CP.

Com o passo a passo acima, a pesquisa é feita de forma sistemati zada, sem que nada seja esquecido.

Para o estudo da justa causa, além do estudo das provas passadas, é importante que o examinando estude teoria do crime. É possível encontrar o assunto em qualquer livro de Direito Penal – mesmo em sinopses para concursos. Como não é um assunto novo, é possível o estudo em livros mais an-ti gos, não sendo necessária a aquisição de obras de 2018. Além disso, é importante que o exami-nando leia o que diz o dispositi vo legal. No furto, por exemplo, a conduta consiste em subtrair. Se o problema disser que o agente se apropriou, a tese de defesa será a ati picidade do furto por não ter havido a subtração. Em regra, é possível elaborar as teses apenas com o que diz o vade-mécum.

Para a nulidade, é importante a leitura das provas passadas, mas não há moti vo para um estu-do exausti vo dos procedimentos do CPP e da legislação especial. Isso porque, no dia, você terá o vade-mécum. Se o enunciado falar, por exemplo, em realização de acareação, basta confrontar os arts. 229 e 230 do CPP com o enunciado para identi fi car a nulidade.

Em exti nção da punibilidade, as causas gerais são aquelas do art. 107 do CP. Geralmente, a banca cobra a prescrição e a decadência (CP, art. 107, IV), mas pode ser tese alguma outra, a exemplo



da retroati vidade da lei que deixa de considerar o fato criminoso (aboliti o criminis, do art. 107, III, do CP) ou de causas especiais da exti nção da punibilidade, como ocorre no art. 312, § 3º, do CP.

Por fi m, em excesso na punição, deve ser buscado tudo o que for favorável ao acusado em caso de condenação. Algumas atenuantes, como a menoridade relati va e a confi ssão espontânea, foram cobradas muitas vezes em provas passadas. Para assimilar todos os pedidos referentes à pena – em memoriais, são muitos -, a melhor forma é a práti ca. Depois de resolver umas cinco ou seis peças, os arti gos referentes à pena não sairão mais de sua cabeça.

Caso esteja na condição de acusador (ex.: queixa-crime), a ideia é a mesma, mas na via inversa: (a) evite nulidades; (b) aponte não ter havido a exti nção da punibilidade; (c) demonstre a justa cau-sa; (d) sustente a adequada punição ao criminoso (pena-base acima do mínimo, agravantes, regime mais gravoso etc.).

Para a correta identi fi cação das teses, é imprescindível a identi fi cação das palavras-chave no enun-ciado. Se o problema fala em citação, é bem provável que tenha havido alguma nulidade no proce-dimento. Para confi rmar, basta ir ao índice alfabéti co-remissivo do CPP e descobrir onde a citação é tratada no CPP. Sempre leia as remissões abaixo dos dispositi vos localizados, pois a resposta pode estar em outro dispositi vo, lei ou em Súmulas do STF ou do STJ.

Para saber onde iniciar a busca, veja se o enunciado menciona algum arti go. Se sim, comece por ele (ou por eles). Caso contrário, separe as palavras-chave do enunciado e as procure no índice alfabé-ti co-remissivo do CP ou do CPP – se a tese disser respeito ao crime ou à aplicação da pena (tese de direito material), inicie pelo CP; caso trate de vícios no procedimento (tese de direito processual), comece pelo CPP.

Um erro comum na sustentação de teses é a forma como elas são expostas. Na segunda fase do Exame de Ordem, não basta mencionar a tese e a sua fundamentação. É necessário explicá-la e dizer suas consequências. Veja, por exemplo, os quesitos n.º 5 e 6 do últi mo Exame de Ordem, que exigi-ram: no mérito, a absolvição de Lauro, pois não foram iniciados atos executórios do crime de estupro, sendo certo que os atos preparatórios são imponíveis. Ou seja, não bastava dizer que não ocorreu a execução do delito. O examinando ti nha de explicar que não houve o início da execução e que atos preparatórios são imponíveis e que, em razão disso, deve ocorrer a absolvição do réu.


1ª EDIÇÃO 59III. PEÇAS PASSADAS RESOLVIDASMANUAL DE PRÁTICA PENAL


VI EXAME DE ORDEM

1. No dia 10 de março de 2011, após ingerir um litro de vinho na sede de sua fazenda, José Alves pegou seu automóvel e passou a conduzi-lo ao longo da estrada que tangencia sua propriedade rural. Após percorrer cerca de dois quilômetros na estrada absolutamente deserta, José Alves foi surpreendido por uma equipe da Polícia Militar que lá estava a fi m de procurar um indivíduo foragido do presídio da localidade.

2. Abordado pelos policiais, José Alves saiu de seu veículo trôpego e exalando forte odor de álcool, oportunidade em que, de maneira incisiva, os policiais lhe compeliram a realizar um teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar. Realizado o teste, foi constatado que José Alves ti nha concentração de álcool de um miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões, razão pela qual os policiais o conduziram à Unidade de Polícia Judiciária, onde foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante pela práti ca do crime previsto no arti go 306 da Lei 9.503/1997, c/c arti go 2º, inciso II, do Decreto 6.488/2008, sendo lhe negado no referido Auto de Prisão em Flagrante o direito de entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares.

3. Dois dias após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, em razão de José Alves ter permane-cido encarcerado na Delegacia de Polícia, você é procurado pela família do preso, sob protestos de que não conseguiam vê-lo e de que o delegado não comunicara o fato ao juízo competente, tampouco à Defensoria Pública.

4. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, na qualidade de advogado de José Alves, redija a peça cabível, exclusiva de ad-vogado, no que tange à liberdade de seu cliente, questi onando, em juízo, eventuais ilegalidades prati cadas pela Autoridade Policial, alegando para tanto toda a matéria de direito perti nente ao caso. (Valor: 5,0)

1. IDENTIFICANDO A PEÇANão há denúncia, citação, audiência, sentença... enfi m, não há nada. Apenas a prisão em fl agran-te de José Alves. No últi mo parágrafo, o enunciado não deixa qualquer dúvida: deve ser elabo-rada a peça cabível para buscar a liberdade do cliente. Seria um habeas corpus? Não. Veja que

III. PEÇAS PASSADAS RESOLVIDAS


1ª EDIÇÃO 60III. PEÇAS PASSADAS RESOLVIDAS

o enunciado diz que deve ser peça exclusiva de advogado. Considerando ter havido a prisão em fl agrante, mas nenhuma decisão de juiz, duas são as peças cabíveis: relaxamento da prisão em fl a-grante ou liberdade provisória. A primeira, relaxamento, é cabível contra a prisão em fl agrante ilegal; a segunda, liberdade provisória, contra a prisão em fl agrante dentro da legalidade, mas ausentes os requisitos da prisão preventi va. Atualmente, em razão da audiência de custódia, em que o juiz, caso faça a conversão indevida de fl agrante em preventi va, caberá habeas corpus ao respecti vo tri-bunal, difi cilmente o relaxamento e a LP voltariam a cair em uma segunda fase do Exame de Ordem. Como o enunciado descreve uma série de irregularidade no fl agrante, a peça cabível no VI Exame de Ordem era o relaxamento da prisão em fl agrante.

2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESANa peça denominada relaxamento, temos um único objeti vo: a soltura do cliente em virtude da ilegalidade da prisão em fl agrante. Como deve ser sempre feito, a busca é iniciada pelos disposi-ti vos legais mencionados no enunciado. Temos dois: o art. 306 da Lei n.º 9.503/97 e o art. 2º, II, do Decreto n.º 6.488/08. O art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro trata da condução de veículo automotor sob a infl uência de álcool. Contudo, algumas remissões interessantes foram feitas pelos organizadores do vade-mécum: o art. 5º, LXIII, da CF, que trata de um importante direito do preso: o de fi car calado, assegurada a assistência da família e de advogado. A outra remissão é ao art. 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que trata do direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo. Como o enunciado fala que José Alves foi obrigado a fazer o teste de alcoolemia, é a primeira tese a ser sustentada. Pelas remissões feitas pelos organizadores, está bem evidente que, quando fi zeram a montagem do vade-mécum, foi feito o estudo de provas passadas do Exame de Ordem. Infelizmente, nas demais peças, mais atuais, os organizadores parecem não ter feito esse mesmo estudo. Destarte, com base no levantamento feito, concluímos que a prova consistente em teste de alcoolemia é ilícita, com fundamento no art. 157 do CPP (no remissivo do CPP, é de fácil lo-calização a remissão ao art. 157, em provas, na página 608) e, portanto, é ilegal a prisão em fl agrante de José Alves.

Além disso, em busca de nulidades processuais, procuramos por prisão em fl agrante no remissivo do CPP. O índice faz remissão aos arts. 301 a 310 do CPP. Sem muito esforço, da leitura dos dispositi -vos, algumas teses foram localizadas: o prazo máximo de vinte e quatro horas, que foi ultrapassado (CPP, art. 306, § 1º), e a comunicação à Defensoria Pública e ao juiz competente (CPP, art. 306, § 1º). Ademais, no art. 304, uma remissão importante: ao art. 5º, LXII, da CF, que determina que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competen-te e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, direito violado na prisão de José.

Em conclusão, temos o seguinte: (a) José Alves não poderia ter sido obrigado a fazer o teste de alco-olemia, pois a Convenção Americana de Direitos Humanos (Dec. n.º 678/92), no art. 8º, 2, garante ao preso o direito de não depor contra si mesmo. Nesse mesmo senti do, o art. 5º, LXIII, da Consti tuição, que assegura ao preso o direito ao silêncio, bem como a comunicar-se com a família e o advogado; (b) a única prova contra José foi obti da em violação á lei. Portanto, ilícita, conforme art. 157 do CPP; (c) o art. 306, § 1º, do CPP determina que, em vinte e quatro horas, o auto de prisão em fl agrante deve ser enviado ao juiz competente e à Defensoria Pública, caso o preso não tenha sido assisti do por advogado, e José já está preso há dois dias, sem que nada disso tenha ocorrido; (d) a prisão de José deveria ter sido comunicada à família e ao advogado (CF, art. 5º, LXII); (e) por fi m, José não po-deria ter fi cado incomunicável, conforme o já localizado art. 5º, LXIII, da CF.



3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ...

Comentário: por não ter o enunciado trazido qualquer menção à vara competente ou à comarca, devem ser adotadas as reti cências ou XXX, como determina o edital.

José Alves, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., residente no endereço ..., vem, por seu advogado, requerer o Relaxamento da Prisão em Flagrante, com fundamento no art. 5º, LXV, da Constituição, pelas razões a seguir expostas:

Comentário: por ser uma peça inicial, o requerente deve ser qualifi cado. Cuidado para não inventar dados: em momento algum foi dito, por exemplo, que José é brasileiro. Sobre a fundamentação, a FGV aceitou o art. 5º, LXV, da CF ou o art. 310, I, do CPP.

I. DOS FATOS

(...)

Comentário: a divisão em dos fatos, do direito e do pedido não é pontuada pela banca. Entretanto, gostamos de uti lizá-la. Como a correção da FGV é muito ruim, quanto melhor organizada a sua peça, menor a chance de erros de correção – a banca errará de qualquer forma, mas o prejuízo será menor se a sua peça esti ver bem estruturada. Como já dito, a descrição dos fatos não é pontuada pela FGV – na queixa-crime, há uma situação especial, tratada no modelo da peça. Portanto, limite-se a um resumo do enunciado. Não perca muito tempo em sua elaboração. Não é o momento de sustentar teses de defesa. Considerando a irrelevância do tópico dos fatos, em nossos modelos adotamos ape-nas as reti cências, mas por economia de espaço. Em sua prova, é claro, faça o resumo do enunciado.

II. DO DIREITO

(a) Da ilicitude da prova.

Como exposto acima, a prisão em flagrante de José Alves foi, inegavelmente, ilegal.



O primeiro motivo disso se dá em razão da forma como foi realizado o teste de alcoolemia. Os policiais militares o obrigaram à realização do teste, em violação ao art. 8º, 2, g, do Decreto n.º 678/92, que assegura ao preso o direito de não depor contra si mesmo, e ao art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, que garante o direito ao silêncio. Por ter sido a prova obtida em violação à lei, deve ser reconhecida a sua ilicitude, com fulcro no art. 157 do Código de Processo Penal e, em consequência disso, a ilegalidade da prisão em flagrante, que deve ser relaxada.

Comentário: o VI Exame de Ordem refl ete uma outra época da prova, com teses que exigem algum conhecimento doutrinário ou jurisprudencial sobre o assunto. Da leitura dos arti gos mencionados, não dá para extrair, com exati dão, a tese do direito de não produzir prova contra si. No formato atual, todavia, a prova pode ser respondida apenas com o que consta na lei, salvo em um ou outro momento, quando a banca traz posicionamentos jurisprudenciais, especialmente.

Além disso, há uma série de outras violações à Constituição e ao Código de Processo Penal, causando a ilegalidade da prisão em flagrante.

(b) Da ilegalidade da incomunicabilidade do preso.

O Sr. José Alves está em situação de incomunicabilidade, sem contato com o seu advogado ou família, em discordância do que prevê o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Aliás, não houve nem mesmo a comunicação de sua prisão ao juiz competente e à família ou à pessoa por ele indicada, como impõe o art. 5º LXII, da Constituição Federal.

(c) Da ilegalidade do excesso de prazo e da ausência de comunicação à Defensoria Pública e ao Juiz competente.

Ademais, ele está há dois dias preso, sem que o auto de prisão em flagrante tenha sido encaminhado à Defensoria Pública, visto que não foi assistido por advogado, ou ao juiz competente, no prazo de vinte e quatro horas, como determina o art. 306, § 1º, do Código de Processo Penal.

Em razão do relato acima, a prisão em flagrante é ilegal, devendo ser relaxada.



Comentários: sempre que uma tese é sustentada, não basta mencioná-la. O examinando deve ex-plicá-la – o que é, quais os requisitos e consequências. Nos últi mos Exames de Ordem, a banca tem pontuado a transcrição do que diz a legislação ao ser sustentada uma tese, como pode ser percebido em peças mais atuais ao longo deste manual.

III. DO PEDIDO

Com base no que foi dito, requer o relaxamento da prisão em flagrante e a expedição de alvará de soltura.



Comentário: para que alguém seja liberado da prisão, é necessário que seja expedido alvará de soltura pela autoridade competente. Por isso, é essencial pedi-lo, quando for hipótese de soltura do cliente – embora, na práti ca, em um processo real, não exista essa necessidade, pois o juiz expede o alvará de ofí cio.

XV EXAME DE ORDEM

1. Enrico, engenheiro de uma renomada empresa da construção civil, possui um perfi l em uma das redes sociais existentes na Internet e o uti liza diariamente para entrar em contato com seus amigos, parentes e colegas de trabalho. Enrico uti liza constantemente as ferramentas da Internet para contatos profi ssionais e lazer, como o fazem milhares de pessoas no mundo contemporâneo.

2. No dia 19/04/2014, sábado, Enrico comemora aniversário e planeja, para a ocasião, uma reu-nião à noite com parentes e amigos para festejar a data em uma famosa churrascaria da cidade de Niterói, no estado do Rio de Janeiro. Na manhã de seu aniversário, resolveu, então, enviar o convite por meio da rede social, publicando postagem alusiva à comemoração em seu perfi l pessoal, para todos os seus contatos.

3. Helena, vizinha e ex-namorada de Enrico, que também possui perfi l na referida rede social e está adicionada nos contatos de seu ex, soube, assim, da festa e do moti vo da comemoração. Então, de seu computador pessoal, instalado em sua residência, um prédio na praia de Icaraí, em Niterói, publicou na rede social uma mensagem no perfi l pessoal de Enrico.

4. Naquele momento, Helena, com o intuito de ofender o ex-namorado, publicou o seguinte co-mentário: “não sei o moti vo da comemoração, já que Enrico não passa de um idiota, bêbado,



irresponsável e sem vergonha!”, e, com o propósito de prejudicar Enrico perante seus colegas de trabalho e denegrir sua reputação acrescentou, ainda, “ele trabalha todo dia embriagado! No dia 10 do mês passado, ele cambaleava bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêba-do no horário do expediente que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância para socorrê-lo!”.

5. Imediatamente, Enrico, que estava em seu apartamento e conectado à rede social por meio de seu tablet, recebeu a mensagem e visualizou a publicação com os comentários ofensivos de Helena em seu perfi l pessoal.

6. Enrico, morti fi cado, não sabia o que dizer aos amigos, em especial a Carlos, Miguel e Ramirez, que estavam ao seu lado naquele instante. Muito envergonhado, Enrico tentou disfarçar o cons-trangimento sofrido, mas perdeu todo o seu entusiasmo, e a festa comemorati va deixou de ser realizada. No dia seguinte, Enrico procurou a Delegacia de Polícia Especializada em Repressão aos Crimes de Informáti ca e narrou os fatos à autoridade policial, entregando o conteúdo im-presso da mensagem ofensiva e a página da rede social na Internet onde ela poderia ser visu-alizada. Passados cinco meses da data dos fatos, Enrico procurou seu escritório de advocacia e narrou os fatos acima.

7. Você, na qualidade de advogado de Enrico, deve assisti -lo. Informa-se que a cidade de Niterói, no Estado do Rio de Janeiro, possui Varas Criminais e Juizados Especiais Criminais.

8. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso con-creto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de habeas corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas perti nentes. (Valor: 5,00 pontos)

9. A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser uti lizados para dar res-paldo à pretensão.

1. IDENTIFICANDO A PEÇAO problema traz situação incomum no Exame de Ordem. Geralmente, o examinando está do lado da defesa do acusado. Todavia, no XV Exame de Ordem, o advogado deveria agir em defesa da víti ma. Como não existe denúncia ou queixa, citação, audiência, sentença ou qualquer outro ato de nature-za processual, só resta uma peça: a queixa-crime, para dar início à ação penal.

2. COMO IDENTIFICAR AS TESESO sistema de teses sugerido pelo manual pode ser adotado também pela acusação, mas de maneira inversa. Se o acusado tem interesse na falta de justa causa, a acusação quer o oposto: a demonstração de justa causa. No mesmo senti do, a acusação tem de analisar se não ocorreu a exti nção da punibi-lidade em seu desfavor e deve evitar nulidades processuais e buscar pela pior condenação possível.

Para a justa causa, temos primeiro de identi fi car qual foi o crime (ou os crimes) prati cado por Helena. Nos três primeiros parágrafos, nenhuma informação relevante. No entanto, no quarto, a resposta: Helena disse em uma rede social, a um número indeterminado de pessoas, que Enrico é um idio-ta, bêbado, irresponsável e sem vergonha. Na mesma mensagem, afi rmou que no dia 10 do mês



passado, ele cambaleava bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado no horário do expe-diente que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância para socorrê-lo. Os demais parágrafos não adicionam informação relevante para a caracterização da justa causa.

Acreditamos que até mesmo um leigo perceberia que se trata de calúnia, de injúria ou de difamação. Por isso, começamos a nossa busca por essas três expressões, e as encontramos no remissivo do CP, com remissão aos arts. 138, 139 e 140 do CP. Na calúnia (art. 138), o agente imputa a alguém falsa-mente fato defi nido como crime. Não foi o caso, pois Helena não disse que Enrico prati cou algum crime. Na difamação (art. 139), o agente imputa a alguém fato ofensivo à reputação. Por fato, en-tenda uma situação determinada (ex.: Fulano, casado, encontrou-se com a amante em um motel). É a hipótese do enunciado, quando Helena disse que, no dia 10 do mês passado, ele cambaleava bêbado pelas ruas. É um fato, inclusive com menção ao dia em que ocorreu. Em regra, para a con-fi guração da difamação, não importa se o fato é ou não verdadeiro – na calúnia, o CP fala em falsa-mente, o que não consta na descrição da difamação. Por fi m, na injúria (art. 140), o agente ofende a dignidade ou o decoro de alguém, mas não fala em fato, como ocorre na calúnia e na difamação. Destarte, a injúria é a mera ofensa, e foi o que ocorreu quando Helena disse que Enrico é um idiota, bêbado, irresponsável e sem vergonha. Temos, então, a imputação a ser feita: difamação, do art. 139 do CP, e injúria, do art. 140 do CP.

O próximo passo é a análise da exti nção da punibilidade – principalmente, a decadência e a prescri-ção. Se refl eti rmos, a banca não poderia trazer algo nesse senti do, afi nal, se já ti ver havido um ou outro, não haverá peça a ser oferecida. De qualquer forma, embora a banca não tenha pontuado a decadência no XV Exame de Ordem, não haveria problema em criar um tópico para dizer que a queixa-crime foi oferecida no prazo legal.

Sobre as nulidades processuais, devemos aprender sobre os requisitos da queixa-crime, para que o juiz não rejeite a inicial, com fundamento no art. 395 do CPP. Para isso, procuramos por queixa no remissivo do CPP, pois se trata de tese de direito processual. Um dos tópicos encontrados na expres-são queixa fala dos elementos da peça, com remissão ao art. 41 do CPP. O dispositi vo traz algumas observações importantes: a queixa deve ter a exposição dos fatos criminosos, a qualifi cação do acu-sado, a classifi cação do delito e o rol de testemunhas. Logo após o art. 41, no art. 44 – sempre leia os dispositi vos próximos ao arti go encontrado na remissão -, o CPP determina que a procuração, para o oferecimento de queixa-crime, deve ter poderes especiais. No remissivo do CPP, junto à queixa, encontramos a palavra querelante, com remissão ao art. 521 do CPP, que trata da audiência de con-ciliação nos crimes contra a honra.

Em excesso na punição, que é o que se evita quando se está na defesa do acusado, mas se busca quando do lado acusatório, devemos encontrar: qualifi cadoras, moti vos para elevar a pena-base, agravantes, causas de aumento e regime prisional mais gravoso. O primeiro passo é a análise do capítulo onde estão localizados os delitos de acusação – o Capítulo V do Título I da Parte Especial do CP, que contém os arts. 138 a 145 do CP. Feita a leitura dos dispositi vos, percebe-se ter havido a causa de aumento do art. 141, III, do CP: quando o crime contra a honra é prati cado por meio que facilite a divulgação, a exemplo da internet. Lidas as agravantes genéricas, do art. 61 do CP, nada é encontrado (elas podem ser facilmente localizadas pelo remissivo do CP).

Por fi m, um apontamento de extrema importância, que causou prejuízo a muitos examinandos no XV Exame de Ordem. Sempre que o enunciado trouxer hipótese de práti ca de dois ou mais delitos, deverá ser feita a análise do concurso de crimes, para a indicação de qual das hipóteses deve ser aplicada ao caso concreto. Helena prati cou dois crimes – difamação e injúria. Por essa razão, deve-mos especifi car a regra de concurso de crimes a ser adotada. Para isso, procuramos por concurso



de crimes no remissivo do CP (por infl uenciar na pena, é tese de direito material), e encontramos remissões aos arts. 69 e 70 do CP. No art. 69, o CP descreve situação em que o agente prati ca duas ou mais ações ou omissões. No art. 70, quando o agente, com uma única ação ou omissão, prati ca dois ou mais crimes. Segundo o enunciado, Helena, em uma única mensagem, prati cou os dois delitos. Portanto, deve incidir o art. 70 do CP, que disciplina o concurso formal.

3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de Niterói/RJ,

Comentário: o endereçamento da peça gerou muita polêmica na época. Pelo fato de o crime ter sido prati cado na internet, muitos entenderam que a competência seria da Justi ça Federal. Entretanto, o fato de um crime ser prati cado na internet não atrai, por si só, a competência da Justi ça Federal, esta-belecida pelo art. 109 da Consti tuição. Como a situação descrita no enunciado não encontra amparo nas hipóteses previstas, em rol taxati vo, no mencionado dispositi vo consti tucional, a competência é da Justi ça Estadual. Ademais, quanto ao Juizado Criminal ser competente, uma análise deve ser feita: mesmo com a incidência da causa de aumento do art. 141, III, do CP e do concurso formal (CP, art. 70), a pena não ultrapassa dois anos. Por isso, é competente o JECrim (Lei n.º 9.099/95, art. 61).

Enrico, nacionalidade ..., estado civil ..., engenheiro, residente no endereço ..., por seu advogado - procuração com poderes especiais anexada, com fundamento no art. 44 do Código de Processo Penal -, oferece Queixa-Crime, com fulcro no art. 41 do Código de Processo Penal, contra:

Helena, nacionalidade ..., estado civil ..., profissão ..., residente no endereço ..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

Comentário: em nossa pesquisa, descobrimos que a queixa-crime deve qualifi car a víti ma, o cri-minoso e deve ser ajuizada com procuração com poderes especiais. Para receber a pontuação da procuração especial, a FGV exigiu apenas que o examinando dissesse que existe procuração com poderes especiais de acordo com o art. 44 do CPP em anexo ou menção acerca de sua existência no corpo da qualifi cação. Na época, muitos examinandos fi zeram a procuração, algo totalmente desne-cessário – e capaz, até mesmo, de causar a anulação da peça. Em relação à fundamentação da peça, a banca aceitou os arts. 30 ou 41 do CPP ou os arts. 100, § 2º, ou 145 do CP, alternati vamente.



I. DOS FATOS

(...)

Comentário: ao longo deste manual, destacamos várias vezes que o tópico dos fatos deve apenas trazer um resumo do enunciado, pois a banca não atribui pontuação. Na queixa-crime, por conta do art. 41 do CPP, que exige a descrição dos fatos, uma ressalva deve ser feita. Para a FGV, o que importa é que o examinando descreva os fatos e consiga vinculá-los ao ti po penal imputado ao querelado. No caso desta queixa, a FGV pontuou quem descreveu em que consiste a difamação e a injúria, com menção às ofensas feitas por Helena. Portanto, não signifi ca que o tópico dos fatos foi pontuado, mas que o gabarito pontuou a menção aos fatos no corpo da peça. Para nós, o melhor é a descrição minuciosa dos fatos, com o objeti vo de pontuação, no tópico do direito. Para o dos fatos, entende-mos melhor fazer um simples resumo do enunciado.

II. DO DIREITO

(a) Do crime de difamação.

Segundo o art. 139 do Código Penal, pratica o delito de difamação o agente que imputa a alguém fato ofensivo à reputação. Como já relatado, no dia 19 de abril de 2014, a querelada publicou, em uma rede social, que o querelante, no dia 10 do mês passado, (...) cambaleava bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado no horário do expediente que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância para socorrê-lo. Destarte, houve evidente imputação de fato desonroso à reputação de Enrico, devendo a querelada ser condenada pelo crime de difamação.

(b) Do crime de injúria.

Na mesma mensagem, a querelada ofendeu a dignidade do querelante, ao chamá-lo de idiota, bêbado, irresponsável e sem vergonha. De acordo com o art. 140 do Código Penal, pratica o crime de injúria o agente que ofende a dignidade ou o decoro de alguém.

Comentário: no gabarito, a FGV exigiu a descrição do delito de injúria e a descrição do delito de di-famação. Portanto, o que a banca queria do examinando era a descrição dos delitos, para que fosse



esclarecido em que eles consistem. Bastava fazer a transcrição do que dizem os arts. 139 e 140 do CP. Fizemos a divisão em tópicos para evitar erros de correção, o que é bem comum na segunda fase do Exame de Ordem.

(c) Da causa de aumento de pena.

O art. 141, III, do Código Penal determina que as penas dos crimes contra a honra aumentam-se de um terço se o crime é cometido na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. Como os delitos foram praticados na internet, deve incidir a majorante.

Comentário: no item 4.3, onde foi pontuada a majorante, a banca trouxe a transcrição do inciso III do art. 141.

(d) Do concurso formal de crimes.

Por fim, por ter praticado, mediante uma só ação, dois delitos – o de difamação e o de injúria -, deve ser considerada, na condenação, o concurso formal de crimes, com fundamento no art. 70 do Código Penal.

Comentário: a banca exigiu apenas que fosse dito ter havido o concurso formal, com fundamento no art. 70 do CP, sem maiores explicações.

III. DO PEDIDO


(a) A designação de audiência preliminar ou de conciliação, com fundamento no art. 521 do Código de Processo Penal;(b) A citação da querelada;(c) O recebimento da queixa-crime;



(d) A intimação e a oitiva das testemunhas ao final arroladas;(e) A condenação da querelada pelo crime de difamação, do art. 139 do Código Penal, e injúria, do art. 140 do Código Penal, com o aumento de pena do art. 141, III, do Código Penal, em concurso formal de delitos, conforme art. 70 do Código Penal;(f) A fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

Comentário: em queixa-crime, é preciso ter cuidado com os pedidos. Em seu vade-mécum, faça a re-missão ao art. 387, IV, do CPP, abaixo do art. 41 do CPP, que trata da queixa-crime, para não esquecer do pedido de indenização. Ademais, um erro muito comum: o pedido de condenação com menção à fundamentação, mas não ao nomen juris dos delitos. No gabarito, a banca exigiu expressamente que fosse pedida a condenação por difamação e por injúria. Quem disse apenas condenação ao crime do art. 139 do CP, por exemplo, perdeu a pontuação.



Rol de testemunhas:

(a) Carlos, endereço ...;(b) Miguel, endereço ...;(c) Ramirez, endereço ....

Comentário: não foi o caso do XV Exame de Ordem, mas a FGV pode exigir que a queixa-crime seja oferecida no últi mo dia de prazo. Para não cair em pegadinha, atenção: em regra, o prazo decaden-cial de seis meses é contado do dia em que descoberta a autoria, e não da práti ca do delito (embo-ra as datas possam coincidir). Por ser prazo material, o últi mo dia deve ser descontado. Portanto, ao contar o prazo de seis meses, se o primeiro dia de contagem é o dia 6 de janeiro, o últi mo dia de prazo será o dia 5 de julho. Mais um detalhe: no prazo decadencial, não há prorrogação de prazo para o dia úti l seguinte. Caso a banca faça alguma pegadinha com prazo decadencial com termo fi nal em um sábado, o enunciado provavelmente informará que, na comarca, há plantão judiciário, devendo a peça ser oferecida no sábado (ou no domingo ou feriado). Por fi m, não esqueça do rol de testemunhas. A banca atribui pontuação a ele.



XXV EXAME DE ORDEM (NACIONAL)

1. Patrick, nascido em 04/06/1960, ti o de Natália, jovem de 18 anos, estava na varanda de sua casa em Araruama, em 05/03/2017, no interior do Estado do Rio de Janeiro, quando vê o namorado de sua sobrinha, Lauro, agredindo-a de maneira violenta, em razão de ciúmes.

2. Verifi cando o risco que sua sobrinha corria com a agressão, Patrick gritou com Lauro, que não parou de agredi-la. Patrick não ti nha outra forma de intervir, porque estava com uma perna en-faixada devido a um acidente de trânsito.

3. Ao ver que as agressões não cessavam, foi até o interior de sua residência e pegou uma arma de fogo, de uso permiti do, que manti nha no imóvel, devidamente registrada, tendo ele autorização para tanto. Com intenção de causar lesão corporal que garanti sse a debilidade permanente de membro de Lauro, apertou o gati lho para efetuar disparo na direção de sua perna. Por circuns-tâncias alheias à vontade de Patrick, a arma não funcionou, mas o barulho da arma de fogo causou temor em Lauro, que empreendeu fuga e compareceu à Delegacia para narrar a conduta de Patrick.

4. Após meses de investi gações, com oiti va dos envolvidos e das testemunhas presenciais do fato, quais sejam, Natália, Maria e José, estes dois últi mos sendo vizinhos que conversavam no portão da residência, o inquérito foi concluído, e o Ministério Público ofereceu denúncia, perante o juí-zo competente, em face de Patrick como incurso nas sanções penais do Art. 129, § 1º, inciso III, c/c. o Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Juntamente com a denúncia, vieram as principais peças que constavam do inquérito, inclusive a Folha de Antecedentes Criminais, na qual consta-va outra anotação por ação penal em curso pela suposta práti ca do crime do Art. 168 do Código Penal, bem como o laudo de exame pericial na arma de Patrick apreendida, o qual concluiu pela total incapacidade de efetuar disparos.

5. Em busca do cumprimento do mandado de citação, o ofi cial de justi ça comparece à residência de Patrick e verifi ca que o imóvel se encontrava trancado. Apenas em razão desse único com-parecimento no dia 26/02/2018, certi fi ca que o réu estava se ocultando para não ser citado e realiza, no dia seguinte, citação por hora certa, juntando o resultado do mandado de citação e inti mação para defesa aos autos no mesmo dia.

6. Maria, vizinha que presenciou a conduta do ofi cial de justi ça, se assusta e liga para o advoga-do de Patrick, informando o ocorrido e esclarecendo que ele se encontra trabalhando e fi cará embarcado por 15 dias. O advogado entra em contato com Patrick por email e este apenas con-segue encaminhar uma procuração para adoção das medidas cabíveis, fazendo uma pequena síntese do ocorrido por escrito.

7. Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade do advogado de Patrick, a peça jurídi-ca cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual perti nentes. A peça deverá ser datada do últi mo dia do prazo. (Valor: 5,00)

8. Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser uti lizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositi vo legal não con-fere pontuação.



1. IDENTIFICANDO A PEÇAO enunciado fala em oferecimento de denúncia e em citação do réu, mas parou por aí. Não há audiência, tampouco sentença. Portanto, é a primeira defesa a ser oferecida pelo réu: a resposta à acusação.

2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESAEm resposta à acusação, o principal objeti vo é a absolvição sumária do réu, nos termos do art. 397 do CPP. Seguindo o sistema adotado neste manual, o primeiro passo é a busca por teses de falta de justa causa, para a desconsti tuição do crime. No primeiro parágrafo, nenhuma informação relevan-te. No segundo e no terceiro parágrafos, a evidente resposta: Patrick agiu para defender Natália.

No quarto parágrafo, mais uma tese de falta de justa causa: o laudo pericial da arma de Patrick concluiu pela total incapacidade de efetuar disparos. Portanto, mesmo afastada a legíti ma defesa, a arma jamais causaria lesões em Lauro.

A primeira tese não é difí cil de fundamentar: a legíti ma defesa consta expressamente no índice alfa-béti co-remissivo do CP, com remissão ao art. 25 do CP. Como até mesmo um leigo diria legíti ma de-fesa, não há moti vo para fazer a pesquisa passo a passo para a localização da expressão. Em relação à arma que não funciona, é bem provável que o leitor já saiba a resposta. De qualquer forma, como a ideia deste manual é a demonstração de como localizar as respostas apenas com o vade-mécum, fi zemos duas pesquisas. Pelo remissivo do CPP, não conseguimos encontrar o caminho até a respos-ta no tópico sobre perícias. Os organizadores poderiam ter feito menção à perícia dos instrumentos do crime, com remissão ao art. 175 do CPP e, neste dispositi vo, remissão ao art. 17 do CP, que dis-ciplina o crime impossível. Penso que, dessa forma, o examinando encontraria com maior facilidade a tese a ser sustentada. De qualquer forma, considerando que o enunciado não fala em impossível, e fazendo de conta que o examinando nunca ouviu falar do assunto, fi zemos a busca pela expressão genérica crime(s), no remissivo do CP, e, dentre as remissões, a nossa resposta: impossível: art. 17.

Os demais parágrafos não trazem mais teses de falta de justa causa. Em seguida, foi feita a pesquisa por exti nção da punibilidade, mas nada foi encontrado. Após, foi feita a busca por nulidades pro-cessuais – especialmente em relação ao recebimento da inicial, nos termos do art. 395 do CPP -, e percebemos que o enunciado indica claramente algum problema em relação à citação de Patrick. Ocorreu a citação por hora certa, mas o ofi cial de justi ça agiu de forma correta? Para encontrar a resposta, procuramos por citação no remissivo do CPP, e a localizamos, com remissão ao art. 362 do CPP, que trata da citação por hora certa. O dispositi vo esclarece que a citação por hora certa só é possível quando o réu se oculta para não ser citado – e não foi o caso, afi nal, Patrick não estava no local no momento da diligência. Além disso, o dispositi vo do CPP determina que o procedimento é disciplinado pelo anti go CPC, mas logo abaixo os organizadores fi zeram remissão ao NCPC: arts. 252 a 254. No art. 252 do CPC, o dispositi vo determina que a citação por hora certa só é possível quando o ofi cial de justi ça, por duas vezes, houver procurado o citando, mas o enunciado informa que só houve uma busca, no dia 26/02/2018.

Com relação ao excesso na punição, por não ser o momento processual para sustentar teses referen-tes à imposição de pena, não há o que pedir.



3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Araruama/RJ,

Comentário: como o enunciado diz qual é a comarca, ela deveria ter sido mencionada no endereçamento.

Lauro, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, apresentar Resposta à Acusação, com fundamento no art. 396-A do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Comentário: se um dia abrir um manual de práti ca para o Exame de Ordem e encontrar a peça com outra nomenclatura (defesa prévia, defesa preliminar etc.), descarte-o. A FGV não aceita qualquer expressão diversa da resposta à acusação. Quanto à fundamentação, no XXV Exame de Ordem, a banca adotou o art. 396-A. Entretanto, no XXI Exame de Ordem, foram aceitos os arts. 396 e 396-A. Em nossa opinião, a peça é fundamentada pela conjunção dos dispositi vos. O correto seria dizer 396 e 396-A. Entretanto, considerando que, em todas as edições em que a peça caiu, o art. 396-A foi aceito como resposta, é a escolha mais segura – e, de fato, a banca não pode negar que a peça também encontra amparo no art. 396-A do CPP.

I. DOS FATOS

(...)

Comentário: a divisão em dos fatos, do direito e do pedido não é pontuada pela banca. Entretanto, gostamos de uti lizá-la. Como a correção da FGV é muito ruim, quanto melhor organizada a sua peça, menor a chance de erros de correção – a banca errará de qualquer forma, mas o prejuízo será menor se a sua peça esti ver bem estruturada. Como já dito, a descrição dos fatos não é pontuada pela FGV – na queixa-crime, há uma situação especial, tratada no modelo da peça. Portanto, limi-te-se a um resumo do enunciado. Não perca muito tempo em sua elaboração. Não é o momento de sustentar teses de defesa. Considerando a irrelevância do tópico dos fatos, em nossos modelos, adotamos apenas as reti cências, mas por economia de espaço. Em sua prova, é claro, faça o resumo do enunciado.

II. DO DIREITO

(a) Preliminar de nulidade na citação



Como relatado acima, o réu foi citado por hora certa. Entretanto, houve evidente violação ao art. 362 do Código de Processo Penal, visto que não houve ocultação, requisito para a realização do procedimento. Além disso, o oficial de justiça fez uma única diligência, e o art. 252 do Código de Processo Civil exige que o citando seja procurado por duas vezes em seu domicílio. Dessa forma, deve ser reconhecida a nulidade da citação.

Comentário: nas primeiras provas, a banca não costumava exigir a divisão da peça em subtópicos (preliminares, mérito etc.). Entretanto, no gabarito do XXV Exame de Ordem, o gabarito fez a divi-são e a pontuou – no quesito de n.º 3, a palavra preliminarmente é mencionada expressamente. Por isso, é importante que o examinando também divida a peça em subtópicos, pois a banca pode pontuar a divisão (o que tem ocorrido com frequência). Ademais, como a ideia é demonstrar ao leitor, de forma honesta, como resolver a peça, um equívoco cometi do em nossa resposta: a FGV exigiu que a nulidade da citação fosse fundamentada no art. 564, III, e, do CPP. Em nossa pesquisa por teses, deveríamos ter procurado por nulidade no índice remissivo do CPP, mas não o fi zemos. Teríamos perdido dez décimos pelo vacilo. O vade-mécum também contribuiu para o erro. Abaixo do art. 362 do CPP, os organizadores deveriam ter feito remissão ao art. 564, III, e, pois, é evidente que, se a tese a ser sustentada envolvesse a citação por hora certa, a nulidade deveria ser fundamenta-da. De qualquer forma, mantendo a honesti dade deste texto, elaborado para evitar que você, leitor, erre em sua prova, o nosso equívoco foi manti do na elaboração do modelo.

(b) Mérito: atipicidade da conduta e exclusão da ilicitude.

A absolvição sumária do acusado é necessária, pois os fatos narrados na denúncia não constituem crime.

Isso porque não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio, é impossível consumar-se o crime – ou seja, crime impossível, com fundamento no art. 17 do Código Penal. O exame pericial da arma de fogo apreendida concluiu pela total incapacidade de efetuar disparos. Portanto, Lauro jamais teria sido atingido pelos disparos, já que a arma não funciona.

Comentário: os quesitos 6 e 7 do gabarito dizem muito sobre a forma como a prova é corrigida pela FGV. No quesito de n.º 6, a banca exigiu que o examinando dissesse: não há que se falar em punição da tentati va. Ou seja, o examinando ti nha de transcrever o que diz o art. 17 do CP, que diz que não se pune a tentati va. Por isso, sempre que sustentar alguma tese, use as exatas palavras do dispositi vo legal que a fundamenta. A banca atribui pontuação pelo uso das mesmas expressões do texto legal. No quesito n.º 7, foram pontuadas as expressões absoluta inefi cácia do meio uti lizado (transcrição



do art. 17 do CP) e a arma de fogo não era apta a efetuar disparos, transcrita do enunciado da peça. Por esse moti vo, evite escrever o que diz o texto legal ou o enunciado com outras palavras. Repita o que consta da lei e do enunciado.

Além do mais, o réu agiu em legítima defesa de direito de terceiro, causa de exclusão da ilicitude, pois apenas utilizou os meios necessários para repelir injusta agressão atual, devendo ser absolvido sumariamente, com fundamento no art. 25 do Código Penal.

Comentário: ao sustentar uma tese, o examinando deve explicá-la. É necessário dizer em que con-siste, quais os requisitos e as suas consequências. No gabarito, a FGV exigiu que fosse dito que a legíti ma defesa é causa excludente da ilicitude, informação que consta acima do art. 23, no Código Penal. Também exigiu que fosse explicado quais os requisitos para o seu reconhecimento, uti lizando as exatas palavras do art. 25 do CP: uso moderado dos meios necessários para repelir injusta agres-são, atual, a direito de outrem. Por fi m, a banca pontuou a menção expressa à absolvição sumária. Portanto, como já dito, ao sustentar uma tese de defesa, sempre explique o que é, quais os requisitos e as consequências. Quanto à absolvição sumária, não faça confusão: quando a absolvição esti ver fundamentada nos arts. 397 e 415 do CPP, diga absolvição sumária; todavia, quando fundamentada no art. 386 do CPP, diga apenas absolvição. Por fi m, uma outra observação: a banca costuma pon-tuar tudo em duplicidade. A absolvição sumária foi pontuada no do direito e também no do pedido.

III. DO PEDIDO


(a) Seja reconhecida a nulidade da citação por hora certa, com fundamento no art. 564, IV, e, do Código de Processo Penal;(b) A absolvição sumária do réu, pois o fato narrado evidentemente não constitui crime, com fulcro no art. 397, III, do Código de Processo Penal;(c) A absolvição sumária do réu em razão da existência de manifesta causa excludente da ilicitude, com fundamento no art. 397, I, do Código de Processo Penal;(d) A intimação e oitiva das testemunhas ao final arroladas.

Comentário: a tese de nulidade da citação foi pontuada pela banca no do direito, mas o examinador esqueceu de repeti -la no do pedido – vez ou outra, isso acontece. Acreditamos que a tese não deveria constar do gabarito, visto que a nulidade foi suprida, não tendo havido prejuízo ao réu. De qualquer forma, no Exame de Ordem, sempre sustente as teses encontradas, ainda que pareçam absurdas.



Quando o enunciado descreveu os equívocos do ofi cial de justi ça, estava evidente que o vício na citação seria objeto de pontuação. Sobre a absolvição, cuidado: em resposta à acusação, ela sempre será sumária. Quem disse apenas absolvição perdeu a pontuação. Outro erro comum é imaginar que, sustentado um pedido de absolvição, não há necessidade de sustentar outros. Todavia, se hou-ver em sua prova três, quatro, cinco teses absolutórias, todas deverão ser fundamentadas, de acor-do com os incisos do art. 397 do CPP. Por fi m, cuidado: em resposta, a FGV sempre pontua o pedido de inti mação das testemunhas.

Comarca, 9 de março de 2018.


Rol de Testemunhas:

(a) Maria, endereço ...;(b) José, endereço ...;(c) Natália, endereço ....

Comentário: para o cálculo do prazo, não importa o dia da juntada do mandado aos autos, mas quando a citação ou inti mação foi efeti vamente realizada. O enunciado não fez pegadinha nesse senti do, mas fi ca o alerta. Como a citação foi feita no dia 27 de fevereiro, e não há informação a respeito de dia da semana, devemos fazer a contagem corrida: 28, 1º, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9. Caso o enunciado informasse o dia da semana, o examinando teria de verifi car se o começo ou o fi nal do prazo não coincidia com sábado ou domingo, quando deveria ser prorrogado ao primeiro dia úti l seguinte. Exemplo: se o enunciado dissesse que o dia 28 era um sábado, o primeiro dia de contagem seria o dia 2, segunda, e o prazo fi nal seria o dia 11. Quanto ao ano ser ou não bissexto, só considere a hipótese se o enunciado disser expressamente que se trata de ano bissexto. Caso contrário, ainda que o ano seja bissexto (o próximo será em 2020), o examinando deverá desconsiderá-lo. Só existe no mundo o que consta do enunciado.

XXI EXAME DE ORDEM

1. Gabriela, nascida em 28/04/1990, terminou relacionamento amoroso com Patrick, não mais suportando as agressões fí sicas sofridas, sendo expulsa do imóvel em que residia com o compa-nheiro em comunidade carente na cidade de Fortaleza, Ceará, juntamente com o fi lho do casal de apenas 02 anos. Sem ter familiares no Estado e nem outros conhecidos, passou a pernoitar com o fi lho em igrejas e outros locais de acesso público, alimentando-se a parti r de ajudas recebidas de desconhecidos. Nessa época, Gabriela fez amizade com Maria, outra mulher em situação de rua que frequentava os mesmos espaços que ela.



2. No dia 24 de dezembro de 2010, não mais aguentando a situação e vendo o fi lho chorar e fi car doente em razão da ausência de alimentação, após não conseguir emprego ou ajuda, Gabriela decidiu ingressar em um grande supermercado da região, onde escondeu na roupa dois pacotes de macarrão, cujo valor totalizava R$18,00 (dezoito reais). Ocorre que a conduta de Gabriela foi percebida pelo fi scal de segurança, que a abordou no momento em que ela deixava o estabele-cimento comercial sem pagar pelos bens, e apreendeu os dois produtos escondidos.

3. Em sede policial, Gabriela confi rmou os fatos, reiterando a ausência de recursos fi nanceiros e a situação de fome e risco fí sico de seu fi lho. Juntado à Folha de Antecedentes Criminais sem outras anotações, o laudo de avaliação dos bens subtraídos confi rmando o valor, e ouvidos os envolvidos, inclusive o fi scal de segurança e o gerente do supermercado, o auto de prisão em fl agrante e o inquérito policial foram encaminhados ao Ministério Público, que ofereceu denún-cia em face de Gabriela pela práti ca do crime do Art. 155, caput, c/c Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, além de ter opinado pela liberdade da acusada.

4. O magistrado em atuação perante o juízo competente, no dia 18 de janeiro de 2011, recebeu a denúncia oferecida pelo Ministério Público, concedeu liberdade provisória à acusada, deixando de converter o fl agrante em preventi va, e determinou que fosse realizada a citação da denuncia-da. Contudo, foi concedida a liberdade para Gabriela antes de sua citação e, como ela não ti nha endereço fi xo, não foi localizada para ser citada.

5. No ano de 2015, Gabriela consegue um emprego e fi ca em melhores condições. Em razão disso, procura um advogado, esclarecendo que nada sabe sobre o prosseguimento da ação penal a que respondia. Disse, ainda, que Maria, hoje residente na rua X, na época dos fatos também era moradora de rua e ti nha conhecimento de suas difi culdades. Diante disso, em 16 de março de 2015, segunda-feira, sendo terça-feira dia úti l em todo o país,

6. Gabriela e o advogado compareceram ao cartório, onde são informados que o processo estava em seu regular prosseguimento desde 2011, sem qualquer suspensão, esperando a localização de Gabriela para citação.

7. Naquele mesmo momento, Gabriela foi citada, assim como inti mada, junto ao seu advogado, para apresentação da medida cabível. Cabe destacar que a ré, acompanhada de seu patrono, já manifestou desinteresse em aceitar a proposta de suspensão condicional do processo ofere-cida pelo Ministério Público.

8. Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade de advogado(a) de Gabriela, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual perti nentes. A peça deverá ser datada no últi mo dia do prazo. (Valor: 5,00)

9. Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser uti lizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositi vo legal não confere pontuação.

1. IDENTIFICANDO A PEÇAGabriela foi denunciada, citada e mais nada ocorreu. Não houve audiência ou sentença ou qualquer outro acontecimento que poderia fazer com que houvesse dúvida em relação à peça cabível. Por ser inegavelmente a sua primeira manifestação na ação penal, a peça cabível é a resposta à acusação.



2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESAIniciando a pesquisa por falta de justa causa, nada foi encontrado no primeiro parágrafo, que ape-nas descreve a situação de penúria vivida pela ré. No segundo parágrafo, está bem clara a tese a ser sustentada: Gabriela tentou furtar dois pacotes de macarrão, no valor de R$ 18,00, para salvar a vida do fi lho, doente em razão da ausência de alimentação. Dos demais parágrafos, nada mais se extrai, a não ser o crime apontado na denúncia: o de furto simples (CP, art. 155, caput) na forma tentada (CP, art. 14, II), onde deve iniciar a nossa pesquisa. Da leitura do art. 155 do CP, nada é extraído, nem mesmo das remissões do vade-mécum. Há menção à Súmula 567-STJ, que pode ser cobrada em provas futuras, mas que não interessa à defesa de Gabriela e nem há informações sufi cientes no enunciado para mencioná-la na peça. O art. 14, II, também não traz qualquer informação impor-tante. De qualquer forma, a tese está bem clara: Gabriela agiu em estado de necessidade. No índice remissivo do CP, não ti vemos difi culdade em localizá-lo, com remissão aos arts. 23, I, e 24 do CP. Ao ler os dois dispositi vos, não há dúvida de que é a tese a ser sustentada. A outra tese é o princípio da insignifi cância – quando o enunciado fala em furto e em valores, é bem provável que o gabarito pontue o princípio. Como não tem previsão legal, não há como fundamentar a tese. É importante que o examinando conheça a consequência da aplicação do princípio (ati picidade material). A banca sempre pontua.

Em seguida, buscamos por causas de exti nção da punibilidade. Considerando que o enunciado traz muitas datas, acendeu em nossa cabeça o alerta da prescrição. A conduta ocorreu no dia 24/12/10 e a denúncia foi recebida no dia 18/01/11, mas a citação ocorreu somente no dia 16/03/15. O enuncia-do não teria trazido um prazo tão amplo sem que alguma tese surja disso. Para confi rmar a teoria, pesquisamos por prescrição no índice remissivo do CP, e alguns tópicos chamaram a atenção: (a) an-tes de transitar em julgado a sentença: art. 109; Súm. 220, STJ; (b) redução dos prazos de: art. 115; (c) termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença fi nal: art. 111.

O art. 109 do CP determina que a prescrição, antes do trânsito em julgado, é calculada pela pena má-xima cominada ao delito. No furto (CP, art. 155, caput), a pena máxima é de quatro anos. Segundo o art. 109, IV, a pena que não excede quatro anos prescreve em oito anos. Todavia, entre o recebimen-to da inicial e a citação, passaram-se pouco mais de quatro anos. A seguir, fi zemos a leitura do segun-do arti go localizado em nossa pesquisa: o art. 115, que determina a redução do prazo prescricional pela metade quando o criminoso, na época dos fatos, ti nha menos de vinte e um anos. É o caso de Gabriela, que ti nha vinte anos na época em que a subtração ocorreu. Portanto, o prazo prescricional é de quatro anos (metade de oito anos), e o possível crime prati cado pela ré já está prescrito. O art. 111 apenas confi rma a teoria, ao tratar do momento em que começa a correr a prescrição (que foi interrompida pelo recebimento da denúncia, conforme art. 117, I, do CP).

O próximo passo é a busca por nulidades processuais. Como estamos em resposta à acusação, deve-mos tentar apontar, principalmente, erros no recebimento da inicial, com fundamento no art. 395 do CPP, mas o enunciado não traz qualquer vício a ser sustentado.

Por fi m, em relação ao excesso na punição, não há muito o que sustentar em resposta à acusa-ção. Com base no enunciado, poderíamos sustentar, subsidiariamente, a tese do furto privilegiado, do art. 155, § 2º, do CP. Todavia, não é o momento processual adequado. Ainda não é a hora de sus-tentar causas de diminuição ou atenuantes. De qualquer forma, quem a alegou, não teve prejuízo, pois a banca não reti ra pontuação de quem diz além do que é pedido no gabarito.



3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Fortaleza/CE,

Comentário: mais uma vez, a banca exigiu a menção à comarca onde o processo está tramitando. Quem não falou em Fortaleza, Ceará, perdeu a pontuação do endereçamento.

Gabriela, já qualificada nos autos, por seu advogado, vem à presença de Vossa Excelência oferecer Resposta à Acusação, com fundamento no art. 396-A do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Comentário: jamais uti lize expressão diversa de resposta à acusação. Falar em defesa prévia, por exemplo, é certeza de reprovação. Sobre a fundamentação, a banca aceitou, em algumas edi-ções, os arts. 396 e 396-A do CPP. Entretanto, na últi ma prova em que caiu RA, a banca adotou ape-nas o art. 396-A, que esteve presente em todas as provas. Por isso, é a escolha mais segura.

I. DOS FATOS

(...)


II. DO DIREITO

(a) Da extinção da punibilidade pela prescrição.



Como relatado acima, a conduta descrita na denúncia ocorreu no dia 24 de dezembro de 2010. A denúncia foi recebida no dia 18 de janeiro de 2011 e, apenas no dia 16 de março de 2015, mais de quatro anos depois, a ré foi citada. Dessa forma, ocorreu a prescrição, causa de extinção da punibilidade, com base no art. 107, IV, do Código Penal.

Segundo o art. 109, IV, do Código Penal, prescreve em oito anos a pena não superior a quatro anos. É o caso do furto, conforme art. 155, caput, do Código Penal. Ocorre que, na época dos fatos, Gabriela tinha menos de vinte e um anos, devendo o prazo prescricional ser reduzido pela metade, com fundamento no art. 115 do Código Penal.

Dessa forma, Gabriela deve ser absolvida sumariamente em razão da extinção da punibilidade.

Comentário: para a FGV, não basta a menção à tese. É necessário que o examinando explique o que é, requisitos e consequências. A prescrição é tratada no Título VIII do Código Penal, que trata das causas da exti nção da punibilidade – é a natureza jurídica da prescrição, que deveria ser mencionada na resposta. Ademais, o examinando ti nha de explicar, passo a passo, como concluiu pela prescrição, inclusive com menção ao fato de já terem se passado mais de quatro anos. Sobre a consequência, a resposta à acusação tem uma peculiaridade que não existe em nenhuma outra peça: a prescrição é causa de absolvição (sumária). Em todas as outras peças, não se absolve por prescrição, que deve ser declarada.

(b) Mérito: da atipicidade material e da exclusão da ilicitude.

Como consta na denúncia, o alimento subtraído por Gabriela valia ínfimos R$ 18,00 (dezoito reais), não tendo havido lesão relevante ao objeto material tutelado, o patrimônio. Destarte, deve a ré ser absolvida sumariamente, visto que o fato narrado na denúncia não constitui crime em razão de sua atipicidade material.

Também não houve crime em virtude da exclusão da ilicitude pelo estado de necessidade, com fundamento no art. 24 do Código Penal. Isso porque a subtração do alimento ocorreu para salvar terceiro – o próprio filho – de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia



de outro modo evitar, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, razão pela qual deve ser absolvida sumariamente.

Comentário: como sempre deve ser feito, foi falado na natureza jurídica do estado de necessidade (causa de exclusão da ilicitude). A banca atribuiu quatro décimos a quem a mencionou (quesito n.º 5). Além disso, foram explicados os requisitos do estado de necessidade, uti lizando sempre as mesmas palavras da lei, e a consequência: a absolvição sumária, pois a banca costuma pontuá-la em duplicidade.

III. DO PEDIDO


(a) A absolvição sumária pela extinção da punibilidade, conforme art. 397, IV, do Código de Processo Penal;(b) A absolvição sumária pela atipicidade material da conduta, com fundamento no art. 397, I, do Código de Processo Penal;(c) A absolvição sumária pela exclusão da ilicitude, do art. 397, III, do Código de Processo Penal;(d) Subsidiariamente, a intimação e oitiva das testemunhas ao final arroladas.

Comentário: se houver mais de uma causa de absolvição, o examinando deve fundamentar uma a uma, como foi feito acima. Sobre as testemunhas, como sempre faz em RA, a banca trouxe um que-sito para o arrolamento. Não foram exigidos os nomes das testemunhas, mas, com base no enuncia-do, poderíamos arrolar Patrick, o ex-companheiro, e Maria, a amiga, para demonstrar que, na época dos fatos, ela estava passando por difi culdades fi nanceiras.



Rol de testemunhas:



(a) Patrick, endereço ...;(b) Maria, endereço ....

Comentário: o enunciado informa que a citação ocorreu no dia 16 de março, uma terça-feira. Para ter certeza da data, o examinando teria de fazer um calendário em sua prova (a não ser que consiga fazer de cabeça), da seguinte forma: (a) 16, terça-feira; (b) 17, quarta-feira (quando começou a con-tagem dos dez dias); (c) 18, quinta-feira; (d) 19, sexta-feira; (e) 20, sábado; (f) 21, domingo; (g) 22, segunda-feira; (h) 23, terça-feira; (i) 24, quarta-feira; (j) 25, quinta-feira; (k) 26, sexta-feira (encer-ramento do prazo). Considerando que o enunciado não diz que o dia 26 foi feriado, é a data a ser indicada no fechamento da peça.

XXVI EXAME DE ORDEM

1. Em 03 de outubro de 2016, na cidade de Campos, no Estado do Rio de Janeiro, Lauro, 33 anos, que é obcecado por Maria, estagiária de uma outra empresa que está situada no mesmo prédio em que fi ca o seu local de trabalho, não mais aceitando a rejeição dela, decidiu que a obrigaria a manter relações sexuais com ele, independentemente da sua concordância.

2. Confi ante em sua decisão, resolveu adquirir arma de fogo de uso permiti do, considerando que ti nha autorização para tanto, e a registrou, tornando-a regular. Precisando que alguém o subs-ti tuísse no local do trabalho no dia do crime, narrou sua intenção criminosa para José, melhor amigo com quem trabalha, assegurando-lhe que comprou a arma exclusivamente para ameaçar Maria a manter com ele conjunção carnal, mas que não a lesionaria de forma alguma. Ainda es-clareceu a José, que alugara um quarto em um hotel e comprara uma mordaça para evitar que Maria gritasse e os fatos fossem descobertos.

3. Quando Lauro saía de casa, em seu carro, para encontrar Maria, foi surpreendido por viatura da Polícia Militar, que havia sido alertada por José sobre o crime prestes a acontecer, sendo efe-tuada a prisão de Lauro em fl agrante. Em sede policial, Maria foi ouvida, afi rmando, apesar de não apresentar documentos, que ti nha 17 anos e que Lauro sempre manteve comportamento estranho com ela, razão pela qual ti nha interesse em ver o autor dos fatos responsabilizado criminalmente.

4. Após receber os autos e considerando que o deti do possuía autorização para portar arma de fogo, o Ministério Público denunciou Lauro apenas pela práti ca do crime de estupro qualifi ca-do, previsto no Art. 213, §1º c/c Art. 14, inciso II, c/c Art. 61, inciso II, alínea f, todos do Código Penal. O processo teve regular prosseguimento, mas, em razão da demora para realização da instrução, Lauro foi colocado em liberdade. Na audiência de instrução e julgamento, a víti ma Maria foi ouvida, confi rmou suas declarações em sede policial, disse que ti nha 17 anos, apesar de ter esquecido seu documento de identi fi cação para confi rmar, apenas apresentando cópia de sua matrícula escolar, sem indicar data de nascimento, para demonstrar que, de fato, era Maria. José foi ouvido e também confi rmou os fatos narrados na denúncia, assim como os policiais. O réu não estava presente na audiência por não ter sido inti mado e, apesar de seu advogado ter se mostrado inconformado com tal fato, o ato foi realizado, porque o interrogatório seria feito em outra data.



5. Na segunda audiência, Lauro foi ouvido, confi rmando integralmente os fatos narrados na de-núncia, mas demonstrou não ter conhecimento sobre as declarações das testemunhas e da víti -ma na primeira audiência. Na mesma ocasião, foi, ainda, juntado o laudo de exame do material apreendido, o laudo da arma de fogo demonstrando o potencial lesivo e a Folha de Antecedentes Criminais, sem outras anotações. Encaminhados os autos para o Ministério Público, foi apresen-tada manifestação requerendo condenação nos termos da denúncia.

6. Em seguida, a defesa técnica de Lauro foi inti mada, em 04 de setembro de 2018, terça-feira, sendo quarta-feira dia úti l em todo o país, para apresentação da medida cabível.

7. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Lauro, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas perti -nentes. A peça deverá ser datada do últi mo dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)


1. IDENTIFICANDO A PEÇAO enunciado descreve a realização de audiência de instrução e julgamento, mas não menciona ter havido sentença. Portanto, as partes deveriam oferecer suas alegações fi nais, por memoriais. Como o Ministério Público já as apresentou, é o momento das manifestações fi nais da defesa.

2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESASeguindo o sistema de busca de teses sugerido, o primeiro passo é a identi fi cação das teses de falta de justa causa – se o leitor conseguir fazer a análise das quatro teses ao mesmo tempo, melhor, mas não temos essa capacidade. O primeiro parágrafo é irrelevante. No segundo parágrafo, algumas informações importantes:

(a) Lauro adquiriu uma arma de fogo, mas de forma lícita.

(b) Há uma testemunha, José, a quem Lauro confi denciou o seu plano.

No terceiro parágrafo, mais informações que devem ser consideradas:

(c) Lauro foi surpreendido ao sair de casa por policiais, antes de prati car qualquer ato executó-rio do delito de estupro.

(d) Maria disse ter dezessete anos, mas a idade não foi comprovada por documento de identi dade.

No quarto parágrafo, merecem destaque os seguintes pontos:

(e) O Ministério Público denunciou Lauro pela práti ca de estupro qualifi cado, previsto no art. 213, § 1º c/c o art. 14, II, c/c art. 61, II, f, todos do Código Penal.



(f) Em audiência, novamente, Maria não comprovou ter dezessete anos.

(g) Também em audiência, José confi rmou a confi dência feita por Lauro.

No quinto parágrafo, Lauro confessou os fatos descritos na denúncia. Os demais parágrafos do enun-ciado não têm qualquer dado relevante referente à justa causa.

Na falta de justa causa, o objeti vo é desconsti tuir a infração penal. O primeiro passo é a leitura do art. 213 do Código Penal, afi nal, é o delito a ser afastado. Da leitura do dispositi vo, a resposta pode ser alcançada: ocorre o crime de estupro (CP, art. 213, caput) quando o agente: (a) constrange al-guém; (b) mediante violência ou grave ameaça; (c) a ter conjunção carnal; (d) ou a prati car ou per-miti r que com ele se prati que outro ato libidinoso. Veja a situação de Lauro:

- Maria foi constrangida? Não.

- Houve violência ou grave ameaça? Não.

- Ocorreu conjunção carnal? Não.

- Houve a práti ca de ato libidinoso diverso? Não.

Então, o que fez Lauro? Apenas cogitou a práti ca de um delito. Aliás, foi além: até comprou a arma de fogo, como ato preparatório, mas parou aí. Entretanto, o enunciado fala em tentati va de estupro, com fundamento no art. 14, II, do Código Penal. O dispositi vo não deixa dúvida: só se fala em ten-tati va quando iniciada a execução do delito, o que não aconteceu. Só se fala em execução quando prati cada a conduta prevista no ti po penal (na hipótese, constranger). É a tese de justa causa a ser sustentada: não houve a práti ca do crime de estupro por não ter havido ato executório.

Ademais, há mais um ponto a ser esclarecido. Na denúncia, o Ministério Público pediu a qualifi ca-dora do § 1º do art. 213 do Código Penal, aplicável quando a víti ma é maior de catorze e menor de dezoito anos. Como vimos, nas duas vezes em que Maria foi ouvida, não foi demonstrado, por docu-mento, a sua idade (dezessete anos). No gabarito, a FGV não pediu a fundamentação da tese, mas é interessante fundamentar tudo o que é dito, pois a banca pode exigi-la. No § 1º, os organizadores do vade-mécum não trouxeram qualquer remissão nesse senti do – algo que poderia ser consertado em futuras edições. Fazendo de conta que estávamos em ambiente de prova, começamos a busca pelo vade-mécum. Inicialmente, por ser questão referente à identi fi cação da víti ma e a documentos, iniciamos a busca pelo índice alfabéti co-remissivo do CPP. Procuramos por identi dade e por iden-ti fi cação, mas sem sucesso. O próximo passo foi a procura pela palavra prova, pois o problema é a forma como a idade da víti ma foi comprovada: por histórico escolar, onde nem mesmo constava a data de nascimento. Encontramos a expressão prova no remissivo do vade-mécum e, dentre os vários tópicos elencados a respeito do tema, um parecia esclarecer o meu problema: estado das pes-soas, com remissão ao art. 155, parágrafo único, do CPP. O dispositi vo da remissão diz que o estado das pessoas será demonstrado conforme estabelecido pela lei civil. No art. 155, o vade-mécum faz algumas remissões, mas em nenhuma foi esclarecido onde, na lei civil, estão as regras referentes à identi fi cação. Ainda que a banca não tenha exigido a fundamentação da tese, pensamos que o vade-mécum poderia ter feito remissão, no § 1º do art. 213, ao art. 155, parágrafo único, do CPP; à Lei n.º 12.037/09, que, em seu art. 2º, traz uma lista dos documentos de identi fi cação civil (ela está na página 1.884 do vade-mécum); e à Súmula 74-STJ, que, embora trate da idade do réu, por ana-logia, teria dado mais segurança ao examinando em sua resposta (inclusive, no gabarito justi fi cado, a FGV faz menção ao enunciado do STJ).



Em seguida, temos de fazer a análise das causas de exti nção da punibilidade. As causas gerais são aquelas do art. 107 do Código Penal. Todavia, sempre que esti ver tratando de um delito, procure ler as disposições gerais a seu respeito, pois pode haver alguma causa que afaste a infração penal ou a punibilidade – geralmente, as disposições fi nais estão, obviamente, ao fi nal do tí tulo ou capítulo onde está o ti po penal. Em relação ao estupro ou à conduta de Lauro, contudo, não há o que alegar nesse senti do. Obs.: quando o enunciado trouxer muitas datas, veja se não é o caso de decadência ou de prescrição, duas causas exti nti vas da punibilidade.

O próximo passo é o levantamento das nulidades processuais. O interessante das teses de nulidade é que a banca não tenta ocultá-las. Da leitura do enunciado, uma frase se destaca: o réu não estava presente na audiência por não ter sido inti mado e, apesar de seu advogado ter-se mostrado incon-formado com tal fato, o ato foi realizado, porque o interrogatório seria feito em outra data. É claro que o réu, principal interessado, deveria ter sido inti mado da audiência. Entretanto, o problema: como fundamentar a resposta? Começamos a pesquisa por audiência e, no remissivo do CPP, en-contramos um tópico referente ao adiamento da audiência por ausência do defensor. Não foi o caso, visto que o advogado de Lauro estava presente, mas poderia ser uma boa pista. Fizemos a leitura do dispositi vo indicado pelo índice remissivo (o art. 265, § 1º, do CPP), e confi rmamos que, de fato, a ausência do defensor pode fazer com que a audiência seja adiada, mas nada diz a respeito do réu. Abaixo, uma remissão ao art. 456 do CPP, que não esclareceu a dúvida. Por isso, voltamos ao índice remissivo do CPP, dessa vez em busca de inti mação, pois o enunciado diz que Lauro não foi inti mado. No tópico inti mação, no remissivo, alguns tópicos chamaram a nossa atenção: instrução criminal; adiamento, designação de dia e hora pelo juiz, com remissão ao art. 372 do CPP; nulidade, com remissão ao art. 564, III, o, do CPP. O art. 372 do CPP nada esclareceu. Fizemos, então, a leitura do art. 564, III, o, do CPP, que trata da nulidade por falta de inti mação de sentenças e despachos de que caiba recurso. Não foi o caso, mas como deve ser feito sempre que uma remissão for feita, fi zemos a leitura integral do art. 564, e, dentre as hipóteses, há uma genérica, no inciso IV, que fala em falta de ato essencial do processo. Restava, então, uma últi ma coisa: demonstrar que o réu deveria ter sido inti mado, como ato essencial. No remissivo, na expressão inti mação, o vade-mécum faz remissão ao art. 370 do CPP. No art. 370, caput, a resposta: para as inti mações, deverão ser observadas as regras referentes às citações (arts. 351 a 369), que, em seus arti gos, não deixa dúvida acerca da obrigato-riedade da citação e da inti mação. Ademais, logo abaixo do art. 370, o vade-mécum faz remissão ao art. 5º, LV, da Consti tuição, que assim dispõe: aos liti gantes, em processo judicial ou administrati vo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Por fi m, as teses de excesso na punição, muito importantes em memoriais. A ideia é buscar tudo o que for interessante ao acusado em caso de condenação. Para uma análise sem furos, é interessante o seguinte passo a passo:

(a) Há alguma qualifi cadora a ser afastada? Sim, a do art. 213, § 1º, do Código Penal, pois não fi cou demonstrado, por meio hábil, que a víti ma ti nha dezessete anos na época dos fatos.

(b) Há algum privilégio? Não.

(c) Há circunstâncias judiciais relevantes, nos termos do art. 59 do CP? Não. Portanto, deve ser a pena fi xada no mínimo legal.

(d) Há agravante a ser afastada? Sim. O Ministério Público pediu a condenação de Lauro pela agravante do art. 61, II, f, do CP, aplicável na hipótese de com abuso de autoridade ou pre-valecendo-se de relações domésti cas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência



contra a mulher na forma da lei específi ca. Perceba que a agravante não diz apenas contra a mulher, mas contra a mulher na forma da lei específi ca. Qual lei? Evidentemente, a Lei Maria da Penha (Lei n.º 11.340/06, cuja remissão foi feita no vade-mécum, logo após a estu-dada agravante). Em momento algum o enunciado descreve hipótese da citada lei especial.

(e) Há atenuante? Sim. Veja o que diz o enunciado: na segunda audiência, Lauro foi ouvido, confi rmando integralmente os fatos narrados na denúncia. Ou seja, confessou, fazendo jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal (a fundamentação pode ser facilmente encon-trada no índice remissivo do Código Penal, que tem um tópico específi co para a confi ssão).

(f) Há causa de aumento a ser afastada? Não.

(g) Há causa de diminuição? Sim. A tentati va é causa de diminuição de pena – de acordo com o art. 14, II, do Código Penal, a pena deve ser diminuída de um a dois terços. Segundo a jurisprudência, a diminuição deve ser fi xada proporcionalmente à aproximação a consuma-ção do delito. No exemplo, Lauro fi cou muito distante da consumação do estupro. Por isso, a diminuição deve ser a máxima: dois terços. Obs.: por mais que o leitor não conhecesse a forma como deve ser fi xada a diminuição na tentati va, é evidente que, na condição de ad-vogado, deverá ser pedido sempre o melhor ao cliente – no caso, a diminuição ao máximo da pena.

(h) Qual regime prisional deve ser fi xado? O tema é tratado no art. 33, § 2º, do CP, que traz qual regime deve ser aplicado, levando-se em consideração o quantum de pena aplicado. Como ainda não há sentença, devemos considerar a pena em abstrato, tendo por base que todos os nossos pedidos serão atendidos. Pedimos o afastamento da qualifi cadora, devendo ser aplicada a pena do caput do art. 213 do CP: de seis a dez anos. Como foi sustentada a pena no mínimo legal, sem agravante, Lauro deveria ser condenado à pena de seis anos. Todavia, também pedimos a diminuição da tentati va ao máximo: dois terços. Matemáti ca não é a nossa paixão, mas não é difí cil o cálculo: se reti rados dois terços de seis, restam dois anos. Segundo o art. 33, § 2º, c, o regime deve ser o aberto. Acerca do regime prisional, duas observações. A primeira, uma reclamação em relação ao vade-mécum: não há um tópico regime no remissivo do Código Penal. Encontramos remissão ao art. 33 do CP no tópico pena(s). A segunda, quanto à questão do regime inicial nos crimes hediondos (que é o caso do estupro). Embora exista previsão legal de que o regime inicial de pena para esses crimes deve ser o fechado (Lei n.º 8.072/90, art. 2º, § 1º), o dispositi vo foi considerado inconsti -tucional pelo STF. Ainda sobre a fi xação do regime, atenção à Súmula 269-STJ; à Súmula 440-STJ; à Súmula 718-STF; e à Súmula 719-STF.

(i) É possível a substi tuição da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos? Não, con-forme art. 44, I, do CP.

(j) É possível a suspensão condicional da pena? Sim. Atendidos todos os nossos pedidos, a pena de Lauro fi cará em dois anos e, portanto, possível o sursis, nos termos do art. 77 do Código Penal.

(k) O réu está preso? Não. Se esti vesse, deveríamos pedir alvará de soltura, visto que pedimos o regime inicial aberto ou o sursis.

Em resumo, a nossa pesquisa rendeu o seguinte levantamento de teses:



(a) Falta de justa causa: Lauro não prati cou o crime de estupro qualifi cado, pois não houve o início da execução do delito, visto que a víti ma não foi em momento algum constrangida. Ademais, o único ato preparatório, consistente em aquisição de arma de fogo, ocorreu den-tro da legalidade.

(b) Nulidade: o réu deveria ter sido inti mado da data da audiência, com fundamento nos arts. 370 do CPP, sob pena de nulidade por se tratar de ato essencial do processo, com funda-mento no art. 564, IV, do CPP, em virtude de violar o direito à ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da Consti tuição.

(c) Excesso na punição: (a) afastamento da qualifi cadora do art. 213, § 1º, do CP, devendo Lauro ser condenado por estupro simples, do art. 213, caput, do CP, por não ter havido comprovação da idade da víti ma, nos termos da lei civil, como determina o art. 155, pará-grafo único, do CPP; (b) a pena deve ser fi xada no mínimo legal, com fundamento no art. 59 do Código Penal, já que as circunstâncias judiciais são favoráveis; (c) deve ser afastada a agravante do art. 61, II, f, do CP, pois o crime não foi prati cado em situação de violência domésti ca; (d) o reconhecimento da atenuante da confi ssão espontânea, do art. 65, III, d, do CP; (e) a redução da tentati va (CP, art. 14, II) ao máximo legal, de dois terços, em razão da distância da consumação, devendo a pena ser fi xada em dois anos; (f) o regime inicial deve ser o aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do CP; (g) deve a execução da pena ser suspensa, nos termos do art. 77 do CP.

3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Campos/RJ,

Comentário: o gabarito exigiu do examinando apenas que fosse dito Vara Criminal da Comarca de Campos/RJ. Portanto, o uso de Excelentí ssimo, de Doutor, de Senhor ou de qualquer outra forma respeitosa de tratamento é irrelevante para a nota. Fica a critério de cada um a adoção de um esti lo próprio, mas em nada infl uenciará na correção da prova. Ademais, como o enunciado diz expres-samente a comarca, ela deveria ser mencionada no endereçamento. Quem disse comarca ... não pontuou. Só use reti cências ou XXX, como determina o item 3.5.9 do edital, quando não souber em qual comarca o processo está tramitando.

Lauro, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, apresentar Alegações finais por Memoriais, com fundamento no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Comentários: (i) em alguns modelos que encontramos em livros, os autores disseram processo ... aci-ma da qualifi cação. No entanto, não é algo pontuado pela banca. Fica a critério de cada um. É mera questão de esti lo. (ii) Em memoriais, o réu já está qualifi cado. Por isso, não é necessário qualifi cá-lo



novamente – mas, se o fi zer, não haverá prejuízo à nota. (iii) Não precisa falar em procuração em memoriais. Novamente, questão de esti lo, que a banca não pontua. (iv) Não há problema em dizer apenas memoriais. Ninguém reprovaria em razão disso. Todavia, a FGV tem adotado a expressão alegações fi nais por memoriais em seus gabaritos. Para dançar conforme a música, preferimos ado-tá-la também. (v) Escrevemos Código de Processo Penal por extenso, mas o próprio gabarito fala em CPP. Nunca soubemos de alguém que tenha sofrido prejuízo na nota por usar a forma abreviada. Contudo, vez ou outra, soubemos de alunos que disseram CP em vez de CPP, e, é claro, o quesito foi zerado, afi nal, CP é o Código Penal. Por extenso, pensamos que seja mais difí cil errar dessa forma.

I. DOS FATOS

(...)


II. DO DIREITO

(a) Preliminar de nulidade

Como apontado nos fatos, o réu não foi intimado para a primeira parte da audiência de instrução e julgamento, quando foram ouvidos Maria, vítima, e José, testemunha. Com fundamento no art. 370 do Código de Processo Penal, Lauro deveria ter sido intimado para o ato processual, hipótese que caracteriza omissão de formalidade que constitui elemento essencial do ato, causa de nulidade processual, com fundamento no art. 564, IV, do Código de Processo Penal. Por não ter participado da audiência, foi violado o direito de Lauro à ampla defesa, com fundamento no art. 5º, LV, da Constituição Federal, devendo o processo ser anulados os atos da instrução.



Comentário: no levantamento de teses, preferimos iniciar pela falta de justa causa, por ser, em regra, a tese que dá mais trabalho para ser identi fi cada e fundamentada. Entretanto, nulidades pro-cessuais e causas de exti nção da punibilidade impedem a apreciação do mérito. Por isso, quando presentes (por exemplo, a prescrição), sustente-as preliminarmente. Inclusive, no gabarito do XXVI Exame de Ordem, a banca exigiu que fosse dito preliminarmente. Além disso, observe que fi zemos a transcrição do art. 564, IV, do CPP. Tem um moti vo: de vez em quando, a banca exige a redação integral do dispositi vo de fundamentação da tese. Perdemos as contas de quantos alunos perderam pontos por não terem feito isso, ou por escrever o que diz a lei, mas com outras palavras. Por isso, ao sustentar uma tese, procure uti lizar as mesmas palavras que da lei ao justi fi car o que está sendo defendido. É grande a chance de a banca exigir alguma palavra que conste da redação legal.

(b) Da atipicidade da conduta

Conforme o art. 213 do Código Penal, o crime de estupro consiste em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Como relatado na denúncia, Lauro não chegou a praticar a conduta de constranger, momento em que teria início a execução do delito de estupro.

Não há, tampouco, tentativa. Segundo o art. 14, II, do Código Penal, a tentativa ocorre quando, iniciada a execução, o delito não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Não foi o caso, pois, como já dito, Lauro não iniciou a execução.

Em relação ao ato preparatório de aquisição de arma de fogo, a conduta é atípica. Lauro adquiriu arma de uso permitido e a registrou, tornando-a regular.

Portanto, é imperiosa a sua absolvição, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Comentário: mais uma vez, uti lizamos as palavras da lei e do próprio enunciado para sustentar as teses. Como já esclarecido, é comum a banca exigir na exposição da tese alguma palavra ou expres-são constante da lei ou do próprio enunciado do problema. Além disso, uma observação importante, que sempre causa prejuízo aos examinados: em algumas peças (em memoriais, principalmente), a banca pontua os pedidos em duplicidade. Uma vez no do direito, quando sustentada a tese, e a outra no do pedido, quando o pedido é efeti vamente feito. No XXVI Exame de Ordem, a banca pon-tuou a absolvição em dois quesitos: no quesito n.º 5 (0,30) e no quesito n.º 14 (0,30). Ou seja, mais de dez por cento da nota da peça dizia respeito ao pedido de absolvição, que deveria ser feito duas vezes. Quem fez apenas no do pedido, recebeu metade da nota.



(c) Da pena

Subsidiariamente, em caso de condenação pelo delito de estupro, deve ser afastada a qualificadora do art. 213, § 1º, do Código Penal, aplicada quando a vítima é maior de catorze anos e menor de dezoito anos. Isso porque, ainda que Maria, a vítima, tenha dito ter dezessete anos na época dos fatos, tal fato não foi comprovado documentalmente. Segundo o art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a comprovação do estado das pessoas deve se dar na forma estabelecida em lei civil, o que não ocorreu, devendo ser afastada a qualificadora, pois não há prova nos autos da idade da vítima.

Comentário: pode parecer contradição pedir absolvição e, ao mesmo tempo, uma melhor aplicação de pena. Em um caso real, poderia o advogado deixar de alegar as teses de dosimetria, pois o juiz deve aplicá-las de ofí cio – e, se não o fi zesse, seria possível discuti r o assunto em apelação. Todavia, no Exame de Ordem, é imprescindível sustentá-las. Aliás, no gabarito do XXVI Exame de Ordem, a banca exigiu a menção à expressão subsidiariamente. Novamente, perceba a repeti ção do que diz o texto legal, pois a banca, vez ou outra, a pontua. Sobre pedir tudo em repeti ção em memoriais, o afastamento da qualifi cadora foi pontuado em dois quesitos: no de n.º 7 e no de n.º 14.1.

Ademais, deve a pena ser fixada no mínimo legal, em seis anos, conforme art. 213, caput, do Código Penal, já que as circunstâncias judiciais são favoráveis.

Na denúncia, foi pedida a condenação pela agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal, que torna mais gravosa a pena quando o delito é praticado contra mulher, na forma de lei especial, o que não aconteceu no caso em debate.

Deve ser reconhecida, ainda, a atenuante da confissão espontânea, com fundamento no art. 65, III, d, do Código Penal, pois Lauro confirmou integralmente em juízo os fatos narrados na denúncia.

Comentário: em memoriais, a FGV sempre pede a pena no mínimo legal, com fundamento no art. 59 do CP. A respeito das agravantes e das atenuantes, muito cuidado: nas hipóteses de atenuantes em que a doutrina e a jurisprudência adotam alguma denominação (confi ssão espontânea, me-noridade relati va etc.), é necessário uti lizá-la. A banca sempre pontua. No XXVI Exame de Ordem, por exemplo, a banca exigiu a expressão confi ssão espontânea no quesito n.º 10, embora o Código Penal não adote qualquer nomenclatura ao tratar da atenuante.



Ademais, o crime de estupro não se consumou por razões alheias à vontade do agente, devendo ser reconhecida a tentativa, conforme art. 14, II, do Código Penal. Considerando que o agente ficou distante da consumação, deve a pena ser reduzida ao máximo, em dois terços, com fundamento no art. 14, parágrafo único, do Código Penal.

Em relação ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve ser fixado o regime aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Quanto à determinação de regime inicial obrigatoriamente fechado, prevista no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, a Lei dos Crimes Hediondos, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do dispositivo.

Comentário: apesar de o gabarito do XXVI Exame de Ordem não ter tratado da inconsti tucionalidade do regime inicial obrigatoriamente fechado para crimes hediondos, achamos válido mencioná-lo, visto que a FGV já pediu a tese em provas passadas. Na dúvida se algo estará ou não no gabarito, peça. O que for dito em excesso não gera prejuízo. O problema é a omissão.

Por fim, o réu faz jus à suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do Código Penal, em razão de a pena privativa de liberdade ser inferior a dois anos, não havendo qualquer causa impeditiva para a concessão do benefício.

Comentário: no gabarito do XXVI Exame de Ordem, a FGV não fez qualquer exigência, mas é sempre interessante mencionar os requisitos para a concessão de determinado benefí cio. Já aconteceu de a banca pontuar.

III. DO PEDIDO

Comentário: os pedidos são a consequência lógica da exposição feita no do direito. Portanto, o que esti ver no do direito deverá, necessariamente, refl eti r consequência no do pedido. Aliás, como já dito, a banca costuma pontuar, em algumas teses, em duplicidade. É o caso dos memoriais, em que cada assunto é tratado em dois quesitos. Por isso, ao sustentar uma tese, o examinando já sabe que também pontuará no do pedido, ao repeti -la.




(a) A nulidade dos atos da instrução por cerceamento de defesa, visto que o réu não foi intimado para a audiência de instrução e julgamento, com fundamento no art. 564, IV, do Código de Processo Penal.(b) A absolvição de Lauro pelo crime de estupro – art. 213 do Código Penal -, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, em razão de o fato não constituir infração penal.(c) Subsidiariamente, o afastamento da qualificadora do art. 213, § 1º, do Código Penal, pois não há prova nos autos da idade da vítima.(d) A aplicação da pena-base no mínimo legal, com fundamento no art. 59 do Código Penal, já que as circunstâncias judiciais são favoráveis.(e) O afastamento da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, por não ter havido violência doméstica contra a mulher.(f) O reconhecimento da confissão espontânea, com fundamento no art. 65, III, d, do Código Penal.(g) A diminuição da pena ao máximo, em dois terços, em virtude da tentativa, com base no art. 14, II e parágrafo único, do Código Penal.(h) A aplicação do regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal.(i) A suspensão condicional da pena, com fulcro no art. 77 do Código Penal.

Comentário: no gabarito do XXVI Exame de Ordem, a banca não pontuou a fundamentação legal em várias das teses. Todavia, por segurança, decidimos por mencionar os dispositi vos que sustentam as teses, afi nal, em regra, a banca os pontua. Como já dito, o que esti ver em excesso não gera prejuízo. Da forma feita acima, a pontuação seria dada integralmente, apesar de termos dito a mais do que o exigido. Sobre a absolvição, cuidado: em memoriais, sempre peça a absolvição com fundamento no art. 386 do CPP, salvo no rito do júri, em que a absolvição será a sumária, do art. 415 do CPP. Jamais uti lize o art. 397 do CPP em memoriais. Além disso, atenção: na absolvição do art. 386, jamais diga absolvição sumária. Uma curiosidade do gabarito: a banca esqueceu de incluir o sursis nos pedidos.



Comarca, 10 de setembro de 2018.


Comentário: jamais invente o nome da comarca. Se o problema disser onde tudo se deu, pode men-cioná-la no fechamento. No entanto, como a banca nunca pontuou a menção à comarca ao fi nal, diga apenas comarca ..., ou local .... É sufi ciente. Por fi m, observe se a peça não deve ser datada no últi mo dia de prazo. A banca sempre atribui pontuação. Obs.: muitos examinandos surtam com questi onamentos a respeito de o ano ser bissexto, ou com a possibilidade de a banca exigir uma data ocorrida há muitos meses ou anos, o que inviabilizaria a aferição do dia da semana. Todavia, não há moti vo para preocupação. Isso porque só existe no mundo o que existi r no enunciado. Se o problema disser que o dia 5 de janeiro de 1900 caiu em uma terça-feira, é verdade. Se disser que a inti mação se deu no mês de fevereiro, mas sem qualquer menção ao ano ser bissexto, ignore o dia 29. Em resumo: trabalhe exclusivamente com as informações do enunciado. Esqueça o mundo real em relação ao calendário.

XX EXAME DE ORDEM – REAPLICAÇÃO (PORTO VELHO/RO)

1. Bruno Silva, nascido em 10 de janeiro de 1997, enquanto adolescente, aos 16 anos, respondeu perante a Vara da Infância e Juventude pela práti ca de ato infracional análogo ao crime de tráfi -co, sendo julgada procedente a ação socioeducati va e aplicada a medida de semiliberdade.

2. No dia 10 de janeiro de 2015, na cidade de Belo Horizonte, Minas Gerais, Bruno se encontrava no interior de um ônibus, quando encontrou um relógio caído ao lado do banco em que estava sentado. Estando o ônibus vazio, Bruno aproveitou para pegar o relógio e colocá-lo dentro de sua mochila, não informando o ocorrido ao motorista. Mais adiante, porém, 15 minutos após esse fato, o proprietário do relógio, Bernardo, já na companhia de um policial, ingressou no co-leti vo procurando pelo seu pertence, que havia sido comprado apenas duas semanas antes por R$ 100,00 (cem reais). Verifi cando que Bruno estava sentado no banco por ele antes uti lizado, revistou sua mochila e encontrou o relógio. Bernardo narrou ao motorista de ônibus o ocorrido, admiti ndo que Bruno não estava no coleti vo quando ele o deixou.

3. Diante de tais fatos, Bruno foi denunciado perante o juízo competente pela práti ca do crime de furto simples, na forma do Art. 155, caput, do Código Penal. A denúncia foi recebida e foi formu-lada pelo Ministério Público a proposta de suspensão condicional do processo, não sendo aceita pelo acusado, que respondeu ao processo em liberdade.

4. No curso da instrução, o policial que efeti vou a prisão do acusado, Bernardo, o motorista do ônibus e Bruno foram ouvidos e todos confi rmaram os fatos acima narrados. Com a juntada do laudo de avaliação do bem arrecadado, confi rmando o valor de R$ 100,00 (cem reais), os autos foram encaminhados ao Ministério Público, que se manifestou pela procedência do pedido nos termos da denúncia, pleiteando reconhecimento de maus antecedentes, em razão da medida socioeducati va antes aplicada.



5. Você, advogado(a) de Bruno, foi inti mado(a), em 23 de março de 2015, segunda-feira, sendo o dia subsequente úti l.

6. Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso con-creto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no últi mo dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas perti nentes. (Valor: 5,00 pontos)

7. Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositi vos legais cabíveis. A mera citação do dispositi vo legal não confere pontuação.

1. IDENTIFICANDO A PEÇAO enunciado esclarece que houve audiência. Além disso, o Ministério Público fez a sua declaração fi nal, pedindo a condenação nos termos da denúncia. Ainda não existe sentença – senão, seria ape-lação. Portanto, não há qualquer dúvida: o examinando deveria oferecer memoriais.

2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESASeguindo o sistema sugerido no manual, começaremos pela busca às teses de falta de justa causa, quando temos por objeti vo, em memoriais, a absolvição, com fundamento no art. 386 do CPP – ou no art. 415 do CPP (absolvição sumária), no rito do júri.

No primeiro parágrafo, embora o texto fale a respeito da práti ca de ato infracional quando Bruno era adolescente, nenhuma tese de falta de justa causa está presente. No segundo, uma informação importante: Bruno encontrou o relógio. É sempre importante estar atento ao verbo uti lizado pelo enunciado. Se fosse falado em subtraiu, a história seria outra. Entretanto, só se encontra o que está perdido. Bruno encontrou um relógio perdido dentro do ônibus. Foi a sua conduta.

No terceiro parágrafo, outra informação relevante: o crime apontado na denúncia é de furto, com fundamento no art. 155, caput, do CP. No quarto parágrafo, mais um dado importante: o relógio foi avaliado em R$ 100,00 (cem reais) – quando o enunciado da FGV fala em baixos valores, ainda mais em um furto, é claro que o princípio da insignifi cância estará entre as teses de defesa. Os demais parágrafos não trazem qualquer informação importante em relação à justa causa para a ação penal.

Para início de pesquisa, o art. 155, caput, do CP, único dispositi vo mencionado no enunciado. Da lei-tura, algumas pistas: a conduta consiste em subtrair. Em momento algum foi dito que Bruno sub-traiu o relógio, mas que o encontrou. Portanto, a princípio, não prati cou o delito de furto. Além disso, o dispositi vo fala em coisa alheia. Entretanto, é alheio é aquilo que pertence a alguém. Para Bruno, a coisa estava perdida. Temos, aparentemente, uma primeira tese: Bruno deve ser absolvido do delito de furto simples, visto que não subtraiu o relógio. Ademais, pensou que se tratava de coisa perdida. Por precaução, fi zemos a leitura de todo o art. 155 do CP (sempre leia tudo a respeito do delito objeto do enunciado), mas não obti vemos informações relevantes. Também fi zemos a leitura de todas as remissões feitas pelo vade-mécum, no caput do art. 155, mas nada aproveitamos.

Aproveitando as palavras-chave do caput do art. 155 do CP (subtrair e coisa alheia móvel) e tam-bém o verbo uti lizado no enunciado (encontrar), fi zemos uma busca no índice alfabéti co-remissivo do CP. Em subtração (não havia subtrair), nenhuma remissão úti l. A palavra encontrar não está no



remissivo. Por fi m, ao procurarmos por coisa alheia móvel, encontramos a palavra coisa, e, dentre as remissões, uma que se encaixa com perfeição: achada; apropriação: art. 169, II. Da leitura do dispositi vo, com facilidade é extraída a resposta: quem acha coisa alheia, deve devolvê-la, mas tem um prazo de quinze dias para tanto. Ou seja, Bruno também não prati cou o delito de apropriação de coisa achada (CP, art. 169, II).

Por fi m, a questão do valor do relógio. O princípio não tem previsão legal. Por isso, não há como fundamentá-lo. O examinando deveria conhecer o princípio e a sua consequência jurídica, apesar de não poder ter acesso a material doutrinário. Na época da prova, muitos alunos relataram ter perdido a pontuação referente à insignifi cância por incerteza quanto ao valor. Para os Tribunais Superiores, é ínfi ma a quanti a de R$ 100,00? Não havia como ter certeza durante a prova. Por isso, fi ca a dica: na dúvida, peça a tese. Se a insignifi cância não esti vesse no gabarito, quem a sustentou não perderia pontuação. Entretanto, como estava, quem foi omisso perdeu seis décimos, mais de dez porcento da nota da peça. A insignifi cância tem como consequência a ati picidade material da conduta – ou seja, nenhum delito foi prati cado.

A seguir, analisamos o enunciado em busca de causas de exti nção da punibilidade, mas não há nada. Depois, procuramos por teses processuais de nulidade, mas também não há nada nesse senti do.

Por fi m, as teses de excesso na punição, sempre presentes em memoriais. Não há qualifi cadoras (o MP pediu a condenação por furto simples) ou privilégios. Ao analisar a pena-base, com base no art. 59 do CP (o arti go pode ser facilmente localizado em pena(s), no remissivo do CP, na p. 513), um ponto relevante: o MP pediu o reconhecimento dos maus antecedentes em virtude de ato infra-cional prati cado na adolescência. Para localizar a resposta, começamos a busca pelo índice remis-sivo do Código Penal (a questão é material, referente à pena, e não processual) pela palavra pena. Procuramos em todos os tópicos, mas nada encontramos. O próximo passo foi a leitura do art. 59 do CP e de todas as remissões feitas no arti go, mas nada da resposta. A pesquisa alcançou um beco sem saída, e há uma razão para isso: a resposta está na jurisprudência do STJ, e não em lei. Como, então, o examinando poderia acertar a resposta? Há duas possibilidades: uma pesquisa sobre rein-cidência e, com base no art. 63 do CP, decidir que, por analogia, só haveria maus antecedentes na hipótese de novo crime, quando é possível dizer que alguém é reincidente, ou sustentar a tese sem fundamentação alguma. Como já dissemos, na dúvida, sustente a tese. No gabarito, a FGV pediu que o examinando sustentasse a aplicação da pena base no mínimo legal, destacando que a conde-nação em ação socioeducati va não gera maus antecedentes ou circunstância judicial desfavorável. Ou seja, quem pagou para ver, mesmo sem fundamentação, ganhou a pontuação do quesito (três décimos). A pena deveria ser requerida no mínimo legal por ausência de maus antecedentes ou de circunstâncias judiciais negati vas.

Em seguida, agravantes e atenuantes. O MP não sustentou agravantes. Todavia, Bruno confessou a conduta, fazendo jus à atenuante da confi ssão espontânea (CP, art. 65, III, d). Além disso, na época dos fatos, ti nha apenas dezoito anos. Portanto, deve ser atenuada a pena em virtude da menoridade relati va (CP, art. 65, I).

Não havia causas de aumento de pena. Contudo, havia uma causa de diminuição a ser sustentada, subsidiariamente: a do art. 155, § 2º, do Código Penal, erroneamente inti tulada furto privilegiado. Ao tratarmos do art. 155, caput, foi dito: sempre leia tudo o que o dispositi vo diz a respeito do delito, com todos os seus parágrafos, alíneas e incisos. No XX Exame de Ordem, que assim agiu, localizou a tese da causa de diminuição.

O próximo passo é a fi xação do regime inicial de cumprimento de pena. Como pedimos a pena mínima (CP, art. 155, caput) e a diminuição de pena (CP, art. 155, § 2º), a pena fi cou abaixo de um



ano, devendo ser imposto o regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, c) – já vimos como o dispositi vo poderia ser localizado na correção do XXVI Exame de Ordem.

A seguir, a análise da substi tuição da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos (CP, art. 44). Como os requisitos estão presentes, deveria ser pedida em favor de Bruno. Por fi m, a últi ma análise ao ser fi xada a pena: a possibilidade de suspensão condicional da pena, do art. 77 do CP, que também era cabível, subsidiariamente à substi tuição do art. 44 do CP.

3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG,

Comentário: o gabarito exigiu do examinando que fosse dito Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG. Portanto, o uso de Excelentí ssimo, de Doutor, de Senhor ou de qualquer outra forma respeitosa de tratamento é irrelevante para a nota. Fica a critério de cada um a adoção de um esti lo próprio, mas em nada infl uenciará na correção da prova. Ademais, como o enunciado diz expres-samente a comarca, ela deveria ser mencionada no endereçamento. Quem disse comarca ..., não pontuou. Só use reti cências ou XXX, como determina o item 3.5.9 do edital, quando não souber em qual comarca o processo está tramitando.

Bruno Silva, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, apresentar Alegações finais por Memoriais, com fundamento no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Comentários: (i) em alguns modelos que encontramos em livros, os autores disseram processo ... acima da qualifi cação. No entanto, não é algo pontuado pela banca. Fica a critério de cada um. É mera questão de esti lo. (ii) Em memoriais, o réu já está qualifi cado. Por isso, não é necessário qua-lifi cá-lo novamente – mas, se o fi zer, não haverá prejuízo à nota. (iii) Não precisa falar em procuração em memoriais. Novamente, questão de esti lo, que a banca não pontua. (iv) Não há problema em dizer apenas memoriais. Ninguém reprovaria em razão disso. Todavia, a FGV tem adotado a expres-são alegações fi nais por memoriais em seus gabaritos. Para dançar conforme a música, preferimos adotá-la também. (v) Escrevemos Código de Processo Penal por extenso, mas o próprio gabarito fala em CPP. Nunca soubemos de alguém que tenha sofrido prejuízo na nota por usar a forma abreviada. Contudo, vez ou outra, soubemos de alunos que disseram CP em vez de CPP, e, é claro, o quesito foi zerado, afi nal, CP é o Código Penal. Por extenso, pensamos que seja mais difí cil errar dessa forma.



I. DOS FATOS

(...)


II. DO DIREITO

(a) Atipicidade da conduta

Conforme exposto, Excelência, não houve a prática do crime de furto, do art. 155, caput, do Código Penal, visto que o réu não subtraiu a coisa, mas a encontrou, sendo imperiosa a sua absolvição. Além disso, tratava-se de coisa perdida, que não pode ser considerada objeto material do delito de furto.

Ademais, não é o caso de prática do delito de apropriação de coisa achada, do art. 169, II, do Código Penal, visto que, para a configuração do crime, deve o agente, após encontrar a coisa perdida, não a restituir ao dono ou legítimo possuidor ou à autoridade competente no prazo de quinze dias. Não foi a hipótese em debate, pois Bruno ficou poucos minutos com a posse do relógio, não sendo o caso de desclassificação do delito de furto para o de apropriação de coisa achada.

Por fim, a conduta é materialmente atípica em razão do princípio da insignificância. Segundo laudo pericial juntado aos autos, o relógio está avaliado em R$ 100,00 (cem reais), devendo incidir o referido princípio.



Comentário: a primeira observação é a respeito da organização do tópico do direito em subtópicos. A FGV tem tradição em errar ao corrigir as peças do Exame de Ordem. Por isso, quanto mais orga-nizada a peça, menor a chance de erros de correção. Além disso, veja que falamos que não houve a práti ca do crime de furto. Neste ponto, uma observação importante, que sempre causa prejuízo às notas de muitos examinandos: nunca diga as coisas pela metade. Não diga não houve a práti ca do crime da denúncia, mas não houve a práti ca do crime de furto. Não faça referências. No gabarito, a FGV exigiu do examinando a absolvição do crime de furto, e não a absolvição do crime da denúncia. Outra observação relevante é a respeito de fazer os pedidos duas vezes, uma no do direito e outra no do pedido. É essencial que o examinando faça isso, pois a banca tem por hábito pontuar tudo em duplicidade – a absolvição, por exemplo, foi pontuada nos quesitos 3 e 12 do gabarito.

(b) Pena a ser aplicada em caso de condenação

Comentário: em memoriais, os pedidos referentes à aplicação da pena são importantí ssimos. A ban-ca sempre atribui pontuação alta a eles – no XX Exame de Ordem, por exemplo, as teses referentes à pena totalizavam metade da nota da peça.

Subsidiariamente, em caso de condenação, deve a pena ser aplicada no mínimo-legal, com fundamento no art. 59 do Código Penal, visto que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu. Além disso, o fato de ter praticado ato infracional quando adolescente não é suficiente para a caracterização de maus antecedentes.

Comentário: em memoriais, a banca tem exigido que o examinando diga, expressamente, que se trata de pedido subsidiário ao de mérito.

Além do mais, estão presentes duas causas atenuantes. A primeira diz respeito à idade do réu, que na época dos fatos tinha apenas dezoito anos, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa, do art. 65, I, do Código Penal. Também tem direito à atenuante da confissão espontânea, por ter confessado os fatos relatados na denúncia, com fundamento no art. 65, III, d, do Código Penal.

Comentário: embora o CP não fale em menoridade relati va ou em confi ssão espontânea, as duas expressões estão consagradas na doutrina e na jurisprudência. A FGV sempre exige menção a elas quando trata a respeito. Portanto, não diga a atenuante do art. 65, I, do CP, mas a atenuante da menoridade relati va, do art. 65, I, do CP.



Deve ainda ser reconhecido a causa de diminuição intitulada furto privilegiado, do art. 155, § 2º, do Código Penal, aplicável quando o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, devendo o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, ou diminui-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Comentário: o quesito n.º 8 da prova em correção, tratado no parágrafo acima, diz muito a respeito de como funciona a segunda fase do Exame de Ordem. O primeiro ponto que destacamos é o fato de a banca ter exigido, no gabarito, a expressão furto privilegiado, que não existe no CP. Trata-se de cria-ção doutrinária. Entretanto, antes de o leitor imaginar em memorizar todas as expressões doutriná-rias existentes, um alerta: a banca exige apenas expressões muito conhecidas, e a maioria já caiu em provas passadas. Por isso, ao resolver provas anteriores, o examinando conhecerá o sufi ciente para as provas futuras. O segundo ponto é a exigência de que o examinando explique o que está sendo pedido e quais as consequências. Em um caso real, bastaria dizer: que seja reconhecida a causa de diminuição do art. 155, § 2º, do CP. Entretanto, no Exame de Ordem, a FGV quer que seja explicado o assunto (no caso, a causa de diminuição) e quais as suas consequências. Como fazer isso: apenas repita o que diz o dispositi vo que fundamenta a tese. No gabarito, a banca exigiu que o examinando pedisse uma das consequências do § 2º do art. 155: substi tuição da reclusão por detenção ou causa de diminuição de pena ou aplicação exclusivamente da pena de multa.

Observada a pena a ser aplicada, verifica-se que o regime inicial de cumprimento de pena é o aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Ainda em relação à a pena a ser aplicada ao réu, percebe-se possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal.

No entanto, caso Vossa Excelência entenda pela impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é cabível a suspensão condicional da pena, com fulcro no art. 77 do Código Penal.

Comentário: o parágrafo acima foi elaborado de acordo com o que dispõe o gabarito da FGV. No en-tanto, seria interessante dizer quais são os requisitos do art. 44 do CP, pois a banca poderia exigi-los. Isso talvez não tenha ocorrido em razão da extensão do texto, dividido em três incisos. A mesma observação vale para o sursis, do art. 77 do CP.



III. DO PEDIDO


(a) A absolvição do crime de furto, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, em razão de a conduta do réu não constituir infração penal;(b) Subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal, com fundamento no art. 59 do Código Penal;(c) O reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d) e da menoridade relativa (CP, art. 65, I);(d) O reconhecimento da forma privilegiada do furto, com fundamento no art. 155, § 2º, do Código Penal;(e) O regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade;(f) A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fulcro no art. 44 do Código Penal;(g) Não sendo o caso de substituição, a suspensão condicional da pena (CP, art. 77).

Comentário: em memoriais, sempre peça a absolvição com fundamento no art. 386 do CPP – salvo no rito do júri, em que a absolvição deve ser a sumária, do art. 415 do CPP. Quanto aos demais pe-didos, foi curiosa a forma como a banca os exigiu. Isso porque, além de não ter exigido fundamenta-ção, trouxe no gabarito expressões doutrinárias para se referir a eles: menoridade relati va, confi ssão espontânea e sursis. Por isso, é de grande importância o estudo de provas passadas, para conhecer o que a FGV costuma pedir na segunda fase.



Comentário: como sempre faz, a banca exigiu a peça no últi mo dia de prazo. No XX Exame de Ordem, foi informado o dia da semana em que ocorreu a inti mação: 23 de março, segunda-feira. No entanto, se o dia 23 caiu em uma segunda, o prazo fi nal (28) será em um sábado, devendo haver a prorroga-ção para o primeiro dia úti l seguinte (segunda, 30). Se não constasse no enunciado o dia da semana, o prazo seria contado sem considerar o fi nal de semana, e o prazo fi nal seria o dia 28.



XX EXAME DE ORDEM (NACIONAL)

1. Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato judicial, no dia 22 de março de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada em Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfi co da comunidade, conhecido pelo vulgo de Russo.

2. Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50 g de cocaína para outro trafi can-te, que o aguardaria em um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência e não mais poder morar na Favela da Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determi-nação, mas quando estava em seu automóvel, na direção do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares, sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi denunciado perante o juízo competente pela práti ca do crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em fl agrante, foi concedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo em liberdade.

3. Durante a audiência de instrução e julgamento, após serem observadas todas as formalidades legais, os policiais militares responsáveis pela prisão em fl agrante do réu confi rmaram os fatos narrados na denúncia, além de destacarem que, de fato, o acusado apresentou a versão de que transportava as drogas por exigência de Russo.

4. Asseguraram que não conheciam o acusado antes da data dos fatos. Astolfo, em seu interro-gatório, realizado como últi mo ato da instrução por requerimento expresso da defesa do réu, também confi rmou que fazia o transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do tráfi co local a adotar tal conduta, ainda destacando que resi-dia há mais de 50 anos na comunidade da Favela da Zebra e que, se fosse de lá expulso, não teria outro lugar para morar, pois sequer possuía familiares e amigos fora do local. Disse que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos autos de um inquérito policial pela suposta práti ca de um crime de falsifi cação de documento parti cular.

5. Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, apenas mencionando aquele inqué-rito, e do laudo de exame de material, confi rmando que, de fato, a substância encontrada no ve-ículo do denunciado era “cloridrato de cocaína”, os autos foram encaminhados para o Ministério Público, que pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia.

6. Em seguida, você, advogado (a) de Astolfo, foi inti mado (a) em 06 de março de 2015, uma sexta-feira.

7. Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso con-creto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no últi mo dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas perti nentes. (Valor: 5,00)

8. Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositi vos legais cabíveis. A mera citação do dispositi vo legal não confere pontuação.

1. COMO IDENTIFICAR A PEÇAO enunciado menciona a realização da audiência de instrução e julgamento e em manifestação fi nal do Ministério Público, mas ainda não há sentença. Portanto, cabíveis memoriais.



2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESANo primeiro parágrafo não há nada relevante. O segundo parágrafo é o ponto-chave de toda a peça: Astolfo foi denunciado pela práti ca do delito de tráfi co de drogas, do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, por estar transportando cinquenta gramas de cocaína. Entretanto, assim agiu em razão de ter sido ameaçado por Russo, que, armado, o obrigou a prati car o delito – o enunciado não deixa qualquer dúvida ao dizer que Astolfo se viu obrigado a aceitar a determinação.

Para início de pesquisa, deve ser feita a leitura do arti go mencionado no mandado (Lei n.º 11.343, art. 33, caput). Todavia, o dispositi vo não traz qualquer informação relevante. Da leitura do enun-ciado, fi ca evidente que a tese de defesa é o fato de Astolfo ter sido obrigado a prati car o crime. A dúvida é: como encontrar a fundamentação para a tese? Por se tratar de tese de direito mate-rial, devemos começar pelo índice alfabéti co-remissivo do CP. Procuramos por determinação e por outras expressões trazidas no enunciado, mas sem sucesso. Também procuramos por concurso de pessoas, mas, novamente, não ti vemos êxito. Por fi m, fi zemos a leitura do tópico genérico do CP: crime(s), em busca de uma forma de fundamentar a tese, e, logo no começo, a provável resposta: coação irresistí vel e obediência hierárquica: art. 22. Da leitura do dispositi vo, não há dúvida: é a res-posta. Por precaução, fi zemos a leitura das remissões feitas abaixo do arti go, e uma boa surpresa: os organizadores informaram o inciso para fundamentar a absolvição: art. 386, VI, do CPP.

Quanto à tese de desclassifi cação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06, em nenhum momento o enun-ciado diz que Astolfo sustentou que a droga seria para consumo pessoal. Por isso, não havia moti vo para sustentá-la – entretanto, quem a alegou, não sofreu prejuízo na nota, pois a banca não des-conta pontuação quando é dito além do que o gabarito pede. Outra possível tese seria o princípio da insignifi cância em razão da pequena quanti dade de droga. Por não ser aceita a tese em relação ao tráfi co de drogas em Tribunais Superiores, a banca não a exigiu. Todavia, quem a sustentou, não sofreu prejuízo na nota.

Feita a leitura dos demais dispositi vos, não há outras teses de falta de justa causa, de exti nção da punibilidade ou de nulidade. Por isso, o próximo passo é a análise das teses de excesso na punição, subsidiárias, para o caso de condenação.

Inicialmente, deve ser sustentada a pena no mínimo legal, por estarem ausentes as circunstâncias judicias negati vas do art. 59 do CP. Sobre este dispositi vo, logo abaixo dele, os organizadores do vade-mécum fi zeram remissão à Súmula 444-STJ. Tem um moti vo: em mais de uma edição da prova, a banca exigiu a aplicação da súmula, cuja redação é a seguinte: É vedada a uti lização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Considerando que o enunciado informa que Astolfo foi indiciado (ou seja, há inquérito policial contra ele), é uma tese a ser sustentada.

Não há qualifi cadoras. Não há verdadeiros privilégios, mas está presente a causa de diminuição de pena erroneamente inti tulada tráfi co privilegiado, do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Por mais que o vade-mécum da RT não tenha índice alfabéti co-remissivo na Lei de Drogas (uma falha comum em todos os vade-mécuns), bastava a leitura integral do art. 33 para localizar a tese – como já dito, ao estudar um arti go, faça a leitura integral, em busca de pegadinhas.

Não há causas de aumento. Há uma causa de diminuição, já comentada anteriormente. O MP não sustentou agravantes. Todavia, há três atenuantes: art. 65, I, III, c, e III, d, do CP. A primeira diz res-peito ao fato de Astolfo ter mais de setenta anos na data da sentença. A segunda é a da confi ssão es-pontânea. Por fi m, a terceira, da práti ca de crime sob coação não irresistí vel. Caso o leitor não tenha descoberto esta terceira atenuante, a dica de sempre: se um dispositi vo esti ver em sua resposta,



faça a sua leitura integral. Se o art. 65 estará em sua peça, leia tudo o que ele diz. Quem assim fez, percebeu a atenuante da coação.

O próximo passo é a análise do regime inicial. Na época do XX Exame de Ordem, o STJ entendia que o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, não afastava a equiparação a hediondo do tráfi co de drogas – havia até súmula nesse senti do, atualmente cancelada. Por isso, a FGV exigiu que fosse sustentada a tese de que a previsão de regime inicialmente fechado para crimes hediondos e equiparados é inconsti tucional (Lei n.º 8.072/90, art. 2º, § 1º). Considerando o atual entendimento, devemos fazer a análise com base, tão-somente, no art. 33, § 2º, do CP. Como a pena mínima do tráfi co de drogas é de cinco anos, e que pedimos a diminuição do § 4º, o regime inicial será o aberto, conforme art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

A seguir, a análise da substi tuição da pena privati va de liberdade por restriti va de direitos, do art. 44 do CP. O vade-mécum esclarece, logo abaixo do § 4º, que o art. 1º da Resolução 5/2012 (DOU 16.02.2012), do Senado Federal, suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restriti vas de direitos” do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, declarada inconsti tucional por deci-são defi niti va do STF. A remissão é importante, pois a FGV exigiu no gabarito a menção à Resolução 5/2012 do Senado Federal.

Por fi m, a análise do sursis, do art. 77 do CP. Todavia, caso aplicada a diminuição mínima do § 4º, a aplicação do insti tuto não será possível. Logo, não consta do gabarito.

3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Goiânia/GO,

Comentário: muitos perderam pontos no endereçamento em razão de ter inventado dados – o que poderia, em caso extremo, causar a anulação da prova por identi fi cação. Em muitas comarcas pelo Brasil, há varas especializadas em delitos de drogas. Isso se dá com base na legislação de organiza-ção judiciária de cada Tribunal de Justi ça. Em Rio Branco/AC, por exemplo, há uma Vara de Drogas e Acidentes de Trânsito, dois assuntos sem qualquer ligação, mas que, por parti cularidades do TJAC, foram unidos em uma vara única. No Exame de Ordem, muitos endereçaram à peça ao Juiz de Direito da Vara de Drogas. Entretanto, o enunciado não traz essa informação. Por isso, o gabarito exigiu o endereçamento à Vara Criminal. Ainda que exista em Goiânia uma vara especializada em tráfi co de drogas, para o Exame de Ordem, ela não existe, afi nal, não está no enunciado.

Astolfo, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, apresentar Alegações finais por Memoriais, com fundamento no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Comentário: não sabemos se foi a intenção do examinador, mas ao falar em juntada de laudo pe-ricial após a audiência de instrução e julgamento, o enunciado dá a entender que os memoriais



deveriam ser fundamentados com base no art. 404, parágrafo único, do CPP. Entretanto, como não fi cou muito claro, a banca aceitou tanto o art. 403, § 3º, quanto o art. 404, parágrafo único. Também aceitou quem mencionou, em conjunto com o art. 403, § 3º, o art. 394, § 5º, do CPP e o art. 57 da Lei n.º 11.343/06.

I. DOS FATOS

(...)


II. DO DIREITO

(a) Da coação moral irresistível

Como já relatado, o réu praticou o delito por ter sido coagido por Russo, traficante, que ameaçou expulsá-lo de sua casa se não fizesse o transporte da cocaína. Portanto, deve Astolfo ser absolvido em razão da coação moral irresistível, por exclusão da culpabilidade, conforme art. 22 do Código Penal, deve ser punido somente o autor da coação.

Comentário: como já dito, em memoriais, a banca quase sempre pontua em duplicidade o pedido – a absolvição foi pontuada nos quesitos 3 e 11 do gabarito do XX Exame de Ordem. Outro ponto que destacamos é o quesito 3.1, que exigiu que fosse dito que a coação moral irresistí vel é causa ex-cludente da culpabilidade. O art. 22 do CP não diz nada nesse senti do. Como poderia o examinando chegar a tal conclusão, apenas com pesquisa no vade-mécum? Eis, aí, a importância das remissões feitas pelo vade-mécum. Logo abaixo do art. 22, os organizadores do vade-mécum fi zeram remissão ao art. 397, II, do CPP. Embora seja o dispositi vo a ser adotado na absolvição sumária, em resposta à acusação, veja o que diz a sua redação: a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade.



(b) Da pena

Subsidiariamente, em caso de condenação, é necessária a fixação da pena no mínimo legal, pois é vedada a utilização de inquérito policial para agravar a pena-base, em respeito ao princípio da presunção de inocência, conforme Súmula 444-STJ.

Comentário: mais uma vez, a banca exigiu que fosse dito, de forma expressa, a palavra subsidia-riamente. Em relação à forma como sustentada a tese, adotamos as palavras da Súmula 444-STJ, para o caso de a banca as exigir. Além disso, veja que, para a FGV, não basta sustentar a tese: é ne-cessário explicá-la. No gabarito, foi exigida a menção ao princípio da presunção de inocência, como fundamento da tese. Para fi car ainda mais completo, poderíamos ter mencionado o art. 5º, LVII, da Consti tuição.

Ademais, deve ser reconhecida a atenuante do art. 65, I, do Código Penal, pois o réu era maior de setenta anos na época da sentença. Também deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, conforme art. 65, III, d, do Código Penal. Por fim, deve ser aplicada a atenuante da coação resistível, do art. 65, III, c, do Código Penal.

Comentário: embora a doutrina fale em atenuante da senilidade, expressão claramente discrimi-natória, a banca não a exigiu. Bastava dizer atenuante do art. 65, I, do CP. Quanto à atenuante da coação resistí vel, é algo óbvio: pedimos, inicialmente, a coação irresistí vel. Caso o juiz não a acate, entendeu que a coação foi resistí vel, como dispõe o art. 65, III, c.

Há, ainda, causa de diminuição de pena em favor de Astolfo, com fundamento no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, devendo a pena ser reduzida de um sexto a um terço, visto que o réu é primário, de bons antecedentes e não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa.

Comentário: a FGV foi justa e não exigiu que fosse dito tráfi co privilegiado, expressão doutrinária. Também recebeu a pontuação quem disse causa de diminuição, que é do que se trata o art. 33, § 4º. Como costuma fazer, a banca trouxe no gabarito em que consiste a causa de diminuição, com seus requisitos. Por isso, foi feita a transcrição do que diz o dispositi vo.



O regime inicial a ser fixado é o aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Caso não seja reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, hipótese em que seria mantida a equiparação a hediondo do tráfico de drogas, o regime não poderia ser fechado, pois foi declarado inconstitucional o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, que impõe obrigatoriamente o regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados.

Comentário: considerando a mudança na jurisprudência do STJ, a resposta foi adaptada ao atual posicionamento. Foi feito pedido subsidiário de regime, caso não reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º. Entretanto, analisadas as provas passadas, percebe-se que a banca não costuma pontuar o pedido subsidiário de regime caso alguma outra tese não seja reconhecida. No gabarito do XX Exame de Ordem, foi exigido apenas o regime aberto, tendo por base a ideia de que a tese de reconhecimento da causa de diminuição foi acatada.

Além disso, é possível a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal, pois o STF declarou inconstitucional a vedação prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, objeto da Resolução 05/2012 do Senado Federal.

Comentário: o pedido de substi tuição não é novidade. É comum cair em memoriais, como tese subsidiária. No entanto, a banca exigiu menção à Resolução 5/2012 do Senado Federal que, como já comentado, consta expressamente das remissões feitas pelo vade-mécum, ao tratar do art. 33, § 4º.

III. DO PEDIDO


(a) A absolvição do réu, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal;(b) Subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal, com fundamento no art. 59 do Código Penal e na Súmula 444-STJ;(c) O reconhecimento da atenuante do art. 65, I, do Código Penal e da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d) e da coação resistível (CP, art. 65, III, c).



(d) A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06;(e) A fixação de regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, c, do Código Penal;(f) A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, do art. 44 do Código Penal.

Comentário: por precaução, todas as teses foram fundamentadas, mas a banca apenas exigiu men-ção a arti go na absolvição.



Comentário: como sempre faz, a banca exigiu a peça no últi mo dia do prazo, e foi mencionada o dia da semana (sexta-feira, com contagem de prazo a parti r da segunda-feira seguinte).

XXII EXAME DE ORDEM

1. Desejando comprar um novo carro, Leonardo, jovem com 19 anos, decidiu prati car um crime de roubo em um estabelecimento comercial, com a intenção de subtrair o dinheiro constante do caixa. Narrou o plano criminoso para Roberto, seu vizinho, mas este se recusou a contribuir. Leonardo decidiu, então, prati car o delito sozinho.

2. Dirigiu-se ao estabelecimento comercial, nele ingressou e, no momento em que restava ape-nas um cliente, simulou portar arma de fogo e o ameaçou de morte, o que fez com ele saísse, já que a intenção de Leonardo era apenas a de subtrair bens do estabelecimento. Leonardo, em seguida, consegue acesso ao caixa onde fi ca guardado o dinheiro, mas, antes de subtrair qualquer quanti a, verifi ca que o único funcionário que estava trabalhando no horário era um senhor que uti lizava cadeiras de rodas. Arrependido, antes mesmo de ser notada sua presença pelo funcionário, deixa o local sem nada subtrair, mas, já do lado de fora da loja, é surpreendido por policiais militares. Estes realizam a abordagem, verifi cam que não havia qualquer arma com Leonardo e esclarecem que Roberto narrara o plano criminoso do vizinho para a Polícia.

3. Tomando conhecimento dos fatos, o Ministério Público requereu a conversão da prisão em fl a-grante em preventi va e denunciou Leonardo como incurso nas sanções penais do Art. 157, § 2º, inciso I, c/c o Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

4. Após decisão do magistrado competente, qual seja, o da 1ª Vara Criminal de Belo Horizonte/MG, de conversão da prisão e recebimento da denúncia, o processo teve seu prosseguimento regular.



O homem que fora ameaçado nunca foi ouvido em juízo, pois não foi localizado, e, na data dos fatos, demonstrou não ter interesse em ver Leonardo responsabilizado. Em seu interrogatório, Leonardo confi rma integralmente os fatos, inclusive destacando que se arrependeu do crime que pretendia prati car. Constavam no processo a Folha de Antecedentes Criminais do acusado sem qualquer anotação e a Folha de Antecedentes Infracionais, ostentando uma representação pela práti ca de ato infracional análogo ao crime de tráfi co, com decisão defi niti va de procedên-cia da ação socioeducati va. O magistrado concedeu prazo para as partes se manifestarem em alegações fi nais por memoriais. O Ministério Público requereu a condenação nos termos da de-núncia. O advogado de Leonardo, contudo, renunciou aos poderes, razão pela qual, de imediato, o magistrado abriu vista para a Defensoria Pública apresentar alegações fi nais.

5. Em sentença, o juiz julgou procedente a pretensão puniti va estatal. No momento de fi xar a pena-base, reconheceu a existência de maus antecedentes em razão da representação julgada procedente em face de Leonardo enquanto era inimputável, aumentando a pena em 06 meses de reclusão. Não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, incrementou o magistrado em 1/3 a pena, justi fi cando ser desnecessária a apreensão de arma de fogo, bas-tando a simulação de porte do material diante do temor causado à víti ma. Com a redução de 1/3 pela modalidade tentada, a pena fi nal fi cou acomodada em 4 (quatro) anos de reclusão. O regime inicial de cumprimento de pena foi o fechado, justi fi cando o magistrado que o crime de roubo é extremamente grave e que atemoriza os cidadãos de Belo Horizonte todos os dias. Inti mado, o Ministério Público apenas tomou ciência da decisão.

6. A irmã de Leonardo o procura para, na condição de advogado, adotar as medidas cabíveis. Consti tuída nos autos, a inti mação da sentença pela defesa ocorreu em 08 de maio de 2017, segunda-feira, sendo terça-feira dia úti l em todo o país.

7. Com base nas informações expostas acima e naquelas que podem ser inferidas do caso concre-to, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no últi mo dia do prazo para interposição, sustentando todas as teses jurídicas perti nentes. (Valor: 5,00)


1. IDENTIFICANDO A PEÇAO enunciado diz expressamente que já há sentença condenatória ainda não transitada em julgado. Portanto, qualquer outra peça pode ser descartada: não tem como ser resposta à acusação ou me-moriais, por exemplo. A hipótese descrita no enunciado também não comporta recurso em senti do estrito (CPP, art. 581). Trata-se, sem dúvida alguma, de apelação (CPP, art. 593). Ao identi fi car a peça, caso seja a apelação, procure descobrir se não está na posição de assistente de acusação (quando terá de ser feito pedido de habilitação) ou de apelado (se a outra parte ti ver recorrido, o examinando terá de elaborar contrarrazões ao recurso de apelação interposto). O XXII Exame de Ordem, todavia, não tem pegadinha: o examinando deveria apelar contra a sentença condenatória em favor do réu condenado.



2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESAIniciando a busca por falta de justa causa, que, em apelação, é causa de absolvição, não há nada re-levante no primeiro parágrafo. No segundo parágrafo, o ponto-chave: Leonardo iniciou a execução do delito de roubo inicialmente desejado, mas, antes de subtrair qualquer quanti a, arrependeu-se de sua conduta ao perceber que o funcionário estava em uma cadeira de rodas. Para não deixar qualquer dúvida, o enunciado fala expressamente que Leonardo estava arrependido. Os demais parágrafos não têm mais teses de falta de justa causa.

Com base nas informações trazidas no enunciado, começamos pela capitulação da denúncia: art. 157, § 2º, I, do CP (atualmente, art. 157, § 2º-A, I) c/c art. 14, II, também do CP. Em relação à falta de justa causa, o art. 157 não traz qualquer informação relevante. O art. 14, II, por outro lado, dá uma pista: só há tentati va quando o agente queria a consumação, mas não a alcança por razões alheias à sua vontade. Não foi o caso do denunciado, afi nal, o roubo não se consumou porque Leonardo não quis. Em seguida, procuramos pela palavra arrependimento no remissivo do CP, pois o enunciado a mencionou expressamente, e a encontramos, com remissão ao art. 15 do CP, que é a nossa resposta. O vade-mécum teria sido mais úti l se, no art. 14, II, houvesse remissão ao art. 15 do CP – como a FGV sempre cobra os dois assuntos em conjunto, tanto na primeira quanto na segunda fase, os coorde-nadores poderiam ter feito essa ponte entre eles.

Em seguida, fi zemos a busca por teses de nulidade. De tudo o que é descrito no enunciado, um ponto parece fugir da normalidade: a renúncia do advogado de Leonardo no momento em que de-veria oferecer as alegações fi nais, em audiência. O juiz imediatamente abriu vista para a Defensoria Pública, sem adotar qualquer outra medida. Agiu corretamente o magistrado? Começamos a busca, no remissivo do CPP, por renúncia, mas não encontramos a resposta. Também procuramos por ad-vogado e por defensor. Neste últi mo, encontramos remissão aos arts. 261 a 267 do CPP. Da leitura do art. 263, a possível resposta: a nomeação de defensor ocorrerá quando o acusado não ti ver ad-vogado, mas o juiz deve resguardar o direito do réu a nomear alguém de sua confi ança, o que não aconteceu no caso descrito no enunciado, causando prejuízo à ampla defesa.

O próximo passo foi a pesquisa por exti nção da punibilidade, mas nada foi encontrado. Por fi m, um levantamento de extrema relevância em apelação contra sentença condenatória: a verifi cação de excesso na punição. Em memoriais, o examinando deve ati rar para todos os lados, precavendo-se de qualquer excesso. Na apelação, contudo, por já existi r condenação, é possível identi fi car o que deve ser combati do.

O juiz fi xou a pena-base acima do mínimo legal em razão de Leonardo ter prati cado ato infracional quando adolescente. Por mais que o examinando não tenha a menor ideia de como fundamentar a tese, seria possível sustentá-la, pelo menos, no do pedido, quando geralmente a banca não pede fundamentação, exceto na absolvição. Bastava contradizer o juiz: a pena-base deve ser fi xada no mínimo legal pois a existência de medida socioeducati va por ato infracional não é moti vo idôneo para o conhecimento de maus antecedentes. Foi exatamente a resposta exigida pela FGV, no quesito de n.º 6. De qualquer forma, é sempre interessante fundamentar o que é dito. Começamos pelo re-missivo do CP – como a discussão é a quanti dade de pena, a tese é de direito material. Em pena(s), encontramos o tópico cálculo da: art. 68. O próprio art. 68 faz remissão ao art. 59 do CP, que fala que os antecedentes devem ser considerados pelo juiz ao fi xar a pena-base. Abaixo do dispositi vo, o vade-mécum traz uma série de remissões – inclusive às Súmulas 440 e 444 do STJ, mencionadas expressamente no padrão de respostas da FGV, mas que fi caram de fora do gabarito. O art. 59 do CP não esclarece a resposta. A tese de que o ato infracional não pode ser considerado mau antecedente



é jurisprudencial. Por isso, o examinando deveria pagar para ver, sustentando a tese sem saber, ao certo, se o posicionamento é correto. Para ir mais a fundo, poderia ter procurado por reincidên-cia. O tema é tratado no art. 63 do CP, que determina existi r reincidência quando ocorrer novo crime (ou seja, crime + crime). Como houve ato infracional e crime, não há reincidência – e, consequente-mente, maus antecedentes.

Outro ponto importante é o crime a ser imputado a Leonardo. Isso porque, como constatado, houve desistência voluntária (CP, art. 15). Segundo o dispositi vo, na hipótese, o agente não deve respon-der pelo delito inicialmente pretendido (roubo), mas somente pelos atos já prati cados (no máximo, ameaça). Quando houver tese de desclassifi cação de um delito mais gravoso para outro, com pena menor, o examinando deve fazer a análise das quatro teses (falta de justa causa, exti nção da puni-bilidade, nulidade e excesso na punição) em relação ao novo delito. Em uma prova passada, quan-do havia pedido de desclassifi cação, ti nha havido a decadência do delito menos gravoso. Ou seja, o examinando deveria sustentar a desclassifi cação, do mais gravoso para o menos gravoso, e em seguida a decadência do menos gravoso. No caso em estudo, não existe qualquer tese a ser susten-tada especifi camente em relação à ameaça (CP, art. 147).

O ponto seguinte da sentença é o não reconhecimento de agravantes e atenuantes. Como o próprio juiz não reconheceu agravante, não cabe a nós, da defesa, a pesquisa por alguma. Todavia, o não reconhecimento de atenuantes nos interessa. Segundo o enunciado, Leonardo confessou os fatos da denúncia, devendo ser reconhecida a confi ssão espontânea (CP, art. 65, III, d). Além disso, na época dos fatos, ele ti nha dezenove anos, devendo incidir a atenuante da menoridade relati va (CP, art. 65, I).

O enunciado traz uma causa de diminuição, a da tentati va (CP, art. 14, II). De acordo com o art. 14, parágrafo único, na tentati va, a pena deve ser reduzida de um a dois terços. O magistrado reduziu a pena em somente um terço, mas não justi fi cou o moti vo de sua decisão. Por isso, devemos bus-car a redução máxima, de dois terços, mais vantajosa. Além do mais, Leonardo foi condenado pelo roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, com fundamento no art. 157, § 2º, I, do CP (atual art. 157, § 2º-A, I). A majorante deve ser afastada por não ter havido o efeti vo emprego de arma de fogo, mas apenas a simulação. Mesmo com a mudança promovida pela Lei n.º 13.654/18, a refl exão permanece válida.

O juiz fi xou o regime inicial fechado, sob o argumento de que o crime de roubo é extremamente grave e que atemoriza os cidadãos da cidade todos os dias – ou seja, considerou a gravidade em abs-trato do delito, que, como já vimos na Súmula 440-STJ (uma das remissões do art. 59 do CP), não é moti vação idônea para a fi xação de regime prisional mais gravoso.

Por fi m, considerando que o roubo é crime prati cado mediante violência ou grave ameaça, não tem como sustentar a substi tuição de pena, do art. 44 do CP. Quanto ao sursis, um cálculo deve ser feito: o roubo tem pena mínima de quatro anos, quantum a ser considerado, pois pedimos a pena no mí-nimo legal. Se considerada a diminuição máxima da tentati va, de dois terços, a pena fi caria abaixo de dois anos, sendo, portanto, cabível o benefí cio do art. 77 do CP.



3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG,

Comentário: o enunciado diz expressamente que a sentença foi proferida pelo juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG. Por isso, o examinando deveria fazer menção expressa a essas informações no endereçamento.

Leonardo, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, interpor Recurso de Apelação, com fundamento no art. 593, I, do Código de Processo Penal.

Requer a juntada e processamento das razões anexadas e o encaminhamento ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Comentário: não há problema em dizer apenas apelação, mas a banca tem trazido no gabarito a expressão recurso de apelação. Por isso a adotamos. O gabarito não exigiu menção ao TJMG na in-terposição, mas o padrão publicado pela banca falou em encaminhamento do feito para a instância superior ao tratar da interposição.

Comarca, 15 de maio de 2017.


Comentário: muitos examinandos têm dúvida em relação à data a ser inserida na interposição. Deve ser obedecido o comando do enunciado, com data no últi mo dia? Ou a data fi nal deve ser menciona-da apenas nas razões? Refl ita: em processo penal, é possível oferecer interposição e, em outra data, as razões (CPP, art. 600). Contudo, nada impede que a apelação já seja interposta com as razões. Quando isso ocorrer, tudo será feito na mesma data, é claro. No enunciado, está evidente que é o que deve ser feito, afi nal, não há como oferecer as razões no Exame de Ordem seguinte. Por isso, a mesma data deve ser escrita na interposição e nas razões. Quanto à data, a inti mação ocorreu no dia 8 de maio, uma segunda-feira. O prazo de cinco dias começou a correr no dia 9, terça-feira, que o enunciado esclarece ser dia úti l, mas o prazo fi nal cai no dia 13, sábado, devendo ser interposta a apelação na segunda-feira, 15.




Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,

Colenda Câmara,


Comentário: de tudo o que foi dito acima, apenas duas informações são relevantes: a expressão razões de apelação e o endereçamento ao Tribunal de Justi ça do Estado de Minas Gerais. Todo o restante não vale qualquer pontuação. Por isso, fi ca a critério de cada um o esti lo a ser adotado nas razões de apelação.

Apesar do inegável conhecimento jurídico do Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, Minas Gerais, a sentença recorrida deve ser reformada pelas razões a seguir expostas:

Comentário: é interessante dizer expressamente que deseja a reforma da sentença recorrida, pois a banca pode trazer algum quesito a respeito no gabarito.

I. DOS FATOS

(...)




II. DO DIREITO

(a) Preliminar de nulidade por nomeação de defensor público.

Como relatado acima, encerrada a audiência, o advogado do apelante renunciou ao mandato. Considerando que o art. 263 do Código de Processo Penal determina a nomeação de defensor público quando o acusado não tiver advogado, mas resguardado o seu direito de nomear alguém de sua confiança, deveria o magistrado ter intimado o apelante para nomear novo advogado para o oferecimento das alegações finais e, caso não o fizesse, aí, sim, deveria ser nomeado defensor, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. Portanto, devem ser anulados todos os atos processuais desde as alegações finais.

Comentário: a banca exigiu a menção expressa à palavra preliminarmente (quesito 4). Por isso, em-bora a divisão do tópico do direito em subtópicos não seja uma exigência legal, a FGV tem pontuado quem assim faz.

(b) Mérito: desistência voluntária.

Como esclarecido, Leonardo pretendia, de fato, praticar o crime de roubo, do art. 157 do Código Penal. Todavia, iniciada a execução do delito, o apelante se arrependeu de sua conduta e a abandonou antes de concluir a execução. Por essa razão, deve ser reconhecida a desistência voluntária, com fundamento no art. 15 do Código Penal, hipótese em que o agente deve responder apenas pelos atos já praticados, razão pela qual é imperiosa a sua absolvição pelo crime de roubo.

Comentário: a FGV aceitou como resposta a absolvição do roubo ou a desclassifi cação para o crime de ameaça. Caso situação semelhante ocorra em sua prova, sustente as duas teses: a absolvição como tese principal e a desclassifi cação como tese subsidiária. É grande a chance de a banca exigir do examinando todas as teses possíveis, e não uma ou outra.



(c) Pena a ser aplicada.

Subsidiariamente, caso Vossas Excelências entendam pela condenação, é imprescindível que a pena-base seja fixada no mínimo legal, pois a prática de ato infracional ou a existência de medida socioeducativa não é motivação suficiente para o reconhecimento de maus antecedentes, com fundamento no art. 59 do Código Penal.

Comentário: o gabarito exigiu menção expressa à palavra subsidiariamente (quesito 6). Sobre a fun-damentação adotada (art. 59), decidimos por adotá-la por ser o dispositi vo onde é tratada a pena--base, mas o gabarito não o pontuou.

Deve ser ainda reconhecida a atenuante da menoridade relativa, pois o apelante tinha dezenove anos na época dos fatos, com fundamento no art. 65, I, do Código Penal, e a atenuante da confissão espontânea, do art. 65, III, d, do Código Penal.

Comentário: no quesito de n.º 7, a banca exigiu do examinando a expressão menoridade relati va, que não tem previsão legal. Por isso é muito importante a leitura de provas passadas, para que o examinando conheça as expressões doutrinárias sempre exigidas pela banca na segunda fase.

Além disso, deve ser afastada a causa de aumento de pena do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, pois não houve o emprego de arma de fogo pelo apelante, mas apenas a simulação de estar portando uma, não existindo qualquer prova de que, em algum momento, ele realmente a utilizou.

Comentário: a tese permanece válida, mesmo após a mudança promovida pela Lei n.º 13.654/18.

Em relação à causa de diminuição de pena pela tentativa, deve haver a sua redução ao máximo, em dois terços, pois o apelante em muito se distanciou da consumação do delito de roubo, com fundamento no art. 14, II e parágrafo único, do Código Penal.

Considerando a pena a ser aplicada ao apelante, faz ele jus à suspensão condicional da pena, com fundamento no art. 77 do Código Penal, visto que a condenação não ultrapassará dois anos.



Caso não seja acatado o pedido de suspensão condicional da pena, deve ser imposto o regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, § 2º, c, do Código Penal, não sendo a gravidade em abstrato do delito motivo idôneo para a fixação e regime mais gravoso, conforme a Súmula 440-STJ.

Comentário: em tese, o mais correto é sustentar a tese de regime prisional após sustentar o sursis, afi nal, se houver a suspensão, não haverá regime algum. De qualquer forma, não há prejuízo caso seja feita a inversão. Sobre a Súmula 440-STJ, ela foi localizada em nossa leitura do art. 59 do CP. Fizemos a leitura da Súmula no vade-mécum e fi camos surpresos ao descobrir que os organizado-res não fi zeram remissão às Súmulas 718 e 719 do STF, que também tratam do assunto. No gaba-rito, a FGV aceitou qualquer uma delas, alternati vamente. Entretanto, se houvesse a cumulação, o vade-mécum não teria ajudado efi cientemente.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, com expedição de alvará de soltura.

Comentário: no XXII Exame de Ordem, a FGV exigiu apenas que o examinando pedisse o conheci-mento e o provimento do recurso. Entretanto, no XVIII Exame de Ordem, a banca trouxe no gabarito todos os pedidos que deveriam ser feitos, além do conhecimento e do provimento (reconhecimen-to de atenuante, redução de causa de diminuição etc.). Por precaução, caso volte a cair apelação, é melhor elaborar o rol de pedidos, além do pedido de conhecimento e provimento. Se o rol não es-ti ver no gabarito, nenhum ponto será perdido. Contudo, caso seja exigido, não haverá prejuízo – no XVIII Exame de Ordem, o rol de pedidos valia seis décimos. Quanto ao alvará de soltura, fi que alerta: exceto em prisão temporária, a única forma de fazer com que alguém saia da prisão é por alvará de soltura, expedido pelo juiz competente. Como sustemos o sursis e o regime aberto, e considerando que o apelante está preso, é imprescindível requerer o alvará de soltura em sua peça – embora, em um caso real, seja algo automáti co, que não depende de provocação.

Comarca, 15 de maio de 2017.


Comentário: como já dito, é interessante mencionar o últi mo dia de prazo na interposição e nas razões.



XIX EXAME DE ORDEM

1. No dia 24 de dezembro de 2014, na cidade do Rio de Janeiro, Rodrigo e um amigo não identi fi ca-do foram para um bloco de rua que ocorria em razão do Natal, onde passaram a ingerir bebida alcoólica em comemoração ao evento festi vo. Na volta para casa, ainda em companhia do ami-go, já um pouco tonto em razão da quanti dade de cerveja que havia bebido, subtraiu, mediante emprego de uma faca, os pertences de uma moça desconhecida que caminhava tranquilamente pela rua. A víti ma era Maria, jovem de 24 anos que acabara de sair do médico e saber que estava grávida de um mês. Em razão dos fatos, Rodrigo foi denunciado pela práti ca de crime de roubo duplamente majorado, na forma do Art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

2. Durante a instrução, foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais de Rodrigo, onde consta-vam anotações em relação a dois inquéritos policiais em que ele fi gurava como indiciado e três ações penais que respondia na condição de réu, apesar de em nenhuma delas haver sentença com trânsito em julgado. Foram, ainda, durante a Audiência de Instrução e Julgamento ouvidos a víti ma e os policiais que encontraram Rodrigo, horas após o crime, na posse dos bens subtra-ídos. Durante seu interrogatório, Rodrigo permaneceu em silêncio. Ao fi nal da instrução, após alegações fi nais, a pretensão puniti va do Estado foi julgada procedente, com Rodrigo sendo condenado a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 13 dias-multa. O juiz aplicou a pena-base no mínimo legal, além de não reconhecer qualquer agravante ou atenuante. Na terceira fase da aplicação da pena, reconheceu as majorantes men-cionadas na denúncia e realizou um aumento de 1/3 da pena imposta.

3. O Ministério Público foi inti mado da sentença em 14 de setembro de 2015, uma segunda-feira, sendo terça-feira dia úti l. Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação perante o juízo de primeira instância, acompanhado das respecti vas razões recursais, no dia 30 de setembro de 2015, requerendo:

i) O aumento da pena-base, tendo em vista a existência de diversas anotações na Folha de Antecedentes Criminais do acusado;

ii) O reconhecimento das agravantes previstas no Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e ‘l’, do Código Penal;

iii) A majoração do quantum de aumento em razão das causas de aumentos previstas no Art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, exclusivamente pelo fato de serem duas as majorantes;

iv) Fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois o roubo com faca tem as-sombrado a população do Rio de Janeiro, causando uma situação de insegurança em toda a sociedade.

4. A defesa não apresentou recurso. O magistrado, então, recebeu o recurso de apelação do Ministério Público e inti mou, no dia 19 de outubro de 2015 (segunda-feira), sendo terça feira dia úti l em todo o país, você, advogado(a) de Rodrigo, para apresentar a medida cabível.

Com base nas informações expostas na situação hipotéti ca e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no últi mo dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas perti nentes. (Valor: 5.00)



1. IDENTIFICANDO A PEÇAO enunciado informa que houve audiência de instrução e julgamento e sentença condenatória. Portanto, em tese, parece ser o caso de apelação. No entanto, no quarto parágrafo, o texto diz que já houve o prazo para recurso, mas a defesa (você) não recorreu. O Ministério Público ofereceu re-curso de apelação, e nada mais aconteceu. Logo, é o momento para rebater o que o MP pediu em sua apelação, o que deve ser feito em contrarrazões de apelação (CPP, art. 600).

2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESAAs contrarrazões são, sem dúvida alguma, uma das peças mais fáceis de práti ca penal. Dizemos isso porque o objeti vo da peça é derrubar os argumentos apresentados pela outra parte. Por essa razão, a banca tem de trazer, já no enunciado, as teses que devem ser contrariadas. Os pedidos do MP foram os seguintes:

i) O aumento da pena-base, tendo em vista a existência de diversas anotações na Folha de Antecedentes Criminais do acusado;

ii) O reconhecimento das agravantes previstas no Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e ‘l’, do Código Penal;

iii) A majoração do quantum de aumento em razão das causas de aumentos previstas no Art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, exclusivamente pelo fato de serem duas as majorantes;

iv) Fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois o roubo com faca tem as-sombrado a população do Rio de Janeiro, causando uma situação de insegurança em toda a sociedade.

O primeiro ponto é a pena-base, que o Ministério Público quer que fi que acima do mínimo legal, com base em anotações nas folhas de antecedentes criminais do acusado. Por ser tese de direito material, referente à quanti dade de pena, começamos a análise pela expressão pena(s), presente no remissivo. Dentre os tópicos, o que melhor se adequa é o que diz cálculo da: art. 68. O art. 68 do CP apenas faz remissão ao art. 59 do CP, que não esclarece a dúvida. Todavia, o vade-mécum traz algumas remissões importantes. Dentre elas, a Súmula 444-STJ, que fundamenta a resposta.

O segundo ponto é o reconhecimento das agravantes do art. 61, II, h e l, do Código Penal. Da leitura dos dispositi vos, descobrimos que o Ministério Público quer a incidência das agravantes da gravidez da víti ma e da embriaguez preordenada. O enunciado afi rma que a víti ma estava em seu primeiro mês de gravidez – e é notório que, com tão pouco tempo, a gravidez não é facilmente perceptí vel. Além disso, no primeiro parágrafo, o enunciado afi rma que o apelante ingeriu bebida alcóolica, mas não o fez para criar coragem para a práti ca do delito, quando se falaria em embriaguez preordenada.

O terceiro pedido do MP é pelo aumento da majorante com base no número de causas de aumen-to. Para a resposta, o examinando deveria fazer a leitura do que diz o vade-mécum em relação às majorantes mencionadas. No art. 157, § 2º, o vade-mécum faz remissão à Súmula 443-STJ, que traz a resposta desejada.



Por fi m, o MP pediu a fi xação de regime inicial fechado com base na gravidade em abstrato do crime de roubo. A resposta está na Súmula 440-STJ, já localizada na leitura do art. 59 do CP. Os organiza-dores deveriam ter também feito remissão às Súmulas 718 e 719 do STF, que tratam sobre o tema e também foram abordadas pelo gabarito da prova.

Sem muita difi culdade, conseguimos contrariar tudo o que foi dito pelo Ministério Público. Todavia, a análise se deu exclusivamente em teses de direito material, referentes à imposição de pena. Por precaução, deve ser feita a busca por teses de direito processual. Segundo o enunciado, o Ministério Público foi inti mado da sentença no dia 14 de setembro, mas só fez a interposição da apelação no dia 30 do mesmo mês. Considerando que o prazo de interposição da apelação é de cinco dias (CPP, art. 593), e que o MP ofereceu o recurso dezesseis dias depois, é evidente que o recurso é intempesti vo.

3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ,

Comentário: como a inti mação para o oferecimento das contrarrazões parti u do juiz de primeira instância, a ele deve ser endereçada a peti ção de juntada.

Rodrigo, já qualificado nos autos, vem por seu advogado requerer a juntada das Razões do Apelado anexadas, com fundamento no art. 600 do Código de Processo Penal, e o posterior encaminhamento ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Comentário: no CPC, o legislador adotou expressamente o termo contrarrazões. No CPP, no entan-to, não há qualquer menção às contrarrazões, mas às razões do apelado. Por isso, a FGV aceitou as duas expressões no gabarito. Contudo, como o CPP fala em razões do apelado, optamos por ela em nosso modelo. Em relação à juntada, entenda: só falamos em interposição quando um recurso está sendo oferecido. Para levar qualquer outro documento aos autos, temos de fazer uma peti ção de juntada. É a forma como se faz anexar ao processo um determinado documento – por exemplo, se o advogado quiser juntar aos autos um comprovante de endereço, deve fazer uma peti ção de juntada.

Comarca, 27 de outubro de 2015.


Comentário: muitos erraram o prazo por adotar para o cálculo o prazo de cinco dias, que é o prazo para a interposição do recurso de apelação. Contudo, o examinando não deveria interpor apelação,



mas juntar aos autos suas contrarrazões. O prazo é de oito dias, conforme art. 600 do CPP. A inti ma-ção ocorreu no dia 19, segunda-feira. Para averiguar se não há pegadinha com prazo fi nal no fi nal de semana, é necessário elaborar um calendário (salvo para quem consegue fazer de cabeça): (a) 20, terça-feira, primeiro dia de prazo; (b) 21, quarta-feira; (c) 22, quinta-feira; (d) 23, sexta-feira; (e) 24, sábado; (f) 25, domingo; (g) 26, segunda-feira; (h) 27, terça-feira (últi mo dia de prazo). O enunciado não faz qualquer ressalva em relação ao dia 27 (feriado, por exemplo), devendo ser considerado o últi mo dia de prazo.

Razões do Apelado

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,

Colenda Câmara,


Comentário: de tudo o que foi dito acima, só importam a expressão razões do apelado, que poderia ser também contrarrazões de apelação, e o endereçamento ao TJRJ.

O recurso de apelação interposto pelo Ministério Público não merece prosperar, pelas razões a seguir expostas:

I. DOS FATOS

(...)




II. DO DIREITO

(a) Da preliminar de intempestividade.

O recurso de apelação interposto pelo Ministério Público não pode ser conhecido em virtude de sua intempestividade. Segundo o art. 593 do Código de Processo Penal, o prazo para a interposição de recurso de apelação é de cinco dias. No entanto, o Ministério Público, apesar de intimado no dia 14 de setembro de 2015, apenas fez a interposição do seu recurso no dia 30 de setembro, quinze dias depois, sendo inegável a intempestividade do recurso.

Comentário: o gabarito trouxe a palavra preliminarmente de forma expressa, demonstrando que, apesar de a lei não fazer tal exigência, de divisão do tópico do direito em subtópicos, a banca atribui pontuação para quem assim faz.

(b) Do mérito dos pedidos.

O apelante pede a exasperação da pena-base acima do mínimo em razão da existência de inquérito policial, em que o apelado foi indicado, e em três ações penais em trâmite em seu desfavor. Todavia, conforme a Súmula 444-STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.

Comentário: quando a FGV exige a Súmula 444-STJ, o gabarito tem trazido a menção ao princípio da ampla defesa, que não consta expressamente na Súmula. No quesito n.º 5, o gabarito pontou a transcrição do que diz a mencionada Súmula, razão pela qual frisamos a dica: procure repeti r o que diz o dispositi vo adotado em sua fundamentação, pois a banca costuma pontuar o uso das exatas palavras uti lizadas pelo legislador ou pelos Tribunais Superiores, no caso das Súmulas.

Ademais, o apelante também sustenta a aplicação da agravante do art. 61, III, h, do Código Penal, pelo fato de a vítima estar grávida na época dos fatos. Todavia, o argumento do recorrente não merece ser acolhido, pois o apelado não conhecia a gravidez da vítima. Outra agravante sustentada é a da embriaguez preordenada, do art. 61, III, l, do Código Penal, que também deve ser rejeitada, afinal, o apelado não ingeriu bebida alcoólica com o objetivo de prática do delito.



Comentário: para a FGV, não basta fazer menção à tese. O examinando deve explicar o porquê de sua incidência. No quesito da agravante da gravidez da víti ma, o gabarito exigiu que fosse falada da vedação à responsabilidade penal objeti va, mas o examinador não foi tão maldoso, e também aceitou quem disse apenas que o apelado não conhecia a gravidez da víti ma. Quanto à embriaguez, foram aceitos três argumentos, alternati vamente: não bebeu para cometer o crime; não bebeu para aumentar a sua coragem; a embriaguez foi voluntária ou culposa.

O recorrente também sustenta o aumento da pena do crime de roubo em fração mais alta com fundamento no número de majorantes presentes no caso em discussão. Todavia, de acordo com a Súmula 443-STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes, devendo ser rejeitado o argumento do apelante.

Comentário: o gabarito traz a redação da Súmula 443-STJ. Por isso, é sempre importante fazer trans-crições, como já explicamos.

Por fim, o apelante pede a fixação do regime inicial de pena fechado, com fundamento na gravidade em abstrato do delito de roubo. Entretanto, como prevê a Súmula 440-STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito, devendo ser mantido o regime fixado em sentença, o semiaberto.

Comentário: o gabarito também aceitou como fundamentação as Súmulas 718 e 719 do STF.

III. DO PEDIDO


(a) O não conhecimento do recurso de apelação em razão da intempestividade;(b) Subsidiariamente, caso conhecido, não seja dado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida, em sua integralidade.



Comentário: o enunciado traz uma tese preliminar de direito processual, que enseja o não conheci-mento do recurso, e algumas de direito material, em que o pedido a ser feito é o e não provimento.

Comarca, 27 de outubro de 2015.


Comentário: por precaução, é interessante mencionar o últi mo dia de prazo tanto na juntada quan-to nas razões.

VII EXAME DE ORDEM

1. Grávida de nove meses, Ana entra em trabalho de parto, vindo dar à luz um menino saudável, o qual é imediatamente colocado em seu colo. Ao ter o recém-nascido em suas mãos, Ana é tomada por extremo furor, bradando aos gritos que seu fi lho era um “monstro horrível que não saiu de mim” e bate por seguidas vezes a cabeça da criança na parede do quarto do hospital, viti mando-a fatalmente. Após ser dominada pelos funcionários do hospital, Ana é presa em fl a-grante delito.

2. Durante a fase de inquérito policial, foi realizado exame médico-legal, o qual atestou que Ana agira sob infl uência de estado puerperal. Posteriormente, foi denunciada, com base nas provas colhidas na fase inquisitorial, sobretudo o laudo do expert, perante a 1ª Vara Criminal/Tribunal do Júri pela práti ca do crime de homicídio triplamente qualifi cado, haja vista ter sustentado o Parquet que Ana fora movida por moti vo fúti l, empregara meio cruel para a consecução do ato criminoso, além de se uti lizar de recurso que tornou impossível a defesa da víti ma. Em sede de Alegações Finais Orais, o Promotor de Justi ça reiterou os argumentos da denúncia, sustentando que Ana teria agido impelida por moti vo fúti l ao decidir matar seu fi lho em razão de tê-lo achado feio e teria empregado meio cruel ao bater a cabeça do bebê repeti das vezes contra a parede, além de impossibilitar a defesa da víti ma, incapaz, em razão da idade, de defender-se.

3. A Defensoria Pública, por sua vez, alegou que a ré não teria prati cado o fato e, alternati vamen-te, se o ti vesse feito, não possuiria plena capacidade de autodeterminação, sendo inimputável. Ao proferir a sentença, o magistrado competente entendeu por bem absolver sumariamente a ré em razão de inimputabilidade, pois, ao tempo da ação, não seria ela inteiramente capaz de se autodeterminar em consequência da infl uência do estado puerperal. Tendo sido inti mado o Ministério Público da decisão, em 11 de janeiro de 2011, o prazo recursal transcorreu in albis sem manifestação do Parquet.

4. Em relação ao caso acima, você, na condição de advogado(a), é procurado pelo pai da víti ma, em 20 de janeiro de 2011, para habilitar-se como assistente da acusação e impugnar a decisão.

5. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, sustentando, para tanto, as teses jurídicas perti nentes, datando do últi mo dia do prazo. (Valor: 5,00)



1. IDENTIFICANDO A PEÇAO processo está na primeira fase do rito do júri, em primeira instância, quando apenas quatro prin-cipais peças são cabíveis: resposta à acusação, logo após a citação; memoriais, em após a audiência mas antes da decisão do juiz; apelação, em caso de decisão judicial de absolvição sumária ou im-pronúncia; e recurso em senti do estrito, se houver decisão judicial de pronúncia ou desclassifi cação. No terceiro parágrafo, o enunciado não deixa dúvida: o réu foi absolvido sumariamente, hipótese de apelação (CPP, art. 416). Todavia, o Ministério Público, que deveria ter apelado, nada fez. Por esse moti vo, no quarto parágrafo, o enunciado informa que você, advogado, foi procurado para atuar como assistente de acusação, para recorrer contra a sentença de absolvição sumária. A peça a ser feita é a apelação, já que o MP nada fez.

2. IDENTIFICANDO AS TESESA tese a ser defendida – na hipótese, de acusação – é a demonstração de que o juiz errou. Para isso, o enunciado dá a resposta: a ré foi absolvida por ser inimputável em razão do estado puerperal. O primeiro passo é a leitura do arti go que fundamenta a denúncia. A inicial acusa a ré de homicídio qualifi cado por moti vo fúti l, pelo emprego de meio cruel e por ter uti lizado recurso que impossibi-litou a defesa da víti ma. Como o enunciado não diz o arti go (embora, provavelmente, todos saibam onde está o homicídio no CP), começamos a busca pelo remissivo do CP, onde encontramos o homi-cídio doloso, com remissão ao art. 121 do CP. Da leitura do art. 121, contudo, nada se extrai.

O próximo passo é aprender a respeito da inimputabilidade, que foi o moti vo da absolvição sumária da ré. Do remissivo do CP não é possível extrair a resposta, em inimputabilidade. Por isso, fi zemos a busca pela expressão no remissivo do CPP, e, surpreendentemente, não encontramos a inimputabi-lidade no remissivo, uma grave falha do vade-mécum da RT – das duas vezes em que a inimputabi-lidade é mencionada no CPP, uma delas é a resposta. De qualquer forma, imaginando o cenário de prova, conti nuamos com a busca – e, por sorte, ainda temos muitas palavras-chave para a pesquisa pelo vade-mécum (absolvição, júri, apelação etc.). Curiosamente, o vade-mécum da RT também não tem a palavra júri no remissivo, o que nos faz crer, em comparação ao restante do vade-mécum, que o responsável pela organização do remissivo do CPP não foi muito caprichoso. Em seguida, procura-mos por absolvição no remissivo, onde encontramos uma remissão relevante: júri; sumária; hipóte-ses: art. 415, I a IV. Da leitura do dispositi vo, no parágrafo único, a resposta: na primeira fase do júri, não é possível a absolvição sumária com fundamento em inimputabilidade, salvo quando for a única tese defensiva. Considerando que a Defensoria Pública também sustentou a negati va de autoria (terceiro parágrafo), o art. 415, parágrafo único, é a tese a ser sustentada para evitar a absolvição.

O juiz também embasou a absolvição no fato de o estado puerperal caracterizar a inimputabilidade. Procuramos por puerpério, por estado puerperal, por inimputabilidade e por imputabilidade, mas nem sinal da resposta. Por fi m, procuramos por gravidez, onde encontramos remissão às expressões aborto e crimes contra a vida e, neste tópico, a remissão ao infanti cídio, onde o estado puerperal tem relevância jurídica. Segundo o art. 123 do CP, a mãe que mata o próprio fi lho sob a infl uência do estado puerperal prati ca o delito de infanti cídio, não sendo hipótese de absolvição sumária, como ocorreu, mas de desclassifi cação de um delito para outro.

Não há moti vo para mais pesquisas, afi nal, foi combati do tudo o que constava da decisão de absol-vição sumária, não havendo mais o que sustentar em desfavor da ré.



3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal/Tribunal do Júri da Comarca ...,

Comentário: o enunciado não diz qual é a comarca, devendo ser adotado o que o edital determina: reti cências ou XXX. Quanto à vara, embora esquisita a nomenclatura, o enunciado fala em 1ª Vara Criminal/Tribunal do Júri, devendo ser adotada no endereço – inclusive, o gabarito a mencionou expressamente.

Nome ..., pai da vítima, profissão ..., estado civil ..., residente no endereço ..., vem, por seu advogado, requerer a habilitação como assistente de acusação e, neste mesmo ato, interpor Recurso de Apelação, com fundamento no art. 416 c/c o art. 598, ambos do Código de Processo Penal.

Requer, ainda, sejam juntadas e processadas as razões anexadas, e encaminhadas ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ....

Comentário: o enunciado não diz o nome do pai da víti ma. Quem disse Fulano ou coisa do ti po, provavelmente, teve a peça anulada por identi fi cação. Outra peculiaridade do VII Exame de Ordem é a necessidade de habilitação como assistente de execução. No padrão de prova, a banca aceitou que fosse feita uma peça avulsa de habilitação, mas a FGV não poderia exigi-la, afi nal, seriam duas peças, uma de interposição e uma de habilitação, o que não pode acontecer. O item 3.5.1.1 deter-mina que a prova é composta de uma peça práti ca, e não duas ou mais. Acerca da fundamentação, a FGV aceitou os arts. 416 e 593, I, do CPP, desde que cumulados com o art. 598. Sobre o assistente, poderia ser feita menção ao art. 268 do CPP, mas o gabarito não o exigiu (o dispositi vo poderia ser encontrado no remissivo do CPP em assistente do Ministério Público).

Comarca ..., data....


Comentário: por ter sido uma das primeiras provas da FGV, foi feita uma salada em relação ao últi -mo dia de prazo. O Ministério Público foi inti mado no dia 11 de janeiro de 2011, e o seu últi mo dia de prazo para a interposição de apelação foi o dia 16 de janeiro. O prazo de três dias do assistente (CPP, art. 600, § 1º) começou a correr após o prazo do Ministério Público. Ocorre que, até então,



a FGV não havia defi nido se consideraria ou não os dias da semana do calendário real, o que, evi-dentemente, infl uenciaria no prazo. Inicialmente, a banca disse que aceitaria cinco datas diferentes, mas, no fi nal das contas, optou por excluir a data do gabarito defi niti vo.



Colenda Câmara,


Em que pese o inegável saber jurídico do Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal/Tribunal do Júri da Comarca ..., a sentença que absolveu sumariamente a ré não merece prosperar, devendo ser reformada, pelas razões a seguir expostas:

Comentário: é importante dizer expressamente que deseja a reforma da sentença recorrida. Usamos reti cências em razão de o enunciado não informar qual o TJ onde o processo está correndo.

I. DOS FATOS

(...)




II. DO DIREITO

Conforme esclarecido acima, o Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal absolveu sumariamente a ré em razão de sua inimputabilidade. No entanto, segundo o art. 415, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só é possível a absolvição sumária na primeira fase do rito do júri por inimputabilidade quando for a única tese de defesa e, como exposto, a ré também sustentou a tese de negativa de autoria.

Ademais, o estado puerperal não é hipótese de inimputabilidade, mas elemento do delito de infanticídio, do art. 123 do Código Penal, sendo imperiosa a pronúncia da ré por homicídio qualificado, como consta na denúncia, ou por infanticídio.

Comentário: não cabe ao examinando analisar se o estado puerperal é ou não capaz de gerar a inimputabilidade – até porque, não há informações sufi cientes no enunciado para qualquer mani-festação nesse senti do. De fato, ter agido sob o estado puerperal é elemento consti tuti vo do ti po penal previsto no art. 123 do CP, mas não havia moti vo para sustentar a tese desclassifi catória, que nem é de interesse da acusação. Além disso, fi cou constatado o estado puerperal, mas em momento algum foi dito que Ana prati cou o delito por ele infl uenciada. Em verdade, nas primeiras provas (é o caso do VII Exame de Ordem), a FGV ainda estava aprendendo a elaborar o Exame de Ordem. Até al-cançar o padrão atual, que não comporta muitos questi onamentos, muitos erros foram cometi dos. De qualquer forma, como o gabarito exigiu que fosse sustentada a tese desclassifi catória, decidimos inclui-la ao modelo da peça.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, para que seja reformada a sentença de absolvição sumária e pronunciada a ré nos termos da denúncia.

Comentário: o gabarito do VII Exame de Ordem fugiu do padrão atual da prova. Primeiro, não foram pontuados os pedidos de conhecimento e provimento do recurso. Além disso, a banca pontuou a menção ao que o examinando busca – no caso, a pronúncia da ré. Em apelação, na últi ma vez em que a peça caiu, a banca exigiu apenas os pedidos de conhecimento e provimento.





XI EXAME DE ORDEM

1. Jerusa, atrasada para importante compromisso profi ssional, dirige seu carro bastante preocupa-da, mas respeitando os limites de velocidade. Em uma via de mão dupla, Jerusa decide ultrapas-sar o carro à sua frente, o qual estava abaixo da velocidade permiti da.

2. Para realizar a referida manobra, entretanto, Jerusa não liga a respecti va seta luminosa sinaliza-dora do veículo e, no momento da ultrapassagem, vem a ati ngir Diogo, motociclista que, em alta velocidade, conduzia sua moto no senti do oposto da via. Não obstante a presteza no socorro que veio após o chamado da própria Jerusa e das demais testemunhas, Diogo falece em razão dos ferimentos sofridos pela colisão. Instaurado o respecti vo inquérito policial, após o curso das investi gações, o Ministério Público decide oferecer denúncia contra Jerusa, imputando-lhe a práti ca do delito de homicídio doloso simples, na modalidade dolo eventual (Art. 121 c/c Art. 18, I parte fi nal, ambos do CP).

3. Argumentou o ilustre membro do Parquet a imprevisão de Jerusa acerca do resultado que pode-ria causar ao não ligar a seta do veículo para realizar a ultrapassagem, além de não atentar para o trânsito em senti do contrário. A denúncia foi recebida pelo juiz competente e todos os atos processuais exigidos em lei foram regularmente prati cados.

4. Finda a instrução probatória, o juiz competente, em decisão devidamente fundamentada, deci-diu pronunciar Jerusa pelo crime apontado na inicial acusatória. O advogado de Jerusa é inti ma-do da referida decisão em 02 de agosto de 2013 (sexta feira).

5. Atento ao caso apresentado e tendo como base apenas os elementos fornecidos, elabore o re-curso cabível e date-o com o últi mo dia do prazo para a interposição. (Valor: 5,0)

6. A simples menção ou transcrição do dispositi vo legal não pontua.

1. IDENTIFICANDO A PEÇAComo ocorreu a audiência e já existe decisão judicial, talvez venha a apelação em mente. No entan-to, a apelação é peça residual, cabível quando não for hipótese de recurso em senti do estrito. Por essa razão, sempre que o problema disser que há uma decisão do juiz de primeiro grau, leia o rol do art. 581 do CPP. Uma das situações previstas no dispositi vo é a sentença de pronúncia, decisão proferida pelo juiz no enunciado. É a peça a ser feita.



2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESAA pronúncia faz com que o réu seja submeti do ao julgamento perante o Tribunal do Júri. Em recurso em senti do contra a pronúncia, o objeti vo é evitar esse julgamento. Os arts. 414 e 415 do CPP, que tratam da absolvição sumária no rito do júri e da impronúncia, dão um norte em relação ao que deve ser buscado: (a) prova da inexistência do fato; (b) prova de não ser o réu autor ou partí cipe do delito; (c) o fato não consti tui crime; (d) demonstração de causa de exclusão do crime ou isenção de pena; (e) inimputabilidade, quando for a única tese defensiva; (f) falta de provas sufi cientes de materiali-dade ou de autoria. Além disso, como o Tribunal do Júri julga apenas crimes dolosos contra a vida, a desclassifi cação é uma tese sempre presente – por exemplo, homicídio doloso em lesão corporal ou em homicídio culposo.

De qualquer forma, para sistemati zar a pesquisa, adotamos a metodologia sugerida ao longo do manual: falta de justa causa, exti nção da punibilidade, nulidade processual e excesso na punição.

Em falta de justa causa, o objeti vo é desconsti tuir o delito imputado ao réu. Jerusa foi denunciada por homicídio doloso, com fundamento no art. 121, caput, do Código Penal.

No primeiro parágrafo, o enunciado diz que a ré dirigia dentro do limite de velocidade da via. Ao fazer uma ultrapassagem, Jerusa esqueceu de dar seta e, em razão disso, ati nge Diogo, motociclista, cau-sando a sua morte. Portanto, sem muita refl exão, é possível perceber que não houve dolo em sua conduta. No parágrafo seguinte, ela confi rma não ter ligado a seta e complementa, informando que não havia observado o fl uxo contrário do trânsito, apenas confi rmando a teoria do homicídio culpo-so. Todavia, como fundamentar a resposta? O primeiro passo é a leitura do dispositi vo da denúncia – o art. 121 do CP. No § 3º do art. 121, a possível resposta: homicídio culposo. No entanto, após o § 3º, o vade-mécum faz algumas remissões – dentre elas, ao art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro. Da leitura do dispositi vo, não há dúvida de que foi o delito prati cado por Jerusa.

Em seguida, procuramos por teses exti nti vas da punibilidade e de nulidade, mas nada foi encon-trado. Por fi m, quanto ao excesso na punição, o recurso em senti do estrito contra a pronúncia não comporta pedidos relacionados à pena (pena-base, regime prisional, sursis etc.). A única tese de excesso na punição presente já foi identi fi cada, que é a desclassifi cação do homicídio doloso para o homicídio culposo. Sobre a desclassifi cação, cuidado: sempre que a sustentar, faça a análise das quatro teses também em relação ao delito novo. Veja se não ocorreu a prescrição ou se faltou algum requisito legal (por exemplo, representação, na ação pública condicionada, ou o exame pericial, se for delito que deixa vestí gio).

3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara do Júri da Comarca ...,

Comentário: no enunciado, a banca não informou em qual vara o processo está tramitando. Portanto, até mencionar Vara Criminal, de forma genérica, não seria errado, pois, em comarcas menores, é comum que exista uma única vara, onde são julgados todos os processos criminais da comarca – inclusive, aqueles da primeira fase do rito do júri. Entretanto, o examinando deve estar



sempre atento aos questi onamentos que, sem dúvida alguma, estarão no gabarito. Como se trata de processo em trâmite no rito do júri, é claro que a banca pontuaria a menção ao júri no endere-çamento. Por isso, poderia ser dito Vara do Júri, Vara do Tribunal do Júri ou, até mesmo, como o gabarito sugeriu: Vara Criminal do Tribunal do Júri. Além disso, uma observação importante: quando há tese de incompetência, é comum o examinando endereçar a peça ao juiz correto, competente, para corrigir a incompetência apontada no problema. Entretanto, se houver tese de incompetência, a peça deve ser endereçada ao juízo onde a ação está tramitando (o juiz incompetente) e, no corpo da peça, deverá ser sustentada a tese de incompetência.

Jerusa, já qualificada nos autos, vem, por seu advogado, interpor Recurso em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, IV, do Código de Processo Penal.

Requer sejam juntadas as razões anexadas e que Vossa Excelência se retrate de sua decisão, com fundamento no art. 589 do Código de Processo Penal. Caso contrário, pede o encaminhamento do recurso Tribunal de Justiça do Estado ....

Comentário: o recurso em senti do estrito comporta retratação do juiz que proferiu a decisão recor-rida – é o denominado juízo de retratação. Por ser uma peculiaridade do recurso em senti do estrito e de uns outros poucos recursos, a FGV pontua o pedido de retratação.

Comarca ..., 9 de agosto de 2013.


Comentário: o problema informa que a inti mação ocorreu no dia 2, uma sexta-feira. Portanto, o pra-zo de cinco dias para interposição começou a correr na segunda, 5, tendo como prazo fi nal o dia 9, sexta-feira. Se o problema dissesse, por exemplo, que dia 5 é feriado, o prazo começaria a correr no dia 6, com fi nal no dia 10, sábado, hipótese em que encerraria no primeiro dia úti l seguinte – 12, segunda-feira.

Razões de Recurso em Sentido Estrito


Colenda Câmara,




Em que pese o inegável saber jurídico do Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara do Júri da Comarca ..., a sentença de pronúncia não merece prosperar pelas razões a seguir:

Comentário: de tudo o que foi falado acima, só o que importa é o endereçamento da peça ao TJ e a menção às razões de recurso em senti do estrito. Também é sempre importante a menção expressa ao desejo de reforma da decisão recorrida.

I. DOS FATOS

(...)


II. DO DIREITO

Como relatado, Excelências, não houve dolo na conduta da recorrente, que provocou a morte da vítima. Por ter sido imprudente ao dirigir o seu automóvel, não deu seta e não observou o fluxo contrário do trânsito, causando a trágica colisão.

Só se fala em crime doloso, com fundamento no art. 18, I, do Código Penal, quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Já no crime culposo, previsto no art. 18, II, do Código Penal, o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.



Destarte, não houve homicídio doloso, do art. 121, caput, do Código Penal, mas o crime do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, que consiste em praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor, devendo ocorrer a desclassificação e a remessa ao juízo competente, visto que o homicídio culposo não é de competência do Tribunal do Júri, com fundamento no art. 5º, XXXVIII, d, da Constituição Federal.

Comentário: em um caso real, não seria necessário explicar ao magistrado em que consiste um cri-me doloso ou culposo, ou a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Entretanto, como o Exame de Ordem é uma prova em que se testa o conhecimento jurídico do examinando – ou a sua habilidade em localizar respostas no vade-mécum -, tudo o que for dito deve ser explicado e fundamentado. A tese é a ausência de dolo? Explique em que consiste o dolo. Além disso, sempre diga qual é a consequência da tese sustentada.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, para que seja desclassificado o delito imputado à recorrente, de homicídio doloso, do art. 121, caput, do Código Penal, para o crime de homicídio culposo, do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, com a devida remessa dos autos ao juízo competente.

Comentário: em peças sem muitas teses, a banca tem de atribuir pontuação aos demais aspectos, a exemplo do pedido. Pensando nisso, fi zemos o pedido completo, e não apenas o conhecimento e provimento.

Comarca ..., 9 de agosto de 2013.


Comentário: é interessante mencionar o últi mo dia de prazo na interposição e nas razões.



XXIV EXAME DE ORDEM

1. Lucas, 22 anos, foi denunciado e condenado, defi niti vamente, pela práti ca de crime de associa-ção para o tráfi co, previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06, sendo, em razão das circunstâncias do crime, aplicada a pena de 06 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, entendendo o juiz de conhecimento que o crime não seria hediondo, não tendo sido reconhecida a presença de qualquer agravante ou atenuante.

2. No mês seguinte, após o início do cumprimento da pena, Lucas vem a sofrer nova condenação defi niti va, dessa vez pela práti ca de crime de ameaça anterior ao de associação, sendo-lhe aplica-da exclusivamente a pena de multa, razão pela qual não foi determinada a regressão de regime.

3. Após cumprir 01 ano da pena aplicada pelo crime de associação, o defensor público que defen-de os interesses de Lucas apresenta requerimento de progressão de regime, destacando que o apenado não sofreu qualquer sanção disciplinar.

4. O magistrado em atuação perante a Vara de Execução Penal da Comarca de Belo Horizonte/MG, órgão competente, indefere o pedido de progressão, sob os seguintes fundamentos:

a) o crime de associação para o tráfi co, no entender do magistrado, é crime hediondo, tanto que o livramento condicional somente poderá ser deferido após o cumprimento de 2/3 da pena aplicada;

b) o apenado é reincidente, diante da nova condenação pela práti ca de crime de ameaça;

c) o requisito objeti vo para a progressão de regime seria o cumprimento de 3/5 da pena apli-cada e, caso ele não fosse reincidente, seria de 2/5, períodos esses ainda não ultrapassados;

d) em relação ao requisito subjeti vo, é indispensável a realização de exame criminológico, diante da gravidade dos crimes de associação para o tráfi co em geral.

5. Ao tomar conhecimento, de maneira informal, da decisão do magistrado, a família de Lucas pro-cura você, na condição de advogado(a), para a adoção das medidas cabíveis.

6. Após consti tuição nos autos, a defesa técnica é inti mada da decisão de indeferimento do pedido de progressão de regime em 24 de novembro de 2017, sexta-feira, sendo certo que, de segunda a sexta-feira da semana seguinte, todos os dias são úteis em todo o território nacional.

7. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Lucas, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando to-das as teses jurídicas perti nentes.

8. A peça deverá ser datada no últi mo dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)

9. Obs.: a peça processual deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser uti li-zados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositi vo legal não confere pontuação.



1. IDENTIFICANDO A PEÇASempre que o enunciado disser que a decisão foi proferida pelo juízo da execução penal, o recurso será o agravo em execução. Desconsidere qualquer outro recurso.

2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESAEm agravo em execução, já não há mais como falar em falta de justa causa. Portanto, temos que fazer a análise somente das causas de exti nção da punibilidade, das nulidades processuais e de eventuais excessos na execução.

Feita a leitura do enunciado, não se extrai causa de exti nção da punibilidade ou alguma nulidade ocor-rida. Destarte, tudo se resume a encontrar benefí cios ao condenado, para melhorar a sua situação.

No primeiro parágrafo, temos o delito prati cado pelo recorrente (associação para o tráfi co, do art. 35 da Lei n.º 11.343/06), a pena a ele aplicada (seis anos) e o regime inicial de cumprimento da pena (semiaberto). Ademais, foi dito que o crime por ele prati cado não é hediondo. Todas essas informa-ções infl uenciam no cumprimento de pena e na concessão de benefí cios na execução.

No segundo parágrafo, foi dito que Lucas sofreu nova condenação pelo crime de ameaça. A ideia é fazer com que o examinando conclua equivocadamente pela reincidência. Todavia, perceba que o crime de ameaça foi prati cado antes da associação para o tráfi co. Logo, não houve reincidência.

No terceiro parágrafo, o pedido da Defensoria Pública, em favor de Lucas: a progressão do regime. O juiz indeferiu a progressão com base nos seguintes argumentos: (a) o crime de associação para o tráfi co é hediondo, devendo o livramento condicional ser concedido após o cumprimento de dois terços da pena; (b) o apenado é reincidente; (c) o requisito objeti vo para a concessão da progressão seria o de três quintos de cumprimento de pena, por ser reincidente e em virtude de o delito de associação ser hediondo; (d) quanto ao requisito subjeti vo, entendeu o juiz pela imprescindibilidade do exame criminológico. Os demais parágrafos não têm informação relevante.

Apenas pela leitura do enunciado, o examinando percebe o que deve ser pedido, afi nal, a decisão do juiz já traz os argumentos que devem ser combati dos. Se houvesse índice alfabéti co-remissivo das Súmulas do STJ e do STF e da legislação penal especial (incluída a LEP), as respostas a todos os questi onamentos poderiam ser localizadas em poucos minutos. Contudo, em razão dessa inexplicá-vel omissão dos vade-mécuns disponíveis no mercado, a pesquisa será um pouco mais trabalhosa.

O primeiro passo é a leitura do dispositi vo mencionado no enunciado: o art. 35 da Lei n.º 11.343/06. O arti go não diz muito, mas o vade-mécum faz várias remissões. Duas são relevantes: o art. 112 da LEP e a Lei dos Crimes Hediondos. No art. 112 da Lei n.º 7.210/84, uma dica importante: a progres-são do regime pode ocorrer após o cumprimento de um sexto da pena. Ainda no art. 112, várias remissões foram feitas, mas duas se destacam: a Súmula 439-STJ e o art. 2º, § 2º, da Lei n.º 8.072/90. A Súmula 439-STJ é esclarecedora: admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão moti vada. Um dos argumentos do juiz já foi derrubado: o exame criminológico não é obrigatório. A seguir, a leitura do art. 2º, § 2º, da Lei n.º 8.072/90, a Lei dos Crimes Hediondos, que estabelece que, se hediondo o delito, a progressão deve ocorrer após cumprimento de dois terços da pena, se primário o condenado, ou três quintos, se reincidente. E como saber se o crime do art. 35 da Lei de Drogas é hediondo ou equiparado? Basta a leitura do art. 1º da Lei n.º 8.072/90,



que traz um rol de quais crimes são hediondos – e a associação para o tráfi co não está entre eles. Além disso, não é equiparado a hediondo, pois não é mencionado no art. 5º, XLIII, da CF. Conclusão: o crime de associação para o tráfi co não é hediondo, pois não está no rol da Lei n.º 8.072/90, e, por isso, a progressão deve ser feita com fundamento no art. 112 da LEP, que exige apenas um sexto de cumprimento de pena, não sendo obrigatório o exame criminológico para a sua concessão.

O próximo passo é o livramento condicional, também citado na decisão recorrida. Embora a defesa não tenha requerido o benefí cio – e, talvez por isso, não foi pontuado no gabarito -, é importante fazer a análise, visto que o enunciado o menciona expressamente. Por ser tese de direito material, começamos a busca pelo remissivo do CP. Nele, encontramos a expressão livramento condicional, com remissão ao art. 83 do CP. O art. 83 traz três prazos diversos: um terço de cumprimento da pena, se o condenado não for reincidente em crime doloso; metade, se reincidente em crime doloso; dois terços, se condenado por crime hediondo ou equiparado. Portanto, para a análise do livramento condicional, esbarramos em uma dúvida, que foi objeto da sentença: Lucas é reincidente? Por ser tese de direito material (diz respeito à imposição de pena), começamos a busca pelo Código Penal, mas nos deparamos com um erro grave no vade-mécum da RT: não existe a palavra reincidência no remissivo do CP. Por isso, ti vemos de fazer q pesquisa na genérica expressão pena(s) e, dentre os tópicos, a possível resposta: reincidência: arts. 63 e 64; Súm. 269, STJ. No art. 63, a resposta: só é reincidente quem prati ca novo crime depois de transitar em julgado a condenação por outro. Não foi o caso de Lucas, pois a ameaça foi prati cada antes do trânsito em julgado da sentença pela asso-ciação para o tráfi co. Lucas não é reincidente, podendo fazer jus ao livramento condicional após o cumprimento de um terço de sua pena. Considerada a condenação de seis anos e o cumprimento de um ano, como informa o enunciado, Lucas não faz jus ao benefí cio por não ter cumprido o tempo mínimo de pena. Obs.: desde o início, já era possível chegar à conclusão de que não cabe o benefí -cio, visto que Lucas não cumpriu o prazo mínimo possível. No entanto, por ter o enunciado falado expressamente da reincidência e do livramento condicional, a pesquisa foi necessária.

3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara das Execuções Penais da Comarca de Belo Horizonte/MG,

Comentário: por ter o enunciado mencionado a vara e a comarca, o gabaritou exigiu que fossem citadas expressamente.

Lucas, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, interpor Agravo em Execução, com fundamento no art. 197 da Lei n.º 7.210/84, a Lei de Execução Penal.

Comentário: o gabarito não falou em Lei de Execução Penal, mas só em Lei n.º 7.210/84. Em outra edição da prova (XVI Exame de Ordem), a banca também trouxe apenas o número da lei no gabarito,



sem qualquer menção à expressão Lei de Execução Penal. Por isso, quando voltar a cair, fundamente a peça na Lei n.º 7.210/84.

Requer sejam juntadas as razões anexadas e que Vossa Excelência se retrate de sua decisão. Caso contrário, pede o encaminhamento do recurso Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Comentário: o art. 197 da LEP não estabelece o procedimento a ser adotado para o recurso. Por isso, doutrina e jurisprudência entendem pela adoção do procedimento do recurso em senti do es-trito, que prevê juízo de retratação (CPP, art. 589). Nas remissões do art. 197, os organizadores do vade-mécum fi zeram remissão aos dispositi vos do recurso em senti do estrito.

Comarca ..., 1º de dezembro de 2017.


Comentário: o prazo para a interposição do agravo em execução é de cinco dias, conforme Súmula 700-STF (no vade-mécum, no art. 197 da LEP, a Súmula é mencionada). A inti mação ocorreu no dia 24 de novembro, sexta-feira, e o prazo começou a correr no dia 27, segunda-feira, tendo por fi m o dia 1º de dezembro.

Razões de Agravo em Execução

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,

Colenda Câmara,


Apesar do inquestionável saber jurídico do Juiz de Direito da Vara das Execuções Penais da Comarca de Belo Horizonte, Minas Gerais, a decisão que não concedeu a progressão não merece prosperar pelas razões a seguir expostas:



Comentário: a banca apenas pontuou o endereçamento, ao TJMG. De qualquer forma, em recurso, é sempre interessante sustentar a reforma da decisão recorrida.

I. DOS FATOS

(...)


II. DO DIREITO

Portanto, Excelências, há equívoco na decisão que rejeitou a progressão do regime ao recorrente. Isso porque o crime de associação criminosa, do art. 35 da Lei n.º 11.343/06, não é hediondo, visto que não consta do rol do art. 1º da Lei n.º 8.072/90, tampouco dos delitos equiparados a hediondo, do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. Destarte, deve ser afastada a hediondez apontada na decisão.

Destarte, a progressão de regime deve se dar após o cumprimento de um sexto da pena, como prevê o art. 112 da Lei n.º 7.210/84. Além disso, o recorrente ostenta bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.

O magistrado determinou que a progressão não poderia ser concedida por falta de exame criminológico, considerado imprescindível pelo julgador. Todavia, segundo a Súmula 439-STJ, é admitido o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. Logo, não há obrigatoriedade.



O julgador ainda embasou a sua decisão no fato de o recorrente ser reincidente. Contudo, de acordo com o art. 63 do Código Penal, só se verifica a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. No caso em debate, a prática do crime de ameaça foi anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória pelo crime de associação para o tráfico, devendo ser afastada a reincidência.

Dessa forma, como se vê, é inegável o direito do recorrente à progressão do regime, do regime semiaberto ao aberto.

Comentário: apesar de o livramento condicional não ter sido objeto de pedido pela defesa, como o enunciado o cita expressamente, em um ambiente real de prova, teríamos sustentado a tese, só por precaução. Não haveria prejuízo à nota. A banca não desconta pontuação do que é dito além do ga-barito. Sobre os demais argumentos, em todos os quesitos, o gabarito pontua a transcrição do que é dito nos dispositi vos legais e na Súmula 439-STJ. Outro ponto que chamou a atenção foi a criação dos quesitos de afastamento da reincidência, de não obrigatoriedade do exame criminológico e do afastamento da hediondez. Isso porque, em verdade, havia um único pedido a ser feito: a progres-são do regime. Os demais argumentos apenas a embasam. Todavia, a FGV exigiu que fossem feitos pedidos individualizados, atribuindo pontuação a cada um deles. Portanto, ao sustentar uma tese, se a ela for composta por outras teses, além do pedido principal, resultante da junção de todas elas, faça os pedidos individualizados, em cada uma delas.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, para que seja concedida a progressão do regime.

Comarca ..., 1º de dezembro de 2017.


Comentário: por precaução, especifi camos o que é pedido (a progressão). No entanto, a banca deu os pontos para quem pediu apenas o conhecimento e o provimento. Quanto à data, é sempre inte-ressante mencioná-la na interposição e também nas razões.



X EXAME DE ORDEM

1. Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a víti ma saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando o aberto e com a chave na ig-nição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a víti ma chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrup-ta, tendo prendido Jane em fl agrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado.

2. Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afi rmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas decla-rações, rati fi cou os fatos. Também fi cou apurado que Jane possuía maus antecedentes e rein-cidente específi ca nesse ti po de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, víti ma de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório.

3. Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privati va de liberdade, tendo sido levada em considera-ção a confi ssão, a reincidência específi ca, os maus antecedentes e as consequências do cri-me, quais sejam, a morte da víti ma e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência.

4. A condenação transitou defi niti vamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da víti ma, que se identi fi cou como sendo fi lho desta.

5. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O fi lho da víti ma, nunca men-cionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.

6. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso con-creto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas perti nentes.

1. IDENTIFICANDO A PEÇAPor ter ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória, e como não se trata de recurso a ser interposto contra o juízo da execução penal, a única peça cabível é a revisão criminal (CPP, art. 621). Até seria possível falar em habeas corpus após o trânsito em julgado, mas o enunciado esclarece que o remédio consti tucional não seria aceito como resposta. Entretanto, a FGV também aceitou quem elaborou peti ção de justi fi cação. O que ocorreu: o enunciado traz como prova nova o testemunho do fi lho da víti ma. Para a colheita desse depoimento, o anti go CPC previa o proce-dimento inti tulado justi fi cação (art. 861). Por ser imprescindível à tese a ser sustentada na revisão



criminal a oiti va dessa testemunha, a banca aceitou quem fez pedido de justi fi cação para a realiza-ção desse procedimento, prévio à revisão. A banca teve de assim fazer por perceber o equívoco do enunciado, mas é inegável que o objeti vo do examinador, quando elaborou a prova, era a exigência da revisão criminal.

2. IDENTIFICANDO AS TESES DE DEFESAA revisão criminal é admiti da em três hipóteses (CPP, art. 621): (a) quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; (b) quando a sentença conde-natória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; (c) quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Da leitura do enunciado, alguns questi onamentos são extraídos: Jane foi presa na fronteira entre Brasil e Paraguai, após subtrair um automóvel e tentar levá-lo ao exterior, onde o venderia. Ela foi condenada à pena de cinco anos, mas o enunciado não diz qual foi o crime. No entanto, deixa claro que a pena fi cou acima do mínimo legal, pois havia circunstâncias judiciais e agravantes em seu des-favor. Por fi m, no quinto parágrafo, é dito que Jane se arrependeu de sua conduta e que, em virtude de uma ligação telefônica, o fi lho da falecida víti ma conseguiu resti tuir o veículo subtraído.

O primeiro passo é a identi fi cação do ti po penal da sentença condenatória. Considerando que o enunciado diz que Jane subtraiu um automóvel, pensamos que, no máximo, o examinando teria dúvida em relação ao roubo e ao furto. Após pesquisa no remissivo do CP, fi zemos a leitura dos dois dispositi vos: o art. 155, que ti pifi ca o furto, e o art. 157, que criminaliza o roubo, ambos do CP. No furto, há uma qualifi cadora, com pena de três a oito anos (§ 5º), se houver subtração de veículo e caso este venha a ser transportado para o exterior. No art. 157, há uma causa de aumento igual, em um terço, caso o automóvel subtraído seja levado ao exterior. Como vimos, a pena de Jane fi cou acima do mínimo legal em virtude das circunstâncias judiciais negati vas. No roubo, em que a pena mínima é de quatro anos, apenas a majorante, por si só, faria com que a pena ultrapassasse os cinco anos informados no enunciado. Já no furto qualifi cado, com pena mínima de três anos, seria pos-sível a pena de cinco após o aumento da pena-base e da incidência da agravante da reincidência. Portanto, não há dúvida: Jane foi condenada pelo crime do art. 155, § 5º, do Código Penal, e a pena fi cou acima do mínimo em razão de circunstâncias judiciais negati vas e da agravante da reincidência.

Em um primeiro momento, quanto à justa causa, devemos questi onar: Jane prati cou o delito de furto qualifi cado por ter levado o automóvel ao exterior? Perceba que, no art. 155, § 5º, é dito que a qualifi cadora será aplicável caso o veículo venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. No exemplo do enunciado, não houve a efeti va transposição da fronteira dos países. Logo, o crime foi o de furto simples, do art. 155, caput, do CP, devendo ser afastada a qualifi cadora.

Outro ponto é o arrependimento de Jane, que resti tuiu o veículo subtraído, no dia 27 de outubro de 2010, três dias antes do recebimento da denúncia que ensejou sua condenação. Por ser tese de direito material, procuramos por arrependimento no remissivo do CP, e encontramos remissões aos arts. 65, III, b, 15 e 16 do CP. Após breve leitura, é fácil constatar ter havido o arrependimento pos-terior, do art. 16 do CP.

Por fi m, devem ser analisadas as consequências do que é pedido. Por ser tese a desclassifi cação para o delito de furto simples (CP, art. 155, caput), com pena mínima de um ano, e também a causa de



diminuição do arrependimento posterior (CP, art. 16), com redução de um a dois terços, ainda que não tenha como fazer uma análise cuidadosa da pena-base, mesmo no pior cenário, com pena aci-ma do mínimo legal, Jane faria jus a regime mais benéfi co do que o fechado, devendo ser sustentado na peça.

3. MONTANDO A PEÇA

Excelentíssimo Senhor, Desembargador Presidente, do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso,

Comentário: a banca pontuou apenas a menção ao TJMT, mas é muito importante que o endere-çamento seja feito ao Desembargador Presidente do TJ – isso, é claro, quando o TJ for competente para julgar a revisão.

Jane, estado civil ..., profissão ..., residente no endereço ..., atualmente presa na unidade ..., por seu advogado, propõe Revisão Criminal, com fundamento no art. 621, I, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Comentário: por ser uma peti ção inicial, o requerente deve ser qualifi cado. Quanto à fundamenta-ção, temos duas teses: uma de decisão contrária à lei, pela condenação por furto qualifi cado, e uma de prova nova, pelo testemunho do fi lho da víti ma. Por isso, a banca aceitou duas fundamentações: art. 621, I ou III, do CPP.

I. DOS FATOS

(...)




II. DO DIREITO

Portanto, como esclarecido acima, a revisionanda praticou, em verdade, o crime de furto simples, do art. 155, caput, do Código Penal, e não pelo delito de furto qualificado, do art. 155, § 5º, do Código Penal. Isso porque a qualificadora só deve incidir quando o veículo automotor vier a ser transportado para outro Estado ou para o exterior, o que não aconteceu no caso em discussão, visto que Jane foi presa na fronteira entre Brasil e Paraguai, não tendo havido a efetiva transposição da fronteira. Destarte, a sentença condenatória foi contrária ao texto expresso da lei, conforme art. 621, I, do Código de Processo Penal, devendo ocorrer a desclassificação.

Além disso, de acordo com o filho da vítima, Nome ..., no dia 27 de outubro de 2010, três dias antes do recebimento da denúncia, Jane ligou para ele e informou onde estava o veículo subtraído. Em razão disso, da conduta da revisionanda, o bem subtraído foi restituído ao proprietário, fazendo jus, assim, à causa de diminuição de pena intitulada arrependimento posterior, prevista no art. 16 do Código Penal, aplicável quando, em crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, o agente repara o dano ou restitui a coisa, desde que o faça antes do recebimento da denúncia, por ato voluntário, devendo a pena ser diminuída de um a dois terços. Dessa forma, temos hipótese de descoberta de prova nova, após a sentença condenatória transitada em julgado, que autoriza a diminuição especial da pena, caracterizada, portanto, situação que dá ensejo à revisão criminal, com fundamento no art. 621, III, do Código de Processo Penal.

Comentário: nos itens 3.1, 3.2 e 4 do gabarito, avaliados em dois pontos e setenta e cinco décimos (mais da metade da nota da peça), a FGV bem demonstra como é feita a avaliação no Exame de Ordem. Para receber a pontuação, não bastava a menção às teses da desclassifi cação e do arrepen-dimento posterior. O examinando ti nha de explicá-las, detalhadamente, esmiuçando os requisitos e as consequências. Sobre a nova pena ser fi xada, o examinando poderia sustentar a pena-base no mínimo legal, apesar de o enunciado não trazer informações sufi cientes nesse senti do.

Julgada procedente a revisão criminal, deve ser fixado o regime semiaberto à revisionanda em virtude da nova pena a ser estabelecida, com base no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, e na Súmula 269-STJ, que admite a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.



Comentário: se houver fi xação de regime prisional e a tese envolver modifi cação da pena aplicada, o examinando deve analisar o regime prisional a ser aplicado. Em virtude da reincidência, Jane não poderia ter como regime inicial o aberto. Todavia, o enunciado tem um problema: se imposta a pena mínima do furto simples, de um ano, diminuída pelo arrependimento posterior, Jane poderia, até mesmo, já ter cumprido a sua pena – ela cumpriu quatro meses do total. Por outro lado, ainda que não cumprida integralmente a pena, com a desclassifi cação, poderia ser pedido o regime inicial se-miaberto e, em razão do tempo de pena já cumprido, a progressão de regime para o aberto – e não haveria progressão per saltum, pois o regime fechado inicialmente fi xado não seria mais considera-do. Mas a FGV não quis complicar, e o gabarito exigiu apenas o regime semiaberto, com fundamento na Súmula 269-STJ, que poderia ser facilmente encontrada no art. 33, § 2º, b, do CP, que trata do regime semiaberto.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja julgada procedente a revisão criminal, com fulcro no art. 626 do Código de Processo Penal, a fim de que seja:

(a) Desclassificado o delito de furto qualificado para o de furto simples;(b) A diminuição de pena em razão do arrependimento posterior;(c) A fixação de regime inicial semiaberto.

Comentário: atenção ao art. 626 do CPP, exigido pela banca no gabarito. Além disso, fosse necessá-ria, deveria ser requerida a expedição de alvará de soltura.



GABARITOS DAS PEÇAS RESOLVIDAS

Em razão do limite de espaço, optamos por disponibilizar os gabaritos das peças resolvidas em nosso site: www.cadernodeprova.com.br. O leitor poderá encontrar outras provas resolvidas no endere-ço. Em caso de dúvida, entre em contato: [email protected].

MANUALDE PRÁTICA PENAL · Vade-Mécum Penal - JusPodivm - 3ª edição - 2018. Vade-Mécum OAB e...

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